政府与市场经济法

A. 如何从经济法的角度去理解政府与市场之间的关系

政府更多的是进行宏观调控。
市场可以最好的促进资源的调配，实现经济的发展。

B. 经济法概念

对经济法概念、对象、体系的再认识
石少侠 （吉林大学法学院院长、教授）

【内容提要】在市场经济体制和与之相适应的市场经济法制日趋完善的新形势下，必须重新认识我国经济法的概念、对象与体系。基于对传统的经济法基本理论的深刻反思，我国的经济法应以行政管理性经济关系为调整对象，以宏观调控法、市场管理法、资产资源管理法及涉外经济管理法等为基本框架，从而构成我国经济法的科学体系。
【关键词】经济法、行政管理性经济关系、经济法体系

我国社会主义市场经济体制的确立，以及与之相适应的市场经济法制的日趋完善，为经济法理论研究的不断深入提供了前所未有的机遇和条件，迎来了中国经济法空前发展的新纪元。在新形势下，反思过去，面对现实，展望未来，对经济法的若干基本理论问题必然会形成某些新的认识。为进一步促进对经济法基本理论问题的研讨，笔者拟就经济法的概念、对象、体系等若干基本理论问题略抒浅见，以就教于法学界同仁。
一、关于经济法的概念
经济法的概念是经济法学的基本范畴，是经济法学体系和结构的支柱，也是经济法理论研究的逻辑起点。能否科学地揭示和界定经济法的概念，不仅关系到经济法理论框架的构筑，而且直接决定着经济法能否作为独立的法律部门存在。因此，对于经济法概念的揭示与探讨，是经济法学研究不可回避的、最基本的理论问题之一。如果这一问题不能得到圆满的解决，无论经济法在形式上是如何的繁荣，在实践中是多么的重要，其结果都只能是无源之水，无本之木，成为没有根基的空中楼阁。
有鉴于此，自经济法概念被引入我国后，二十年来，对经济法概念的研讨始终是我国经济法学界乃至整个法学界所高度关注的热点问题之一。人们仁者见仁，智者见智，对经济法的概念作出了种种不同的界定，并由此形成了不同的经济法学说。（注：对经济法概念的不同认识，形成了种种不同的经济法学说，举其要者，大致有三，即“纵横统一说”、“经济行政法说”、“学科经济法说”等。）随着我国社会主义市场经济体制的确立，特别是随着我国社会主义法律体系的逐渐完善，某些在一定的历史时期内颇有影响的经济法学说已经逐渐地被放弃。顺应时代的潮流，经济法学家们对经济法的概念又重新进行认识并另行作出界定。
尽管经济法产生的历史条件和因素错综复杂，但考察经济法概念产生的历史过程，在笔者看来，对经济法概念的认识实际上就是对既存法律的一种分类和再分类的活动。在大陆法系国家，经济法概念的出现，在一定意义上是对法律突破了传统公法与私法分类状况的认可与折衷。由于资本主义垄断的形成，为了适应国家对经济的统制，同时也是为了维护资本主义的自由竞争秩序，资本主义国家从对经济活动的自由放任并依靠“看不见的手”来调整经济关系，开始走向对社会经济活动的国家干预。与此相应，一些资本主义国家先后颁布了大量的体现国家干预经济的法律。这些法律的出现，一方面打破了传统的私法自治的局面，使私法关系渗透了国家干预的痕迹；另一方面，也突破了大陆法系国家关于公法与私法划分的传统理论，使公法融入了对私权关系调整的内容。这种法律性质及其内容的演变，被法学家们概括为“私法的公法化”。正是为了适应这种法律性质及其内容的变化，大陆法系国家的法学家们将那些介于传统公法与私法之间的法律概括为“经济法”。由此可见，无论资本主义国家经济法产生的动因如何复杂，表现在法理上，则是因应变化了的法律，对原有法律体系的一种重新分类活动。
社会主义国家经济法的出现虽然也是对法律的重新分类，但其产生的基础却与资本主义国家有着天壤之别。由于社会主义公有制的建立，管理国民经济已成为社会主义国家的基本职能，特别是在计划经济体制下，国家无时无刻不在参与、干预和管理着社会经济活动，甚至具体到某份经济合同。加之社会主义国家不承认公法与私法的划分，因此，规范国家行政活动的行政法最大量的是国民经济管理法规。这种情况在以行政法作为典型公法的资本主义国家里是不可思议的，也是资本主义国家的传统行政法所不能包容的。尽管我国已经确立了社会主义市场经济体制，国家干预和管理社会经济的手段、方式和程度有了根本的变化，但由于社会主义公有制的性质，决定了国家对于市场经济的介入和干预的程度是资本主义国家所无法比拟的。社会主义国家经济法的出现，同样是对传统法律分类的再分类，但这种分类的基础不是对公法与私法划分的折衷，而是对内容庞杂的行政法的再分类以及对其他相关法律的重新概括。
综上可见，无论在资本主义国家还是在社会主义国家，经济法的出现在一定意义上都意味着对法律体系的重构。既然经济法是法律重新分类的活动和结果，而法律分类又是一种人的主观抽象概括活动，那么，在对法律重新分类的过程中，基于主观认识的不同，对经济法概念的理解就必然存在着程度不同的差异。然而，需要指出的是，尽管对经济法概念的认识本身就是对法律的重新分类，但这种分类绝不是主观的随意活动，必须遵循一定的原则，这个原则就是对已有科学分类的充分尊重，而不是随心所欲的归纳和概括。否则，经济法就永远无法获得应有的独立地位。
纵观我国经济法概念产生与发展的历史，可以看到，对经济法概念的认识不仅受制于经济体制，而且还受制于法制的发展水平。首先，对经济法概念的认识受制于一定的经济体制。在我国，虽然经济法的概念被正式接受至今仅仅有着20年的历史，但在不同的经济体制下产生着对经济法概念的不同认识。在计划经济体制和有计划的商品经济体制下，产生着“纵横统一说”等经济法学说，而且这些学说在当时的经济体制下亦不无道理。在社会主义市场经济体制下，也要建立与之相适应的经济法学说，目前经济法学界正在致力于适应市场经济体制的科学的经济法学说的建立。这一状况恰恰证明了经济与法的关系，表明经济基础对上层建筑的决定作用。其次，对经济法概念的认识还受制于法制的发展水平。在我国《民法通则》及一些重要的商事法律尚未出台前，对经济法概念的认识存在着极大的随意性，有些经济法学说无节制地扩大经济法领域，将传统民法与商法的内容视为经济法，有的甚至主张用经济法取代民法。这样做的结果，不仅无法使经济法成为一个独立的法律部门，相反还导致了法律学科与法律体系的严重混乱，甚至在一定程度上干扰了中国法制建设的步伐。随着我国法制建设的日趋完善，特别是随着我国《民法通则》及一些重要的商事法律的制定与颁布，那些“大经济法”的主张及“综合经济法说”等观点都相继退出了法学舞台，也相应地净化了经济法理论。我们认为，除了内容庞杂且没有统一法典的行政法外，凡是在我国法律体系中业已被确定地归属为某一独立法律部门的法律，都不应再列入经济法的范围。不仅民法如此，商法作为相对独立的法律部门，其独立性亦应受到经济法的尊重，也不宜纳入经济法的领域。否则，经济法就无法摆脱“综合症”的困扰，难以成为独立的法律部门。
随着我国社会主义市场经济体制的确立以及法制建设的发展与法律体系的完善，我国的经济法理论研究亦日趋深化，人们越来越倾向于经济法就是调整国家（政府）干预或管理社会经济关系之法。尽管在具体的认识和表述上仍有差异，但在原则问题上可以说已经形成了最基本的共识。
基于上述认识，我们认为，我国的经济法是指调整国家在调控社会经济运行、管理社会经济活动的过程中，在政府机关与市场主体之间发生的经济关系的法律规范的总称。它是国家干预或管理社会经济活动的法律表现，是我国法律体系中的一个重要的、独立的法律部门。
二、关于经济法的调整对象
毫无疑问，经济法的概念与经济法的调整对象是密不可分的一个问题的两个方面，任何对经济法概念的定义都直接源于对经济法调整对象的认识。从这个意义上说，对经济法调整对象的研究实质上也是在深化对经济法概念的认识。在逻辑关系和认识顺序上，定义本应结论于对事物本质的揭示之后或同时。本文对经济法概念所作出的定义同样不能违背辩证唯物主义认识论的一般规律，只是为了叙述的便利，才将对经济法定义的结论交待于对调整对象研究的过程之前。
把有无独立的调整对象作为划分法律部门的主要依据，是为法理学所确认的一项普遍适用的原则。因而，经济法要成为独立的法律部门，必须有其独立的调整对象，即特定的经济关系。从经济关系的法律性质上考察，以经济为内容的社会关系可以分为两类，即平等主体之间的经济关系和不平等主体之间的经济关系。根据《民法通则》等有关法律的规定，平等主体之间的经济关系由民法和商法统一进行调整，这就从立法上排除了经济法直接调整此类关系的可能性。因此，经济法的调整对象就只能是不平等主体之间的经济关系，亦即国家在调控社会经济运行、管理社会经济活动的过程中，在政府机关与市场主体之间发生的经济关系。这种经济关系发生于政府机关与市场主体之间，以行政管理性为其基本特征，可以把它简单地概括为行政管理性经济关系。
行政管理性经济关系可以分为两类：第一类是发生在经济行政机关之间的行政管理关系。根据在此类关系中经济行政机关有无上下级之间的隶属性，还可以将这类关系细分为两类，即不同层次的经济行政机关之间的隶属关系和不同职能的经济行政机关之间的业务范围上的管理关系。前者即上级经济行政机关与下级经济行政机关之间的关系，如上级税务机关与下级税务机关之间的关系；后者则是由于职能分工的不同，某一政府机关在业务职能上与其他政府机关之间发生的管理关系，如财政机关的决定对同级政府机关的约束。第二类是发生在政府机关与市场主体之间的行政管理关系。根据引发此类关系产生的政府行为的不同，可以把这类关系细分为两类，即因抽象行政行为发生的行政管理关系和因具体行政行为发生的行政管理关系。前者是特定政府机关向市场主体实施抽象行政行为所形成的管理关系，如特定政府机关向不特定市场主体颁发的行政法规或规章；后者则是特定的政府机关按照法律规定并依其职权向特定市场主体实施具体的行政行为所形成的管理关系，如工商行政管理机关对实施不正当竞争行为者的处罚。就上述两类行政管理关系的性质而言，第一类行政管理关系中的上下级隶属关系并不都是经济法的调整对象，有的是行政法的规制内容；而第二类行政管理性的经济关系则是经济法的主要调整对象，并构成经济法的基本内容。
要正确认识由经济法调整的行政管理性经济关系的性质，必须澄清以下问题：
首先，必须搞清行政管理性经济关系与行政隶属性经济关系的区别。有的同志把经济法的调整对象概括为行政隶属性经济关系，或者认为隶属性是经济法调整的经济关系的基本特征。（注：李中圣：《经济法：政府管理经济的法律》，《吉林大学社会科学学报》1994年第1 期。）我们认为这种概括并不确切。如前所述，严格意义上的隶属性只存在于上下级经济行政机关之间，政府机关与市场主体之间并无隶属性可言，存在的只是管理与被管理的关系。因此，我们认为将经济法调整的对象概括为行政管理性经济关系较为准确。行政管理性经济关系不仅包括政府机关与市场主体之间的关系，也包括那些应由经济法调整的具有行政隶属性特征的经济关系。
其次，必须搞清行政管理性经济关系与国家经济管理关系的联系。有的同志认为，经济法的调整对象是国家经济管理关系，管理主体包括国家机力机关、司法机关和行政机关。（注：漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1993年4月版，第207～213页。）诚然， 广义上的国家对经济的干预可以具体化为国家立法机关、司法机关和行政机关的职能活动，也就是说国家干预经济的方式和途径是多种多样的，但是绝不能因此便得出国家立法机关和司法机关都是经济管理机关的结论，更不能把立法机关和司法机关的活动看作是经济管理行为。国家立法机关和司法机关的活动由宪法、诉讼法和有关的组织法等予以调整，此类关系与经济法的调整对象无干，不能混为一谈，否则必将重蹈“大经济法说”之覆辙。国家立法机关主要是以经济立法的形式去表现和实现国家的经济意志，要实现国家权力机关的经济立法意图，离不开政府的抽象行政行为和具体行政行为，也就是说国家的经济管理活动都是由政府来完成的，都要转化或表现为行政管理性经济关系。因此，作为经济法调整对象的国家经济管理关系实质上就是行政管理性经济关系。
再次，必须搞清行政管理性经济关系与市场主体行为的联系，即与平等主体关系的联系。有人认为既然将经济法的调整对象界定为行政管理性经济关系，既然平等主体之间的关系应由民商法来加以调整，经济法就不应涉足于平等主体之间的市场关系，其实这是不应产生的误解。必须看到，经济法所调整的行政管理性经济关系的基础就是平等主体之间的市场活动。一般说来，只要市场主体的行为在民法规定的范围内进行，就可以排除经济法的介入，而由民法来加以调整。在民法调整的范围内，主体享有充分的意思自治权。但当市场主体的行为超出了民法调整的范围，导致市场机制失灵、民法无所作为时，即可能引起经济法的介入，而当作为经济法主体的政府机关依据其管理职能及管理权限介入该经济关系时，此种经济关系即成为行政管理性经济关系，并随之成为经济法的调整对象。例如，当市场主体依法公平竞争时，其相互关系为民事关系；当市场主体实施商业贿赂、降价排挤、强行搭售等不正当竞争行为时，就会引起有关管理机关的介入，在有关管理机关与实施不正当竞争行为的市场主体之间就会形成反不正当竞争的行政管理性经济关系，并受反不正当竞争法的调整。由此可见，那种认为经济法不能作用于平等主体之间关系的观点是不切实际的，完全摈弃经济法对平等主体之间关系的作用，无疑是拆除了行政管理性经济关系赖以存在的基石，使行政管理性经济关系无所指向，从而实质上导致了对行政管理性经济关系的否认。有人把国家通过政府根据经济法的规定对市场主体经济行为的评价比作体育竞赛的裁判，我们认为不无道理，体育竞赛的裁判虽不能直接参与竞赛，但裁判的对象却是竞赛场上运动员的竞技活动。在运动员违例犯规时，裁判员就要主动干预，对犯规的运动员及时判罚，以恢复竞赛秩序并保证竞赛的公平进行。经济法对平等主体之间关系的作用情同此理。
复次，必须搞清经济法调整行政管理性经济关系的手段及其相互关系。有人认为把经济法的调整对象界定为行政管理性经济关系，就会过分强调国家行政权力因素，使经济法带有浓厚的行政色彩。其实这种认识至少存在着两个误解，一是将经济法与经济法的调整对象混为一谈，二是将经济法的调整手段简单地等同于行政手段。对此，我们认为，其一，将经济法的调整对象界定为行政管理性经济关系并不会过分强调国家对经济的行政干预。因为在市场经济条件下，政府干预或管理经济的方式、方法和程序等都已被经济法所固定化，政府干预或管理经济的广度与深度已被法律所限定。其二，经济法调整行政管理性经济关系并不等于主要依靠行政手段来管理经济。那种认为经济法调整行政管理性经济关系主要是依靠行政手段的观点，直接源于对经济、行政、法律三种手段关系的误解。长期以来，人们习惯于将三种手段视为并列关系。然而，从经济法的角度观之，这种认识并不科学。因为健全完善的经济法制必然要求把经济手段和行政手段法律化，而经济法就是经济手段、行政手段法律化的集中表现。在经济法中，无论是经济手段还是行政手段，都集中地表现为法律形式。例如，税收、税率、利率、价格等作为经济杠杆是实现国家调控的重要经济手段，但这些经济杠杆在经济法中都已被法律化，理所当然地又成为法律手段；又如，计划、命令、禁止、许可、确认、撤销、罚没等都是国家管理经济的行政手段，但这些行政手段在经济法中也被制度化、法律化，上升为法律形式，自然也是国家管理经济的法律手段。因此，法治国家干预和管理经济应当一准于法。经济法作为国家管理经济之法，是对经济手段、行政手段和法律手段的综合运用，并非单纯或主要依靠行政手段。强调经济手段、行政手段的法律化并不是抹煞这两种手段在性质上的区别，而是强调它们在经济法形式上的统一。
最后，要正确认识经济法调整行政管理性经济关系的必要性，还必须搞清经济法规制此类关系的内容。在市场经济条件下，由于市场经济的局限性，始终存在着市场主体自利行为失控的可能。为确保市场主体的公平竞争和市场活动的有序进行，就必须有效地强化政府权威，充分发挥政府干预和管理经济的职能，以防止市场主体自利行为的失控。同时，由于市场主体在市场经济条件下享有充分的经济自由，为防止对市场主体权利的侵犯，还必须严格地限定政府的权力，保证政府依法行政，不允许政府对市场主体活动的法外干预。这就决定了经济法不仅是国家或政府干预社会经济之法，而且在很大程度上也是干预政府之法。经济法既要为市场主体的经济活动设定权利和义务，也要界定政府干预或管理经济的权力和责任，这就是经济法规制行政管理性经济关系的根本宗旨，也是经济法调整行政管理性经济关系的全部内容。
三、关于经济法的体系
经济法体系是指对已有的或应有的经济法律、法规，按一定的逻辑关系建立起各个经济法部门，由各个经济法部门所组成的有机联系的经济法系统。对于经济法体系可以从两方面理解，一是实然的经济法体系，即由已有的经济法部门有机组合所形成的经济法系统；二是应然的经济法体系，即由已有的和应有的经济法部门有机组合所形成的经济法系统。就二者的关系而言，应然的经济法体系是对实然经济法体系的理论指导，而实然的经济法体系则是对应然的经济法体系的现实反映。无论建立实然的经济法体系，还是构筑应然的经济法体系，实质上都是对经济法律、法规按其内部逻辑关系（或依其特有的调整对象，或依其作用的不同领域）进行的一种分类或再分类。建立应然的经济法体系的目的是用来指导经济立法活动，确立一个科学的立法规划，使之成为内部和谐统一的法律整体；构筑实然的经济法体系的目的是通过对现有的经济法律、法规的分类，使庞杂的经济法律、法规条理化、部门化，以便于市场主体知法、守法，并便于经济执法机关和司法机关对经济法的准确适用。
经济法的体系是由经济法的调整对象决定的。这一方面说明对经济法调整对象的认识不同，将直接决定经济法体系在结构上的差异；另一方面也表明对经济法调整对象的界定在建立经济法体系中的决定作用。例如，将经济法的调整对象界定为“纵横统一经济关系”的经济法学派，势必将经济合同法作为经济法体系的组成部分；主张经济法调整综合经济关系的“综合经济法学派”，甚至把民法中的所有权制度、法人制度、知识产权制度等都视为经济法体系的组成部分。显然基于此种认识所建立起来的经济法体系，不仅无助于经济法作为独立法律部门地位的确定，而且还人为地造成了现存法律体系的混乱。可见，能否建立起科学的经济法体系，首先取决于对经济法概念与调整对象的正确认识。
随着我国社会主义市场经济体制的确立以及与市场经济体制相适应的法律体系的不断完善，经济法学界对于我国经济法的概念和调整对象的认识也日趋一致，这就为科学的经济法体系的形成奠定了必要的基础。由于经济法是调整国家在调控社会经济运行、管理社会经济活动的过程中在政府机关与市场主体之间发生的经济关系的法律规范的总称，因而经济法首先应当包括宏观调控法与市场管理法这两个最重要的经济法部门。对此，我国经济法学界已经基本取得了共识。此外，我认为，资产资源管理法和涉外经济管理法也应当成为我国经济法体系中不可或缺的组成部分。

（一）宏观调控法
应当指出的是，所谓宏观调控法并不是以法典形式表现出来的部门经济法，而是对调整国家在宏观调控过程中发生的行政管理性经济关系的法律规范的总称。在市场经济条件下，市场调节是基础层次的调节，但是由于市场调节具有自发性、盲目性与滞后性，因而当市场主体的自利行为失控时，就会出现“市场失灵”，“看不见的手”就会无所适从。为此，就必须建立必要的宏观调控体系，用国家的自觉调节来弥补乃至于在必要时取代市场的自发调节。国家在调控社会经济运行过程中与市场主体发生的经济关系就是宏观调控关系，调整此类经济关系的法律规范的总和就是宏观调控法。宏观调控法调整宏观调控经济关系的目的是为了弥补市场调节的缺陷，防止或消除经济发展中的总量失衡和结构失衡。通过综合运用法律化了的行政手段和经济手段，优化资源配置，优化政府的经济管理行为，衡平市场经济中的公平与效率，引导经济活动与社会发展。
作为经济法部门的宏观调控法，主要包括计划法、财政法、税法、金融法、价格法等，它们分别采用或综合运用行政手段和经济手段，对宏观经济关系进行卓有成效的调整。

（二）市场管理法
市场管理法亦称市场规制法，是对调整国家管理市场的过程中在政府机关与市场主体之间发生的行政管理性经济关系的法律规范的总称，因而市场管理法也不是统一法典化的经济法，而是概括同类经济法律、法规所形成的经济法部门。实行社会主义的市场经济，必须建立统一、开放的市场体系，为市场主体合法、公平地竞争创造必要的外部环境。然而，由于竞争存在着副作用以及市场主体自利本能的驱动，在市场活动中主体破坏公平竞争的垄断行为和不正当竞争行为的发生几乎是不可避免的，这些行为的出现，都会妨碍市场功能的发挥，扰乱市场秩序。垄断与不正当竞争行为不仅是市场自身所无力消除的，也是调整平等主体关系的民法所无能为力的。这就需要国家的干预，需要加强国家对市场的管理。国家在管理市场的过程中所发生的经济关系，就是市场管理法的调整对象。市场管理法调整市场管理关系的目的是反对垄断，制止不正当竞争，保护消费者的合法权益，维护市场经济秩序，以确保市场经济的有序运行。
作为经济法部门的市场管理法，主要包括反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、证券管理法及房地产管理法等，是对统一的市场管理关系进行整体的法律调整。

（三）资产资源管理法
资产与资源是两个既有联系又有区别的概念，广义的资产不仅包括经营性资产、非经营性资产，还包括资源性资产，即能给主体带来收益与财富的自然资源；而狭义的资产则仅指经营性资产与非经营性资产。尽管对资源性资源也要实行资产化管理，但由于资源性资产在价值量化上的特殊性，以及在管理上的特殊要求，故本文采资产的狭义概念，并将其与资源并列。
资产与资源是物权的基本客体，是主体赖以进行经济活动的基本条件。而国有资产与国有资源则是社会主义公有制的物质基础，是国有财产的基本构成。如何管好用好国有资产与国有资源，不仅关系到社会主义公有制的巩固和完善，同时与国计民生也有着十分密切的关联。为了加强对国有资产与资源的管理，国家十分重视这方面的立法，在经济法体系中已经基本形成了国有资产资源管理法这一相对独立的经济法部门，成为经济法体系中不可或缺的组成部分。
作为经济法部门的资产资源管理法，主要包括国有资产管理法和国有资源管理法，其中国有资源管理法还可进一步细分为土地管理法、森林法、草原法、水法及矿产资源法等。

（四）涉外经济管理法
涉外经济管理法是对调整涉外经济管理关系的法律规范的总称。尽管我国复关在即，有关的法律制度正在逐步地与国际上通行的惯例接轨，涉外国内法渐趋国际化，但为了维护国家主权的独立和对外贸易秩序，我国对涉外经济的管理仍具有一定的特殊性。因此，我们认为涉外经济管理法因其调整对象的特殊性，仍可成为相对独立的经济法部门。
作为经济法部门的涉外经济管理法，主要包括对外货物贸易管理法、涉外服务贸易管理法、涉外技术转让管理法及涉外投资管理法等。
综上，就是我对我国经济法体系的基本认识。对经济法体系的这一构筑，既在经济法体系中排除了本应归属于民法的合同法，使之适应即将出现的调整合同关系“三法归一”取代“三法鼎立”的新格局；同时，也否定了将经济组织法或企业法视为经济法体系组成部分的观点，因为按照新的企业分类标准，公司法、合伙企业法和独资企业法在传统的法律体系中都有着它们确定的归属。这样就彻底净化了经济法，使经济法名正言顺、名副其实，从而结束了法学教育中长期存在的课程内容重复交叉的局面。需要指出的是，任何事物都是发展变化的，经济法体系也不是一个封闭、僵化、一成不变的系统，它不仅在部门法的划分上是开放的、变化的，就是在部门法要素的构成上也应当是开放的、变化的。特别是由于我国仍处于体制改革时期，适应社会主义市场经济需要的法律体系尚未完全形成，在这种情况下，任何封闭经济法体系的观点，都无异于在否定发展中的经济法。
（原载于《吉林大学社会科学学报》1998年第5期）

C. 政府在经济法中扮演什么样的角色

谈到经济法主体的范畴，一般认为十分广泛，包括国家经济管理机关、企业、其他经济组织、进行经济活动的非经济组织以及公民。然而有的学者认为经济法的本质就是“确认和规范政府干预经济之法”⑴，“是以国家对经济干预之法为中心而形成的”。⑵依照这种观点，经济法所调整的对象中必定有一方为国家（如未另做说明，本文所指“国家”乃是狭义的具有经济管理职能的国家行政机关。），也就是说经济法律关系必须由国家为一方主体构成。诚然，国家成为经济法的主体是毋庸置疑的，但是否必须由国家作为一方主体才能构成经济法律关系呢？一、区分国家在经济法主体中不同地位的必要性大陆法系国家将法律区分为公法(jus publicum)和私法(jus privatum)，这种划分始于古罗马法学家乌尔比安，他的划分标准是：“规定国家公务的为公法，如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏选任等法规；规定个人利益的为私法，如管理家庭、婚姻、物权、债权、债务和继承关系等的法规。”⑶这是一种以利益的差别作为划分标准的学说，遭到后世很多学者的批判，后来资产阶级学者对公法和私法的划分与罗马法比较有了进一步的发展，其标准有主体说、性质说、目的说等，而最普通的学说就是“主体说”。这种学说认为“公法所规律的法主体，最少有一方是国家或是由国家予以国家的公权者，反之，私法所规律的法主体，直接地都是个人或非‘国家公权的主体’的团体，国家只当第二次的（换言之，就是在直接受规律的法主体再没有维持那法的力量，因而得到关系者的保护请求时）才受到其规律。区别公法和私法的基本标准，即在于此。”⑷由此可见，如果肯定了国家作为经济法律关系一方主体的必然性，就是肯定了经济法本质的公法属性。因此，明确国家在经济法主体中的地位就与明确经济法的本质是公法还是私法等同起来，那么区分经济法的本质是公法还是私法是否有必要呢？奥地利法学家凯尔森（Hans Kelsen）就坚决地否定公法和私法的区别，他认为公法和私法都是国家法，依据这些法律，无论是人民之间，还是国家和人民之间都是权利义务关系，因而无必要区分。日本学者美浓部达吉则指出凯尔森在方法论上的问题：过于强调法律的观念性，而忽视了实在的世界，他认为“公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。国法的一切规律，无不属于公法或私法之一方，且因所属而不同其意义”。⑸“公法和私法都是属于国家法（美浓部达吉在这里所说的“国家法”有特定的含义，他在其《法之本质》一书中谈到：法的观念或本质，和国家没有必然的联系，有社会就跟着有法，在与国家没有关系的社会中也有其特定的法。但是，与国家没有关系的社会的法，没有区别为公法和私法的必要。）的，但其所以尚有区分之必要者，……，完全是因为私法在第一次的是关于其他社会——特别是个人相互间的意思和利益之交涉的法，原则上是由那社会本身的力量维持，只当那社会的力量不足以资维持时，才第二次地由国家去当其适用维持之任的缘故。不错，广义地说来私法亦是国家法，但那是‘第二次的’国家法，在这点，是应当和公法区别的。”⑹ 在我国，公法与私法划分必要性的争论一直都没有平息。过去我国法学理论由于受前苏联理论的影响，在一个相当长的时期认为公法、私法的划分是以私有制为基础的，在社会主义国家一般不作公法与私法的划分，甚至认为在社会主义国家只有公法，没有私法。随后，在计划经济体制开始向市场经济体制转轨时期，人们对于公私法的划分及二者的地位和作用又产生了另一种片面认识，认为搞市场经济主要靠私法，公法可有可无，从而导致一个时期人们重私法、轻公法的现象。毫无疑问，这两种观点都已经不能适应社会主义市场经济的本质和要求，都是没有正确地理解区分公法与私法必要性的表现。事实上，区分公法与私法是建立市场经济法律制度的前提，它已成为现行法律体制的一个基本假设。虽然没有哪一个国家的立法明文规定公法或私法概念，但是现代法以区分公法私法为必要，乃是法律上的共识。公私法的区别，是现代法律秩序的基础，是建立法治国家的前提。区分公法私法的必要性，在于市场经济本身的性质。在市场经济条件下存在两类性质不同的法律关系，一类是法律地位平等的市场主体之间的关系，另一类是国家凭籍公权力对市场进行干预的关系，由此决定了规范这两类关系的法律法规性质上的差异，并进而决定了两类不同性质的诉讼程序和审判机关。对于任何法律法规，若不究明其属于公法或属于私法，就不可能正确了解其内容和意义，不可能正确解释和适用。因此，建立社会主义市场经济法律制度，要求以承认公法与私法的区别并正确划分公法与私法为前提。但区分公法与私法的现实意义并不仅仅在于为司法的技术操作提供指导，更重要的是促进一种理性的制度建设，为社会生活提供尺度，它将与个体的私人生活和公共生活发生根本的关联。由此可见，当前强调公法与私法的区分是十分有必要的，它具有重大的理论意义和实践意义。所以对经济法而言，只有通过明确国家在经济法主体中扮演的角色，才能确定其本质，从而在社会主义市场经济中充分发挥经济法的作用，促进国民经济的快速、持续发展。二、国家在经济法的不同分部门中主体地位不同既然法律按照主体的不同可以区分为公法和私法，那么经济法本质应该属于公法还是私法呢？根据主体说的区分方法，如果像有些学者所认为的那样，国家必须作为经济法律关系的一方主体，那么经济法显然属于公法范畴。但是笔者认为将国家作为经济法律关系必然的一方主体，亦即将经济法归为公法，无论在法理上还是在实践中都有不妥之处。经济法学界一般将经济法分为宏观调控法与市场管理（或称规制）法两大部分。这种划分方法是以经济学上所说的国家干预理论以及相关的市场失灵和政府失败理论作为其理论基础的。市场失灵理论主要是有关市场调节无法解决社会产品总供给和总需求失衡的问题及其政府运用经济政策来解决这一总量失衡问题的理论；而政府失败理论，只要是有关政府运用经济政策调节社会产品总供给和总需求失衡问题方面出现的调控失败及官僚主义问题及其解决方案的理论。⑺因此所谓宏观调控法和市场管理法就是确认和规范国家分别以间接的经济政策与直接的经济管理手段来对市场经济进行干预行为的法律规范的总称。有关宏观调控法的理论，学界基本达成了共识，国家的确必然作为宏观调控法律关系的一方主体，所以宏观调控法应该属于公法，因此本文不做赘述。但是有关市场管理法的理论却颇受争议，按照上述标准对经济法进行划分所得出的市场管理法，它的调整对象与传统行政法调节的经济法律关系的界限就很模糊了。因此笔者认为，由国家直接干预经济所产生的法律关系不应该属于经济法调整对象，而是行政法所管理的范畴，正是因为没有将二者区分开来，导致了市场管理法理论体系的混乱。经济法应该分为宏观经济法与微观经济法，宏观经济法就是通常所说的宏观调控法，它所调整的对象是国家为合理配置市场资源，实现社会整体利益最大化而采取调控措施进行利益再分配的经济法律关系。由此不难看出，宏观经济法具有社会公共经济管理的性质，因此国家必然作为宏观经济法调整对象中的一方主体，这是经济法作为一种公法属性的重要体现。至于微观经济法则与目前所说的市场规制法有很大差别，它的调整对象并非国家直接干预经济活动而与市场主体之间产生的法律关系，而应该是国家权力机关和司法机关通过立法和司法的手段调整平等的市场主体之间的法律关系。正如美浓部达吉所言，私法是“第二次”的法，而“第一次”的法是个人相互间的意思和利益之交涉的法，原则上是由个人本身的力量维持，只当个人的力量不足以维持时，才第二次地由国家通过司法手段去解决。微观经济法正是这种“第二次”的法，笔者认同“经济法是调整人们在社会化生产中的增量利益关系的法”⑻的观点，而增量利益关系的产生就在于增量利益的协作生产、竞争、消费（分享）、再协作生产、……这种循环不息的过程之中，而微观经济法就是直接调整协作生产、竞争、消费这三个环节中的平等市场主体之间的增量利益关系的法律规范的总称。根据调整对象的不同微观经济法主要分为企业法、竞争法、消费法三个部分。在这些法律领域中，应当由国家通过法律明确赋予市场主体平等的生产、竞争、消费增量利益的权利。在这些权利受到侵害的时候，市场主体可以依靠本身的力量自己解决，只有在私权利无法实现的情况下，才“第二次”地去寻求国家司法机关的保护，正是一种私法本质的体现。由此可见宏观经济法属于公法，微观经济法属于私法，但是经济法与传统公法和私法既有联系也有区别。正如前文所说区分法律的标准有主体说和性质说、目的说等，美浓部达吉认为应该将各种不同的标准结合起来才能得出正确的结果。那么按照主体标准划分，经济法确实分为公法与私法两个部分；而按照性质说和目的说，却体现了经济法作为现代法与传统法的区别所在：按照调整对象来区分，经济法调整的是增量利益关系，这是在现代社会化大生产中才出现的新型经济关系，是传统法律所没有考虑也很难以“现代化”的；按照规定利益来区分，由于现代社会大都采取协作生产的方式，经济法所要保护的利益已不是像过去小商品生产时代那样简单——非国家利益则个人利益，而是与公益相关的私益——即通过社会整体利益为媒介而最终获得的个人利益。所以说经济法的本质既非传统的公法也非传统的私法，它是新型公法与新型私法的融合，也是任何传统公法或者私法所无法取代的。三、国家不应充当微观经济法律关系主体如前所述，在微观经济法中所调整的对象应该是平等市场主体之间的增量利益关系，国家不应当充当微观经济法律关系主体。然而真正意义上的微观经济法我国目前实在寥寥无几：企业法中，虽然我国与企业相关的法律可谓名目繁多，但是要么以民商法的形式存在，要么以行政法的形式存在，而调整企业内部人与人之间协作生产关系，保证个人不因协作生产而损失其应该获得的增量利益的法律却几乎没有；竞争法中，我国现在有一部《反不正当竞争法》，但是这部法律只是民商法条款与行政法条款的简单拼凑，其中并无实体的经济法权利义务也没有独立的经济法责任，国家在竞争法主体中占据主导地位，对于不正当竞争行为往往是国家工商行政管理部门之间追究，予以行政处罚，市场主体在竞争法中只是处于被动的受控状态，所起的作用微乎其微，与此同时不正当竞争行为屡见不鲜；而消费法中，我国目前的《消费者权益保护法》和《产品质量法》也处于和竞争法同样的尴尬境地。本文试图从我国反不正当竞争法和消费者权益保护法中切入分析，论证国家应当退出微观经济法主体，同时应当尽快建立真正意义上的微观经济法体系。（一）反不正当竞争法反不正当竞争法所调整的法律关系到底应当是市场竞争主体之间的，还是国家与不正当竞争者之间的？为了维护自由竞争的市场秩序，由国家直接采取措施对不正当竞争者主动追究法律责任，某种程度上固然可以达到目的，但是这种手段是否是最公平、最效益的呢？是否可以让国家退出这个法律领域，而改由法律赋予每个竞争者平等的权利，当他们被不正当竞争行为损害了利益时可以直接向行为者主张自己的权利，或者向法院提起诉讼？笔者认为，反不正当竞争法所调整的法律关系主体应当是平等市场主体之间的，国家不应该过多的直接干预，而应退出这个领域，原因如下：第一，从性质上来看，市场竞争指的是商品生产经营者之间的一种经济状态，不正当竞争也应当是商品生产经营者之间的一种经济状态，属于一种市场行为。而国家作为市场经济的组织者、管理者，如果作为反不正当竞争法的主体，显然会使该法名不副实。反不正当竞争法所要保护的是平等主体之间的竞争关系，将国家与经营者之间带有隶属性质的不平等关系作为反不正当竞争法的调整对象显然是不合适的。第二，从成本上来看，不正当竞争行为是发生在市场竞争活动中的，而国家一般不直接参与市场竞争活动，所以对单个市场竞争行为的具体信息并无从了解，也没有必要了解。而出于自身利益的驱动，处于市场竞争活动中的经营者却对相互之间的行动时刻密切关注，因为只有“知己知彼”才能在市场竞争中获得最大化的利润。所以一旦有不法经营者实施了不正当竞争行为，最先发现的一定是利益受到侵害的其他竞争者，其敏锐程度要大大高于国家经济管理机关。因此，国家如果要及时地发现和追查市场中的不正当竞争行为就需要组织专门的力量对市场进行监控，这必然造成反不正当竞争的成本大大增高。而如果由法律赋予竞争者相应的权利义务，一旦市场中出现不正当竞争行为，被侵害利益的竞争者肯定能第一时间做出反应，直接向不正当竞争者发难，其成本显然要低出很多。第三，从效果上来看，反不正当竞争法制定的目的就是为了达到禁止不正当竞争行为的目的，而由国家经济管理机关对不正当竞争者追究法律责任，往往既不能惩罚不正当竞争者也不能补偿利益受损的竞争者，根本无法很好地限制不正当竞争行为的发生。根据我国现行的反不正当竞争法中的规定，追究不正当竞争者的法律责任，其往往简单地处以罚款或采取其他行政措施进行处罚，而利益受损的竞争者并未得到补偿，这显然是不符合法律的公平原则的。而且，实践证明，在执行中还很容易出现这样的情况：国家经济管理机关对不正当竞争者处以一定数额的罚款，不正当竞争者被处以罚款之后，继续实施不正当竞争行为，甚至变本加厉，要将罚款的损失补回来。而在一次罚款之后，面对不正当竞争者的行为，国家机关往往保持沉默，二者保持一种微妙的“默契”。为什么出现这种情况？归根结底国家经济管理机关与不正当竞争者之间不但没有直接的利益冲突，反而通过罚款，双方处于一种“双盈”的局面：通过罚款国家经济管理机关获得了利益，而不正当竞争者所承担的责任可能远远低于获得的非法利润。国家与不正当竞争者各取所需，而二者所获得的利益，恰好却是那些合法竞争者的！如果能够由法律赋予竞争者平等的权利，让竞争者之间自行调节经济关系，则可能更加公平合理。因为竞争者参与市场竞争活动就是为了追求利益最大化，因此他们之间的关系是天然对立的。只要一方被发现实施了不正当竞争的违法行为，被侵害利益的一方就绝不会手下留情，肯定会充分利用法律赋予自己的权利，尽可能地保护自己的利益，从而在实质上体现了法律的公平理念。（二）消费者权益保护法与反不正当竞争法的情况类似，消费者权益保护法所调整的对象应当是经营者与消费者平等主体之间的关系，而我国目前该法所调整的对象却主要是国家与经营者之间的关系。对侵害消费者权益的人，国家经济管理机关的干预结果往往是一罚了事，而至于罚款的数目是否令经营者受到了处罚，又或消费的利益是否得到了补偿就不是经济管理职能范围之内的事了。实际上，为什么我国损害消费者权益的现象屡见不鲜，甚至愈演愈烈？因为很多情况下，一方面侵害消费者利益的人即使受到法律制裁还是有利可图；另一方面被侵害权益的消费者即使提起诉讼却得不偿失。此消彼长之下，现行的消费者权益保护法又如何能够达到保护消费者权益的目的？与竞争法中所述理由相似，无论从性质、成本还是效果上来说，国家都不应该充当消费法律关系的一方主体，但是由于消费者相对与经营者身份的特殊性——其弱势地位，所以要求国家以特殊的形式作为消费法律关系主体出现。由于经营者通常是以利润最大化为基本目标；而消费者则通常是以效用最大化为目标。两类市场主体之间在追求的目标上是存在冲突的。经营者为了营利，极可能置诚实信用等商业道德于不顾，通过非法的、不正当的手段去侵害消费者的利益。其中最为重要的是向消费者隐瞒有关商品或服务的质量、价格等各方面的信息，从而会导致在经营者与消费者之间出现“信息偏在”或称“信息不对称”的问题。由于这种问题的存在，消费者与经营者虽然在形式上处于平等地位，但实质上是不平等的，消费者始终处于弱势。一旦国家退出调节这种法律关系之后，仅仅依靠国家制订消费者保护政策和立法是远远无法改变消费者这种弱势状态的。那么是否有一种新的经济法主体的出现来帮助或者代理普通的消费者处在一种相对平等的地位上来对抗经营者呢？有学者提出经济法主体中应当包含一种名为“社会中间层”的组织，即一种社会中介性质的组织，这种组织具有一部分的国家经济管理职能。在我国，消费者协会应该属于这种组织，但是现在的消费者协会，基本上处于一种被动的状态，对于侵犯消费者权益的案件一般是“不告不理”的，这显然不符合现今消费者权益受损严重的状况。同时，最近社会上出现了一种新的组织——“打假公司”，以营利为目的为消费者提供打假服务，这应该也可以成为“社会中间层”，但是这种新兴的组织显然还缺乏规范，难以达到与经营者对抗的目的。笔者认为，可以将消费者协会与打假公司相结合，官方组织与民间团体取长补短，形成一种专业化、商业化的消费者保护组织。正是由于它的专业化和商业化，保证了这种中介组织有能力去收集市场信息，帮助消费者摆脱“信息偏在”的状态，使消费者和经营者达到一种平等的地位。相较于国家和个体消费者，这种“社会中间层”应该能更好地保护消费者的合法权益。

D. 市场失灵与政府失灵是否会产生经济法

会。
市场失去控制（市场失灵），就需要政府出面解决。
而政府又无法控制（政府失灵），因为没有适当的法律让政府名正言顺依法行事。这时候也许就要颁布新法律来填补过去法律的漏洞，让政府正确地使出力气来

E. 为什么说经济法是规范政府干预经济的法

1.经济法产生的直接根源是自由放任的商品经济管理模式所产生的市场秩序失衡，从而要求国家公共权力的介入以维护公共利益、稳定市场秩序、促进效率与公平。

2.由于经济法是国家利用其公权力对市场经济主体以及运行的调控、管理、监督、引导，所以经济法主体双方的法律地位是不平等的，即一方为国家相关主管机关，另一方为经营者（包括市场被管理主体和中介组织，其中中介组织又同时具有市场主管机关授权的监管职能和接受管理的义务）。它们之间是调控和被调控、监督和被监督、管理和被管理、引导和被引导的关系，是双方法律地位不平等的关系。

3.由于经济法所调整的对象和范围有宏观和微观两的领域（例：相关经济法对经营者不正当竞争方面的管理就是微观方面的管理；而相关经济法对市场运行的管理便是宏观方面的管理），所以经济法可具体分为：宏观调控法律关系；国有参与法律关系；涉外管制法律关系；市场监管法律关系。

4.由于经济法所调整的上述对象和范围不同于其它部门法所调整的对象和范围，所以经济法是一个独立的法律部门。

5.尽管法律从整体上来说是用来维护和平衡效率与公平这两大价值，但作为经济法这一独立法律部门有其所侧重的追求价值，即经济法总体上追求的价值是：可持续的社会整体效益。

6.由追求价值便引出了经济法所遵循的基本原则为：经济民主原则；效率优先兼顾公平原则；可持续发展原则；经济公正原则。

7.结合综上所述，故经济法的概念为：经济法是调整在市场经济条件下，国家及其政府主管部门为了修正市场运行的缺陷、实现社会整体效益的可持续发展而履行各种现代经济管理职能时与各市场主体发生的社会经济关系的法律规范的总称。

（另外，有关经济法之性质的争论，即公法、私法抑或公私混合法，本人认为已无现实意义，皆因当今行政权力之扩张于社会生活各领域。社会本位法律观念的回归，所以，本人认为于现实中再讨论这一性质问题已毫无意义。）

F. 论政府、市场与经济法的关系

有很大一篇文章好作

G. 经济法对政府与市场关系的处理

经济法对政府和市场关系的处理，应该是发挥市场在资源配置中的决定性作用，同时通过政府的宏观调控弥补市场不足。

H. 与经济法有关的民法典条约

摘要 民法典规制理念与经济法有关的主要表现在：

I. 经济法对市场失灵和政府失灵有哪些应对

经济法对市场失灵和政府失灵有哪些人对经济发展市场失灵和政府失灵这两方面的情况下，他有自主的预付功能，这样的话能够更好地维持他的经济的交流。