合同法释义114

㈠ 房屋买卖合同违约如何赔偿

民法典规定，房屋买卖合同出现违约的，如果当事人在合同中约定了违约金的，按合同约定确定，没有约定的，不能主张违约金。

《中华人民共和国民法典》

第五百八十五条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

房屋买卖合同违约如何处理

1、和解

和解是由争议各方根据合同约定的违约责任和各方实际情况，自行协商而不需通过司法程序解决纠纷的方式。

它是纠纷常见的解决方式。但由于和解协议缺乏的法律约束力，有些人可能会出尔反尔，使和解结果成为一纸空文，延误了纠纷的有效解决。

2、调解

调解是由争议各方选择信任的第三方居中，就合同争议进行调解处理。调解通常是以各方互谅互让为原则进行。

此方法解决纠纷的可能性较和解大一些，但由于调解协议与和解协议一样不具有强制性效力，也使得纠纷的解决难尽人意。

3、仲裁

这是指争议各方根据合同中的仲裁条款或者纠纷发生以后达成的仲裁协议，将争议提交法定的仲裁机构，由仲裁机构依据仲裁规则居间进行居中调解，依法做出裁定的方式。

当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。并可根据生效的仲裁协议申请强制执行。

4、诉讼

诉讼是解决合同争议的最后方式。是指人民法院根据争议双方的请求、事实和法律，依法做出裁判，藉此解决争议的方式。

当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。

㈡ 建设工作施工合同纠纷应注意什么问题

建设工作施工合同纠纷案件中应注意的五大问题：
1、诉讼主体的确定；2、合同效力的认定；3、工程价款的确定；4、违约责任的认定；5、工程价款优先受偿权的保护。
一、建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定
建设工程施工合同纠纷案件当事人比较复杂。在处理该类案件中，较为常见的有以下六种情况：
1、因转包、违法分包合同发生纠纷，实际施工人只起诉承包人索要工程款的，应予准许，原则上不将发包人列为案件当事人。但承包人要求追加发包人为第三人并对其主张权利，而发包人对承包人又负有义务的，可以将发包人列为第三人；为了查明案件事实需要，法院也可以追加发包人为第三人；实际施工人直接以发包人为被告主张权利的，应予准许。
2、施工人挂靠其他建筑施工企业并以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，挂靠施工人或者被挂靠单位起诉发包人的，发包人可申请追加被挂靠单位或者挂靠施工人为第三人。发包人起诉挂靠施工人或者被挂靠单位的，可以追加被挂靠单位或挂靠施工人为共同被告。
3、转包、分包(包括违法分包)工程因工程质量引起的纠纷，如发包人只起诉承包人或者发包人只起诉实际施工人的，可依当事人的申请，将实际施工人或者承包人追加为共同被告。
4、承包人经发包人同意将工程转包的，属于合同转让即合同权利义务的概括转移。合同一经转让(转包)，承包人即退出承包合同关系，受让人(实际施工人)取得原合同当事人的法律地位，其起诉索要工程款，应当直接起诉发包人；与此相对应，发包人因工程质量问题应直接起诉实际施工人。
5、多个承包人联合共同承包的，因其均为承包合同的一方当事人，发包人提起诉讼的，承包各方应作为共同被告。
6、工程项目经理部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目经理部的法人为诉讼主体。
二、建设工程施工合同效力的认定
《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形，该条第(五)项规定了违反法律法规强制性规定的合同无效。但并非所有的强制性规范都是认定合同效力的依据，只有违反了效力性强行性规范的合同，因内容违反了社会公共利益和不特定第三人利益，才应认定为无效合同。过去我们一般是从条文使用的某个术语或者词语进行判断是管理性规范还是强行性规范，以此来认定合同的效力这是不准确的，实践中应当注意。关于建设工程施工合同的效力主要审查以下几类：
1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。
2、没有资质得实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效 。在这里要特别注意区分挂靠关系与建筑企业的内部承包关系。如两者之间有产权联系、有统一的财务管理、有严格而规范的人事任免和调动或聘用手续就可以认定为内部承包关系，而不认定为挂靠关系。反之，则为挂靠关系。
3、非法转包和违法分包的合同无效。
4、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效。
5、无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程的施工合同应确认无效，但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。
6、承包人没有承揽建设工程的资质，但具有劳务分包资质的，其与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。
7、垫资施工合同不作无效认定。当事人对垫资及垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但其约定利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。对垫资没有约定而实际存在垫资事实的，按照工程欠款处理，对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
三、建设工程价款的确定
1、发包人对承包人提交的决算报告逾期不予答复的处理。
《司法解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”实践中适用该规定特别要注意其前提条件，即当事人双方必须在合同中明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件或按结算文件载明的价款结算工程价款。此时应以承包人提交的结算文件之日为应付款时间，至于工程价款未结算、工程也未交付的，因结算条件尚未成就，应按权利人向司法机关正式主张权利之日作为应付款时间。逾期利息应当在法定利率范围内(中国人民银行发布的同期同类贷款利率)，按照双方约定计付标准计算延期履行利息。如当事人在合同中只约定发包方应在承包方提交结算文件后一定期限内予以答复，并未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件或按结算文件的价款结算工程价款，则不应适用上述规定。在司法实践中，一般的处理是：如果双方对结算不能协商一致，则可以提交鉴定单位鉴定，以鉴定结论作为判案依据。
2、合同无效但经竣工验收合格工程价款的确定。
《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”实践中，有的承包人并不要求参照合同约定支付工程价款，而是要求进行工程造价鉴定。此请求不予支持，在此情况下也要参照双方的合同约定来结算工程价款。在实践中适用《司法解释》第2条规定还要注意：一是工程即使未竣工，但只要已施工部分经验收合格或经修复合格的，都应参照合同约定来结算工程价款，如果依照合同无法直接计算出工程价款的，在进行造价鉴定时也应参照合同的约定。二是施工过程中因设计变更等增加工程量而发生的经济签证，对价款有约定的，从其约定；无签证或签证对价款无约定的，应当参照合同关于工程价款的约定。
3、关于非法转包、违法分包、挂靠合同工程价款的结算。
一是实际施工人与非法转包人、违法分包人明确约定以非法转包人、违法分包人与发包人之间结算价款作为双方结算依据，而在非法转包人、违法分包人与发包人之间结算后，实际施工人往往要求不以非法转包人、违法分包人与发包人之间的结算价款为依据，要据实对工程价款进行鉴定结算。在这种情况下，除非实际施工人能举证证明非法转包人、违法分包人与发包人之间的结算结果明显损害了其合法权益，则可根据实际施工人的申请，依据非法转包人、违法分包人与发包人之间的合同及相关签证对工程价款进行鉴定，并将鉴定结论作为实际施工人与非法转包人、违法分包人之间的结算依据。否则，一般应尊重当事人之间的约定。二是被挂靠单位未经挂靠施工人同意，擅自与发包人进行了工程价款结算，挂靠施工人不予认可，起诉要求被挂靠单位承担责任的，如挂靠施工人与被挂靠单位对双方之间的结算有具体约定的，按照双方约定处理；如无具体约定，挂靠施工人能举证证明被挂靠单位与发包人之间的结算明显损害其合法权益的，应对工程造价依据合同进行鉴定，并依据鉴定结论判令被挂靠单位承担相应的责任。三是非法转包、违法分包及挂靠合同约定，以非法转包人、违法分包人、被挂靠单位与发包人结算作为非法转包人、违法分包人与实际施工人之间及被挂靠单位与挂靠施工人之间结算前提的，而非法转包人、违法分包人、被挂靠单位拖延结算致使施工人不能及时获得工程款的，依据《解释》第26条的规定，实际施工人、挂靠施工人直接起诉发包人，发包人在欠付工程价款范围内承担责任；实际施工人、挂靠施工人也可将发包人与非法转包人、违法分包人、被挂靠单位作为共同被告进行起诉，当事人之间依据不同的合同关系承担相应的法律责任。
此外，在建设工程施工合同无效的情况下，工程经竣工验收合格交付发包人使用的，承包人仍应承担合同约定的工程保修义务和责任。发包人享有参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的权利。
四、违约责任的认定
实践中，在违约责任的认定和处理方面，需要注意把握好以下三个问题。
1、工期延误违约责任的认定处理。
如工程未能在合同约定的期限内竣工，发包方会要求承包方承担工期违约责任，承包方会要求发包方赔偿其停工、窝工损失。审判实践中遇到的主要问题是：承包方因发包方在施工过程中未按合同约定支付工程进度款或提供原材料、设备、场地、技术资料而主张工期顺延权，即其针对发包方的先履行抗辩权能否得到支持?依照《合同法》第283条的规定，承包人可以顺延工期，即享有工期顺延权。但是，当事人常常在合同中就上述情况约定了承包方应当办理工期顺延签证。如果在实际履行中承包方没有办理工期顺延签证怎么办?由于目前建筑市场发包方处于强势，承包方往往在施工过程中很难办到工期顺延的签证。在这种情况下，如果承包方能够举证证明其在办理签证的期限内向发包方提出了顺延工期的要求，或者其能举证证明发包方迟延支付工程款情节较为严重而影响了施工进度的，那么对其工期顺延权主张应予以支持；如果承包方不能举证证明其提出过工期顺延的要求，且发包人迟延支付工程款情节较轻并不必然导致工程进度延误的，则不认定承包方享有工期顺延权。因发包方迟延支付工程进度款而认定承包方享有工期顺延权的，一般工期顺延的期限应当顺延至发包方付清进度款之日止。对于发包方未按合同约定提供原材料、设备、场地、技术资料，承包方未按合同约定办理工期顺延签证，承包方在诉讼中主张工期顺延权的，因发包方未按合同约定提供施工所用原材料、设备、场地、技术资料，承包方就无法进行施工，必然导致工期延误，此情况下应支持承包方的工期顺延权请求。
2、工程质量责任认定的有关问题。
一是发包人与承包人对工程质量是否合格或者对导致工程质量出现问题的原因及双方责任大小有争议的，如果不能依据双方提供的证据材料予以认定，则应委托有相应鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。二是因承包人的原因致使工程质量不符合约定的，依据《合同法》第281条的规定，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。承包人拒绝修理、返工、改建的，依据《司法解释》第11条的规定，发包人可以根据工程质量问题的严重程度，相应减少支付工程价款。三是因发包人提供的原材料质量不合格，或提供的设备、技术资料等不符合合同约定，从而导致工程质量不合格或质量缺陷的，则依据《司法解释》第12条规定的精神，该工程质量责任应由发包人承担，发包人不得以此为由拒付或少付工程款。同时，发包人因其过错造成承包人停工、窝工等损失的，仍应承担相应的赔偿责任。承包人对导致质量问题有过错的，也要承担相应的过错责任。四是发包人擅自使用未竣工验收的工程，承包人仍应依照合同约定承担工程保修义务和责任。对于合同无效，但竣工验收合格的工程，承包人也要依照合同约定和法律规定承担工程质量保修义务和责任。
3、约定违约金数额过高的调整。
根据《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由于在建设工程施工合同纠纷中当事人违约行为的具体情况很复杂，因此，判断当事人在建设工程施工合同中约定的违约金是否过高，不可能有一个统一而具体的客观标准。在审判实践中，可以从以下几个方面的因素进行综合审查判定：(1)、违约金数额与当事人的实际损失之间的比例；(2)、违约金数额与合同总价款、当事人未履行价款之间的比例；(3)、当事人违约的原因及过错大小；(4)、违约金数额与违约方所获得的合同利润之间的比例；(5)、违约的时间长短。在无法确定非违约方当事人实际损失的情况下，可以根据《合同法解释(二)》的规定，如果合同约定的违约金超过了合同价款的10%，则可以确定该违约金过高，并予以适当调整。
五、工程价款优先受偿权的保护
《合同法》第286条对工程价款优先受偿权作了原则规定，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》对优先受偿权的效力、限制、范围及期限作了较为具体的规定，为充分保护承包人的工程价款优先受偿权，还需要明确以下几个问题：
第一，优先受偿权的行使范围包括装饰装修工程，但不包括工程勘察和设计，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有人或者承包人与该建筑物的所有人之间没有合同关系的除外。
第二，优先受偿权担保的工程款范围，如是已竣工工程，为竣工结算价，未竣工工程则为以施工预算价为基础进行评估确定的工程价款，应当包括承包人的正常利润和为承包工程进行施工的垫资款，但不包括违约造成的损失。
第三，行使优先权的期限为六个月，此期限为除斥期间，优先受偿权的行使应以竣工之日或合同约定的竣工之日起算，而非竣工验收合格之日。
第四，优先受偿权的行使，不以建设工程是否竣工为限。
第五，优先受偿权的行使不受合同效力的影响。建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，承包人可以依据《司法解释》第2条的规定主张工程款，故其当然享有工程价款优先受偿权。
第六，分包人或实际施工人有条件地享有优先受偿权。《司法解释》第26条第2款规定了分包人和实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内向发包人请求支付工程款。由此可以推断出，只要分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。
第七，工程款债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。
第八，不应作为工程价款优先受偿权标的的建设工程包括：消费者已交付全部或大部分购房款的商品房；被作为执行标的物并已执行完毕的建设工程；《合同法》颁布实施前，已办理抵押登记或已出售、预售的建设工程；学校、医院等公益性建设工程；党委、政府等机关单位的办公楼，道路、桥梁等公共设施；所有权已被法院生效法律文书确定转移的建设工程。

㈢ 开发商延期交房应怎么赔偿

延期交房的违约赔偿问题
一、关于违约金的性质

《中华人民共和国合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。《合同法》从合同当事人地位平等及市场经济原则出发，确定了违约金的补偿性，即违约金是用以补偿受害方因合同对方违约所遭受的实际损失。而《合同法》第114条关于约定违约金低于或过分高于损失的调整制度，从另一角度进一步明确了违约金的补偿性质。

二、关于迟延交房违约金的计算标准

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第16条也明确了商品房买卖中违约金的补偿性质：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

三、延期交房导致的买方损失

开发商迟延交房导致购房者具体损失的计算问题，《解释》第17条做出了规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”因此，一般而言租金损失即为我国《合同法》规定的买房者可得利益的损失。

四、可预见规则在延期交房违约赔偿中的适用

在延期交房引起的房屋买卖合同纠纷案件中，有些买方还提出其他损失，如因信赖卖方会按期交房而将子女从外地接来上海准备入学，因延期交房又不得不送回的差旅费损失等。若买方要求卖方赔偿这类损失，在诉讼中买方将面临两大法律难题。首先，买方应证明这类损失与延期交房之间的因果关系。其次，买方还需证明其损失是卖方在订立合同时“可预见的”。仅就延期交房的通常情况而言，买方买房通常是为了自用或出租，因此，租金损失是卖方在订立合同时可预见的。而对于前面提到的差旅费损失，由于买方的自身情况千差万别，卖方不可能也没有义务对此一一了解，从“通情达理”角度出发，差旅费损失不具备可预见性，除非买方在订立合同时即已明确告知卖方其购房是为了让子女入学。

但必须注意的是，对违约金过高或过低的调整应当由当事人提出，否则法律并没有规定法院或仲裁机构可以主动予以调整。

㈣ 买卖合同约定未付款违约金最高为多少

我国合同法并未规定买卖合同违约金的上限，但约定的违约金超过造成损内失的百分之三十容的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

法律依据：1.《中华人民共和国合同法》

第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）

第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

㈤ 对于同一违约事实能否同时主张约定违约金和损失赔偿

补偿性违约金与损害赔偿可以共用。

根据我国《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

(5)合同法释义114扩展阅读

最高人民法院关于《合同法》司法解释二第28规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”

第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。”

根据以上规定可知，我国对违约金适用“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，如对同一违约事实同时适用约定违约金和损失赔偿，那么赔偿的数额将超过造成损害的数额，此时之违约责任则具有惩罚性，不符合法律规定，因此，对同一违约事实不能同时主张约定违约金和损失赔偿。

㈥ 公司擅自调动员工工作岗位应怎样维权劳动合同法是如何解释的

擅自调动员工岗位不合理，员工可拒绝，如因此被辞退，可仲裁维权。

根据我国《劳动回合同法》的规定，订答立合同时的客观情况发生重大变化，劳动者不同意用人单位另行安排的工作岗位的，需要支付劳动者经济补偿金。

(6)合同法释义114扩展阅读

根据《劳动法》第十七条第一款的规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。调换工人岗位应与工人协商一致才可以。

根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条第八十七条的规定，用人单位违反本法规解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

㈦ 订金押金保证金违约金定金的解释与区别

定金与违约金有几点不同：（1）违约金是以违约为生效要件的，不需要预先给付，而是在违约行为发生后才进行给付；而定金是以预先给付为条件的，定金交付之日起定金条款即生效。（2）责任承担方式不同。合同中约定违约金条款的，一方违约时，应当按照该约定支付违约金；合同中约定定金条款的，则要按照“定金罚款”来处理。即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（3）数额规定不同。约定的违约金以实际损失为基准，但对于占总价款的比例没有规定，低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。而对于定金，和实际损失没有关系，只是规定不能高于总金额的百分之二十。

㈧ 合同法第114条法律问题

起诉状诉讼请求就可以写，实际损失多少，高于违约金数额，要求增加违约金专
诉讼中提供相应实属际损失的证据，证明损失额
一般损失高于违约金30%，属于违约金约定过低，可以要求增加违约金
合同法解释二
第二十八条
当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

第二十九条
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

㈨ 交付定金后双方是否存在债权关系

一、概述

1、概念

早在罗马法，就有“不完全附约”和“完全附约”两种定金种类，这相当于今天我们所说的“解约定金”和“证约定金”，很明显这是继受罗马法的定金制度，各国只是立法例各有不同。

我国《担保法》89条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

依上述规定，可将定金定义为：为担保债权，依双方当事人的约定，一方于合同履行前给付对方一定的金钱。通过定金交付，债务履行与否与该定金之得失挂钩，使当事人心理产生压力，从而积极、适当的履行债务，发挥担保作用。

2、属性

（1）定金为金钱担保。定金，是作为担保债权而存在的，其标的乃作为消费物之金钱，具有高度的流通性特征，使得金钱担保不同于人保和物保。定金一旦交付于债权人，按照“占有与所有一致”的货币所有权规则，定金之所有权即转移于债权人。因此，定金不同于所有权保留，也不同于将金钱特定封包的金钱质押。交付定金一方只有在收受定金方不履行债务时得以要求双倍返还，这显然又不同于让与担保。问题是定金之标的可否为金钱以外之种类物？我国法律没有明文规定。依我之见，既然定金非担保物权，本质上就属于契约，故遵循当事人意思自治，如果双方明确约定不妨承认之，但需以种类物为限。

（2）定金合同具有从属性。凡担保合同，均从属于主合同，故定金合同成立需以主合同成立为前提，主合同无效，定金合同亦随之无效（法律另有规定除外）。主合同获得履行，定金也就失去目的。但立约定金、成约定金场合，定金合同是与主合同分离而存在的（后述）。

（3）定金合同为要式合同和要物合同。首先，定金应当以书面形式约定（《担保法》90条），以体现其要式性；其次，定金实际交付为定金合同成立之条件。有一点需注意，《担保法》90条后半段规定：定金合同从实际交付定金之日起生效。这意味着交付定金是定金合同的生效要件，而不是成立要件，这里显然混淆了合同成立与合同生效的含义。《解释》119规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。这可视定金合同为实践性合同。所谓交付，既可依现实交付为之，也可依观念交付为之。如果当事人订立定金合同后，拒绝交付定金的，定金合同尚未成立，因此不能视为违约，也不能按《解释》第7条的规定处理。至于是否存在合同法上的缔约过失责任，要根据具体情况予以衡量。

（4）定金担保为担保双方的债权。其他担保一般仅担保一方当事人的债权，而定金所担保的合同为双务合同，且当事人双方之义务均属定金担保范围，即无论是交付定金方还是接受定金方，其义务履行均与定金得丧挂钩。

二、种类

定金制度，自罗马法以来已存在，但因不同时代、不同国家而种类各异，其性质和效力也不尽一致。从《担保法》89条规定来看，似乎只有违约定金一种。但《担保法解释》增加了若干定金种类。

（1）立约定金

是指保证正式订立主合同的定金。实践中，当事人常常于正式合同之前签订意向书，而在意向书中常能看到当事人对立约定金之约定。《解释》115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。这时，定金合同先于主合同生效。值得注意的是，立约定金成立的特别要件是：当事人对主合同的主要内容已有预设，即对合同的主要条款已经达成潜在的合意，只需将来予以确认，如达成意向书、对需书面订立的合同已经达成口头合意等。因为将来合意达成与否具有不确定性，立约定金非为担保主合同讨价还价之过程行为，乃担保双方根据预设内容正式签约之结果行为。例如双方仅约定立约定金担保将来签订某合同，但该合同之性质、种类、具体条款无从考证，定金合同不能成立，除非依交易习惯可确定之。

（2）成约定金

作为主合同成立要件的定金，因定金的交付，主合同才成立或生效，在这里，定金是作为主合同的特别成立要件存在的，定金合同得脱离于主合同而成立。《解释》116条前半段承认了这种类型，同时，后半段又规定：主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。这完全符合《合同法》36、37条的精神。在法律、行政法规或当事人约定的合同成立条件未具备时，当事人一方已经履行主要义务并由对方接受的合同成立。

（3）解约定金

以定金得丧为代价而保留合同的单方解除权。定金不当然具有保留合同解除权的效力，除非当事人有明确约定。《解释》117明确承认了此类定金，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。

（4）违约定金

这种定金的作用类似于违约金，并且对违约方具有一定的惩罚性，《担保法》89条规定的定金性质上就属于违约定金。按照通说，违约定金兼有证约定金之功能。

（5）证约定金

以定金作为合同成立的证据，定金此时是作为证明合同成立为目的。我国现行法暂无此类定金的规定，但通说认为，定金的交付一般都标志着合同的存在，所以有证明合同成立的作用。

三、定金与相关概念

1、定金与预付款

定金和预付款有一定相似之处：都可以是一方预先向另一方交付一定的金钱；定金在合同履行后可以抵作价款；当事人也可以约定将预付款的交付作为合同成立或生效的条件等。但二者法律性质和效力却存在很大差别：（1）效力上，二者最大的差别是是否适用定金罚则，预付款无此效力。（2）法律性质上，定金是作为债务的担保，而预付款则属于债务履行的范畴，其主要功能是提前履行部分债务，使得接受预付款的一方获得期限利益。（3）法律特征上，定金的交付产生一个定金合同，独立于也从属于主合同关系，而预付款的交付属于履行主债务的一部分，不构成一个独立的合同；定金一般是一次性交付，预付款可以分期支付。

2、定金与其他金钱担保

所谓“其他金钱担保”，是指《担保法》未明文规定的非典型金钱担保方式，《解释》118条的例举了以下主要形式：留置金、担保金、保证金、订约金、押金等。这些与定金差异之核心为法律效力上，即是否适用定金罚则。而于法律特征上，其差异亦有体现，不过《担保法解释》并没有进一步规定这些非典型担保的法律特征，实践中应根据行业或一般交易习惯来确定，如：（1）定金为担保债务之主给付义务，而押金则通常担保债务之从给付义务或附随义务。如旅店所收住房押金，多为担保住客照顾、保护房内设施之义务（附随义务），若住客未违反该义务，押金或折抵房款或返还；（2）所谓订金，多用于饭店包间预定，依照行业习惯，订金是作为饭店保留包间的对价，没有订金的，饭店过时不候。订金可以抵作日后饭款，但饭店不能对订金予以扣押；（3）保证金一般用于信用证开证申请的担保，在信用证项下的款项没有得到清偿时，开证行可以就保证金优先受偿，开证申请人支付信用证款项的，保证金冲抵款项。

在实践中区分这些非典型金钱担保与定金，首先要考察是否有明确的约定，而且不仅考察其名称，更重要的是考察其内容，即所谓“名实并举”。如约定中虽然没有出现“定金”字样或者以其他字眼代替，但合同内容有符合定金特性的定金罚则，也应当认定为定金合同；又如合同使用了“定金”字眼，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持（《解释》118条）。

3、定金与损害赔偿金

损害赔偿金，就是合同一方因承担违约赔偿责任而向另一方支付的损失赔偿金额。定金与损害赔偿金是否可以并用，对于这个问题我国《合同法》和《担保法》都没有明文规定，按照《德国民法典》的规定，定金原则上应折算为损害赔偿金。但我国大多数观点均认为：定金具有非补偿性的特点，其适用不以实际损害的发生为前提，因而是独立于损害赔偿责任的，所以定金与损害赔偿金可以并用。不过二者并用也需要受到一定的限制，如有观点认为，定金责任与损害赔偿责任的联系体现在，二者的并用不能超过全部货款的总值。该观点实际上仍然是将定金与实际损失挂钩，因为合同责任的损害赔偿包括了预见性可得利益之损失（《合同法》113条），货款乃可得之收益，因此超出货款即超出实际损失范围，故不足取。定金与损害赔偿金并用应遵循如下规则：（1）若定金收益高于实际损失额，如无特别约定，则直接适用定金，此定金应折算为损害赔偿金。需要注意，如果定金收益过分高于损失，由于定金与惩罚性违约金功能有类似之处，参照《合同法》114条之规定予以调整定金数额，以防止一方利用他方违约行为过分获利。（2）若定金小于实际损失，当事人除收取定金收益外，仍得请求赔偿损失，但二者并用总值之限制也应参照《合同法》114条规定。（3）若当事人明确约定定金为损失之预设，则定金与损害赔偿金不得并用。

4、定金与违约金

首先，应明确违约金之性质。理论上，违约金可分为惩罚性与赔偿性两种，前者不以实际损害为要件，属于“私的制裁”，后者的主要功能是实际填补损害。各国立法多承认惩罚性违约金，如《德国民法典》的规定，我国《合同法》114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。解释上，该条款所规定的违约金，实质上系以赔偿为主，惩罚为辅。尽管如此，由于合同法遵循自愿原则(《合同法》第4条)，所以如果当事人明确约定了惩罚性违约金，法律也是承认的。

因此，在《解释》114条违约金的性质，应当以当事人订立违约金条款的主观目的上来判断，属于当事人意思自治的范畴。如果当事人约定了违约金的性质，那么，法官应根据当事人的约定来认定。问题在于当事人没有约定或者约定不明时，如何认定违约金的性质？此时应参照《合同法》第61条规定，看当事人能否达成违约金性质的补充协议，如果达成补充协议，则根据当事人的补充协议来认定违约金的性质；不能达成补充协议，则采用体系解释的方法来确定当事人之间违约金的性质；也可以根据当事人之间的交易习惯来确定违约金的性质。上述方法用尽仍不能确定违约金性质的，原则上把违约金视为对损害赔偿的预定。

在定金与违约金关系问题上，《合同法》116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。从这条规定的字面意思看，违约金与定金似乎应该是选择适用，即是不可并用的。这一观点未免有些僵化，应该看到，无论是《合同法》还是《担保法》，在其颁布时并未对定金的种类作出明确的区分，如前所述，定金可分为立约定金、成约定金、违约定金、解约定金、证约定金，而《担保法》规定的定金仅仅属于违约定金。各种定金的性质和功能均有所不同，一是违约定金 。违约定金的作用类似于违约金，而违约金可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。相应的，违约定金也可分为惩罚性和赔偿性两种。在惩罚性违约定金场合，基于其惩罚性质，应与赔偿性的违约金并行不悖；而在赔偿性定金场合，由于是对损失的预定，则应与赔偿性违约金择一适用，当然，当事人另外约定惩罚性违约金的除外。违约定金性质之判断，正好与违约金相反，非补偿性为原则，补偿性为例外。但即使在赔偿性违约定金的场合，有一个问题需要注意，即二选一适用的前提是违约定金与违约金需指向同一违约行为，否则定金与违约金仍不得并用。如违约定金一般在根本违约的时候才产生罚则效力，而违约金可因一般违约（如履行迟延）发生效力，二者指向不同违约行为，并用是顺理成章。二是解约定金。关于解约定金的功能，其实质是当事人以定金为代价而享有的合同单方解除权。既然当事人双方享有合同解除权，就无违约存在之余地，所以解约定金与违约金互不搭界。三是立约定金。于此场合，定金的功能是担保主合同的订立，主合同一旦完成订立，立约定金即无存在的必要。此时定金或被返还之，或转化为合同预付款。因此，其与违约金之关系无从比较”。四是成约定金。与立约定金的情况类似。五是证约定金。由于法律没有规定，不作讨论。

综上所述，《合同法》116条所指之定金，实质为赔偿性违约定金，且选择适用之前提为：定金与违约金指向同一违约行为。另外，定金与违约金并用，要受到《民法》、《合同法》基本原则的限制，并用总和过高、有失公平的，法院应酌情予以适当减少。

四、定金的效力

1、概说

从总体上说，定金的效力因主合同订立之时与主合同订立之后而有所区别。

主合同订立之时，定金的主要效力为：证约。我国虽然没有规定证约定金，但通说认为定金一般具有证明主合同成立的效力，因此除非有相反证据，定金合同之存在，就表明主合同之存在。不过证约定金并不影响合同的效力，如果合同存在无效或被撤销的事由，交付定金也不能使合同有效。

主合同订立之后，定金之效力主要有：（1）预先给付的效力。主合同履行时，根据明示或默示之约定，定金或转化为预付款，即作为给付之一部分，或返还交付定金一方，但一般不发生利息返还的效力。（《担保法》89条前半段）；（2）定金罚则效力。定金作为担保，是以定金罚则作为表现形式的。即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金（《担保法》89条后半段；（3）主合同因特殊事由（主要是不可归责于双方当事人之原因）而导致履行不能时，不适用定金罚则，除当事人另有约定外，定金应返还之。《解释》122条规定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。在这种情况下，定金合同之目的已无法实现，受定金方应返还定金。

2、定金罚则的适用

定金罚则效力系定金制度之核心，法律上对此应有规制，《担保法》缺乏规定，《担保法解释》做了较为详细的补充规定：

（1）适用罚则的基本条件。《解释》120条，除法律另有规定或者当事人另有约定的除外（但书），适用定金罚则的基本条件是当事人出现根本违约，即因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现。其核心是致使合同目的不能实现，所谓合同目的，应理解为合同之直接目的、主要目的，而非间接目的或次要目的，何为直接目的、主要目的，可依具体情况衡量确定。一般违约行为如无碍于合同主要目的实现，不能适用定金罚则。

（2）解释120条之但书规定，系把当事人之特别约定、违约定金以外的定金种类从定金罚则中解放出来。如成约定金的特别效力是使主合同成立，主合同一旦成立定金便无后继效力，因此不适用定金罚则；证约定金的特别效力在于证明合同成立，也不具有罚则效力；立约定金和解约定金虽有罚则效力，但其处罚条件有其特殊性，并不以根本违约为必要。因此，《解释》120条对定金罚则适用条件的规制仅仅针对违约定金而言。

（3）主合同部分得到履行，部分没有履行的情况下，也有可能构成合同目的的落空，因此适用罚则应无疑义。但若全部定金被罚，恐怕也会造成当事人的利益失衡。对此，《解释》120条后半段规定：当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。当然，如果主债务本身为不可分之债，部分履行对债权人无益的，自然不能按照本条规定处理。

（4）不适用定金罚则的特殊事由。《解释》122条前半段之规定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。从理论上说，不可抗力与意外事件并不等同，前者为合同责任的法定免责事由，定金合同应予适用无疑。但不可抗力的范围比较狭窄，一旦有不属于不可抗力范围但又无法归责于双方当事人之客观事件发生，是否适用罚则，需要确定。解释赋予了不可抗力和意外事件同等地位，统一规定不适用定金罚则。当然，意外事件的概念在现行法是没有规定的，学理上争论也颇多。需要特别留意的一个问题是，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，应如何处理？首先应该明确，第三人的行为在法律事实里属于行为（与人的意志有关），而意外事件属于事件范畴（与人的意志无关），因此第三人行为不能视为意外事件，《解释》122条后半段明确规定：适用定金罚则，但受处罚一方可以向第三人追偿。

3、定金效力之限制

基于公平原则和诚信原则，定金收益方不应因定金罚则而获得过高利益，使得双方利益失衡。因此法律有必要对定金效力作一定的限制。

（1）最高额的限制。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%（《担保法》91条）。超过限额的定金合同并非全部无效，而是对超过部分，不具有定金罚则的效力（《解释》121条）。

（2）如果主合同标的不能用金钱计算（如劳务），定金效力限制可参照《合同法》114条处理，即当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。或依照民法基本原则予以解决。

（3）定金本身虽然没有超出最高额限制，但与其他制度并用时，其总和也有一定限制，如与损害赔偿、违约金并用等。