东方社会法的起源

① 法的起源的一般规律是什么

法的起源的一般规律
自发尊重 强制权力
习惯→习俗→惯例→法律
1.一般规律
一部分销溶 maybe规则关于公共权力，but规则要领，
一部分强化 需借助国家权力，法与国家共有
(1)法的产生与国家的产生是同一个过程的两个方面，其根本原因都是私有制的产生及
相应的阶级分化。
(2)法的产生经历了由个别调整到规范调整，由自发调整到自觉调整的过程。
(3)法的产生经历了由习惯习惯法再到成文法的长期发展过程。
(4)法是在道德、习惯、宗教规则等多种社会调整手段由混合一体到逐步分化的过程中
产生的。
2.法的起源的2种方式：公共权威首先是为了从公共职能中创造出有条件中产生的。
《东方治水主义》是比较了国家起源作出的划分，是真正具有代表性的。
(1)东方式：强调的是政治权利以及政治管理规则是在一定权威
治水社会�协作�公共权力，东方是治水阶级。治水而产生分工合作管理，即有产者与
无产者的对应。
国权而富，而非富而掌权。
有人说，中国古代矛盾非由财富分化导致的阶级冲突，而是有权者可无权对抗。行使相
应的社会公共职能和承担一定社会职务的基础上产生的。商人和城市手工业等的私有财产对经
济发展和公共权力的形成并没有决定作用。东方社会曾强制实行土地的公有制。
(2)西方式：法和国家的产生主要来源于阶级分化，来自于控制财富、维财产的不平等
维持剥削所需要公共权力的必要性。
社会的分化
雅典式：最纯粹，完全来自于内部贵族和平民的斗争。
罗马式：有外来的平民的进入。
日尔曼式：恩格斯的《家庭和私有制的起源》有“西方中心论”倾向。

法的起源。
原始社会作为人类社会的第一个社会，它是没有法的，也不可能有法的出现，根据马克思主义法学，其认为：法和国家一样，不是从来就有的，而是在人类进入阶级社会时才出现的，它们都是阶级社会特有的现象，都是阶级矛盾不可调和的产物，所以在那时社会生产力发展水平极为低下的情况下，大家共同占有生产资料、共同劳动、平均分配，原始人在那时的社会背景下也只有依靠集体的力量才能维持自身的生存，由此便决定了原始社会的生产关系是以生产资料公有制为基础的，因此其是不存在什么私有制、剥削、阶级的，按照马克思以上说的法与国家是阶级矛盾不可调和的产物，故原始社会是不可能有国家和法的存在的。恩格斯曾对原始社会做过如下描述，在这种十分单纯质朴的氏族制度下，“没有军队，宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条理的。（1）”
原始社会虽然没有出现法，但氏族组织与氏族习惯是其社会的调控机制，它们构成了调整社会关系、建立社会秩序的两种基本力量。到了原始社会末期，由于生产水平的提高，劳动工具有了较大的改进，特别是金属工具的出现，使个体劳动成为可能。与这种产力的发展状况相适应，生产资料的公有制也逐步向私有制转变，产品逐渐由公有转变为私有。社会分工和交换的发展，又进一步促进了私有制的产生。特别是随着生产力的不断发展，每个人的劳动产品除了能维持本人的基本生存以外，开始出现了剩余，于是使剥削有了可能。此前，对战争中的俘虏，或者杀掉，或者留作本氏族中平等的成员，现在却变成了奴隶，而占有奴隶则成为奴隶主法定的权利。随着个体劳动的出现，引起了一夫一妻制个体家庭的确立和财产继承的父权制的产生，并使社会财富逐步积累于家庭。随着家庭财产差别的扩大，便出现了穷人和富人，并迅速向贫富悬殊的两极分化。特别是随着贸易的不断扩大，随着货币和货币高利贷以及土地所有权和抵押品的产生，原来属于氏族公社内部的自由人，也开始大批沦为奴隶。开始仅限于战争俘虏的奴隶制，现在发展为奴役同部落以至于同氏族的人了。于是，掌握大量财富的少数人，不再参加劳动，而是靠剥削奴隶过活了，从此社会分裂为两个阶级：剥削阶级和被剥削阶级、奴隶主和奴隶。自从社会分裂为阶级以后，在原来的每个氏族团体中都表现出了利益的冲突。在奴隶主和奴隶、富人和穷人、高利贷者和债务人之间，存在着你死我活的阶级矛盾和斗争。在这种历史条件下，原来的氏族组织自身再也无力解决这种对立势力的冲突了。为了不使社会和互相冲突的阶级在无谓的斗争中同归于尽，就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量的使命是缓和冲突力求把冲突保持在秩序的范围以内。适应这种历史发展的需要，国家与法也就应运而生了。
以上可见，法是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。它的出现首先代表了新兴的奴棣主阶级的利益， 新兴的奴隶主阶级为了镇压奴隶的反抗，建立对自己有利的社会关系和社会秩序，巩固自己的统治地位，也有必要通过国家机关制定和认可新的行为规则，规定人们应该做什么，不应该做什么，可以做什么，不可以做什么，并用国家强制力来保证人们对它的遵守。这种新的行为规则就是法律，这就是马克思所说的法产生的阶级根源。以后无论是封建社会、资本主义社会还是社会主义社会初级阶段，这种法的阶级性都是存在的。因此也可以说法是以阶级为起源的。

② 法治一词源于东方是东方社会孕育出来的理论成果和现实安排

摘要 法治，谓根据法律治理国家。与“人治”相对。《晏子春秋·谏上九》：“昔者先君 桓公 之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯。”《淮南子·氾论训》：“知法治所由生，则应时而变；不知法治之源，虽循古终乱。” 邹韬奋 《抗战以来》六二：“在此种惨酷压迫之情况下，法治无存，是非不论。”亦指依法处治。《史记·蒙恬列传》：“ 高 有大罪， 秦王 令 蒙毅 法治之。”

③ 简述我国社会主义法的渊源

社会主义法的原则可以归纳为民主原则、法制原则、国际主义原专则、社会主义原则等，属其中最根本的是民主原则和社会主义原则，其他原则是由此派生出来的。

毛泽东在谈到1954年宪法草案时指出，“原则基本上是两个：民主原则和社会主义原则”（《毛泽东选集》第5卷，第127页）。这两个原则不仅体现在宪法上，而且体现在社会主义法的体系中。

(3)东方社会法的起源扩展阅读

社会主义法律在精神文明建设中具有重要促进作用，反过来，社会主义精神文明建设也必将有利于加强人们的法制观念，有力地维护社会主义法制和法律秩序。

自1978年中国共产党的十一届三中全会以来，党和国家的工作重点已转移到现代化经济建设，这是中国人民在中国共产党的领导下，在全面开创新局面的各项任务中的首要任务，因而中国社会主义法的各种作用，也是以促进中国社会主义现代化经济建设作为核心的。

④ 我国社会主义法的渊源是

法的渊源有正式渊源与非正式渊源。当代中国法的正式渊源有
1.宪法：宪法是国家的根本法，规定国家政权组织和公民的基本权利义务。我国的宪法经由最高权力机关——全国人民代表大会经由特殊程序制定与修改，具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。
2.法律：法律是由全国人大及其常委会依法制定、修改的规范性文件。法律的地位和效力低于宪法而高于行政法规和地方性法规。根据《立法法》的规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律，在全国人大 闭会期间，全国人大常委会也有权对其进行部分补充和修改。基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改由基本法律调整以外的其他法律。
根据《立法法》第八条的规定，有关于国家主权、犯罪与刑罚、民事基本制度等事项只能制定法律，尚未制定法律的，人民代表大会及常委会可根据实际需要授权国务院立法。但有关犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
3.行政法规：行政法规是由国家行政机关依法制定和发布的规范性法文件的总称。行政法规在中国法的形式体系中 具有承上启下的桥梁作用。它的地位低于宪法、法律而高于地方性法规的地位。行政法规须是为了保证宪法和法律实施而颁布的具有普遍约束力的法律规则。行政法规所调整的社会关系和规定的事项，一般比法律调整的对象更广泛、更具体。
4.行政规章。行政规章是有关行政机关在各自权限内制定和发布的有关行政管理的规范性文件的总称。分为部门规章和政府规章两种。部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各 种行政性的规范性法律文件。政府规章是有权制定地方性法规的地方的人民政府根据法律、行政法规制定的规范性法律文件。部门规章和政府规章不得与宪法、法律、行政法规相抵触外 ，不得与上级和同级地方性法规相抵触。
5.地方性法规。地方性法规是由地方国家机关依法制定和修改的规范性文件。地方性法规地位和法律效力低于宪法、法律、行政法规。根据我国法律规定：省、自治区、直辖市、省级人民政府所在地的市、经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，根据本地的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可规定和颁布地方性法规，报全国人大常委会和国务院备案 。地方性法规在本行政区域的全部范围或部分区域有效。全国人大常委会有权撤消同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规。
6.民族.自治法规。自治法规是自治机关或自治团体依照法定自治权制定的规范性法律文件。其法律效力仅限于自治权管辖的范围，不得与宪法和法律相抵触。根据我国宪法和《民族区域自治法》规定，民族自治地方的人民代表大会有权根据当地特点，制定自治条例和单性条例，报上一级全国人大常委会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
6.经济特区的规范性文件
7.特别行政区的法律
8.国际条约、国际惯例。国际条约指国际法主体之间根据国际法而订立的具有权利和义务内容的协议,它是现代国际法最主要的法律渊源，并不属于我国国内法的范畴。但国际条约可以通过法定程序，具有同国内法相同的法律约束力。如《民法通则》142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
当代中国法的非正式渊源有：习惯、判例、政策

⑤ 法律的起源

在长期的社会发展过程中，对法的起源问题，存在过神创说、暴力说、契约说、发展说等。马克思主义认为，法是随着生产力的发展、私有制和阶级的产生、国家的出现而产生的。

1、私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。从法的最初起源看，正是私有制和商品经济的产生导致了法的产生。法是为了维护某种所有制、调整一定经济关系和秩序的需要而产生的。

2、阶级的产生是法产生的阶级根源。法是为了维护和调整一定阶级关系的需要而产生的，它是阶级矛盾不可调和的产物和表现。

3、社会的发展是法产生的社会根源。社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾，解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序。适应这种社会结构和社会需要，国家和法这一新的社会组织和社会规范就出现了。

(5)东方社会法的起源扩展阅读

法的产生是一个长期的社会历史过程，有其独特的发展规律，这主要表现在以下几方面：

1．法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。

2．法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。

3．法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。

⑥ 法的起源

中国古代法的起源应该是在夏朝。夏朝，中国历史上第一个奴隶制王朝，它到底要将中国古代法的原点选在何处？同许多大陆文明一样。它的法制更加强调等级，是一种不平等的法制。这有异于一古希腊为代表的海洋文明，虽经反复，但终究选择了民主。在人类历史上这两种文明体系不断碰撞，以中华法系的崩溃而告终。这应该就是中华法系的原点，其实也是大多大陆文明的原点。
原始社会究竟有无法律，这个问题一直在困扰着历史学、人类学、民族学、社会学、和法律学的研究者。
原始社会究竟有无法律，这个问题一直在困扰着历史学、人类学、民族学、社会学、和法律学的研究者。在中国法学界，围绕法律的起源曾有过激烈的争论，至今没有明确定论。由于某些原因，我国法学的研究基本上是围绕国家制定法来进行，法是随阶级、国家的产生而产生，只有国家才有资格制定法律，原始社会无法等等，这些观点已被我国法学界奉为不易之正宗，写进了教科书， 传授给学生。

笔者基于以下几点考虑，认为在原始社会存在法。

其一，法律的产生、发展是一个复杂的孕育、演化过程，不能以国家作为法产生的"分水岭"进行简单的一刀两断，在国家产生前，已孕育着法的胚胎，国家的出现，更多地是为法提供了强制性、权威性和统一性，法成为一种有文字记录的更加理性的机制；

其二，"凡社会该有其法"，任何社会都必须有自己的规范，都有广泛意义上的法。法是与人类社会机体相联系的用以调节个人与社会关系的社会机制，在任何社会形态中都存在着这种机制，而且都需要这种机制。在国家产生前，禁忌、习惯或习惯法就是这种机制的表现形式，充当了原始社会的法，因而，我们不能用现存的、成熟意义上的法观念和法律形态去衡量、尺度原始社会的法；若如此，当然只能得出原始社会无法的结论。

一、禁忌：原始社会最早的法律——法律的源头

禁忌(taboo)，来自南太平洋波利尼西亚汤加岛人的土语，意思为避免遭到惩罚，禁止用"神圣"的东西，禁止触犯和接触"不洁"的人和事。最早的禁忌是原始人对大自然充满崇拜、畏惧而产生的，在人类社会形成的蒙昧、低级的阶段，这时，生产力和认识水平十分低下，原始人的思维相当简陋和感性，是一种本能的"纯粹畜群的意识"，它们不能把自身与外在世界, 主体与客体，个体与群体，精神与物质区分开来，日月星辰的泯灭，春夏秋冬的交替，山川草木的枯荣兴衰，人自身的生老病死，都会令原始人不可思议。自然界作为一种现存的、外在的、给定的存在物，对于原始人来说是一种变幻莫测, 既无法离开，又十分陌生、恐惧的世界。

当原始先民对外界超自然力（mana）的恐怖、畏惧无法解脱, 对日月星辰变化的疑虑和担心无法理解，特别是各种矛盾缠绕他们又无法解决时，在生存本能的驱使和"万物有灵"观念的支配下，原始人为了避免灾难、保护自己、控制自然，便由对超自然力神秘力量的笃信和敬畏而给它加上若干禁制。祈求通过自我的约束控制，鬼神的神秘力量转化为对自己有利的武器，从而避免可能遭至的厄运和惩罚，这样就形成了最早的禁忌。禁忌一方面表现了原始先民对不可触犯的万物有灵的乞求和恐惧，另一方面则是原始民族消极地为自己规定的这也不准那也不行的规范准则。它被原始先民恪守不移，奉若神明，受到严格的遵守。有这样一段话代表了我们的理解："我们怕天地之间的一切精灵，所以天长日久，我们的祖先才定下这么多规矩；这是从世世代代的经验和才气中得到的，我们不知道，也猜不出原因在那里，我们遵守这些规矩，是为了平平安安过日子，凡是不知道的东西我们都怕，身边见到的东西我们怕，传说和故事里讲的东西也怕，我们只好按老规矩办，只好遵守我们的禁忌"[1]。

在各类禁忌中，无论是由自然崇拜、祖先崇拜、图腾崇拜产生的禁忌，还是各种生产禁忌、行为禁忌、宗教禁忌等禁忌形式, 几乎都有一种共同的功能和特性，即对人的本能行为进行限制，制止和预防潜在的危险，保护原始先民的生存，达到控制危害性自然力的企图。可以说在原始社会，原始禁忌是一种最早、最特殊的规范形式，它扮演着法律的角色，事实上发挥着法律的作用，是阶级社会法律的萌芽。正如德国著名学者冯特说"禁忌是人类最古老的无形法律，它的存在通常被认为是远比神的观念和任何宗教信仰的产生还要早。"[2] 法国学者倍松也说："说得好听一些，图腾主义便是原始人民的宪法。"[3]

在世界各民族文化的发展演变过程中，一个非常值得重视的问题是， 禁忌不仅是某一国家，某一民族的个别的、偶然的生活现象，也不是特定发展阶段的暂时生活现象，而是几乎伴随了人类产生以来的历史现象，是全世界共有的文化现象。这种现象在没有国家和成文法出现以前，禁忌事实上也必然是人类最早的行为规范，是法律的源头和种子，是原始社会的法，影响和支配着当时原始社会的各个方面。

(一) 禁忌具有法律的警示、扼制、保护功能

无论各类禁忌，都有一个共同点，就是提醒人们在生产劳动，婚嫁丧葬, 祭祀仪式时必须小心行事，千万不能乱来。它就象一个"危险的符号"（这犹如现代法律中的禁止性，义务性规范一样）随时指令人们的行为模式。警戒人们采取禁止、回避的方式尽量不与某些危险的事物相冲突或者发生接触，一味地进行妥协、让步、屈服，否则将导致灾难，受到报应和惩罚。如纳西族严禁任何人砍伐神树，认为砍了神树会刮大风下大雨；赫哲族外出打猎, 见烧火堆要磕头，否则认为不顺利；我国的苗人在图腾禁忌方面就有八条,(1)祭祖祀社时，应参加者都须参加，应做的事都须做，不该做的事就不能乱来；(2)鼓石窟和鼓头家供奉的祖像、木鼓、芦笙、牛角等不准乱动；(3)鼓社的鼓醒鼓之前，不得乱动；(4)祖像到村寨看访，各家要认真接待，不得怠慢，亵渎；(5)藏木鼓的山上一草一木，都不得任意攀摘、砍伐；(6)从播种至吃新谷期间，禁止吹禄笙、敲鼓和斗牛；(7)寨中敬奉的古树和风景树,要以神相待，不准亵渎或砍伐；(8)过鼓社节后至蒙鼓的三年间，男女不得婚嫁。在我们最近对云南少数民族地区禄春，江城的调查中，仍有大体稳定的禁忌惯例或规则，用以规范、约束人们 的信仰行为，如，父与女、母与子、翁与媳、 岳母与女婿之间在一些场合回避的规矩。

如果说现代法律是以"明确、肯定、具体"的规范形式指引着人们的行为，且这种规范指引依据的是客观、必然的现实, 来源于社会物质生活方式的需要和统治阶级的共同愿望；那么禁忌则是通过几代人不断传承与重复，是被模式化了的在潜意识中带有神秘的、传统的精神观念。依据这种精神观念和想象的因果关系，相沿成习，充当了在原始社会，调整人类行为的功能，告诉了人们应当做什么，不应当做什么，并且人们也自觉地屈服于这种禁制，维护这种禁忌准则。

(二)禁忌具有法律的惩罚功能

在我国《礼记·曲礼》中记载"人境而问禁，入国而问俗，入门而问忌"，这说明只有先了解了禁忌, 才可能避免麻烦或招受惩罚。《周礼》中也说"犯禁者,举而罚"、"戮其犯禁者"，一般来说,对触犯禁忌者本身最常用的处置办法是献祭和忏悔，严重者族则实行鞭打、罚款甚或驱除村寨、处于死刑。如在埃及王朝形成之前 ,埃及人将鳄鱼、山羊等被敬为图腾动物，凡有杀害者， 概处死刑；"在南非有个野兔部落，倘若有人误食了野兔肉，无论他是一般部民，还是酋长、显贵，都要按照禁规敲掉他的若干颗牙齿。"[4] 在我国纳西族，虎被认为是自己的祖先，如猎人打死了虎，轻者要受到鞭笞，重者要罚款，有的还要杀水牢。在旧西藏，禁忌汇入法典，具有法律一样的约束力，违禁的处理方法与违法的处理方法有很多相似之处。如被判为"枇杷鬼"、"撒魂鬼"的女子，将受到最严重的刑罚——逐出村寨，其他如泄露村寨机密，屡次偷盗，乱伦行为等也将受到严厉惩处，或罚款或赎金抵罪。特别是随后巫术和神判方式的出现，更强化了这种威慑、惩罚功能，在少数民族中，彝族的"毕摩"，纳西族的"东巴"、壮族的"师公"、苦聪族的"比莫"就是禁忌习俗的解释者、 宣传者和执行者，在社会上具有较高的权威和地位，景颇族的闷水、捞开水、煮米, 彝族的打鸡、打牛、抱石块等方式就是惩罚违反禁忌习俗者的表现。

这种被禁制的行为，向人们设置了无数条警戒线，虽然没有任何文字上的公告，却没有人可以逃脱它。如有违反，就必须付出代价，遭到惩罚。有的学者将这种性能看作是人类刑罚系统的一个基础，就不无道理。当然禁忌绝非严格意义上的法律，法律是人类社会文明进步的标志，它对社会的规范和调控，除依*人们对法的自觉遵守外，更多地带有国家的强制暴力作后盾。而禁忌主要依*共同忌讳下的"自我扼制"的集体意识，*人们精神上自发的力量来控制，它是非理性和缺乏真实验证的。它的约束力会随社会的进步或生活的某些变化而逐渐削弱,会随人们认识水平的提高而自动消失。

(三)禁忌具有法律的社会协调、整和功能

禁忌作为一种较低级的社会控制形式, 它是一种约束面最广的社会行为规范。从吃穿住行到心理活动、从行为到语言，人们都自觉地遵从禁忌的命令；禁忌象一支看不见的手，暗中支配着人们的行为，起着一种社会协调、整和的功能作用，有助于社会关系和社会秩序的建立和延续。我国学者朱狄在他的《原始文化研究》中，总结、归纳了前人的研究成果，将禁忌的功能、目的概述为以下几条：(1)保护重要人物如酋长、祭师等，免受伤害；(2)保护弱小者如妇女、儿童和普通人等不受酋长、祭师等有力的玛那（mana）所伤害；(3)预防由于扶模或接触尸体，或误食某种食物等所引起的危险；(4)保护一些重要 的生活行为如生育、成人礼、婚姻和性机能等免受干扰；(5)保护人类不受来自神的精灵的愤怒或力量的伤害；(6)防止个人的财产、庄稼、工具等被窃。显然地，这些功能和作用为其后的法律所吸收，充实了法律的内容。可以说，对法律的产生和发展，起到了一种承先启后的过渡、推动作用。如调节食物分配、限制饮食本能的禁忌使人在质态上远远高于动物，乱伦禁忌和图腾外婚制保证了人类社会秩序的稳固和种族的繁衍，其后法律中的禁止打猪、捕杀动物、禁止通*、实行一夫一妻制等无不是这种禁忌特性的缩影或扩张。

针对这种功能特性，弗雷泽明确指出"禁忌在很多场合是有益的，考虑到社会的状况，法律的缺少和民风的剽悍，它可以相当不错地代替一个政府的职能，并且使社会尽可能地接近有组织。"[5] 德国学者卡西尔也说过"禁忌是人迄今为止所发现的唯一的社会约束和义务的体系，它是整个社会秩序的基石，社会体系中没有哪个方面不是*特殊的禁忌来调节和管理的。"[6] 因此，禁忌在繁衍后代、协调劳作，维系社会组织结构方面，都"和我们所谓‘文明人'的生活中的道德、法律等有着同样重要的意义。"[7] 可以说，法律是从原始的禁忌习俗中摆脱出来的，是在原始禁忌的母体内孕育成长起来的，当建立在错误的因果关系的认识基础上的巫术、禁忌不能再直接调节重大的现实社会关系时，为了解决人与人之间复杂的接触、冲突、矛盾，法律就产生了。据此，笔者同意任聘的观点，即"禁忌成为原始社会唯一的社会有束力，是人类以后社会中家族、道德、文字、宗教、政治、法律等所有带有规范性质的禁制的总源头。"[8] 日本法学穗积陈重也曾说过"太朴（即禁忌）者，为人类至有制裁之行为规范之起源，法律实为此原始的规范之进化者也。"[9]
二、习惯：原始社会基本的法——现代法律的前身和盟芽

随着生产力的发展，人们认识水平的提高，原始禁忌在实践的传承中会发生分化和变异，一部分禁忌将被淘汰、废弃；一部分禁忌将为习惯所吸收（或者其本身就是习惯的一部分），经过一番扬弃和改造，融入其后的法律、法规中。著名学者郑拯铎指出：习惯"是从很古远很古远的时代遗留下来的原始的‘禁忌'的一种。在古远的时代是一种‘禁忌'。到了后来便变成了礼貌或道德或法律的问题了。"[10]

可以肯定的是，习惯这种在人们生产劳动过程中，逐渐养成的共同的行为模式或行为标准，这种许多人在实践中共信共行的规范，对法的产生和影响比禁忌更直接、更重要。在任何民族的法律体系中，习惯是一种"不仅最古老而且是最普遍的法律渊源。"[11]为此恩格斯曾指出"在社会发展的每个很早阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概况起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。"[12]

在原始社会，习惯反映和受制于社会与人类自身发展的双重限制, 尽管它在很大程度上带有盲目性、神秘性和受动性，与法律相比，在调整层次上低下，在调整范围上狭小，然而它却是人类对自身外部行为自觉调节的开端，是人对动物性超越历史进程中了不起的胜利，比禁忌更前进了一步。种种理由表明，原始社会的习惯事实上已蕴藏着法的最一般规定，逻辑地构成了法的前身和萌芽状态的的法，我们今天来看摩尔根在调查美洲土著民族时总结的几种原始习惯制度，事实上就是具有法律意义上的习惯制度。(1)氏族成员有选举世袭酋长和普通酋长的权利；(2)氏族成员有罢免世袭酋长和普通酋长的权利；(3)氏族有相互继承已故氏族成员遗产的权利；(4)在氏族内部不得通婚；(5)氏族成员有相互援助，保护和受屈复仇的义务；(6)氏族有给氏族成员命令的权利；(7)氏族有收养外人于本氏族的权利；(8)氏族有共同的宗教信仰；(9) 氏族有共同的墓地；(10)参加氏族大会。显然地，这些习惯和制度已为后来的成文法律所吸收采用，构成了法的最一般的基本要素。特别是复仇和对复仇限定的习惯规定，更能说明法律的产生和演变。复仇最早是一种本能的自卫行为，但复仇的无度和滥用，必然带来骚动和战争, 为了维持社会的正常秩序，就必须在实践使用中作出限制, 如复仇程度只允准以同类同程度的损伤加于加害者；复仇的条件须经氏族部落团体批准；复仇的期间和次数只准对现在之侵害行为复仇；且复仇以一次为限。如此等等的习惯规定，以及赔偿、差押等变通方法，已含有刑事审判，民事诉讼等因素，氏族及有关团体也实质上承担着原始法官，原始法庭等社会职能。

根据习惯来调节社会关系，解决各种纠纷，在我国民族史的有关资料中，也能得到证实。如我国的鄂克温族，在近现代仍保留着原始共产主义的习俗，他们由若干有血缘关系的小家庭组成叫做"尼莫尔"的游牧集团。他们一起游牧，互助互利，权利平等，共同选举"毛哄达"和"嘎申达"各一人，管理族内的一切事务。"毛哄达"的主要责任是通过劝说，教育本族的成员。对屡教不改的成员则在氏族会议上解决。再如清代苗族地区，没有本氏族通用的文字，不能形成统一的法规，《苗例》是苗族人世代相传，年久而成的习惯警言、诫语,是清代处理苗民间轻微刑事案件和民事案件的法律依据，具有普遍约束力。景颇族的习惯法，它的行使是由辖区范围内的最高领袖山官来负责，司法权操纵在山官手中，每当山官处理纠纷时，吸收寨中的头人、长老和"董萨"参加，程序是：起诉人可直接到山官家，送上酒一筒申诉事由，山官决定评定理后，通知双方评理的日期，整个评理过程采用民主协商方式，在裁决方式上，通常以交纳赔偿金的办法代替惩治，如故意杀人罪，按习惯法一般不判偿命，群众认为：杀人本来已不是好事，再把活着的人处死，那就更不好了，按习惯法的规定，除凶手必须交给死者家属若干头牛偿命外，还实行象征性的同态赔偿，头颅要赔胡芦一个，眼睛赔宝石两颗，牙齿赔斧头一把等。在我们最近对云南边疆少数民族习惯的调查中, 一些村寨至今仍规定了许多具有习惯法内容的规约，如不得偷挖乱撬别人的田水；不得盗别人猪牛；不得偷别人柴草、瓜果、疏菜；不得砍伐护寨林、风景树等，这些规定具有大家必须遵守的法律效力，如有违反者，视其情节轻重进行处理。习惯和习惯法，作为法律的重要渊源，不仅在每个法律传统里都存在，而且对法的产生有重大影响，是法律的前身或萌芽，这点我们将作如下理论分析。

(一)原始社会的习惯是在一个特定的社会共同体内, 由社会群体共同确定的社会行为规则，它是一代又一代通过模仿，权威和传统的力量而沿袭下来的，从时间上讲，它源远流长，经过了长期社会实践的检验，从内容上讲, 它是在群体中统一而普遍适用的，人们彼此知晓，权利、义务清楚，习惯的这种规范性、统一性必将为法律所认可、吸收，也就是说，法律的产生制定必须在原有的习惯中寻找立足点，深深根植于习惯之中，法律作为人类社会最基本的社会现象，不管其在历史发展中如何丰富完善，表现为千姿百态的存在形式，都应该贯穿着一些共同要素和共同规定，从而成为法的一般本质和特性。我们不难设想当法律抛开用来巩固社会，维持大众利益的习惯时，法律就失去它本身的社会基础和权威，就潜伏着失去效能的可能性。所以萨姆纳认为"法律起源于或者说应该起源于民德，民德渐渐演化为法律, ——立法必须在原有的民德中寻找立足点。立法为了自强必须与民德相一致。"[13]法律运行的实践也清楚表明, 违背习惯的法律不仅很难推行, 而且有可能成为一堆废纸。美国著名法学家博登海默也精僻指出"在早期习惯法的实施过程中 ,大众的观点，惯例和实践同官方解释者的活动，始终是相互影响的。对早期社会生活中的基本法律模式, 甚至连权力极大的统治者都不可能加以干涉。"[14]

(二)著名历史学家梅因曾说"在人类初生时代, 不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至于一个明确的立法者，法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。用一句法国成语，它还只是一种‘气氛'。"[15]正是得力于这种惯行或气氛，保证了原始社会的和谐和有条有理，保证"在大多数情况下，历来的习俗都把一切调整好了。"[16]霍贝尔在他的《原始人的法》一书中对北极地带的爱斯基摩人、菲律宾北吕宋岛的伊富高人、北美洲印地安人中5个民族的原始法进行了研究，认为"法律是无法从全部人类行为方式中截然分开来的"，"在尚无文字的人类文化中，我们称之为原始法律，如果在刚跨进文明门槛的古代社会，就称之为古代法律；在发达的文明结构中，我们称之为现代法律。"[17]大量资料表明：习惯在经历了由偶然到必然，由经验到理性，由局部到全局的概括和上升，在经过自发到自觉的不断总结积累，特别是发展为习惯法之后，已成为调控原始社会人与自然，人与社会，人与人关系的普遍的一般的行为规定，历史地发挥着类似法律的功能作用。

(三)原始社会的习惯除主要依*道德舆论的调节，公共权威的约束，自由平等的管理办法维持、推行外，事实上，原始先民刚摆脱动物状态，还带有很深的动物兽性的痕迹，如乱伦的血缘婚制，母系血统与父系血统之争, 不同氏族集团的冲突斗争等，都不可能如我们美化的那样美好、和谐，而是经常出现各种违背习惯的野蛮行为。因此，为了维持社会不致于崩溃，保证习俗把一切都调整好。必须赋予习惯以一定的强制性，由氏族集团或集团的代表以原始法官的身份行使原始的司法、审判职能，对于各种违背习惯的行为作出包括处死在内的严厉惩处。夏之乾先生在其著作《神判》中就指出"为了要有效地排除早期的血族相婚, 从而实行一系列兄弟和不同血缘的另一列姊妹之间的相互婚配，没有一定的制约手段是不可能的，固此，必然会产生某种限制措施。同样，为了保证集体的采集，狩猎和捕鱼等生产活动得以顺利进行, 无一定形式的组织安排和纪律制度也是不可能取得成功的。"[18]神判这种习惯法，实质上就是一种具有强制性的规范，它是在当时依*人类本身的智慧和力量，无法解决某些疑难纠纷时，不得不转而求助于"神"的意志而加以解决的最高的和最后的判决手段。据《贵州通志·土民志》中说，在贵州苗区，对裁决不服，则驾锅，用油米和水贮锅，置铁斧于内，柴数十担，烧极滚，其人用手捞斧出锅，验其手起泡与否，为决输赢凭天地神明，公断有无冤枉。这表明, 原始社会的习惯并不是凭简单的共同遵守，酋长的威信所能奏效的，习惯仍含有每种外部强制性，国家的出现，加剧了这种强制性，使法律带有了明显的强硬的国家意志性，对人人都有约束、强制力的习惯变成了一部分人对另一部分人进行暴力强制的法律。雷德菲尔德曾对此总结到"如果解决冲突的具体办法（包括支付罚金的数量）是由部落习惯根据不同案件的分类事先规定好的，那么必须会产生一种不成文的法典。由习惯来确定受害人采取的解决问题的方式（不论是用武力报复还是收取罚金），这样就产生了法律程序的原始形态。"[19]

总之，法律与原始的禁忌、习惯在规范的性质上是一致的，从生物学的原理讲，禁忌、习惯是孕育法律的胚胎或种子，缺少了它，法律不可能突发产生；从唯物辨证的发展眼光分析，禁忌、习惯是法律孕育的准备过程，禁忌、习惯作为法律的过渡桥梁和联系中介，在法律形成演化的漫长过程中起着巨大的推动作用，保证了社会从非准则性规范向准则性规范的递进，正如弗洛伊德所说"随着文化型态的改变，禁忌形成为一种有它自己基础的力量；同时，也渐渐地远离了魔鬼迷信而独立，它逐渐发展为一种习惯、传统而最后则变成了法律。"[20]

处于社会规范的大系统中，原始禁忌、习惯与法律的重要区别在于：禁忌、习惯是未得到立法者颁布的，或未得到受过职业的法官以书面形式加以阐述的；禁忌、习惯是无文字历史的"共同规定"，而法律则是有文字社会的理性选择；禁忌、习惯是个体适应群体的生活模式和行为标准，而法律则是群体（指统治阶级的整体意志）对个体行为的调控和引导。我国著名教授杨坤就认为"法律的起源是和道德、宗教的起源同时的，即在原始社氏族社会阶段, 但这时的法律还不是体现统治阶级意志，由国家立法机构制定, 并由国家用强制的办法保证执行的成文的行为规则，而仅仅是作为维持一定的社会关系和社会秩序，用某种公共的强制办法，保证使人人都按照一定的由传统习俗逐渐自然形成的，不成文的行为规则。一般可称为习惯法，这种习惯法开始是和道德、宗教混在 一起的。"[21]

法律取代原始禁忌、习惯，其根本动因、终极原因应归属于马克思的社会基本矛盾的运动，归结于私有制带来的经济根源和社会对立所引发的阶级矛盾，撇开这些深层次的根本因素，从本文的探析中，我们有理由认为：法律的产生还受到民族矛盾、文化管理矛盾等多种综合矛盾的作用，它是氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，是原始禁忌、习惯无力驾驭、控制调节社会矛盾的结果。法律的出现，不仅有阶级根源，经济根源，而且还有重要的文化根源。在我国发法学界长期奉行，法只出自国家，只与阶级社会、国家紧密相联系这种一元化观点不利于我们正确认识和把握法律产生的真正轨迹，拘泥于经典作家的某些个别论述，对法律是国家产生前还是产生后停留于书本上的争吵、辩论，忽视从人类学、社会学的角度进行研究，都无助于揭示法律起源的真相。

* 原文发表于《法学研究》1994年第6期《法律的起源——从禁忌、习惯到法律的运动》，出版该书时略有变动。

[1] 转引自《宗教与习俗》云南人民出版社91年版第100—-101页.

[2] 冯特:《神话与宗教》转引自《图腾崇拜与法的起源》《内蒙古社会科学》91年1期第60 页或参见弗洛伊德《图腾与禁忌》中国民间文艺出版社86年版第32页

[3] 倍松：《图腾主义》胡愈之译，开明书店,1932年版,第2页

[4] 高明强《神秘的图腾》江苏人民出版社,89年8月版,第57页

[5] 弗雷泽《魔鬼的律师》东方出版社,88年版 ,第20页

[6] 恩斯特.卡西尔《人论》上海译文出版社,1985年版,第138页

[7] 钟敬文《中国神化之文化史的价值》上海文艺出版社,1985年版,第359页.

[8] 任聘《中国民间禁忌》作家出版社.第14页.

[9] 穗积陈重《法律进化论》第三册,商务印书馆,1929年版第209页.

[10] 郑振铎《原始崇拜纲要》中国民间文艺出版社,89年10月版第104页.

[11] 埃尔曼《比较法律文化》三联书店,90年3月版第43页

[12] 《马克斯恩格斯选集》第2卷,第538页.

[13] 罗杰.科特威尔《法律社会学导论》华夏出版社第22页.

[14] 博登海默《法理学—-法哲学及其方法》华夏出版社,87年12月版第373页.

[15] 梅因《古代法》商务印书馆,84年版第5页.

[16] 《马克斯恩格斯选集》第4卷,第93页.

[17] 霍贝尔《原始人的法》,贵州人民出版社,92年8月版,第4-5页

[18] 夏之乾《神判》上海三联书店,90年版第96页.

[19] 罗德菲尔德《西方社会的法律价值》中国人民公安大学出版社,90年版第39页

[20] 弗洛伊德《图腾与禁忌》中国民间文艺出版社86年版第39页

[21] 杨坤《民族学概论》中国社会科学出版社84年版第291-292页

⑦ 法的起源是什么

法的起源指的是法的起始和法源。关于法的起源世界各国有各种学说：

1．神创说 （西塞罗版：作为最高理性的权自然法来源于上帝的一贯的意志，中世纪神学政治的鼻祖奥

古斯丁提出：秩序和安排来源于上帝的永远的正义和永恒的法律，即神法；人法服从神法，是从

神法派生出来的。）

2．暴力说中国的法家代表任务韩非子：人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争。）

3．契约说17、18世纪的古典自然法学者大部分都持此说。）

4．发展说:

（1）人的能力发展说。

（2）精神发展说：黑格尔就认为绝对精神在自然界产生之前就已存在，绝对精神发展到自然界

阶段，才有了人类、人类精神的发展产生法。

5．合理管理说 （美国当代法的社会学家塞尔茨尼克认为，一个群体的法律秩序，是基于合理性管

理的需要而发展起来的。）

⑧ 法的来源、起源和渊源的区别

法的起源又称“法的产生”，是指法在历史上的形成过程。法作为一种社会现象并不是从来就有的。在原始社会，由于生产力水平极其低下，人们征服自然的能力有限，为了生存，人们就得组织起来共同与大自然作斗争，共同劳动，共同占有生产资料，平均分配劳动所得的食物和其他物品。这个时期，社会上没有私有制，没有阶级，没有剥削，因此，也就不存在国家和法。作为调整人们共同生活的行为准则，主要是体现全体社会成员意志的习惯规范。到了原始社会未期，随着社会生产力的发展，社会上逐渐形成了私有财产，出现了富人与穷人。剥削阶级与被剥削阶级、奴隶主与奴隶。私有制和阶级出现之后，由于奴隶主阶级与奴隶阶级的根本利益截然对立，他们之间的斗争相当激烈。这时，原始社会的习惯规范便逐渐失去了它作为行为规则的作用。适应奴隶主阶级对奴隶统治的需要，国家和法便产生了。可见，法是社会经济发展到一定阶段的产物，是阶级矛盾不可调和的产物。法的形成经历了一个漫长的过程，开始是不成文的习惯法，后来才出现成文法，直至出现成文法典。历史上最早出现的成文法典有：公元前21世纪乌尔纳姆王朝颁布的《乌尔纳姆法典》，公元前20世纪亚述王朝颁布制定的《亚述法典》，公元前18世纪巴比伦王朝颁布的《汉穆拉比法典》，公元前5世纪罗马的《十二铜表法》等。在我国，公元前536年和501年，郑国先后颁布《刑书》和《竹刑》，公元前4n年，魏国李惺编纂比较系统、比较完整的法典——《法经》。
法的渊源又称“法源”，是指法的各种具体表现形式。如法律、法令、条例、决议、命令、习惯、判例等。不同类型的法，法的渊源有所不同，即使同一类型的法在不同国家，法的渊源也有所不同。奴隶制时期法的渊源，最初主要表现为习惯法，其中部分牙嗅法后来逐渐被制定为成文法。封建时期法的渊源有：习惯法、法律、帝王沼令、官府公告、判例等形式。资本主义社会法的渊源主要有：宪法、法律、条约、习惯、判例等形式。在大陆法系国家，以成文法为主，英美法系国家，在传统上以判例法为主。社会主义法的主要渊源是成文法，其中宪法和法律居于主导地位。我国现阶段，法的渊源有：宪法、法律、行政法规和地方性法规。
法的起源与法的渊源二者之间的含义截然不同。法的起源是指法的形成过程而法的渊源是指法的各种表现形式。

⑨ 社会法的渊源是什么

现代大陆法系的国家首先提出了“社会法”的概念。社会法是什么呢？比如反垄断法、反不正当竞争法、环境保护法、消费者权益保护法、金融法、计划和产业政策法、国有企业法，等。这些现代法律主要是解决经济规划、环境保护、就业、社会保障等社会性的问题。这些法律既不是公法也不是私法，因此欧洲大陆法系国家的法学家在公法和私法之外，就有了“社会法”的提法。

⑩ 社会法的起源

社会法的源头可以追溯到英国16—17世纪颁布的救贫法，但现代意义的社会立法出现在19世纪。当时，工业革命的兴起极大地推动了社会生产力，但劳资冲突亦空前激烈。由于长期忍受恶劣的工作条件、超长的工作时间，领取吃不饱、饿不死的“饥饿工资”，广大劳工被迫不断与资本家进行斗争，社会因此长期处于动荡之中。在不断蔓延的工人运动的强大压力下，再加上社会舆论对劳工人权的普遍同情，西方工业国家的政府终于意识到必须妥善、公正地解决劳工问题，由此启动了社会立法。
1802年，英国政府颁布了保护学徒的健康与道德法案，这被视为现代社会立法的开端。1811年，德国国王威廉一世在一次演讲中首次提出了社会法的概念。19世纪70年代，英国政府先后颁布了工会法、工厂法等，保护童工、女工的基本权利，并逐步发展到规定最高工时、最低工资等等。此后，劳动法的兴起成为各国社会立法的重要方向。

1883年至1889年，德国的俾斯麦政府先后颁布了包括疾病保险、灾害保险、养老保养等在内的一系列保障劳工权益的社会保险法案。此后，针对劳工的社会保险立法开始在西方各国推行。

20世纪30年代以后，西方国家以保护劳工权益和实施社会救助为主要内容的社会立法，开始逐渐扩展为以增进全体国民福祉为宗旨的福利性社会立法。其中，身为近代资产阶级民主、法治发祥地的英国，再次成为各国的立法样板。在二次大战期间，英国发布的“贝弗里奇报告”已经为战后英国社会保障制度描绘了一幅蓝图，上世纪40年代末，英国先后制定了国民保险法、国民医疗保健法、国民救助法等一系列适用于全体国民的社会保障立法，进而建立了“从摇篮到坟墓”的福利国家。此后，“福利国家”的模式风靡西方世界，在50年代至60年代，西方国家纷纷设计了“社会福利计划”，并通过社会立法予以法制化。有分析表明，“二战”以来，一些西方国家之所以经济持续发展、社会较为稳定，一个重要原因就是颁行了以社会保障法为代表的社会立法，并成功发挥了“经济稳定器”、“社会安全网”的功效。