保证合同适用合同法

① 请解释一下合同法中的一般保证和连带保证，以及适用范围

一、关于一般保证

一般保证实际上也就是民法理论上讲的补充责任保证。补充责任保证包括代为履行的保证和代为赔偿损失的保证。代为履行的保证是指，当债务人不履行合同时，债权人应当首先要求债务人履行，如果债务人确实不能履行时，债权人才可要求保证人代替债务人履行合同义务。如果保证人没有条件代替债务人按主合同标的履行，就需要以代为赔偿损失来履行保证义务。代为赔偿损失通常用金钱来进行，亦可由当事人协商选定以实物折价、财产权利转让等方式进行。我国担保法第十七条对一般保证作出了明确规定。在这种保证中，保证人享有自己特有的抗辩权──先诉抗辩权（检索抗辩权）。所谓的先诉抗辩权，系指债权人先就债务人的财产已为强制执行而得不到满足时，才可请求保证人履行，否则保证人可拒绝履行。现代各国立法也都规定保证人享有此项权利，从而使保证人处于第二债务人的地位。一般来说，债权人向保证人请求履行，有四种方式：1、债权人必须证明已向主债务人实际执行而无效果，否则，保证人可行使抗辩权。旧中国的民法和瑞士的债务关系法均作了这样的规定。2、债权人必须对主债务人进行诉讼上或诉讼外的催告，否则，保证人可以拒绝履行，如奥地利民法；日本民法还规定，债权人向保证人请求履行前必须先向主债务人催告，催告后若保证人证明主债务人可以履行前，债权人必须对主债务人强制执行，否则，仍可拒绝履行。3、债权人必须向保证人出具证明可以向主债务人提出请求的文件，并将担保该请求的权利转交给保证人，才能请求保证人履行，如前苏联民法典。4、一些国家法律又规定，如果保证人抛弃先诉抗辩权；保证合同成立后，主债务人住所、营业所或居所有变更，致使债权人向其请求清偿发生困难；主债务人受破产宣告或根据情况推定对主债务人的财产强制执行仍不足清偿债务的，保证人不得提出先诉抗辩权，如德国民法典。我国担保法第十七条第三款也明确规定，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：⑴债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；⑵人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；⑶保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。一般代为履行特定标的比如代为供货、代为运输、代为保管、代为供电等，在实践中不多，也不太现实，归纳起来，还是以约定承担代为履行金钱义务或承担赔偿损失责任的保证居多。这是因为，经济合同多种多样，要求保证人承担合同规定的义务，不仅要求保证人有必要的财产实力，而且必须具备特定的履约能力，如履行运输合同要有运输能力，履行工程承包合同或加工承揽合同还要具备一定的技术、设备等条件。如果要求保证人必须承担实际履行合同的责任，那么，保证人只能在具有履行该合同能力的单位中选择，这样势必将保证人限制在狭小的范围内。这样不仅不利于经济交往的开展，而且在实际生活中也不现实。比如在购销彩电合同中，保证人承诺供方向需方如约供应彩电，否则，由保证人承担保证责任。应当说这是典型的保证合同履行的担保，担保人将承担的是代为履行责任，然而，如果保证人是彩电生产企业，那么它的保证义务是能够完成的，但如果它是银行的话，银行又没有经营彩电的范围，就恐不能尽到这一保证责任。这时，在作有利于债权人──需方解释的前提下，就应当将保证人的保证责任解释为代为偿还金钱责任，或赔偿经济损失的责任，以实事求是的态度处理此种案件。最高人民法院的司法解释也正是针对这种情况，对债务人不能履行合同时，保证人如何承担赔偿责任作出了规定。不论是代为履行或是赔偿损失的责任，均是一种补充责任，这是应当予以明确的。

二、关于连带责任保证

根据担保法第十八条之规定，保证人与债务人分别就同一债务对债权人承担全部清偿义务的，为连带责任保证。因合同关系产生的债务，债务人到期不履行时，债权人既可要求债务人清偿，也可要求保证人清偿。债务人和保证人对债权人履行债务并无顺序和主次之分的限制。债权人可以不问债务人是否具有实际履行或赔偿损失的能力。保证人承担连带责任，加重了保证人的负担，对债权人却更加有利。就债务人的内部关系而言，各债务人可能依约定或依过错按份承担责任。就债务人的外部关系而言，各债务人对同一债务不分先后均负有全部清偿的义务，也就是说，债权人既可以向全体债务人主张债权，也可以向某一个或某几个债务人主张债权，各债务人不得以其内部另有约定对抗债权人。保证人与主债务人属同一顺序的债务人，在具体承担实体责任时不分先后，谁有偿付能力谁先予偿付。在审判实践中应当注意的是，如果主债务履行期限尚未届满，或主债务人具有履约能力并已开始实际履行时，债权人不能向保证人主张债权。只有主债务履行期限届满，且主债务人以种种理由拒不履行合同约定的偿付金钱义务时，债权人才可向保证人主张债权，此时主债权人既可向主债务人主张权利，也可向保证人主张权利，还可同时向主债务人与保证人主张权利。比如甲公司为确保乙公司合同债权的实现，与乙公司签订一份担保合同，约定合同到期如丙公司不依约履行偿付义务，则由甲公司无条件偿付，并可单独诉讼。这种约定显然是连带责任保证，在合同到期丙公司不依约履行债务，或乙公司向丙公司主张债权，丙公司不予理睬或暂时无力归还的情况下，乙公司可直接向甲公司主张债权，并可就保证责任纠纷单独向有管辖权的人民法院提起诉讼。

三、一般保证与连带责任保证的异同

保证人承担连带保证责任，是以放弃先诉抗辩权为前提的。因此，是否具有先诉抗辩权，是一般保证与连带责任保证的最重要区别；保证人代被保证人承担债务，则是两种保证的相同之处。当一般保证人放弃抗辩权或不得行使抗辩权时，一般保证实际也就转变成了连带责任保证。我国担保法第十九条还规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”实践中，由于大量保证合同条款、内容笼统，保证承诺书过于简单，加之出具保证的当事人法制观念不强，难以做到文字严谨，所以出现保证责任约定不明确的相当多，比如有的仅在担保单位栏内加盖公章、只写保证偿还或写承担保证责任等，有的法院将其推断为一般保证，有的法院则将其视为连带责任保证，审判实践中的掌握很不一致。根据担保法规定和当前审判实践中掌握的基本原则，对保证当出现理解不一致时，应当作对债权人有利的解释，也就是说，当保证责任约定不明时，应当将这种模糊的保证认定为连带责任保证，以更加有利于保障债权人合法权益的实现。

② 合作协议的法律效力是否适用《合同法》的规定

《中华人民共和国民法通则》第85条：合同是当事人之间设立、变更、终止民事专关属系的协议。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第2条：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
也就是说，合同的范围是很广泛的，也不受文件题目的限制，即使是“某某协议”只要内容是双方之间达成的合意订立的文件，就是《合同法》中的合同。合作协议是双方通过协商达成一致订立的，当然也是一种合同。

③ 《合同法》对于保证担保合同有什么规定

1、当事人对保证担保的范围没有明确约定或约定不明确的，保证人应该对全部债务（包括主债权、利息、违约金、赔偿金和实现债权的费用）承担责任。
2、同一债权，既有保证又有物的担保，保证人对物以外的债权承担保证责任。
例如：甲乙企业之间有100万的债务债权关系，甲为债权人，丙为保证人。乙以自己30万的财产做抵押，请丙保证70万。如果乙企业到期不能清偿债务时，应当先执行乙企业的财产，拍卖或变卖用于清偿。如果乙的资产拍卖所得为3万，那么保证人丙的保证责任仍为70万。
3、同一债权既有保证，又有物的担保的，债权人在主合同履行期届满后，怠于行使担保债权，致使担保物的价值减少或损毁、灭失的，视为债权人放弃全部或部分物的担保。保证人在债权人放弃债权的范围内减免保证责任。
例如：甲企业向乙银行贷款100万，甲以自己的机器设备设置抵押，丙企业为保证人。如果甲企业到期不能清偿债务时，先执行主债务人的物的担保。如果债权人在债务届满怠于行使物的担保，致使机器设备的价值减少20万，视同债权人放弃了主债务人20万的物的担保，保证人的保证责任相应减少20万。
4、一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。（新增）
例如：甲企业为债权人，乙企业为债务人，甲乙之间有100万的债务债权关系，丙为保证人。当债务期限届满时，丙向甲提供了乙可供执行的财产30万。如果甲未积极行使丙提供的乙的可供执行的财产的权利，致使这部分财产权利不能执行的，保证人丙在30万的范围内可以要求免除保证责任。
5、按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。（新增）
6、在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
7、债务人转让主债务，既应征得债权人同意，又应征得保证人的同意。教材原文为：债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
8、债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
9、同一债权即有保证又有物的担保，债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃的债权范围内，免除保证责任。比如，甲是债权人，乙是债务人，甲乙之间有300万的债权债务关系，乙用自己拥有的价值300万的机器设备提供了保证，甲要求乙提供500万的保证才可以借给乙300万，乙找丙和丁作为保证人，各自为其担保了100万。
在保证责任期间，如果甲作为债权人放弃乙债务人自己提供的物质保证，那么保证人的保证责任会发生变化。把债权人放弃的数额和主债务的300万进行比较，如果放弃的数额大于等于主债权，那意味着债权人连债务人自己提供的物质保证都不要了，那么保证人就可以免除保证责任。如果债权人放弃债务人提供的物质担保在数额上小于主债权，那么保证人丙和丁的保证责任就只能在他放弃的范围内减轻。如果甲放弃300万乙提供的物质保证，等于主债权的300万，丙和丁的保证责任就可以免除。如果甲放弃的是100万，那么，丙和丁的保证责任就在100万的范围内减轻，也就是各减50万，他放弃的数额小于主债权。（重点和难点，全新知识）
10、法律规定，在保证责任期间法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后，在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍然应该承担保证责任。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人的，致使保证人不能预先行使追偿权，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内可以免除保证责任。
11、在破产中，债务人的保证人或者连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以对其债务人的求偿权是可以申报债权的。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。比如，甲企业向乙银行贷款100万，丙企业为连带保证人，甲企业到期不能清偿债务。如果保证人丙企业已经代替债务人甲企业清偿了100万，则丙企业可以向甲企业行使追偿权，甲企业破产，丙企业可以申报100万的债权；如果保证人丙企业尚未履行保证责任，一般情况下债权人乙银行会申报债权，假设清偿率为20%，乙银行在破产财产的分配当中分配回20万，不足的80万在破产程序终结后，再向保证人丙企业进行追偿。如果债权人乙银行未申报债权，保证人可以预先行使追偿权，丙企业可以申报100万的债权，假设清偿率还是20%，丙企业在破产财产分配中分回20万。这20万不是丙企业的钱，将来乙银行要求丙企业承担保证责任的时候，丙企业需要把这20万拿出来，自己再拿出80万，承担100万的保证责任。

④ 《中华人民共和国担保法》与《中华人民共和国合同法》规定不一致时优先适用那部法律

担保法施行以前适用《合同法》，担保法施行后适用《担保法》及其司法解释。回
《最高人民法院关于适答用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第一百三十三条担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。
担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。

⑤ 合同法保证合同问题

您好，不正确。因为：担保法第十七条规定， 当事人在保证合同中约定，债务人专不能履行债务时，由保证人承担保属证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

⑥ 简述合同法规定的担保方式有哪些

抵押。抵押是指债务人或者第三人不转移抵押财产的占有，将抵押财产作为债权的担回保。质押答。质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，或者将其财产权利交由债权人控制，将该动产或者财产权利作为债权的担保。留置。留置是指在保管合同、运输合同、加工承揽合同中，债权人依照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照担保法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

⑦ 在保证合同,抵押合同,收养协议,行政合同中,哪些合同由《合同法》调整

只有抵押合同
保证合同不是特定当事人之间的民事权利义务关系 不由其调整
合同发调整财内产性权利义务关容系，而不是调整人身关系 因此收养协议也不适用于合同法范畴
合同法调整平等主题之间权利义务关系 当事人地位不平等的权利义务关系 如行政法律关系，不属于合同法调整。因此行政合同也不由合同法调整。

⑧ 合同法规定,保证人承担的保证方式包括哪些

1-我国担保法规定的保证方式为一般保证和连带责任保证。这两种不同的保证方式会产生不同的效果，主要表现在抗辩权和承担责任的程度上。即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；而连带责任保证下，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

2-一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；而连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，保证人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。一般保证债务具有补充性，保证人具有先诉抗辩权；连带保证债务不具有补充性，而具有赔偿性，保证人亦无先诉抗辩权。即使主债务人有履行能力，债权人要求主债务人履行之前，便要求保证人履行，保证人也不得拒绝履行保证义务。因此，保证人的保证责任也因保证方式的不同而不同。
3-《中华人民共和国担保法》
第十二条：
同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。
第十六条 保证的方式有：
（一）一般保证
（二）连带责任保证。
第十七条：

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

⑨ 保证合同具有哪些法律特征

保证合同应具有以下法律上的特征：
1、保证合同是有名合同
根据在法律上有无法定名称及内容，将合同分为有名合同与无名合同。保证合同是一种有名合同，即由法律直接规定其名称及内容的合同。法国、德国、日本对此在民法上都有明确规定，我国所颁行的担保法中对于保证合同的名称和内容也作了明确规定。
在现实的经济生活中，合同错综复杂，立法上不可能一一穷尽，全部予以定名，只能按一标准，对常见的合同关系作出规定，明确合同的名称和当事人的主要权利义务关系内容。这类在法律上有了明确规定的合同便为有名合同，如买卖、租凭、借贷、加工承揽、运输、保险等合同都属于有名合同。另外在一些单行法，职我国的《经济合同法》、《担保法》中，规定了一些更为具体的有名合同，不过这些都是民法规定的具体化，一般不有新的原则突破。
无名合同指有名合同以外的合同，即法律上没有规定其名称及内容的合同。如甲乙约定，只要乙学习勤奋，考上大学，甲便负担乙在上学期间的一切费用。无名合同的内容只要不违法，同样具有法律效力。
区分有名合同和无名合同的意义，在于处理合同纠纷时便于适用法律，有利于法律实务工作者解决纠纷。有名合同的纠纷应按法律的直接规定来处理，而无名合同纠纷的处理则可参照类似的有名合同或者根据有关合同的规定和民法的基本原则处理。
2、保证合同是从合同
根据有无主从关系，合同可分为主合同与从合同。不以他种合同为存在的前提，能自身独立存在的合同为主合同；必须以他种合同为前提的合同为从合同。保证关系是从属于主债关系而存在的，保证合同也因而具有从属性，是从属于主合同而存在的。