转变中的法律与社会迈向回应型法

Ⅰ 如何理解执法者和司法者的自由裁量权

【摘要】我国法律体系的建立以及继续完善的过程中，人民法院始终发挥着重要的作用。人民法院始终以一个裁判者和中立者的身份，对现实生活中发生的各种纠纷进行审理和裁决，同时，其还以自己对法律的理解和认识，做出公正的裁决，在很大程度上维护了我国社会主义的市场经济的秩序，保护了广大人民的合法权益。法院在司法中向来都是公正、透明盒不偏不倚而著称的。但是，近年来的司法实践使我们清楚的看到，在一些案件的裁决结果上，法院的功能到底发挥的如何，其功能到底该如何定位，法院是一个只能依法律条文进行案件裁决的“法律匠”，还是一个可以依据法律精神和法学理论进行案件判断的司法者。这就涉及到一个问题，即司法自由裁量权。近年来，司法自由裁量权越来越受到广大民众的关心，同时也受到司法界的关注。因此，笔者结合自己的理论研究和实际的司法工作经验，对于司法自由裁量权的相关问题进行分析和研究，以期为该领域的研究提供借鉴。
【关键字】司法自由裁量权，必要性，存在的问题，监控措施
一.前言
近年来，我国的司法界开始越来越关注司法自由裁量权。在一些西方的法律学家看来，认为司法自由裁量权是绝对的法官，因为其创造规则。当然这种说法也是有道理的，其从另一面说明，每一个国家或者是社会中的法律是不可能完善到密不透风的地步，都或多或少的存在着一些漏洞，然而事实也是如此，尤其在大陆法系的国家，成文法的弹性就造成了法律统治的欠缺。这就为司法实践中司法自由裁量权的存在创造了可能。对我国来说，受到成文法的局限性，使得司法自由裁量权普遍的存在，我们不能对其忽视，同时也不能去消灭或者是遏制这种现象，我们唯一能够做的就是对司法自由裁量权进行有效的监控，保证期在司法实践中能够正确合理的行使，克服其存在的问题。
二.司法自由裁量权的涵义及其存在的必然性
1.司法自由裁量权的内涵
“自由裁量权”一词是舶来品，这个词在西方社会具有很多种意思，然而，他们都有一个共同的意思，那就是司法自由裁量权是一种选择权。司法自由裁量权的渊源，我们可以将其追溯到英国衡平法时期。英国的衡平法，首先确立了法官拥有自由裁量权，当然，对普通法系最为重要的贡献就是创设了司法自由裁量权，也可以说是审判自由裁量权。
自由裁量作为适用法的过程,是和司法审判活动与生俱来的[1]。自由裁量在我国的法学界以及司法实务中，多被称为司法自由裁量权。当然司法自由裁量是司法的范畴，司法自由裁量权的行使主体主要有法院及其法官和检察院及其检察官。对于司法自由裁量权的内涵，我国和世界上许多的学者都有着很多的说法，例如有些法律学者认为司法自由裁量权就是一种选择权，大致的意思就是说在合理合法的基础上进行自由选择的权利，这也就是说在司法实务中，法院或者是法官在合理合法的前提下进行自由选择的权力。[2]
对司法自由裁量权进行该种定义，具有其合理性，关键是该种内涵抓住了司法自由裁量的实质内容，也就是自由的选择。然而这种自由是有一定的限制的，即要在合理合法的范围之内。用我们更为通俗的语言解释就是说，当司法人员在处理案件的过程中，遇到了两种以上可以进行选择的处理方式时，可以根据自己对法律精神的解读做出自由的取舍。当然，笔者认为，所谓的司法自由裁量权就是司法人员在处理具体的司法案件过程中，享有在法律规定的合理范围内，根据自己对法律的理解，自由的去选择如何认定案件的事实、如何运用证据、如何运用法律去处理一个案件的权限。
当然，我们应该注意，司法自由裁量权并不是等同于法官的审判自由裁量权，因为司法自由裁量权还包括检察院及检察官在司法实务中的运用，但是本文主要是就法院及法官的司法自由裁量权进行分析的。
2.司法自由裁量权存在的必要性分析
同行政自由裁量权一样，司法自由裁量权也是法律适用过程中的一种客观的现象。“由于法律规则对社会生活调整的局限性,我们甚至可以说,法律的统治不可避免地蕴含了自由裁量权的存在”[3]。这更加说明司法自由裁量权的存在有其必要性，即使是法治社会也是如此。
(一)立法的不完备必然产生司法自由裁量权
国内有一些法律界的学者曾认为法官的刑事司法自由裁量权是在法律未做规定或者是规定有缺失的情况下，法官根据法律的授权，同时根据自己的理解和法律精神在合理的范围内依据公正的原则进行刑事案件的裁判的权力[1]。由此可知，立法的不完善就要求司法自由裁量权的存在。其实，司法活动就是认定案件事实以及适用法律的一个过程，这个过程肯定存在着法官的自由裁量，出现这种现象的一个十分重要的原因就是立法的不完善。通常来说，立法越是详细、具体，自由裁量权就会越少，反之，自由裁量权的存在就较多。
(二)在任何事物面前，人都不是被动的，在法律的适用过程中也是如此，司法自由裁量权的存在就是人在发挥主观能动性。法律的适用必须要依赖人来操作，就算是再完备详细的法律，其实施也需要自由裁量。古语有云：徒法不足以自行。任何法律条文都不可能自主的去对号入座进而处理具体的案件，必须要有办案人员运用自己的法律知识去裁量适用。所以，不管立法者对法律的规定是多么的详细，只要司法者“在认定事实、适用法律和做出决定的过程中拥有判断和选择的可能性,就存在着自由裁量权”[3]。司法者往往是根据自己的法律知识和法律精神，通过自由心证形成内心确信,进而做出对案件事实的认定和法律的适用，案件的裁决是否公正客观，这就在很大程度上取决于司法者的主观判断了。
(三)由于立法具有高度的概括性，这就使得法律存在很大的灵活性或者说是有一定的弹性幅度和空间，还有一些模糊的法律语言，这些弹性的条款和模糊语言体现了一种立法技术，这是立法的灵活性以及原则性的结合，这些弹性条款和模糊语言的存在就是立法者授予了司法者以司法自由裁量权。
由此可知，只要有法律或者是法律统治，司法自由裁量权就会存在。从这个意义上讲，法治社会同司法自由裁量权并不是矛盾的，司法自由裁量的存在只有程度的大小问题，但是其是必然存在的。
三.司法自由裁量权的危险性分析
在我国乃至世界上，很多的法律人都对西方的司法中心主义以及司法独立理论所折服，对于现实司法实务中的一丁点违背公平正义的裁决无法容忍，促使他们不断的从消极的一面来认为司法自由裁量权存在的危险性。
这些学者认为所谓的司法活动就是多元的主体在多元化的话语结构中为了达成更为妥当性的结果从而对法律的含义进行自由的、民主的重构，这也就是说，法官、律师以及当事人，还包括新闻媒体等的言论自由权以案件为平台就法律规范是什么，以及该如何解释进行讨论，在保证程序的正当性的基础上得出具有民主意义的共识。特别是在法律不是十分完备的背景下，司法自由裁量权在正当程序所提供的空间领域和时间顺序中担当者沟通和加工机器的角色，即其在一方面将法律秩序同社会秩序以及职业道德、普通民众融合起来，另一方面又以国家的名义主持着纠纷并得出符合法理的法律结论。
笔者根据自己的研究，结合相关的理论和实践认为，司法自由裁量权并没有我们想象中的那么的完美，其在实际的运用过程中存在着很大的危险性，这些危险性的存在将会在很大程度上限制和阻碍司法自由裁量权的正确行使。根据笔者的总结，司法自由裁量权主要具有以下几方面的危险性：
1.自由裁量权和分权理论是冲突的
根据宪法以及法律的理论，立法权和司法权是严格分离的，法官并没有创造法律或者法律性质的解释的权力，应当要求法官将作出法律解释的权力交给立法机关，由立法机关作出更加权威性的解释，从而指导法官去处理案件。通过这种分权，就杜绝了法官造法现象的发生，预防司法专横从而对国家的安全造成威胁，而司法自由裁量权的存在就和该理论存在冲突性。[4]
2.削弱对法律至上的信仰并置法院于危险之地
司法自由裁量权实质上就是将法官的个人价值观以及对法律的理解运用到具体的案件判决中，有将自己的偏好置于法律之上的嫌疑，这将会损害法律制度的权威性和稳定性。正是由于法律规则的不确定性，使得人们认为法官在适用法律上采取一些比较随心所欲的行为。伯尔曼在《法律与宗教》里一针见血:“霍姆斯法官曾经写到,即便是一只狗也知道被绊一下和被踢一脚之间的不同。我们还要补充一句,如果狗主人为同一件事情时而奖赏时而惩罚,就是一条狗也会不知所措。法律的各种仪式体现(造就)了所有法律制度(哪怕是最原始的法律制度)所共同奉行的基本前提———相同的案件应当有相同的判决。”[5]
一旦法律不能够很好的对法官进行约束的时候，权力的正当行使就很难得到证明。自由裁量权过大使得人们认为法官不遵守规则从而对规则进行歪曲，法官的一些个人意见因为没有参照一定的客观标准，从而辉显得模棱两可，使人们感觉不到法官的中立。[6]
如果认为法官也是受规则所约束的，那么法官的自由裁量权就会收到外在范围的限制。这就会出现一个结果，那就是法官的权力是有限的，其行使自由裁量权的正当性就比较容易证明，从而对政治决策者的威胁就减轻了。[7]因此，模糊的司法自由裁量权只会威胁到司法的独立，降低司法的权威性。因为“法院在与其他机关对抗中很少取胜。实际上,对于旨在限制法院权力的报复行动,法院往往是脆弱的。因而司法独立可能因司法能动主义者和挑衅性的判决而受到威胁”[8]。而宪政对我们的要求是要确保法院是一个“危险性最小的部门”(the least dangerous branch)。
3.有损新法治理念的确立和生长
特别是在社会的变革时期，广发人民的价值取向、道德追求呈现多元化和复杂性，人们对于安全感以及秩序感的需求要求新的法治理念的确立。林毓生在其《中国传统的创造性转化》一书中深刻指出“经过(五四运动)反传统思潮的洗礼之后,我们传统中的各项权威,在我们内心当中,不是完全崩溃,便是已经非常薄弱。当传统的权威与实质的权威,在以自己为中心的民主社会里失去了权威性的时候,个人只相信‘自己’,而‘自己’常常只是外界流行的风气的反映而已”[9]。
所以，为了能够统一行为模式，我们需要通过规则将选择出的新的法治理念进行明确，从而避免因为多元化的价值诉求所可能造成的社会的凝聚力降低或者是分裂。在社会的转型期和变革期，同传统的文化和理念相斥的新的法治理念在相当长的一段时间内停留在制度的层面，并没有内化到人民的内心思维结构中。如果将法官的自由裁量权扩大，法官就会因为各种因素从而导致其裁决背离了新的法治理念，这不仅会降低新的法治理念的权威，同时还会由于法官的价值观以及个性的差异导致法制的不统一。
一个法律制度的转变本身就是一个十分矛盾的事情，因为法律追求的是稳定性和连续性。如果一个法律制度经历了急剧的变化，就会随之出现对法律权威渊源的合法性问题的讨论。如果出现这样的问题，就应该牢固的确立新的法治理念，防止继续发生的危险。[10]司法自由裁量权就是造成不间断危险的因素，因为纵然法官不能够在短期内接受新的法治理念，自由裁量权的缺乏也不会从根本上对新的法治理念的权威性造成破坏。
四.司法自由裁量权在司法实践中存在的问题分析
1.法官对于自由裁量权的认识水平较低。
我国法院的很多法官对于司法自由裁量权的认识水平较低，特别是基层法院的法官，他们很少了解什么是司法自由裁量权、在什么情况下行使司法自由裁量权、对司法自由裁量权的行使应该注意的问题以及行使司法自由裁量权的行使程度等。这主要是我国法官的法学理论水平不高，在司法实务中大多照本宣科，在案件的裁决书中没有法官自己对于该案件的观点。当然也存在很多法官在司法实务中，完全的司法自由裁量，而缺少对于法律的把握，以至于很多的裁决是不符合法律基本原则的。这是我国司法实务中常见的自由裁量问题，这对于司法的公信力以及司法的权威性造成了重大的影响。
2.司法自由裁量权的运作不透明，主要反映在裁判文书的制作商
(一)司法裁判文书的结构简单，不能够完全的反映整个诉讼活动，包括从案件的起诉、立案审查、辩护、代理等这些过程，显得过于的简洁。
(二)司法裁判文书在很大的篇幅上就是罗列法院的观点，讲述法官的观点，而对于当事人以及辩护人、代理人的观点没有做过多的表述，有的甚至不做任何表述。即使有的法官对他们的意见进行了表述，也只是花了很少的篇幅，只是一笔带过而已，根本无法体现出法官的专业水平和对案件的自由裁量。
(三)我国的法官在进行案件裁决的时候，特别是在制作判决书的时候，对于案件事实的叙述太过简单，并且还带有一定的主观性色彩，这就显得司法自由裁量权太过任意，无法体现司法的权威和公正。
(四)在法官制作裁决文书的时候，特别是对于证据的叙述中，大多是用“上述事实、证据确凿”等这些比较笼统的词语进行概括，缺少法官对于证据的合理性合法性，以及证据链条的剖析，使得当事人及律师在阅读裁判文书的时候，十分的不理解，这就是法官在运用证据的时候，说理不充分的表现。
(五)法官在制作裁判文书的时候，对于判决的理由部分一直文字较少，这也是我国法官在司法实践中存在的最大的问题。理论性较弱使得判决书不具有说服力，同时合议庭对于案件的意见和审结报告都是保密的，使得社会各界特别是当事人无法真正了解到法官的思维以及自由裁量的过程。
3.我国司法界缺乏对司法自由裁量的指导原则
我国最为基本的法律原则是以事实为依据，以法律为准绳，但是在大多数的人看来，法律是已经明确的成文的法律规则，这就对法官在司法实务中行使自由裁量权带来了很大的影响。在司法实务中，至今还没有出现一个比较详细的司法自由裁量的指导性原则，从而指导法官正确的行使自由裁量权。
4.在我国现行法律体制下，法官难以独立裁量
在我国的宪法以及诉讼法中明确规定，法院依法独立审理案件。但是，在司法实务中，法院的独立审判权很难得到保障，其往往受到很多因素和势力的干扰，这就在很大程度上影响法官依法独立的行使自由裁量权。
五.完善司法自由裁量权的有效监控措施分析
1.提升法官的素质，监控自由裁量权的正确行使
法律条文虽然是死的，但是运用法律条文的人是活的。司法自由裁量权能否正确的行使，关键要取决于人，主要是法官的职业道德，法官的专业水平以及法官的责任感和使命感。
在现代的中国法治社会，要求每一个法官都具有这些素质是不现实的，但是这必须要成为我们努力的方向。“能小能”是一个问题，“应小应”是另外一个问题。法官作为国家的司法执法者，必须要担当起维护一切合法权益，打击违法犯罪行为的责任。对于有人担心，一旦是法官在法律之外适用法律会很难控制的说法并不是没有道理，因此，做好法官的自律是十分重要的。首先应该太高法官进入的门槛，对于想进入法官行列的人应该在程序上和条件上严格把关。
例如，通过国家统一司法考试就是一个十分重要的参照条件。同时对于那些已经是法官的人，应该建立定期的考核和淘汰机制，对他们形成一种威慑。其次就是要不断加强法官的业务培训，提升法官的业务水平。要充分的发挥一些大专院校在法学理论研究方面的有事，将理论研究同实践相结合，为法官能够科学的行使自由裁量权提供强有力的理论支撑。
2.建立重大案件审判和裁决的听证制度，确保自由裁量权的公平行使
建立重大案件审判和裁决的听证制度就是要听取各方面的意见，特别是反对方的意见，从而为正确的裁判创造条件。听证会制度在我国还仅仅是在行政处罚、立法程序等领域推行，在司法审判领域还没有出现听证会制度。在美国等这些西方国家，其司法领域的听证会制度已经十分的成熟了。其对于一些影响较大，案情重大的案件，通常会举行司法听证会。司法听证会制度有利于法院更好的公开审判，使司法能够更好的接受社会的监督。
但是，笔者在这里需要阐明两点，一是司法听证会制度同我国的审判公开制度是有区别的，二者虽然都强调公开性，但是后者只是允许一小部分人对案件进行旁听并发表一些意见，而前者则要求与会者说话，给那些持有不同意见的人提供阐明观点的机会，换句话说，司法听证会制度就在于让司法者去倾听。当然，我们还应该考虑到办案效率的问题，因此，对于听证会制度，只能够适用于那些案情重大、影响较大的案件以及需要法官最大限度的运用自有裁量权方可做出裁决的案件。来自公众的支持是法官对重大疑难案件当机立断做出裁决的重要推动力，同时也是法官自由裁量权行使的监督力量。
3.从司法环节上制约自由裁量权的公正行使
如何掌握司法自由裁量权行使的合理程度?对此应当考虑以下几个因素:
(一)司法自由裁量权的行使要适当,司法者要在法律规定的范围或幅度内,酌情作出合理决定。“法律的适用过程并非是一个简单的将规则适用于特定事实从而自动产生出某个具体决定的机械过程。”[3]法官决不能机械地适用法律,而应通过对个案的具体审理、法律的具体理解适用,缩小法律与现实之间的距离[2],作出适当的选择。适当就是合理、准确,合理是对自由裁量权加以必要的限制,使之合乎世情民意,体现司法正义;准确是对法律规则或原则的理解无误,自由裁量的结果公正。
(二)司法自由裁量权的行使要出于正当目的,符合立法目的或立法本意。司法自由裁量要满足人们追求“个体化正义”的要求,最大限度地体现法治社会的公正与正义。司法自由裁量权行使的结果越接近正义也就越接近其行使的合理程度。司法人员应出于公正目的行使自由裁量权而排除出于个人非正当目的行使司法自由裁量权,杜绝徇私舞弊,枉法裁判。
(三)司法自由裁量权的行使应当是有限制的,而不是无限制的自由选择,它必须在权利的边界以内合理行使,超出法律的限制自由裁量权就失去了正义性。大法官道格拉斯说:“当法律使人们免受某些统治者———某些官员、某些官僚无限制的自由裁量权统治之时,法律就到达了最佳状态———无限自由裁量权是残酷的统治。它比其它人为的统治手段对自由更具有破坏性。”[11]
六.结束语
综上所述,司法自由裁量权有其存在的必要性，其对于法律的完善，对于纠纷的正确解决具有十分重要的作用。司法自由裁量权是法治社会中普遍存在的现象，但是，司法裁量权在我国的司法实务中存在着许多的问题，并且司法自由裁量权本身也存在着一定的危险性，因此，在司法实务中有必要加强对司法自由裁量权的监控和约束，这不仅仅是法治社会法治成熟的标志，同时也是也是一个国家法治健康完备的反映。司法自由裁量权同法治社会并不是矛盾的，也不是一对敌人，其完全可以通过立法的限制以及加强司法的监督来平衡二者的关系，使得司法自由裁量权适应法治社会，并进而促进法治社会的前进。相信在我国法治社会的明天，司法自由裁量权一定会得到更好的规范，推动司法权威的建立和不断深化。
湖北三鼎律师事务所
伍发财律师
二〇一四年七月十九日
[1]卢宇容,王明达.论刑事审判中的自由裁量权[J].中外法学,2001,(3).
[2]沈岿.试论行政诉讼中的司法自由裁量权[EB/OL],引自中评网.
[3]王锡锌.自由裁量与行政正义—阅读戴维斯《自由裁量的正义》[J].中外法学,2002,(1).
[1]卢宇容,王明达.论刑事审判中的自由裁量权[J].中外法学,2001,(3).
[3]王锡锌.自由裁量与行政正义—阅读戴维斯《自由裁量的正义》[J].中外法学,2002,(1).
[4][美]梅利曼.大陆法系[M].北京:法律出版社,2004.34,39,86.
[5][美]伯尔曼.法律与宗教[M].北京:三联书店,1991.49.
[6]Milton Handler,The Supreme Court and the Anti-trust Laws:A Critic’s Viewpoint, Georgia Law Review 1,1967.P350.
[7][美]诺内特,塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法[M].北京:中国政法大学出版社,2004.60,79,131,68.
[8][美]彼得?伦斯特洛姆.美国法律词典[Z].北京:中国政法大学出版社,1998.344.
[9]林毓生.中国传统的创造性转化[M].北京:三联书店,1996.8-12.
[10][美]伯尔曼.法律与革命———西方法律传统的形成[M].北京:中国大网络出版社,1993.18-19.
[3]王锡锌.自由裁量与行政正义—阅读戴维斯《自由裁量的正义》[J].中外法学,2002,(1).
[2]沈岿.试论行政诉讼中的司法自由裁量权[EB/OL],引自中评网.
[11]焦南凡.略论行政自由裁量权的控制[J].行政与法,2002,(6)

Ⅱ 什么是法律本土化

法律发展的共性决不是对法律发展个性的排拒,法制现代化进程中的国际化趋势丝毫不意味着对法律本土化或民族化的消弥。相反,法制现代化是共性与个性相统一的概念,是具有浓厚民族风格、体现特定民族精神的概念,是一种民族的、本土的、文化的现象。在不同的国家和地区,法律发展从传统走向现代化的历史起点、过程、条件以及主体选择是各不相同的,因而法制现代化的基本的共同尺度和普遍性因素,在不同的民族或国度,不能不打上特定民族或国度的印记,从而具有特定的发展过程的诸多具体历史个性。因之,尽管法制现代化的世界性特征在某种意义上是西方法律文明的历史产物,但是随着社会的进步与发展,非西方世界的法律发展及其现代化依然有其内在自身的根据。法律发展的国际化与法律发展的本土化,乃是同一个过程的不可分割的两个侧面。

文化是人类社会实践活动的产物。在不同的自然与社会条件下,社会主体实践活动的方式与结果是不一样的,因而文化也是多样化的。诚然,人类社会实践活动面临的条件往往有其共同的方面,从而使其活动结果的文化具有诸多相同的特性;但是,这些共同性的特征在社会的进程中往往表现着自己不同的重点,并在各自的文化体系中起着相应的作用。美国学者巴姆曾经对西方、印度和中国三大文化体系的共同特征及其差异作过比较研究。在他看来,意志和理性是这三大文化体系中的两个共同特征,但是其表现形式在不同的文化体系中则是有所不同的。就意志而言,欧洲人把放任意志理想化,印度人把削弱意志理想化,而中国人则把顺其自然理想化。也就是说,欧洲人主张鼓励欲望,印度人主张禁止欲望,中国人则主张容忍欲望;欧洲人鼓励能动性,印度人鼓动默从,中国人两种都需要,互相轮流;欧洲人把进步的存在理想化,印度人把永恒的存在理想化,中国人把现实的存在理想化;欧洲人致力于改变事物,印度人把改变当作虚幻,中国人则以自然的态度去经过改变。等等。就理性而言,虽然这三大文化体系都具有理性主义的性质,但是侧重点显然是不同的。比如,欧洲人把理性理想化,印度人把直觉理想化,中国人侧重理解;欧洲人把实在论的存在理想化,印度人把主观主义的存在理想化,中国人则把供人分享的存在理想化。[32] 巴姆的上述分析尽管有某种独断论的因素,但他对三大文化差异性的解释却是令人深思的,并且 强调认识不同文化体系之间的差别是非常有用的,特别是今天当人们生活在因交往的发达而变得缩小的地球上需要介入一种更为完整的世界性文化体系,认识这些差异性则是非常有益的。

有趣的是,美国华盛顿大学法学教授格雷·多西则从法律文化角度对希腊——罗马、印度和中国这三种古代法律文明作了一番比较分析。他着重考察了这三种法律文明体系关于秩序安排方面的异同关系。在希腊——罗马人那里,社会和法律的规定性秩序与人类意愿无关,它是客观和普遍的自然秩序的一部分,只有通过正确运用人类理性来发现;印度人则强调实在秩序的建立与维持有赖于社会个体对我自我欲望的约束和控制,它要通过人的直接体验来发现,而不是通过理智的认知与探求来获得;而对于中国人来说,感知到的世界只要合乎秩序就是真实,社会成员追求的乃是至高的善为本体的全面和谐的现世秩序,因而对于感觉到的现象之间的有效联结和对于每个人在所有生活境遇中相宜的情感态度的感受力,构成了统治权威和秩序安排的基础。多西的上述分析与巴姆的见解虽然涉及的领域不一样,表达方式亦有不同,但他们对于三大文化体系各自内在精神的把握是大体一致的。由此,多西把这三种法律文明体系的秩序安排观念从差异性上升到法哲学的高度去加以反思,认为社会合作性的需求乃是所有人类社会法律文明秩序赖以建立的共同的内在根据,因此,法律文化的世界观所关注的是组织和维护人类合作的所有形式;但是,每一种特定的法律文化都有其特定的秩序安排方式,因为人类总是生活在他们信其所是的世界里面,一种秩序安排方式的有效性,就在于生活在这个文化世界中的人类个体相信这种秩序安排是有效的,任何人都无权把一种社会和法律的规定性强加给其他不曾分享这种秩序建立于其上的文化信仰的人身上。[33] 很显然,尽管多西的法律文化观具有某种文化相对主义的意味,但是他清醒地发现不同的法律文明体系赖以存在的根基是不一样的,正因为如此,人类法律文化的发展进程才显现出多样化的特征。随着社会的演讲,这种多样性愈益突出。法律的本土化或民族化乃是人类法律世界的基本存在方式。任何有关法律发展普遍性的主张都是有限定的,而不是绝对的,无条件的。因此,多西确信,从上述立场出发,将会开启一条通向人类和平共处而非不断冲突的未来之路。

那么,究意如何具体把握构成法律发展本土化或民族化的内在根据呢?首先,法律发展的本土化来源于法律赖以存在的社会结构的特殊性。一切法律进化与发展过程,只有理解了与之相适应的社会生活条件和社会结构之特点,并且从中被引伸出来的时候,才能理解其底蕴。那些不依赖于个人的意志的社会生活条件和社会结构形式,乃是法律发展的现实基础。这些现实的社会条件与社会结构形式,并不是法律现象所能创造出来的,恰恰相反,它本身正是法律发展的根源和基础。而不同的法律文化体系是以不同的社会结构形式为前提和基础的。不同的社会结构形式则体现着不同的社会关系结合方式。社会关系反映了在一定社会历史条件的作用下社会成员相互作用的方式,是一种潜在的社会交往状态。社会成员不同的结合方式以及在这一过程中所形成的社会关系之特点,往往会形成不同的调整方式和秩序体系。在古代西方,社会成员是作为国家成员,作为自由和平等的私有者而存在的,每个个人都拥有自身的相对的独立性,社会则是由这些独立的个人所组成的,因而人与人之间、人与社会之间的关系更多地表现为理性化的契约关系。西方法律文明与秩序体系正是在这样的基础上建立发展起来的。而在传统的东方,从法律文明形成的时候开始,血缘亲属关系在社会关系体系中就占有十分突出的地位,以至于它对东方社会结构及村社制度的形成具有决定性影响。在这一以浓厚的血缘关系为主导的社会网络中,个人与个人、个人与社会之间是以牢固而狭窄的宗法血缘关系的形式结合起来的,宗族组织结构系统更成为社会生活的基本单位。因此,在这一社会条件下,习惯法机制便成为社会及法律调整的基本规则和调节手段。而这些对东方法律文明体系独特性的形成,无疑具有直接的作用。就法律发展而言,法律从传统型向现代型的转变,其基础正是社会关系与社会结构的转型。诺内特和塞尔兹尼克所描述的从压制型法到自治型法再到回应型法转变的法律发展行程,本质上乃是社会结构类型转换的表征,亦即从前官僚制向官僚制再向后官僚制转型的法律表现。因之,不同的社会结构必然产生不同的法律文明体系。这是法律发展本土化的最深厚的渊源。

其次,法律发展的本土化还来源于社会主体交往行为的特殊性。如果说社会结构及其社会关系是静态的潜在的交往形态,那么,社会主体的交往行为则是动态的现实的交往形式。而在不同的文化体系中,社会主体交往行为的方式和特点是有差异的。这就是说,文化是社会生活的符号表征,它往往影响社会成员关于什么是应当的、什么是对的和错的、适当和不适当的等等观念,从而制约着社会成员的行为方式。诚然,在人类社会中,确实存在着关于真善美的普遍的共同的价值信念。但是,在不同的文化氛围中,这些共同的价值准则的表现方式却是有差别的,进而对人的行为产生影响。而行为是人同法律打交道的唯一领域。社会主体交往行为方式的特殊性,势必会对法律的生成以及法律机制产生直接或间接的影响。这里以解决纠纷的方式选择为例。我们知道,处在一定社会条件和社会关系中的个人,在一定的社会活动和社会交往中,与他人及社会结成了一定的联系,但同时也存在着一定的矛盾,不可避免地产生一定的利益纠纷。社会成员选择什么样的方式解决彼此的纠纷和争端,这恰恰体现了社会成员的价值选择。正是这种选择,导致了相应的法律文化的生成。不同的行为选择,必然产生不同的解纷机制。而不同的解纷机制则反映了文化的差异性。法律人类学的研究表明,尽管西方社会与非西方社会在解决争端的实践中都面临着共同的问题,但是由于这些社会的文化背景不同,生活在不同文化条件下的社会成员必然选择不同的解决纠纷的方式和规则。在西方社会,人们更多地选择通过法院诉讼来解决争端的方式;但在非西方社会,比如中国,人们则宁愿选择非诉讼的调解方式来解决纠纷。这些不同的行为选择,乃是主体价值观念的反映。并且,在长期的历史进化过程中,社会主体不断反复的行为选择,逐渐形成了各具特色的解纷机制和解纷文化。[34] 因此,受文化的制约的社会主体交往行为的独特性,反映了一种文化的世界观,它潜藏在人们日常的社会生活过程之中,进而对一定社会的法律文化产生影响。

再次,法律发展的本土化也来自于社会“集体意识”的独特性。“集体意识”的概念,是由迪尔凯姆在研究个人与社会之间的关系时所提出的一个概念分析工具。按照他的理解,所谓集体意识,是指一般社会成员共同的信仰和情感的总和,这一总和形成了一个具有自己生命的特定体系。集体意识虽然是由于个人意识中的情感和信仰而存在,但它却有别于个人的意识,它是与特定社会相伴而生的,并且承上启下,世代相传。它是社会的精神象征,有着自己的特性、生存环境和发展方式。一个社会的法律制度乃是集体意识的表现形式之一。在机械关联的社会里,刑事法能够揭示人们的集体意识,因为它通过惩罚增多这一事实本身,表现了集体情感的力量、外延和特性;而在有机关联的社会里,尽管个人自由意志表示在法律生活中占据重要地位,个人间自由缔结的契约起着日益增大的作用,但是这个契约的因素是社会结构的派生物,甚至源自现代社会中集体意识的状态。[35] 迪尔凯姆的“集体意识”的概念也以其他的概念术语表达出来,诸如马克思的意识形态概念,卢卡奇的阶级意识概念,曼海姆的社会知识概念,弗罗姆的社会特性概念,等等。集体意识之类的概念实际上是社会的客观必然性在广大成员中的内在化,为社会成员所普遍认同,成为社会成员的价值准则和行为评价尺度,并且在此基础上通过规范化制度化的方式物化为法律制度,从而为社会成员的行为提供一定的样式,指明一定的方向。不同的社会文化环境,必然形成不同的集体意识,而不同民族或国度的集体意识,则又外化为不同的法律文化体系。韦伯在分析西方形式主义法律的独特性问题时,把新教理性主义视为形式法的渊源和本体,强调必须循此路径去揭示西方法律文明及其现代化特有的轨迹。同样地,在他看来,中国之所以缺乏可信赖的理性化的形式主义法律,必须从植根于中国人的伦理中并且为官僚阶层所特别倚重的那种态度里寻找原因。从这里出发,韦伯展开了他对中国法律文明内在精神义理的深刻分析,认为儒教理性主义体现了一种与近代理性法律精神截然相反的价值取向,亦即强调适应现世而淡化对现世的理性改造,注重宗法秩序而忽视个体自由,注重实质公道而排拒形式法原则,这就成为中国社会及法制现代化的观念障碍。尽管韦伯的这一看法显然带有“西方中心论”的倾向,但却敏锐地发现了一个民族的精神与价值信念对本民族法律的深刻影响。因此,从这个意义上讲,历史法学派关于“法律是民族精神之体现”的命题,还是有其合理性因素的。民族集体意识与精神情感,乃是该民族法律生成、运动与发展的内在命脉。这是法律发展本土化的生命力之所在。

总之,法律发展的本土化有其内在的深厚的根基。它决不因法律发展的国际化趋势而丧失自己存在的历史地位。相反,随着社会的发展,法律发展的本土化趋势愈益强劲。在当代,早先的泛西方化运动正在让位于非西方化浪潮。这是一个全球性的法律文化回归时代,是即将来临的全球性法律文化复兴之新世纪的前奏曲。这一时代浪潮的基本表征就是亚非拉广大地区普遍展开的非西方化的法律创新运动;这一进程的本质乃是发展中国家法律的再现代化或法律的内在现代化。这就是说,广大发展中国家正在重新以适合自己国情的方式进行法制现代化建设,而不再是盲目地仿效西方的法律模式;这些国家试图从自己的法律文化传统根基中寻找到一个法律精神支撑点,以此作为嫁接、移植外域先进法律文化、推动法制现代化的本根和依托。这一切都表明了非西方国家法律传统的复兴趋势和对西方法律文化霸权主义的离心作用;它预示着一个超越泛西方化潮流所造成的全球法律发展一体化模式的法律多元化或本土化时代正在来临。即便在进入所谓“全球村”时代以后,世界变得更加相互依赖,法律发展中的共同性日益增多;但是,世界法制现代化进程并不是由此而变得高度一体化,而是更加多样化。法律发展的特殊性,恰恰显示了法制现代化的世界性意义。最具有民族性和本土化特质的法律,也最具有全球性和国际化。塞缪尔·P·亨廷顿断言未来世界政治的中心轴乃是所谓西方与非西方之间的冲突以及非西方诸文明对西方文明的挑战。[36] 这显然潜藏着鲜明的政治动机。不过,它却从另一层面上提示我们必须充分注意到冷战结束后世界法律文明发展的多样化、民族化和本土化及其深远影响