合同法逻辑结构

⑴ 分析合同法第8条第1款的逻辑结构

假定条件：合同成立
行为模式：应为模式和勿为模式
法律后果：详见合同法一百零七条和一百二十一条
望采纳

⑵ 合同的解释及其方法

论合同的解释
中南财经政法大学教授 乔新生

关于合同的解释，我国《合同法》第125条明确规定，当事人应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。这一规定实际上同时采用了意思解释（文义解释）、整体解释、目的解释、习惯解释以及诚实信用解释等多种解释原则。它对于我国司法活动中判断合同条款所蕴含的真实意思表示具有重大的意义。但是，由于法律条文将诸种解释罗列规定，在遇到具体合同条款时，有可能会出现非常大的问题。因此，明确合同各解释原则之间的关系，对正确适用法律，解决合同中的纠纷具有重大的意义。

合同的解释原则大体上可以分为以下几种：

（一）文本解释和意思解释。所谓文本解释是按照合同条文的语言表达方式对合同进行的解释。合同是由文字或语句表现出来的意思表示一致的行为。通过对语句或文字进行惯常的逻辑意义分析，解释合同中的内容。例如，合同中出现“责任”一词，依照通常的解释，应为“负责”之意，而在合同中出现，能否解释为法律上的责任，进而理解为违约责任？从文本解释的原则上来分析，将合同中的“责任”解释为违约责任是大有问题的。从合同的语句上来看，“双方当事人都应当对合同承担责任”是一个空泛的要求，它不具有任何意义。当事人不可据此要求对方承担违约责任。它只是对合同的履行进行的一种通常情况下的期待和在此情形下的一种道义上的约束。不应当解释为具有法律的约束力。很显然，如果合同中去掉这一条款，对合同的效力并没有任何影响。如果没有法定违约责任的存在，法官据此判决一方当事人承担违约责任在法理上实难说通。文本解释的意义就在于紧扣文本字面意义，通过对合同文本中各个词汇的逐字分析，了解合同中各方的权利与义务。这是一种机械的解释原则，但它符合“外观主义”的要求。所谓外观主义就是在合同的各方当事人对合同的内容理解不一致时，以合同的表现形式为准，从而判断合同的效力。当合同中的词句出现多种含义时，文本解释将遭遇重大挫折，因为它拘泥于合同的文本，无法跳出文本本身探究合同条款的真意。但是，这种解释方法往往体现了形式上的正义，它能够督促当事人签订合同时谨慎地评估关键词句之间的关系，从而使合同的表达更为严谨。如，合同规定，“履行的期限方式为：第一次交付生产定金货款总额的50％”。这里一个很重要的问题是，当事人约定的“生产定金”与“货款总额”为何种关系？从语法结构上来分析，该条款中的生产定金与货款总额应为同位关系，两者在内容上并无不同。生产定金即为货款总额的50％，而货款总额的50％即为定金，尽管这样的约定是违法的。

而意思解释则不同，它以合同当事人的内在意愿为解释的原则，如果说文本解释是关注合同的“形”，那么，意思解释则是关注合同的“意”，它是一种文义解释。法国民法典第1156条规定，解释契约时，应当探究缔约当事人的意思，而不拘泥于文字的字面意思。这种解释方法符合民法上的“意思主义”要求，它关注的是合同条款所表达的当事人的内心想法。当内在意愿与外部表示不一致时，以当事人的内在意愿为准。但是，如果一项条款可能有两种以上的意思时，该如何理解合同的条款？法国民法典规定，在此情况下，宁可以该条款可能产生某种效果的意思理解该条款，而不以该条款不能产生任何效果的意思理解该条款。同样是“双方都应对合同的履行承担责任”，依照意思主义或文义主义的解释原则，这里应当理解成为法律上的“责任”，但由于它缺乏具体的规范要素，所以还不能被视为违约责任条款。

（二）整体解释与分别解释。整体解释是将合同的各个部分看作是一个完整统一的整体，通过对整体中各个部分作用的分析，判断条款中所包含当事人的意思表示。而分别解释则是将合同的各个条款分别进行分析，从而探究各条款所要表达的内在意思。例如，某旅游景点在售票处贴出告示，规定“第一，小孩1。2米以下免票；第二，1。2米至1。3米半票；第三，成人可免费携带一儿童入内。”依分别解释原则，旅游风景管理处可以要求1。2米至1。3米的儿童购买门票。但是依照整体解释的原则，有成人跟随的1。2米至1。3米的儿童并没有购买门票的义务。因为风景管理处的格式合同的意思应当为“成人携带的儿童”可免费进入，而“没有成人跟随的1。2米至1。3米的儿童”则必需购票进入。这样规定令人费解。但由于它属于格式合同的范畴，因而应当作出对旅游者有利的解释。

（三）目的解释与情势解释。所谓目的解释是针对当事人签订合同的目的对合同进行解释。法国民法典第1158条规定，文字可能有两种解释时，应采取适合于契约目的的解释。而情势解释则是根据合同履行的情势对合同进行解释。目的解释侧重于考察合同订立时当事人的主观状态，它探究合同签订时当事人的目的取向。是一种静态的思维。而情势解释则是根据合同履行中所发生的情势对合同进行的解释，它是以果求因，即以合同的履行结果来判断合同的内容，推断合同的原意。情势解释是一种动态的解释。它立足于“现在”，对合同的内容进行分析判断。合同的目的解释旨在帮助当事人达至合同的目的，实现合同订立人当初的意愿。而情势解释则有利于合同的实现，是对合同原意的一种“良好”的推断。目的解释是各国普遍采用的一种方法，它更能体现合同的原始意义。

（四）诚实信用的解释与习惯解释。习惯解释是根据交易当事人所采用的通常习惯对合同进行的解释，它实际上是以普遍接受的客观标准作为理解合同条款的依据。诚实信用实际上也已成为交易习惯的一部分，诚实信用解释原则要求依照诚实信用的标准分析合同的条款。但由于“诚实信用原则的内容极为概括抽象，乃属一白纸规定”[1]，所以，诚实信用的解释实际上沦为了“白纸”解释。

我国《合同法》将诸多合同的解释原则融为一个条文，在表述上至为简洁。同时将合同的解释规范放在《合同法》的总则部分，也非常合理。但是，由于条文表述过于简单，以致于各种合同解释方法的要素缺乏，在何种条件下适用何种解释方法语焉不详。这种缺乏具体假定的规范在适用时往往会引起争议。法国将不同的合同解释规范通过不同的条文进行表述。各规范的作用表现得十分明显。通过以上的分析可以看出，合同的解释方法不同，会产生不同的法律后果。由于我国《合同法》解释原则彼此间缺乏层次性，这为采用不同的合同解释方法可能导致的混乱埋下了伏笔。从司法实践上来说，这种立法体例也为法官的裁量提供了一定的空间。但对交易当事人来说，则人为地增加了不确定性。

依笔者看来，合同的各类解释原则适用的假定是不同的，合同的解释原则之间也应当有一定的层次。具体地说：第一，整体解释的原则旨在确定合同的性质，进行法律行为的识别，对个别的合同条款进行整合。第二，意思解释原则旨在确定个别条款的效力。第三，目的解释旨在实现合同的目的，通过对合同目的追寻确定合同的本来意义。第四，习惯解释是借助外在的标准，理清合同条款的本质。第五，诚实信用的解释原则则是以合同的基本原则对合同的条款进行解释。在这些解释原则中，有主观原则，如意思解释原则，目的解释原则等。大陆法国家在解释合同时，一般坚持以主观解释原则为主。例如《德国民法典》第157条规定，对合同的解释，应当遵循诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。而英美法国家在合同解释时，主张以客观主义为基础，例如《美国合同法重述》第20条的解释是：法律所要求的不是相互之间的同意，而是这种同意的外部表示。

我国合同法的解释应当坚持上述假定，便于不同的合同解释规范准确地适用。与此同时，我们还应当注意到各种解释原则之间的层次性。我们认为，诚实信用原则是一个抽象的解释原则，交易习惯是解释的主要标准，在合同的内部，应当以整体解释为基础，“将合同的全部条款相互解释，以确定每一条款从整个行为所获得的意义”[2]。同时兼顾合同的目的与合同签订时当事人的内在意愿。简言之，在合同解释时，坚持客观标准与主观标准相结合的办法，以客观标准为主，兼顾主观标准。
注释：
[1] 梁彗星：《诚实信用原则与漏洞补充》，《法学研究》1994年第2期
[2] 《法国民法典》第1161条
[3]参见崔建远《合同法》教学参考书，法律出版社，第86页。该书作者认为大陆法与英美法关于合同解释的原则均为以客观标准为主，以主观标准为辅。

人民网 2001年11月30日

⑶ 法律规范解释逻辑论文2000

摘要：准确界定法律规范的概念，是进行逻辑结构分析的前提。根据语义分析哲学对概念的功能论理解，法律规范作为一个被建构起来的概念，应当强调它是能够相对独立地发挥法律调整功能的最小单元。由于法律规范的“最小单元”性质未能引起足够的重视，以往诸种法律规范的逻辑结构理论各有利弊得失，却存在一个共同的缺陷：把“法律规范间的逻辑结构”（或“规范性法律文件的逻辑结构”）误为“法律规范的逻辑结构”。这一误区导致法律规范逻辑结构理论的解释力和应用性受到影响，不仅难以解释刑事法律规范的结构，而且很少在部门法中被实际运用。法律规范的逻辑结构应当采用新的“三要素说”：法律事实＋规范模态词＋法律效果。
关键词：法律规范；逻辑结构

法律规范的逻辑结构理论是法学规范理论中的一个亮点，法律或法学的科学性在很大程度上就体现在这一类具有较强“技术性”的理论上。这就更要求此类理论本身具有经得住推敲的“科学性”，进而具有较强的应用性。以这样的要求反观现有的法律规范的逻辑结构理论，我们会发现存在许多的混乱和不明之处。对此做出深入研究和必要的澄清，对于法理学与部门法学良性互动，提升法理学的科学性品质，具有基础意义。事实上，这一理论恰恰在热衷于“宏大叙事”的学术氛围中被长久忽略。由于法学理论中此类具有较高“技术含量”的内容并不多见，对它的忽视而导致的错误就更加损害法学的科学性品质和形象。我想，法学需要“宏大叙事”，也需要“雕虫小技”。本文将首先致力于分析“法律规范”概念的准确界定，然后总结归纳现行（含以往）法律规范逻辑结构理论并对其利弊得失给予简要的分析评判，最后在上述两项工作的基础上，提出本文对法律规范逻辑结构的新理解。
一、“法律规范”的准确界定
法律规范[①]的界定，是法律规范的逻辑结构理论的前提。没有对法律规范概念的清晰界定，所谓的逻辑结构分析就没有明确的对象。对象不明确，则无法进行有效的学术讨论，因而也就不可能得出确切的和有益的结论。但是复杂之处在于，对法律规范的界定实际上是以对其功能、作用的思考及其与相近概念（比如“法律规定”“法条”“规整”等）的关系的思考为基础和前提的，正如凯尔森所说：“我们对自己智力工作中想当作工具的那些术语，可以随意界定。唯一的问题是它们是否将符合我们打算达到的理论目的。”[1]（P5）因此，作为一个重要的法学术语，法律规范的科学含义的确定，在某种意义上也是一种“反思的平衡”的结果（借用罗尔斯的术语）。这一过程可能较为复杂，其引发的思考带来如下启示：法律规范作为一个基本的法律概念，是根据需要“建构”起来的，所谓需要，在这里就是我们确立一个概念的目的，即是让它发挥何种功能或作用。这与我们一般把概念当作“给定的”通常处理方式不同。这里需要克服的一个认识上的误区，即突破对概念的实体论的理解，而代之以“功能论”。对概念的实体论理解实质是一种“反映论”的思维方式，这种思维方式有它的用武之地，但显然不适于法律规范这类概念的界定。
概念的本质问题是贯穿哲学史古今的一大课题，它的一个突出表现便是中世纪唯实论与唯名论的争执，简单地说，唯实论认为，共相（概念）是独立于具体、个别事物的实体性存在，“在人类思想的世界与外部现实的世界之间存在着一种严格的对应。”[2]（P32）唯名论则认为，“概念只是一种名称，亦即称谓。这些称谓在客观自然界并没有直接的、忠实的复本和对应物”。[1]（P32）对概念的实体论理解实际是唯实论思想的体现，这一思想传统构成了西方哲学史上的主线，由古希腊的柏拉图至德国古典哲学的集大成者黑格尔而登峰造极。按照这派的观点，概念是本原、实体，有固定的所指和确定的含义。而概念的功能论则与唯名论的根本主张一致，认为概念并不是抽象的实体，它的确切含义只有在使用中、在具体的语境中才能确定。可见，概念的功能论理解比实体论理解更为灵活。随着20世纪哲学的“语言转向”，分析哲学、实证主义以“拒斥形而上学”为旗帜实现了对传统哲学的一次反叛。现代西方分析哲学、语言哲学的研究和洞见为深刻理解“概念”的本质提供了令人耳目一新的视野。维特根斯坦曾明言：“一个词的意义就是它在语言中的使用。”[3]（P31）这一思想在新分析法学的倡导者哈特那里得到重视，他在分析了“通常的定义模式并不适合于法律的领域”后，阐发了源自边沁的思想：“我们一定不能把这些词拆开了、孤立地去看，而应把它们放回到它们的扮演独特角色的句子中去，从而进行一个整体的衡量。”[4]（P29）这一思想可以说是19世纪中叶实证主义兴起、特别是20世纪分析哲学成为西方哲学的主导特征以后，得到普遍认同的思想。“法律术语的意义是以这些术语被使用的语境、使用这些术语的人、以及运用这些术语的目的来确定的。”[②]在研究法律概念时，不要问某概念的本质是什么？而应问这个概念的功能是什么？[5]概念功能论的思想是深刻而富有启发的。根据这一思想，概念既是灵活的又是清晰的。“灵活”是说概念可由人意欲它发挥怎样的功能来确定，而概念的功能取决于学科建构的要求、需求、目的。“清晰”是说概念的含义一经由此确定，就应当一以贯之地加以使用。在此意义上，法律规范是一个“建构性”的概念，而不应当简单地理解为一个“反映论”的概念。在我看来，“建构”这一概念的核心目的，在于使“法律规范”承担起法律分析的基本单元的作用，正如“商品”是马克思主义政治经济学的基本概念一样，“法律规范”至少对分析实证主义法学承担着这种功能。而分析法学在概念或规范分析上的卓有成效的建树及由此体现出的方法论上的优势，对整个法学理论具有基础和前提性意义，“错也要错得清楚”实在是走向可能的正确的必经之途。
以概念的功能论为基础，我们才有可能对法律规范概念进行一番建构。据此，本文把法律规范定义为：作为法律的基本要素，具有严密逻辑结构的、能够发挥法律的规整[③]功能的相对独立的最小单元（这是就形式方面给法律规范下的定义，就内容方面，法律规范无疑是以权利性、义务性或责任性法条为具体构成）。根据这一界定，法律规范的概念包括如下要点：第一，法律规范是法律要素之一，与通常所说的法律原则、法律概念共同构成完整的法律要素。第二，法律规范在实定法中占有最大比重，是构成法律的主要成分，这一点可从绝大多数法律都以权利或义务性的规定为主要内容得到证明，而“是否授予权利或设定义务是检验一个法条是不是法律规范的标准。”[6]第三，法律规范具有严密的逻辑结构，这正是本文要论述的内容。第四，法律规范是能相对独立地发挥法律的规整功能的最小单元。对此作如下说明：（1）法律的根本目的或作用在于发挥对社会生活的规范、调整作用，因而法律规范作为法律的主要构成要素当仁不让地承担这一功能；（2）任何法律规范都是在一个法律体系中存在的，都必须在与整个法律体系及其所蕴含的立法目的等价值因素协调一致的基础上，才能发挥其调整作用，在这个意义上没有绝对独立地发挥规整功能的“单元”，因而是“相对独立”；（3）之所以是“最小单元”，是基于理论上确立一个概念的目的就是用这一概念能够较为方便地建构或有效地解释整个的知识或文本体系，因此研究者必然寻求各种意义上的“最小单元”，正如生物学把“细胞”、马克思把“商品”作为其相关研究的“最小单位”一样。在这个意义上，笔者不赞同龙卫球教授对“法规范”概念的理解和用法，他把“法规范”等同于“法律”；没有使用“法律规范”的概念，而以“法律规定”即拉伦茨的“规整”代替之。[7]（P37）
我国法理学家对法律规范已有不少研究成果。张文显教授认为，法律规范作为构成法律的主要要素是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准[8]（P91），或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。[9]（P53）孙笑侠教授把法律规范定义为：通过法律条文表达的、由条件假设和后果归结两项要素构成的具有严密逻辑结构的行为规则。[10]（P50）刘星教授将法律规范表述为：法律规则是规定法律上的权利、义务、职责的准则，或者赋予某种事实状态以法律意义的指示。[11]（P75）这是目前国内有代表性的几部法理学教材对法律规范的界定，它们的共同点是：第一，都强调法律规范是关于法律上的权利、义务、责任的规定；第二，都强调法律规范有严密的逻辑结构，尽管具体表述不尽相同。但是这些定义都忽视了对法律规范是“能够相对独立地发挥法律调整功能的最小单元”这一重要之点的强调，正是这种忽视造成了法律规范逻辑结构理论的普遍误差。我们认为法律规范概念从功能要求上说，应当是构成法律的细胞，“相对独立”、“最小单元”应是其题中应有之意。
二、现行法律规范逻辑结构理论的分析
法律规范的逻辑结构理论的核心，是对各种具体的法律规范的构成进行抽象、分析、分解，进而得出所有法律规范共有的、抽象的“构成要素”，因此，这是一种通过抽象分析的方法得出的适用于所有法律规范的“逻辑构成要素”及其关系（即结构）的理论。以下本文对我国法学理论中关于法律规范的逻辑结构的代表性观点作简要述评。
观点1：法律规则（规范）=假定+处理+制裁
这一观点来源于前苏联法学著作。它认为法律规范是由三部分组成的：假定、处理和制裁。按通常解释，假定是规定一定行为准则适用的条件的那一部分；处理是法律规范中反映行为规范本身的那一部分，也就是法律规范中规定允许、禁止或要求人们行为的那一部分。制裁是规定强制实施法律规范的可能性或违反这一规范所招致的法律后果的那一部分。
评析：这一理论曾是前苏联和我国的法学理论中的通行观点，尽管现在已为“通说”所摒弃，但是在抛弃此说的理由即对其缺陷的指证上，本文与学界已有的分析不尽相同，阐述如下：
第一，正如这一理论自己解释的那样，“处理”本身就是行为规范。我国著名法理学家沈宗灵教授明确指出：“处理就是行为规则本身，也就是法律规范中指出的允许做什么，禁止做什么或者要求做什么哪一部分。这是法律规范的最基础部分。”[12]（P33）既然“处理”本身即行为规则，那么它怎么又同时是自身的构成要素呢？要素总是相对于系统或一定的结构而言的，但如果一个系统只有一个要素（即其自身），显然就不能成其为系统，原因在于并未对系统进行“分析”，所谓的“要素”其实是换了一个称呼的“系统”。法律规范的构成要素作为法律规范下位概念，至少需有两个才能成立。因此上述对“处理”含义的解释固然正确，但说“处理”是“法律规范的最基础部分”是不确切的。准确地说，它是法律（规范性法律文件）的最基础部分。第二，如果不对“处理”进行特别定义，“处理”和“制裁”在语义上和实际上都可能重叠：所谓“制裁”不过是一种特殊的“处理”，即违背了法定义务而导致法律责任时的一种“处理”。第三，并非所有的法律规范都有相应的“制裁”性规定（尽管这一点常常被指为法律规定空白或欠缺），更非所有的法律规范都是“制裁”性的。第四，在这一理论中，“假定”似乎只是法律规范的附属部分，甚至是在法律规范之外独立存在的部分，这意味着“假设”在法律规范的逻辑结构中没有适当的位置。
观点2：法律规则（规范）=假定+处理
这是西方学者的观点。假定指出了规范适用的条件，处理则是一个规范性规定。以“不满10周岁的未成年人无行为能力”这一法律规范为例，其“假定”部分是：如果一个人是不满10周岁的未成年人，其“处理”部分是：此人无法律能力。
评析：这一理论模型是对观点1的局部修正，克服了简单的逻辑缺陷，即取消了“制裁”。在法律规范的逻辑结构中“制裁”并非一个必备要素，大量的法律规范没有“制裁”的内容。正如王涌博士指出的：“所谓法律规范就是一个完整的独立的规范性陈述，它只包含假定与处理两个部分，制裁并不是一个独立的法律规范的必要因素。而其中‘假定’就是对事实情境的设定，而‘处理’就是对特定的事实情境中的法律关系的规定。”[5]但是这一法律规范的逻辑结构理论同样是把“处理”理解成规范本身，观点1的缺陷仍有残存。
观点3：法律规则（规范）=行为模式（权利、义务的规定）+法律后果的归结
这是以张文显教授为代表的我国法理学界目前通行的观点。张文显教授分析了前述观点的缺陷，择其要点如下：第一，西方学者的两分法明显地忽略了合于或违反法律规范的后果这一不可缺少的构成因素。第二，苏联学者的三分法只注意到否定式法律后果，而忽视了肯定式法律后果。肯定式法律后果是合法行为的后果，否定式法律后果是违法行为的后果。第三，“假定”不是构成法律规范逻辑结构的独立要素。因为如果“假定”指规定该规范适用的条件和情况的那一部分，它就不是法律规范的内在构成因素；如果“假定”是指法律规范中规定权利之行使条件和方式或义务之履行的条件和限度，那它已包含在权利和义务的规定中。权利和义务的规定与其适用的条件、方式、限度是不可分开的。人为地将它们分割开，有关权利和义务的规定就成为不可思议的东西。例如，《中华人民共和国经济合同法》第五条：“订立经济合同，必须贯彻平等互利、协商一致、等价有偿的原则。”如果把“订立经济合同”(所谓的“假定”)与后半句分开，后半句的规定就是莫明其妙的东西。鉴于此，张文显教授提出，任何法律规范都是由如下两部分构成的：(一)权利和义务的规定。 (二)法律后果的归结。法律后果分为否定式法律后果和肯定式法律后果两种。否定式法律后果是国家对违反该法律规范的行为所抱的不赞许态度，对这一违法行为的否定和责罚。主要的责罚形式有民事制裁、行政制裁和刑事制裁。肯定式法律后果是国家对于合于该法律规范的行为所抱的赞许态度，对合法行为的肯定和保护，具体形式包括对一定状态的确认(如认定合同、婚姻有效)，对一定行为的奖励(如对发明创造的肯定和奖赏，批准专利申请等)，对不法侵害的恢复(如支持当事人的执行申请等)。［6］
评析：张文显教授所代表的目前法理学界的主流观点认识到西方的二要素说和前苏联的三要素说有缺陷，特别是提出肯定性的法律后果，在理论上具有重要贡献，但在指证缺陷的具体所在上可能有欠精准，论证如下：
第一，依据两要素说没有“制裁”而断定这一理论模式欠缺“法律后果”，失之简单，有欠公允。如前文所述，“处理”本身无论在一般语义上还是在法学理论中都可以包含“制裁”这一“法律后果”。造成这种认识上差别的原因在于“处理”、“法律后果”等概念的确切含义有待澄清。我认为这两个概念用词不同，却有同等的意义。“法律后果”的概念，既如张文显教授所深刻认识到的那样不仅包括否定性的法律后果，也包括肯定性的法律后果，那么“肯定性的法律后果”的进一步分析表明，它并不限于或主要不是“奖励性”的、如同法律责任那样单独列出的一种法律规范。张文显教授指出，对合法行为的确认、肯定、保护本身就是一种“法律后果”，也就是一种“处理”。比如，《合同法》第77条“当事人协商一致，可以变更合同。”其中“处理”和“法律后果”完全是不可分的。再如《公司法》第214条“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。”其中的“吊销营业执照”既是“处理”，又是“法律后果”。对具体法律规范的分析表明，“处理”与“法律后果”（或“法律效果）是一个东西。
第二，张文显教授深刻指出“肯定性法律后果”的存在，补充了以往对法律后果的片面认识，这一理论贡献意义重大，它通过法律规范的逻辑构成表明：法律不仅是制裁性、惩罚性的，现代法律更是权利性的。但不得不承认，由于提出这一理论模型的背景和旨趣在于通过与否定性的法律后果（即通常易见的“法律责任”“法律制裁”）的比较而构造全面、准确的“法律后果”概念，由于它关注和侧重的是上述宏观层面的问题，在“肯定性法律后果”的存在形态上，这一理论并未作具体的探讨。人们对此也很少作进一步的追问，通常就把“肯定性的法律后果”简单地理解为与惩罚性法律后果相对应的“奖励性法律后果”，照此理解，笔者发现包含所谓“肯定性的法律后果”的法律规范寥寥无几。[④]这与以权利为本位的现代法律的特征相当不吻合。症结何在？把肯定性法律后果理解为“奖励性”法律后果的误导所致。在进一步的思考中，笔者发现“肯定性法律后果”的存在不应作如此狭隘的理解，它的存在形态之多样和广泛，远超过“否定性的法律后果”。因为，所有权利性规范都可以看作是具有肯定性后果的法律规范。此外，我们还应看到“肯定性”与“否定性”作为一种价值判断有较为复杂的意义：（1）“肯定”和“否定”是相对而言的，并非泾渭分明的两种类型，一个救济性法条（比如在一个侵权案件中作“恢复原状”的处理）既是对侵权人的“否定”，同时是对受害人权利的“肯定”。“肯定”和“否定”完全取决于对何种主体而言。（2）现有理论对“肯定”和“否定”的理解仅限于对当事人来说代表利益还是负担（或惩罚），但作为一般的法学理论，更应当从立法目的的高度理解“肯定”和“否定”的实质，无论是对正当利益的肯定还是对不义之举的否定，都是对代表着人民利益的立法者意志的“肯定”。
第三，把“假定”融入“权利义务性规定”而不把它作为单独的法律规范构成要素，论证清晰有力，结论正确。但笔者注意到，在张文显教授2001年再版的《法哲学范畴研究》一书中（前述主张见于1999年版的《法理学》教材），又把这一结论改了回去，即法律规范的逻辑结构“包括假定（行为发生的时间、各种条件等实施状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和‘法律后果’（含否定式后果和肯定式后果）三部分。”[13]（P49）这一情况说明关于法律规范逻辑结构的分析还需进一步阐明。同时，这一法律规范逻辑结构的观点表述给我们提供了另一个重要信息：权利和义务的规定与“行为模式”是在同一意义上使用的，具有相同的含义，这一点且容后面分析。
第四，把“权利义务性规定”（行为模式）作为法律规范的逻辑结构的要素之一，与“法律后果”一起构成完整的法律规范逻辑结构，这一观点存在逻辑上的问题。既然法律规范是能够发挥法律的规整功能的最小单元，并且法律是通过“权利或义务性规定”发挥这种功能的，但是如前所述，权利或义务性规定本身就意味着某种法律后果，因为权利义务性规定本身已经是完整的法律规范，而不应当是它的一个要素！因此再加上“法律后果”就成为多余。这即是说，假如把“法律后果”与“权利义务性规定”放在一起作为法律规范的要素，是画蛇添足；假如只剩“权利义务性”规定作为“要素”，是同语反复，理由如前：只有一个要素就不成其为要素。
第五，“行为模式+法律后果”的法律规范逻辑结构模式，难以解释刑法规范，尤其刑法分则以刑罚为内容的责任性规范。比如，“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”（《刑法》第二百五十八条）在这一类刑法规范中没有“行为模式”，即没有关于权利义务的规范，只有对某种事实状态赋予一定的法律后果。固然我们可以依据法律责任是第二性义务的理论[⑤]，把责任性规范还原为义务性规范，以此间接地解释法律规范逻辑结构也适用于刑法规范，但对此类刑法规范毕竟难以直接应用现有理论给出便捷的解释，更重要的，依据本文对法律规范的界定，把一个责任性规范还原为一个义务性或权利性规范，这前后已经是彼此独立的两个规范，应当分别进行逻辑结构的分析。因此本文认为以“还原法”来解释刑法规范的逻辑结构不能成立。刑法是一大重要法律部门，如果法律规范的逻辑结构理论不能涵盖、解释主要的刑法规范，显然其理论说服力将大打折扣。
总之，目前法理学界的通说一方面把先前的“两要素说”收回到“处理”中的“制裁”，经过修改完善（补充了“肯定性后果”）以“法律后果”之名重新释放出来；另一方面把“假定”从先前的“两要素说”、“三要素说”中收回来，融入一个新的概念：行为模式（权利义务性规定），形式有所变换，但以往法律规范逻辑结构的根本缺陷仍未被凸现和纠正。这一缺陷使法律规范逻辑结构理论仅仅存活于法理学的范围内，稍微深入到部门法的规范分析，就捉襟见肘。以较为得到公认的通说为例，我们在部门法的诸多规范中，可以直观到“权利性规范”、“义务性规范”（“权力性规范”、“职责、职权性规范”可以通过还原法归结到权利或义务性规范）、“责任性规范”，但是，除了在“责任性规范”中我们能看到符合我们想象的“法律后果”，在权利性、义务性规范中“法律后果”在哪呢？我们说这些规定本身就是对权利、义务的确认、肯定，也就是所谓的“法律后果”。这与人们通常所理解的“法律后果”确实有出入。以《公司法》第138条“股东持有的股份可以依法转让”为例，这一权利性规定本身已经是一种“法律后果”，并不需要在这一规定之后再加上一个单独的“法律后果”，比如“股东依法转让股份，受法律保护”等。更为要紧的是，即使现实迫切需要一个与之相关的责任性规定，比如“设置障碍限制股东股份依法转让的，应到受到处罚”，并且在制定法中列入了这样一条规定，但这已经是另一个法律规范了，尽管它与前者有关联——这种关联应当被视为是法律规范之间的关联（或结构），而不是法律规范“内部”的“结构”。
这里必须明确的是，讨论法律规范的逻辑结构只能在“一个”规范的限定下来谈，而不能将其混同为法律规范之间的逻辑结构。如果把这种从反面规定违法责任的规范，与原规范联系起来讨论其“逻辑结构”，那就进入了另外一个研究领域：法律规范之间的逻辑关系或逻辑结构，实际上是法律文本的逻辑结构，甚至是跨文本的法律的逻辑结构。前述把“制裁”“法律后果”作为法律规范的结构要素的诸说，共同性的失当在于混淆了“法律规范的逻辑结构”与“法律规范间的逻辑结构”的区别。对此，我们以一个简化的法律规范的模型加以说明：
“如果A，则B”、“如果非A，则C”，按本文的界定，这里已经呈现了两个法律规范，而不能因为二者的关联性就把二者视为一个法律规范。把“法律后果”作为要素，恰恰是把A当作“假定”，把B当作“处理”，把C当作“制裁”（法律后果）了。举例来说：公司法第172条规定：公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。第202条规定：公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以五万元以上五十万元以下的罚款。这两个法条是各自独立的两个法律规范，应当分别进行逻辑结构分析。而现行的法律规范逻辑结构理论把前条（172条）当作了“行为模式”，把后条（202条）当作“法律后果”。
造成这种误差的根源在于忽略了法律规范的相对独立的“最小单元”的性质，而错误地把两个有关联的法律规范当成了一个法律规范。本文认为，不宜按这种理解进行法律规范的逻辑结构分析。原因在于：第一，如果按此种理解，则我们对法律规范的逻辑结构的分析可以无限制地扩展下去，进入法律规范间关系的分析领域，而有关联关系的法律规范不仅存在于同一个规范性法律文件中，还可能存在于多个不同的规范性法律文件中，以及此种分析完全可能是“跨文本”的。第二，并非所有关于权利义务性的规定都有相应的责任性规定，在此情形下，按照通行的法律规范逻辑结构理论会得出结论：相当多的“法律规范”由于缺少“法律后果”，因而不是真正意义上的法律规范，这与法律规范是占主要成分的法律要素的事实不符，是不妥当的。其实把没有责任性规定视为法律的缺陷是法律“命令说”的观点，“奥斯丁认为，不完善的法律，例如没有制裁规定的法律，是有缺陷的，是不具有命令特点的法律。”[14]（P15）“命令说”对法律的理解不仅为自然法传统所不能接受，也为奥斯丁之后的法律实证主义所批判，足见强调责任性规范为法律逻辑结构的必需组成部分的观点有片面性。

⑷ 民法都有哪些结构如何掌握民法体系的要点

掌握民法，首先要掌握民法的体系。现代的民法体系，通常包括以下五个组成部分：民法总则、物权法、债权法、婚姻法和继承法。

要深入的掌握民法体系，有必要对于这几个部分的内在逻辑关系有一个清楚地认识，即为什么民法体系要包括这样五个部分，简单说，就是要满足一个正常的基本需要，是对于一个正常人满足基本生活需要的活动进行的全面调整。分述如下：

要有物权法，因为，一个要在这个世界有尊严的活着，必须要拥有一定的财产并且要以合理的方式对于自己的财产进行利用，以享有财产的使用价值和价值。物权法，就是调整人们对于财产的归属和利用（物权法第2条）的各种法律关系。

(4)合同法逻辑结构扩展阅读：

中华人民共和国民法通则

第十八条 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

监护人依法履行监护的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

第十九条 精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

⑸ 中国合同法

第402条规定的情况
第402条规定的是第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的情况，这时，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。该条实际上是《日本民法典》第100条但书规定和《德国民法典》第164条第1款第2项规定的翻版。《日本民法典》第99条规定，“代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力。前款规定，准用于第三人对代理人所进行的意思表示。”第100条规定了未明示为本人的行为，“代理人未明示为本人而进行的意思表示，视为为自己所为。但是，相对人已知其为本人所为或可得知其为本人时，准用前条第一款的规定”。〔31〕《德国民法典》第164条第1款第1项规定：某人在其享有的代理权限范围内以被代理人的名义进行意思表示的，其意思表示直接为被代理人和对被代理人发生效力。第2项规定：表示是否明示以被代理人名义进行，或依情形表示是否应以被代理人名义进行，并无区别。〔32〕
综合考虑我国合同法的规定，并借鉴《日本民法典》、《德国民法典》的上述规定，我们可以分析得出第402条的构成。
首先，受托人是以自己的名义与第三人订立合同。如果受托人以本人名义订立合同则直接适用代理的规定，发生代理的效果。
其次，第三人知道委托人与受托人之间的代理关系。我国有学者认为，第402条的适用前提为英美法中的隐名代理，即受托人虽表明自己为他人代理的身份，但不指出委托人究竟是谁。〔33〕还有学者认为，知道委托人与受托人之间的代理关系是明确知道，而不包括应当知道，也不包括知道得不确切的情况。知道的内容包括具体的被代理人和委托授权的内容及期限。〔34〕笔者认为，该条适用的前提应该是第三人知道或者应该知道代理的事实以及被代理人是谁，而委托授权的内容以及期限则不必知道。因为如果是出于保护第三人的目的而做这种解释，就有些杞人忧天了，毕竟还有表见代理制度来保护信赖代理外观的相对人利益。笔者这样定义知道的内容主要是基于以下理由。
首先，如果对照《日本民法典》第99条和第100条的规定、《德国民法典》第164条第1款第2项规定，我们只能得出这样的结论——第三人必须知道本人是谁，否则他也无法将法律行为的后果直接归属于本人。日本学者在解释第100条但书适用的情形时，进行了举例说明：虽然本人的姓名没有明确指示出来，但是，从具体情境能够推断出本人是谁，例如在某经营场所内雇员进行的行为，一般来说就是为经营者的雇主（本人）所为的。〔35〕其次，如果从体系上考虑，合同法在委托合同中规定的代理情形是区别于行纪的，如果第三人不知道、也无从知道具体的被代理人，则应该适用行纪的规定。需要特别指出的是，本条规定的情况并非针对的是英美法中的隐名代理。隐名本人的代理并非是表明代理关系存在，而不披露本人，前文已述，这是部分显名本人，也称作不公开本人姓名的代理。而“隐名代理”是不公开本人身份的代理，是指第三人在订立合同时不知道或不可能知道与他订立合同的人是在为另外一个人而订约，而是以为他是在与同他订约的人进行交易。〔36〕如果合同的第三人不知道和自己正在进行交易的对方事实上只是代理人，就第三人而言，他认为自己完全是在和代理人进行合同交易，则这时的本人(principal）就是隐名的（undisclosed）。〔37〕权威的法律词典对隐名代理所做的定义也采取这种理解，如“隐名本人指的是代理人隐匿了自己只是在授权范围内代表另一个人缔结合同的事实；由此，在事实披露后，代理人或者本人都可以诉合同的另一方当事人，也都可以被另一方所诉。”〔38〕“隐名代理（undisclosed
agency）于代理人不通知第三人代理之情形而进行交易时成立”。“在代理人进行交易之时，另一方当事人并不知晓代理人是为本人而行为的，此时的本人就是隐名本人（undisclosed
principal）。”〔39〕包括台湾学者在内的我国大多数学者将隐名代理定义为代理人姓名的隐去，而代理关系存在之事实当事人均知悉，这是对英美法中隐名代理制度的误读。
再次，从时间上看，知道的时间应该是受托人以自己的名义与第三人订立合同的时候。因为，事后才知道代理人和本人的关系的话，则无法判断出第三人要与委托人签订合同关系的意图。第三人要与委托人订立合同的意愿是在合同缔结之初存在的，不能在合同履行甚至违约时做出判断。
又次，必须没有证据表明合同只约束受托人和第三人。例如，合同双方在签订契约之时特别约定，合同只拘束受托人和第三人。
最后，从法律效果上分析，该条规定的是直接代理，因为其法律后果直接约束委托人与第三人，而不是赋予委托人介入权或者第三人选择权。
综上所述，我们得出，我国合同法第402条规定的原型实际上是大陆法系《日本民法典》第100条的但书规定和《德国民法典》第164条第1款第2项的规定，而不是英美法的隐名代理制度。因此，在分析该条规定时，不能依据隐名代理制度设计其构成，在适用该条规定时，也不能参考隐名代理制度来理解。同时，该条的效果也是直接代理的效果，与第403条的规定联系不大。
第403条规定的情况
如果受托人以自己的名义与第三人订立合同，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，则适用第403条的规定。这是该条适用的前提条件，但如何解释这个条件却得大费周章。从字面解释，不知道“受托人与委托人之间的代理关系”有两种理解：第一、根本就不知道受托人是受人之托；第二、不知道受托人是受何人所托，但是知道受托人是受人之托。我国有学者将该条适用的前提定义为“未披露委托人的代理”，指代理人根本不表明自己为他人代理的身份，更不指明委托人。〔40〕笔者赞成此点解释。但此点解释存在着很大的障碍。首先如果是这样，文面索性就规定“第三人不知道代理关系”了事，免得徒生歧义；其次，本条与第402条使用的语言完全一致——“受托人与委托人之间的代理关系”，那解释上也应该一致——委托人应该是具体特指的那个人。第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，也就应该解释为第三人不知道具体的委托人是谁。〔41〕最后，根本的原因还在于，前文已述，合同法的立法过程告诉我们，第402条和第403条的内容曾经是作为对外贸易行纪的内容放在行纪部分里，那么，只能说明，立法本意中这两条所规定的就是一种需要特殊处理的行纪关系。因为行纪人是专门做行纪业务的，行纪合同中的第三人知道委托关系存在。既然合同法做出这样的规定主要是为了解决外贸代理的问题，那么，似乎这样一种解释——第三人不知道受托人是受谁人之托，但是知道受托人是受人之托——就是必然了。但如果说该条是借鉴英美法的代理制度做出的规定，那么如此解释就会使我们的《合同法》犯一个原则性错误。因为做出这样的解释后，该条规定的情形符合英美法上不公开本人姓名的半显名代理的情况，而在半显名代理的情况下，第三人的选择权是不适用的。半显名代理中的第三人对本人和代理人享有的权利不是或此或彼的，而是累积的（cumulative），直至其权利全部实现。有两个逻辑支持这一处理原则：首先代理人必须是合同的当事人，因为通常人们不会希望完全和一个未知的人做交易；其次，半显名的本人也是合同的当事人，因为通常情况下，与代理人交易的相对人希望合同为之计算的那个人来承担责任。〔42〕如此分析后，我们自己也吓了一跳：该条的规定实际上违背了立法者的本意，反而使立法意图专门解决的外贸代理问题被架空了。无奈之下，我们的分析也只能参考英美法代理制度中隐名代理条件下的委托人的介入权和第三人的选择权，不得不忽略适用前提问题。但让我们欣慰的是，英美法代理制度的发展使得隐名代理与半显名代理的区别越来越小，如下文详述的隐名代理中，法院已经开始放弃或者修正第三人的选择权规则，第三人的地位已经趋近于半显名代理中第三人。这也许可以作为我们忽略规则适用的制度背景的一个借口。
1、委托人的介入权。
受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以介入受托人与第三人之间的合同关系，直接行使受托人对第三人的权利。这里，委托人行使介入权的条件如下：
其一，因为第三人的原因致使受托人不能向委托人履行义务；如果是受托人的原因，则委托人可以直接向受托人主张权利，而不必涉及第三人。
其二，受托人向委托人披露第三人。这里的披露内容是指受托人向委托人指出具体的第三人。
在委托人不履行义务导致受托人无法向第三人履行义务，以及第三人的原因致使受托人无法向委托人履行义务的情况下，会发生受托人披露第三人或者委托人的问题。这是受托人的义务，但是，如果受托人不愿意披露第三人或委托人，则只能由受托人自己来承担法律后果。这时，就需要按照纯粹的三方当事人，两个独立的合同来处理。
其三，委托人行使介入权要受限制。
我国《合同法》规定的限制条件有两个：第三人与受托人订立合同时，如果知道委托人就不会订立合同，则委托人不得行使介入权；第三人可以向本人主张其对代理人能够主张的抗辩权。根据学者的解释，第三人如果知道委托人就不会订立合同的情况主要有：第三人和受托人在合同中明确规定，禁止他人的介入；第三人纯粹是因为信赖受托人个人而与之缔结契约，如非常注重受托人的信用、技能、履约能力等；一些必须要由受托人亲自履行的合同，委托人也不宜介入；第三人曾经与委托人协商订约，因怀疑委托人的信用、履约能力等情况而拒绝与其缔结合同。〔43〕
美国判例法确定，在下列情况下委托人行使介入权要受到一些限制。
第一、与向代理人履行相比，对本人履行将给第三人带来更大的负担，如第三人向本人履行，地理距离上多出一倍。这时，第三人有权要求额外的费用，或者免除其向本人履行的义务。
第二、代理人或者本人恶意隐瞒了代理的事实。
第三、合同要求代理人亲自履行，如代理人是著名的风景画画家，同时也是艺术家们的经纪人，同意为第三人的农场做画，但内心里却想让另一位画家来完成。这种情况下，如果代理人没有事先向第三人言明是要另一位画家来完成，则必须由其亲自完成。
第四、第三人可以向本人主张其对代理人能够主张的抗辩权。例如，代理人因另一笔交易而欠第三人100元，则第三人就可以向本人主张从履行中抵销掉这100元。〔44〕在美国代理制度中，第三人在履行完自己对代理人的义务后，对被代理人可以不再承担责任，其前提是抗辩在第三人知悉本人存在之事实前成立。因为根据美国代理法重述（第2次）第307（1）（a），在相对人知悉本人存在前，隐名代理人都是合同的当事人。〔45〕我国合同法第403条第3款规定，委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩，但没有就该款的适用做出限定。考虑到第三人有可能和受托人同谋恶意侵害委托人的利益，在委托人行使介入权的情况下，第三人对于委托人提出的抗辩，应该以知道或者能够知道未显名的委托人之前存在的抗辩理由为限。
2、第三人的选择权。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。这里的关键问题是，在第三人选定相对人以后就不得再变更。也就是说，如果第三人向委托人主张权利后未获实现，则第三人就无法再向受托人主张合同义务。这是英美法上的一项原则性规定，认为第三人对于代理人的权利和第三人对于本人的权利是冲突的，一旦选择其一就不能改变主意向另一方起诉。〔46〕不得变更相对人的规定有其制度背景，如果本人已经向代理人支付了价金，但代理人没有将其付给第三人，本人是否需要向第三人再付款？在英国法中，答案是“他必须这样做”！〔47〕我国合同法在规定第三人选择权的同时，又规定了委托人可以对第三人主张自己对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。这样，如果委托人已经与受托人了结了债务，则委托人就不会再做出第二次给付。我国学者据此认为，我国合同法的规定实际上与所谓纯正的英美法不公开本人身份的代理理论背道而驰。〔48〕但是，如何看待本人对于第三人所担负的责任，这在美国代理制度的发展历史上是有过反复的。代理法最初并非是一个显在的法律分支领域，只是后来因为组织性社团的出现，才使得对其研究和讨论蓬勃发展起来。19世纪美国关于代理制度的讨论并不区分本人的责任和雇主责任，本人所承担的责任就是雇主-雇员之间关系适用的严格责任。正如约瑟夫·斯托里（Joseph
Story）论述的那样，在一般授权（general
authority）的情况下，本人要对代理人的行为承担责任，即使代理人违反了本人所发出的指示。尽管在特别授权（special
authority）时情况不同。这种论点被归结为地位（status-based
framework）说。19世纪中叶，斯托里关于一般代理和特别代理的分类受到了批判。当时社会分工进一步发展，企业结构发生了巨大的变化。在斯托里时代，代理人与本人之间通常存在着个人关系，而19世纪的公司大爆炸使得雇员的数量越来越多，他们分散在全国各地，使他们有机会和条件超越代理权限范围。于是，西奥菲勒斯·帕森（Theophilus
Parsons）对斯托里的分类进行批判，提出任何人只能受其个人意志形成的代理的拘束。1876年，弗朗西斯·沃顿（Francis
Wharton）在其《代理与代理人法释（Commentary on the Law of Agency and
Agents）》一书中，将代理与雇佣（service）进行了区分，认为前者事关业务经营，雇员有自由裁量的权利；而后者是事务性的操作，雇员必须执行具体明确的指令。这样，19世纪上叶作为独立自足的代理法分支，在19世纪下半叶便开始消迹于侵权或者合同法领域之中。沃顿还试图把本人从雇佣关系的严格责任中解脱出来，而采用过失标准。也是在这个时代，代理法被司法实践看作是合同法的分支。但根据严格的合同意思理论（the
will
theory），要求本人对第三人负责、第三人向本人承担责任存在解释上的困难，因为和并不知晓其存在的人进行交易，不能说是意思达成了合致。但法院认为，如果让本人不承受任何负担就享有利益是不公正的，因此，隐名本人要对代理人和第三人之间的交易负责。〔49〕20世纪初，美国著名学者亚瑟·科宾（Arthur
Corbin）关于合同的论述，影响了对隐名本人向第三人承担责任的基础的研究。他认为“违约责任不是当事人协议的结果，而是法律的产物”。〔50〕紧在科宾之后，1920年，哈佛大学法学院的沃伦·西维（Warren
Seavey）教授提出，隐名本人对于代理人和第三人之间的合同所应该具有的当事人地位，是普通法上的衡平规则，本人所承担的责任是法律根据具体情形之正义要求设定的义务，与当事人的意志无涉。〔51〕在今天，当受托人接受了委托人的履行后，却不能向第三人履行时，该如何处理，美国法院的看法事实上仍然不一致。多数说认为，在本人尚未公开时，如果本人和代理人之间对于债权债务的处理出于诚信，本人认为代理人会向第三人履行，则本人可以免责。而少数说认为，隐名本人并不免除清偿之责，除非第三人的行为让本人有理由相信代理人已经进行了偿付。多数说的根据在于，本人基于善意向代理人做出的履行并不损害第三人，因为第三人的预期中，代理人是唯一的交易对方，因此他也必须承担和代理人之间的信用风险。而少数说的论据在于，得到了本人支持的代理人在第三人看来是完全不同的一个独立的交易者，而且本人有无穷无尽的措施可以保护他自己。不能因为本人倚赖其代理人的诚实而不是他自己的调查就让第三人受损。〔52〕和美国法院的多数观点进行比较，我国合同法的规定与其差距并不大，唯一不同的是，我们没有对有效抗辩做出限定，从主观上看，本人向代理人履行的行为必须出于诚信和善意；从客观上看，有效抗辩必须是在第三人选择之前存在的。在第三人选择以后，本人要为第三人的利益做出考虑。因此，《荷兰民法典》做出了如下规定：如果一个代理人以自己的名义进行交易，违反了他对第三人所负的义务，或者如果他已经破产，第三人可以向本人提出书面通知，并且直接对其起诉，但范围只限于本人在接到通知后应对代理人所承担的责任。〔53〕
第三人的选择权在美国很多州受到了攻击，在这些州第三人获得了大翻盘，他们争取到了针对本人的额外的权利，而不是原来的选择性权利。他们成功地说服了法院，第三人只享有选择本人和代理人其中之一的权利是不公平的，因为在关键性的代理人破产的情况下，往往会仅仅因为第三人犯了相信代理人有足够的资产偿债的错误，便使本人从交易中获取利益而不必履行自己的义务。〔54〕摒弃第三人选择规则（the election rule or election of remedied
rule）已经成为一种趋势，时下在美国的多数州，法院要求本人和代理人对第三人承担连带责任

⑹ 法律规则三要素怎么判断。。。

法律规范的三要素一般来说是：假定条件，行为模式，法律后果。
举个例子，专刑法规定：故意杀人的，属处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。“故意杀人的”是假定条件 ；“国家禁止非法杀人”是行为模式，此法条中省略；“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”是法律后果。

⑺ 合同法第十六章建设工程合同

《中华人民共和国合同法》第十六章建设工程合同内容：
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。
第二百七十一条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第二百七十三条国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。
第二百七十四条勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。
第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
第二百七十六条建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。
第二百七十七条发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。
第二百七十八条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
第二百八十条勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。
第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
第二百八十二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。
第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
第二百八十五条因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

⑻ 合同审查五步法

合同审查七步法，是 的独创的一套完整合同审查方法。不同于其他的合同审查方法，合同审查七步法，每一个步骤都有其目的和操作指南。但想说明的是，在实务中不是每一次合同审查都要完全按照这七个步骤来。有的合同，审查人员已经非常熟悉了，可能就只用到其中的一、二个步骤即可，其他的已经渗透到审查人员的自觉或不自觉的行为当中了。有的合同，交易简单、风险清晰，属于一看便知的合同，审查人员也不需要刻意地逐一按照七个步骤来。

不管怎样，这七个步骤是 的自认为可完整把握合同风险、辅助交易完成的七个重要步骤和方法。对于合同审查新手或新合同审查，这套方法也是非常管用、非常全面的。以下详细述之。

一，合同背景的了解

合同背景包括合同的签约目的、合同一方在交易中的地位等重要信息。对背景信息的掌握，是法务进行合同审查的第一步，也是法务进行合同审查极为关键的一步。任何一次新的或交易金额大的合同，法务都要谨慎地去了解该合同的背景。
【拓展资料】
签约目的，是合同审查需要了解的背后动机。大多数合同，可以从条款中明白合同各方需要做什么？为什么这样或那样做？如买卖合同，卖方是为了获得货物或服务，卖方是为了获取金钱或对价。这个签约目的，一般不会搞错。但也有很多合同，表面是一种目的，实质上又是另一种目的。如股权转让合同，可视为特殊的买卖合同，转让方出让股权获得现金，收购方支付现金获得股权。但这只是大多数股权转让交易的目的。还有很多的股权转让交易，其商业目的并不是为获得股权，而是为获得目标公司的土地使用权、目标公司的金融牌照、目标公司的营销渠道等。这种内含的交易目的，会影响到合同的鉴于条款、合同的权利义务条款、合同的承诺与保证条款、合同的违约责任条款等。再如咨询服务合同，这种性质的合同可用于很多目的，有的是真正的要交付咨询成果，有的可能只是为财务付款使用。不同的目的决定了合同审查的重点大不一样。

合同一方在交易中的地位，也是合同审查之前必须了解的。合同审查有时会陷入尴尬或僵局中，就是因为不了解合同方在合同中的地位，特别是弱势的一方。处于弱势一方的法务人员，看到合同中对方的条款表现很霸道、强势，极力想扳回局面、针锋相对。殊不知，交易的地位已决定了合同条款的走势。一味追求公平、对等，只是一厢情愿。这个交易，要么不做，要么接受强势方的条款。合同审查人员不能不顾这个事实。这种情况下，把精力放到那些可以保护弱势方特定利益的条款上，也比去和强势方空谈对等要好。相反，如果是交易强势那方，则合同审查人员尽量要将公司利益考虑到位，对于条款的保护力度、保护范围要比一般的合同条款要深、要广，否则枉占优势地位。这一点，可能有些律师或居中裁判者法官，包括有些法学学者，不大理解，认为这有违合同法的原则。其实，正如我们在前面章节所述，法务工作的目标是在合法范围内帮助企业获取利润。法无禁止即可为，在合同交易中体现得淋漓尽致。

二，合同的履约能力调查

合同签署仅是交易的开始，合同的履行才是合同签署的目的。合同的履行又必须依赖于合同对方的履约能力和意愿。在合同审查环节，必须考虑合同对方未来的履约，否则即便合同表述得再好，也是一纸空文。因此，合同审查全流程的第二步，是对合同的履约能力进行调查。

履约能力调查，首先是对合同对方的主体资质情况以及过往交易记录、过往不良记录进行调查。主体资质情况就是对方公司的基本情况，包括公司名称是否准确，公司地址是否真实、可查，公司授权代表是否真实等。对于主体资质情况，现在可以通过一些第三方平台进行快速查询。如企信宝、企查查等APP软件。过往交易记录，指合同对方是否与本公司或本公司的关联公司进行过合作和交易。过往不良记录，是指合同对方是否属于或上过“被执行人”黑名单，或是否总是官司缠身。这些记录也可以通过一些官方的网站进行查询。

其次是对合同对方的履约能力进行评估。即合同对方是否有经济实力、技术实力按照合同的约定完成合同义务以及当出现违约时，是否有实力承担合同责任。市场经济是陌生人之间的交易居多。对于对方实力的不了解，会大大增加合同的风险。这种担心，很多时候是通过供应商资格、提交履约保函、一手交钱一手交货等机制予以解决。这其实就是对合同对方履约能力的评估以及评估后的补救措施。但在没有实行这些机制的时候，对于合同审查人员来说，就得依靠自己来评估合同对方的履约能力了。

最后还包括对自己公司的履约能力排查。这一点，往往是审查人员容易忽略的地方，也是很多企业外聘律师不大关注的地方。己方公司的履约能力，除了考虑己方公司的履约实力，还要考虑己方公司履约意愿发生变化的可能性。如某投资公司，主营业务是投资收购一些标的公司，对于己方的（自有）资金要求能在预期时间内到位；对于己方对市场的判断要准确。如果前者不到位，则影响己方付款条款的履行。如果后者不准确，则影响整个交易是否继续进行。这种排查的目的，除了是保证己方公司能够履约，更重要的是，要设计一些条款来适应这种可能的变化，而不至于非常被动。前面这个投资公司，在其收购范本合同中，即有这么两类条款。一类是投资款的到位时间是一个弹性期间，且相关的违约责任适中。一类是约定了投资方对于交易的解除权，且无相关的违约责任。

履约能力调查是为了保障合同签署后可以顺利履行下去。虽然履约是合同签署后才真正要关心的问题，但在不完全的信用经济环境下，这种调查必须前置，必须放到合同签署之前实施。

三，合同模块梳理与必备条款的补齐

《合同法》第12条规定了合同的8个倡导性条款，即名称（姓名）、标的、质量和数量、价款或酬金、履行的期限、履行地点和方式、违约责任、解决争议的方法。在合同审查中，相同性质的条款组合在一起，是合同的模块。合同的模块，也可能是散落在合同的各个条款之中，各模块交织在一起。例如，违约责任模块，可能体现为合同中专门的“违约责任”条款表述，也可能体现为合同中某一方义务之后紧接着的“违约责任”。

8个倡导性条款，构成了合同的8个必备模块。除了这8个模块以外，合同还可以有鉴于、承诺与保证、保密、不可抗力、通知与送达、适用法律、效力、附件、签署、其他等10个模块。这些8个之外的模块，不是每个合同都必须有的。缺少其中某一个模块，只要不影响双方意思的完整表达，未偿不可。

不同的企业合同，其最后的组成模块不必然相同，要依具体情况而定。例如，北京市建委、北京市工商局2017年5月修订发布《北京市存量房屋买卖合同》（自行成交版，2017年），一共14条（模块），分别是主体（主体模块）、鉴于（鉴于模块）、房屋基本情况（标的、数量、质量模块），房屋权属情况（数量、质量模块），出卖人与买受人自行成交达成交易（履行方式模块），成交价格、付款方式及资金划转方式（价款或酬金模块），房屋产权及具体状况的承诺（承诺与保证模块），房屋的交付（履行方式模块），违约责任（违约责任模块），税、费相关规定（履行方式模块），权属转移登记（履行方式模块），不可抗力（不可抗力模块），争议解决方式（争议解决模块），生效（效力模块），附件及签署（附件模块）等。可以看出，除非合同有意识的将相同内容（条款）放到一起，否则模块的概念要比条款的概念要大。合同模块是从内容上来归纳合同的，是合同的结构形式。

把合同从结构上划出以上所述18个模块，其目的有二。一是加深审查人员对合同的框架式认识，并熟悉各模块的标准化表述，以加强其“合同知识与技能系统”的能力。其二，帮助审查人员快速查漏补缺，将审查精放到那些反映合同目的的关键模块上，以提高审查效率。例如，在标的、质量、数量、价款等已基本确定的情况下，重点关注履行方式、承诺与保证、违约责任等三个模块。在某合同交易之前发生过纠纷、争议的时候，就要重点关注通知与送达、争议解决以及保密等模块。进一步，在违约责任模块，就得更加注意是否全面、细化和可操作。

合同审查的第三步是对合同组成模块进行梳理，其原因是将合同进行结构化。对于结构化的东西，可以帮助我们深入理解合同的内容，也帮助我们可以直观地看到那些“被遗漏”的部分。更重要的是，只要是结构化的架构，我们也总是有办法来提高其产出效率。对于18个模块中的前8个模块（倡导性条款），每一份合同都得完全具备。如果缺失，大多数情况会影响到对合同的理解和履行。因此，第三步的梳理工作，还有一个作用就是补齐必备条款（倡导性条款），否则合同的完整性会受到影响，也就是会影响对合同条款的理解。

四，合同流程梳理与交易逻辑的验证

任何一份合同，都是某种交易。有交易，便有流程。如果说模块反映的是合同“横的部分”，那么流程则反映的是合同“纵的部分”。通过模块，我们知道了合同交易中的权利义务的分布。通过流程，我们则知道合同交易中的权利义务的流动。

合同流程梳理是指站在己方立场，对合同交易的步骤进行排列，以看清交易的逻辑，为下一步的审查工作打下基础。合同交易逻辑是合同各方权利义务的主线。基本的交易逻辑就那么十几种，复杂的或新型的合同，其交易逻辑可由基本交易逻辑叠加而来。如一份股权收购合同，作为买方，需要支付价款，配合变更与交接，进行融资，遵守承诺等；作为卖方，需要办理变更与交接，保证、授权，遵守承诺等。这便是股权交易的逻辑。再如一份建设工程施工合同，作为发包方，需要支付价款，检视工程进展，进行验收，遵守承诺等；作为承包方，需要组织施工，按期完工，保证质量，进行维保，遵守承诺等。这便是工程施工交易的逻辑。

但很多实际中的合同，对合同交易的流程不明确，逻辑不清晰，甚至存在矛盾的地方。这需要在合同流程梳理过程中，对合同交易的步骤进行整理，对其所包含的交易逻辑进行验证。这个工作，可借助于一些可视化的工具来展现。把从签约开始，合同的每一方分别要在什么样的时限内，完成什么样的动作，用一套流程图来描绘。这可称为可视化的合同流程梳理。其优势在于可以直观看清双方在流程中的位置，以便抓住重点，为下一步的审查做准备。同时，可以迅速观察到交易的逻辑是否完整、明确，甚至是否对等。如一份设备采购合同中，买方的主要义务是付款等，卖方的主要义务包括交货、安装、质保等。在该采购合同的交易流程图中，我们如果发现对于在交货之前的运输和保险这两个动作没有显示，就要追问它们由哪方来承担，如果是卖方承担，就要考虑卖方的报价款中是否包含了这两块的费用。假设没有包含，那么对于卖方来说，其通过该交易所能获取的利润就无形中减少了一部分，而再假设运输途中真发生风险事故，则可能影响整个卖方对此交易的预期值。

合同流程梳理与合同模块梳理，都是对合同进行“解构”，其目的都是为了更加了解合同的内容和逻辑，以建立对待审合同的整体认知。对于审查人员已非常熟悉的合同，这两种梳理可能很快就能完成。实际操作中，对审查人员来说，属于初次遇到或关系复杂的合同，这两种梳理就非常有必要。

五，识别合同关键风险

通过合同模块梳理和流程梳理，我们对待审合同重新建立了认知架构。我们看到了合同文字的组成、合同交易的流程，下一步便是结合审查人员的“合同知识与经验系统”，找到那些对己方不利、过度保护对方、不易理解，存在遗漏等等条款。这便是识别合同关键风险这一步骤要做的事。

那么，哪些条款或行为，构成了合同一方在某一合同中的关键风险？其判断原则是什么？首先，要“因人而异”。不同的企业，对同一性质的合同，其认为的关键风险肯定有所差异。甚至是不同的审查人员，其风险偏好也可能迥异。这样说来，是否无法说清什么是合同的关键风险？因为它只是主观的？其实不然。风险既是主观的，也是客观的。第二，关键风险的判断，是有一定的共通性的。如前文所述，任何一个合同，都是一项交易。任一项交易，都自有其交易逻辑。交易逻辑可以看作是合同的底层内容。合同各方在交易逻辑这个底层部分的“担忧”其实是一样的。这种“通用担忧”就是合同的成本条款和风险条款。这两种条款的内容构成合同的关键风险。

合同的成本条款是指以合同一方来说会增加其履行合同成本的条款。如对买卖合同中的买方来说，价格、支付方式等与其履行合同的成本相关，这些条款是成本条款。合同的风险条款是指容易引起合同双方或一方的风险的条款。如语义表达不清等，可能造成额外风险。一般来说，成本条款必然也会引起某种风险，而风险最终可以用成本来消化。成本与风险是息息相关的，只是两者描述角度不一样。

典型的可能增加成本的条款包括价款是否包含税收、付款时间限定、交货时间限定、要求额外支付保证金、违约金的计算方式、造成损失的赔偿范围、兜底条款的适用范围、管辖所在地等等。典型的可能造成风险的条款包括语义有歧义、表达主观无法明确、对相关情况未考虑到、语义前后矛盾、两个合同的关系未界定、主体资质未核实、赋予单方特别的权利等等。

识别待审合同的关键风险，就是找到上述合同的成本条款和风险条款。可以看出，这些条款既是合同审查人员运用法律专业要关注的问题，也是合同商务人员考虑合同交易时的关键问题。

六，进行合同文字修改

合同审查七步法的前面五步，其实都是为了本步骤而准备的。到了这一步，我们才真正开始进行合同的修改了。文字修改是合同审查落到实处的核心一步，否则前面五步就属于“纸上谈兵”。

在了解合同背景，梳理合同模块与流程，识别合同关键风险之后，我们对照自己的“合同知识与经验系统”，便对合同着手具体的文字修改。基本动作有增、删、改等。

增，就是补齐合同文字。原因在于该合同存在漏项，可能是绝对必要条款，也可能是相对必要条款；可能是某风险条款，也可能是某成本条款。如在某合同里有约定，乙方向甲方提供的产品A应当符合国家有关质量标准，否则应当承担违约责任。这里的问题，就是质量标准不明确，容易产生争议，从而引发风险。为避免对产品质量的标准理解不一致而产生的风险，建议改为：“乙方向甲方提供的产品A应当符合国家GB/T xxxxx-2017质量标准，否则应当承按照本合同第X条承担违约责任。”

删，就是删除某些合同文字。原因在于该条违法、错误、重复、矛盾、不可操作等等。如很多格式合同中会约定免责条款，合同法规定如给对方造成人身伤害而声称免责的条款无效。遇到这种条款表述，则最好建议删除。合同中也经常会出现一些对己方不利，强势方以一种不对等的条件要求己方的条款，审查人员也可以直接删除，除非双方对此有更好的、更折中的表述方式。如某合同约定，甲方在收到乙方的付款通知书后如乙方无违约情形5个工作日内付款。站在乙方立场，就可把“如乙方无违约情形”这些文字予以删除。

改，就是修改合同的表述。这是最常见的合同审查动作。原因在于合同条款不是完全不可接受，或者该条款模块本应当存在，只是要将合同文字的表述改为对己方更为有利的表述。如某合同约定，“乙方同意并承诺，如果保密数据未经甲方书面许可披露给第三方，所造成对甲方的直接损失经第三方证实后，甲方有权通过法律途径向乙方索赔。”站在甲方立场，可以改为“乙方同意并承诺，如果保密数据未经甲方书面许可披露给第三方，所造成对甲方的损失，甲方有权通过法律途径向乙方索赔。”

增、删、改是合同审查工作的具体手段，要围绕前期的合同背景进行，其尺度拿捏取决于对待审合同的模块与流程的梳理，以及合同关键风险的识别等。当然，还有背后隐藏的因素，即审查人员的合同知识与经验系统。

在法务人员实际进行合同审查时，还有一点必须要提到的是，当审查人员对合同存在疑问需要进一步确认情况，或认为合同存在基本的交易方式和流程都不清晰或矛盾的情况，一般会将待审合同退回业务部门，让其核实、自行修改条件之后，重新送审。这也一种合同审查的处理方式。

七，合同胜诉能力评估

审查人员提出了具体的文字修改，看似本轮合同审查已结束，但其实还有重要工作可做。而且，这个工作经常被忽视。这最后一步便是评估合同的胜诉能力。如此，才能形成一套完整的合同审查闭环。

合同工作不是出具了审查意见就结束了，还必须让该合同能用于履行，能经受争议的考验。因此需要评估已审合同的能力。它是指在合同审查完、履行前，对合同胜诉能力的检查。检查是假设合同进入履约阶段，依据合同记载，如果发生争议和纠纷，己方通过司法/仲裁途径等，“赢”的可能性。

对合同胜诉能力进行评估，可以反映合同审查中的核心模块，如承诺与保证、违约条款、争议解决等是否正确地表达出来，是否全面的假设了各种情形，是否有足够的措施威慑对方违约以及足够的补偿挽回因对方违约所造成的损失。如通过模拟合同诉讼，审查人员发现在违约金的设置上，即便胜诉了，但企业最初的商业利益也无法挽回，或者哪怕部分挽回，这就提示审查人员要重新修改违约金的计算方式，加大违约金的比例等。

通过胜诉能力的评估，合同审查人员再次返回到合同文字的修改上，以终为始，审查人员可以不断优化其审查意见，也籍此完成合同审查七步法的最后一步。

⑼ 合同的补充解释

关于合同的解释，我国《合同法》第125条明确规定，当事人应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。这一规定实际上同时采用了意思解释（文义解释）、整体解释、目的解释、习惯解释以及诚实信用解释等多种解释原则。它对于我国司法活动中判断合同条款所蕴含的真实意思表示具有重大的意义。但是，由于法律条文将诸种解释罗列规定，在遇到具体合同条款时，有可能会出现非常大的问题。因此，明确合同各解释原则之间的关系，对正确适用法律，解决合同中的纠纷具有重大的意义。

合同的解释原则大体上可以分为以下几种：

（一）文本解释和意思解释。所谓文本解释是按照合同条文的语言表达方式对合同进行的解释。合同是由文字或语句表现出来的意思表示一致的行为。通过对语句或文字进行惯常的逻辑意义分析，解释合同中的内容。例如，合同中出现“责任”一词，依照通常的解释，应为“负责”之意，而在合同中出现，能否解释为法律上的责任，进而理解为违约责任？从文本解释的原则上来分析，将合同中的“责任”解释为违约责任是大有问题的。从合同的语句上来看，“双方当事人都应当对合同承担责任”是一个空泛的要求，它不具有任何意义。当事人不可据此要求对方承担违约责任。它只是对合同的履行进行的一种通常情况下的期待和在此情形下的一种道义上的约束。不应当解释为具有法律的约束力。很显然，如果合同中去掉这一条款，对合同的效力并没有任何影响。如果没有法定违约责任的存在，法官据此判决一方当事人承担违约责任在法理上实难说通。文本解释的意义就在于紧扣文本字面意义，通过对合同文本中各个词汇的逐字分析，了解合同中各方的权利与义务。这是一种机械的解释原则，但它符合“外观主义”的要求。所谓外观主义就是在合同的各方当事人对合同的内容理解不一致时，以合同的表现形式为准，从而判断合同的效力。当合同中的词句出现多种含义时，文本解释将遭遇重大挫折，因为它拘泥于合同的文本，无法跳出文本本身探究合同条款的真意。但是，这种解释方法往往体现了形式上的正义，它能够督促当事人签订合同时谨慎地评估关键词句之间的关系，从而使合同的表达更为严谨。如，合同规定，“履行的期限方式为：第一次交付生产定金货款总额的50％”。这里一个很重要的问题是，当事人约定的“生产定金”与“货款总额”为何种关系？从语法结构上来分析，该条款中的生产定金与货款总额应为同位关系，两者在内容上并无不同。生产定金即为货款总额的50％，而货款总额的50％即为定金，尽管这样的约定是违法的。

而意思解释则不同，它以合同当事人的内在意愿为解释的原则，如果说文本解释是关注合同的“形”，那么，意思解释则是关注合同的“意”，它是一种文义解释。法国民法典第1156条规定，解释契约时，应当探究缔约当事人的意思，而不拘泥于文字的字面意思。这种解释方法符合民法上的“意思主义”要求，它关注的是合同条款所表达的当事人的内心想法。当内在意愿与外部表示不一致时，以当事人的内在意愿为准。但是，如果一项条款可能有两种以上的意思时，该如何理解合同的条款？法国民法典规定，在此情况下，宁可以该条款可能产生某种效果的意思理解该条款，而不以该条款不能产生任何效果的意思理解该条款。同样是“双方都应对合同的履行承担责任”，依照意思主义或文义主义的解释原则，这里应当理解成为法律上的“责任”，但由于它缺乏具体的规范要素，所以还不能被视为违约责任条款。

（二）整体解释与分别解释。整体解释是将合同的各个部分看作是一个完整统一的整体，通过对整体中各个部分作用的分析，判断条款中所包含当事人的意思表示。而分别解释则是将合同的各个条款分别进行分析，从而探究各条款所要表达的内在意思。例如，某旅游景点在售票处贴出告示，规定“第一，小孩1。2米以下免票；第二，1。2米至1。3米半票；第三，成人可免费携带一儿童入内。”依分别解释原则，旅游风景管理处可以要求1。2米至1。3米的儿童购买门票。但是依照整体解释的原则，有成人跟随的1。2米至1。3米的儿童并没有购买门票的义务。因为风景管理处的格式合同的意思应当为“成人携带的儿童”可免费进入，而“没有成人跟随的1。2米至1。3米的儿童”则必需购票进入。这样规定令人费解。但由于它属于格式合同的范畴，因而应当作出对旅游者有利的解释。

（三）目的解释与情势解释。所谓目的解释是针对当事人签订合同的目的对合同进行解释。法国民法典第1158条规定，文字可能有两种解释时，应采取适合于契约目的的解释。而情势解释则是根据合同履行的情势对合同进行解释。目的解释侧重于考察合同订立时当事人的主观状态，它探究合同签订时当事人的目的取向。是一种静态的思维。而情势解释则是根据合同履行中所发生的情势对合同进行的解释，它是以果求因，即以合同的履行结果来判断合同的内容，推断合同的原意。情势解释是一种动态的解释。它立足于“现在”，对合同的内容进行分析判断。合同的目的解释旨在帮助当事人达至合同的目的，实现合同订立人当初的意愿。而情势解释则有利于合同的实现，是对合同原意的一种“良好”的推断。目的解释是各国普遍采用的一种方法，它更能体现合同的原始意义。

（四）诚实信用的解释与习惯解释。习惯解释是根据交易当事人所采用的通常习惯对合同进行的解释，它实际上是以普遍接受的客观标准作为理解合同条款的依据。诚实信用实际上也已成为交易习惯的一部分，诚实信用解释原则要求依照诚实信用的标准分析合同的条款。但由于“诚实信用原则的内容极为概括抽象，乃属一白纸规定”[1]，所以，诚实信用的解释实际上沦为了“白纸”解释。

我国《合同法》将诸多合同的解释原则融为一个条文，在表述上至为简洁。同时将合同的解释规范放在《合同法》的总则部分，也非常合理。但是，由于条文表述过于简单，以致于各种合同解释方法的要素缺乏，在何种条件下适用何种解释方法语焉不详。这种缺乏具体假定的规范在适用时往往会引起争议。法国将不同的合同解释规范通过不同的条文进行表述。各规范的作用表现得十分明显。通过以上的分析可以看出，合同的解释方法不同，会产生不同的法律后果。由于我国《合同法》解释原则彼此间缺乏层次性，这为采用不同的合同解释方法可能导致的混乱埋下了伏笔。从司法实践上来说，这种立法体例也为法官的裁量提供了一定的空间。但对交易当事人来说，则人为地增加了不确定性。

⑽ 高分：法律问题

你想问的是不是关于不安抗辩权方面的问题啊？
不安抗辩权是指在双务合同中,在后履行一方当事人出现财产状况严重恶化或丧失或可能丧失履行债务之能力等情形时,应先履行的一方当事人可以主张不安抗辩,在对方未履行对待给付或提供担保之前,可以拒绝自己债务之履行。
不安抗辩权也称为拒绝权，具有留置担保的性质，在对方为对待给付或提供担保之后，不安抗辩权即归消灭。
不安抗辩权的构成要件：
1、双方当事人因同一双务合同而互负债务。
2、后给付义务人的履行能力明显降低，有可能为对待给付的现实危险。
3、后给付义务人未提供适当担保。

不安抗辩权的适用条件：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任

我不爱打那么多字，所以关于不安抗辩权就摘别的地方的吧。我想你问的是法理学的问题。你第一段文字是要阐述法律规则的逻辑结构吗？可在学界初了你那“三要素”说，还有“两要素说”即法律规则是由 行为模式和法律后果够成。在北大的教材中主张的则是“新三要素说”即法律规则是由假定，行为模式，法律后果 共同组成。
我把《合同法》相关法条摘给你
我国的《合同法》对不安抗辩权制度做出了如下规定：

“第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”
这段法条本身就包含了以上所有的逻辑结构，如果你想问的是是否还需要别的法律来做支撑，那我可以告诉你不用了。当然，如果你要是想引用民法通则中的原则的话也行，因为所有规则都是从原则引申出来的。