合同法的违约救济制度
① 合同根本违约的救济措施有哪些
违约救济是指一方当事人违反合同约定或法律规定义务的情况下,另一方当事人依照合同约定或法律规定,以保障合同的法律约束力,维护其合法权益为目的而采取的各种措施的总称。
一方根本违约后,实际履行或中止履行对于守约方已毫无意义,所以守约方可采取的救济措施有损害赔偿、宣告解除合同、承担利息等。
(一) 损害赔偿
损害赔偿是公约规定的一种主要的违约救济方式。《销售合同公约》第74条规定,一方当事人违反合同应负责的损害赔偿额,应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。赔偿损失的范围,一般包括财产的毁损,减少和为减少或消除损失所支出的费用,以及合同履行后可能获得的利益。土地。但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时,依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到理应预料到的可能损失。
(二) 解除合同
解除合同是违约救济方式中最严厉的救济方式,它将对合同双方当事人产生一系列重大影响。当对方当事人根本违约后,守约方可以宣告解除合同。《销售合同公约》第26条规定,宣告合同无效的声明,必须向另一方当事人发出通知,才开始有效。
(三) 承担利息
根据《销售合同公约》第78条的规定,一方当事人没有支付价款或其他拖欠的金额,另一方当事人有权对这些款项收取利息,而且不妨碍其获得损害赔偿的权利。
正确理解和确认根本违约对于限制法定解除权的行使,进而鼓励交易、维护市场的秩序和安全有非常大的意义。
② 合同法违约赔偿金的规定
当事人完全不履行或不适当履行债务时,必须按约定给付对方的一定数额的金钱或者金钱以外的其他财产。违约金是合同经济方式的一种,也是对违约的一种经济制裁。违约金的设立,是为了保证债的履行,即使对方没有遭受任何财产损失,也要按法律或合同的规定给付违约金。违约金的标准依法定或双方在合同中书面约定。违约金有两种:
中华人民共和国合同法
①惩罚性违约金,其作用全在惩罚,如果对方因违约而遭受财产损失,则违约一方除支付违约金外,还应另行赔偿对方的损失。
②补偿性违约金,是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计,给付了违约金,即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任;即使损失大于违约金,亦不再补偿。《中华人民共和国合同法》第114条第一款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
违约金的性质
我国《合同法》中违约金的性质主要是补偿性的,有限度地体现惩罚性。
违约金
我国《合同法》对违约金的规定强调违约金补偿性的理念,同时有限地承认违约金的惩罚性。一方面,违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的,即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失,而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。另一方面,如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加,以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的补偿性,将违约金作为一种违约救济措施,既保护债权人的利益,又激励当事人积极大胆从事交易活动和经济流转。同时《合同法》第114条第2款又规定:“……约定的违约金过分高于实际损失的,当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即一般高于实际损失则无权请求减少,这一方面是为了免除当事人举证的繁琐,另一方面表明法律允许违约金在一定程度上大于损失,显然大于部分具有对违约方的惩罚性。由于违约金是当事人通过约定而预先确定,并且违约金在弥补守约方损失的同时,还具有对违约方的惩罚作用,因此,笔者同意违约金具有担保属性的观点。违约金既是一种责任形式,又是一种独特的担保合同履行的方式。在合同中约定了违约金,那么拟违约的一方就会衡量其违约的后果,如果约定了明显具有惩罚性的违约金,尤其是违约金超过了因违约而带来的利益时,任何一个理智的人都会在权衡利弊后选择继续履行合同。因此,违约金具有担保属性,且惩罚性越强,担保效力越强。
③ 中华人民共和国合同法对违约救济是怎么规定的
合同法第七章对违约责任进行了规定,但这些都死原则性的,在实践中签合同时一定要把违约责任签订的详细一些。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当
承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对
方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者
报酬。
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,
对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:
(一)法律上或者事实上不能履行;
(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;
(三)债权人在合理期限内未要求履行。
第一百一十一条质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违
约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害
方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、
退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在
履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对
方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获
得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同
可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者
权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数
额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增
加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予
以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付
定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的
一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的
,应当双倍返还定金。
第一百一十六条当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选
择适用违约金或者定金条款。
第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全
部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除
责任。
本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以
减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。
第一百一十九条当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没
有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。
第一百二十条当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。第一百二十
一条当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方
和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。
第一百二十二条因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害
方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
④ 违约救济的概述
关于违约及违约救济的概述
1、违约(Breach of Contract),是违反合同规定的行为。依《英国法律辞典》的解释,“违约是指无论是行为亦好,遗漏亦好,凡是不履行契约里所规定的都叫做违背契约。”[①]著名学者高尔森教授认为:“凡是合同的一方在缺乏正当合法理由的情况下未能按照合同的规定履行自己的义务,就叫做违约。”[②]也有学者认为,违约不仅包括违反约定义务还包括违反法定义务,其定义应该涵盖免责事由。
在国际货物买卖合同的履行上,违约则是指买方或卖方在不存在合同约定的不可抗力事故的情况下未能全部或者部分履行其合同义务(包括不符合合同约定的内容)的一种行为。例如:卖方不交付合同约定的货物、迟延交付货物、交付与合同规定不符的货物等;买方不按约定支付货款、不及时办理进口证件、不按约定接收货物或对货物进行复验等,都属于合同当事人的违约行为。除合同或法律上规定的属于不可抗力原因造成以外,违约都要承担违约的责任。
2、违约救济(Remedies),是指一方当事人违反合同约定或法律规定义务的情况下,另一方当事人依照合同约定或法律规定,以保障合同的法律约束力,维护其合法权益为目的而采取的各种措施的总称。违约救济一词来源于英美法律。“依《布莱尔法律辞典》的解释,救济一词指实现权利、或补偿权利侵害的手段以及运用这些手段的权利。”[③]依合同法的一般原则,合同一经依法成立,当事人都必须遵守,任何一方没有法定的事由不经法定程序不得变更或解除,任何一方违反合同都必须依法承担相应的民事责任,因此受损害一方对不适当履行有权进行补救。
违约救济的目的是保护受害方的权益,为了使其尽量避免或者减少违约造成的损失。本质上,违约救济是一种权利,是受害方在对方违约时,为保护自己的利益所享有的一种权利,受害方既可以行使这项权利,也可以放弃这项权利。
⑤ 违约的救济方法有哪些
从实际出发,我们认为承担违约责任的具体方式应该包括:
1、实际履行。对“实际履行”之界定,各国存在较大分歧。要言之,大陆法把实际履行作为主要救济方法,一方当事人违约,另一方当事人可要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的特定义务,而不允许其以金钱或其它方法代替履行。
2、采取补救措施。如质量不符合约定,应当按照当事人的约定承担违约责任,如无约定或约定不明确的,非违约方可根据标的性质和损失的大小,合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。另外,《合同法》第112条规定,受损害方在要求违约方采取合理的补救措施后,若仍有其他损失,还有权要求违约方赔偿损失。
3、赔偿损失。又称“损害赔偿”,是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式,它是一种最重要最常见的违约补救方法。
4、支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的,在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时,向对方当事人支付的一定数额的金钱。 当事人可以在合同中约定违约金,未约定则不产生违约金责任,且违约金的约定不应过高或者过低。
5、定金罚则。当事人可以约定定金,定金按担保法规定执行,但如果同时约定定金和违约金,当事人可选择适用其一。
⑥ 试述我国合同法确立的违约行为形态体系及其违约救济方式
摘要
随着依法治国进程的加快,人们维权意识的提高,各种各样的合同出现在我们生活中,影响着我们的方方面面。但同时,不履行合同的事时有发生,严重影响了我们的生活,甚至给当事人带来毁灭性的打击,造成了恶劣的社会影响。合同责任的性质这一问题,学术界、司法界素有争议,主要有三种意见:一种意见认为,合同责任是属于补偿性质,在于补偿债权人利益受损而为之救济,即因受损方的违约行为而约债权人造成的实际损失,债权人因此而获取的救济。第二种意见认为,合同责任是违约行为的一种法律制裁,具有惩罚性,惩罚金可高于受损方实际损失。这是从违约方角度来说,认为责任本身就是一种制裁。第三种意见认为,合同责任既具有补偿性,又具有惩罚性,但以补偿性为主。因此,研究合同责任制度,维护受损失一方当事人的合法权益,无论是对于合同法的实践还是理论研究,都是十分重要的。
本论文通过比较当前国际和我国学术界多合同责任内容的研究,侧重探讨了合同责任形态等一些基本问题,并在此基础上,对我国合同责任体系构建提出了几点自己的观点。关键字
合同 合同责任 合同义务第一章 合同责任概述
(一) 合同责任的定义及体系
在大陆法系,合同责任通常被称为违约责任,是指合同当事人不履行合同义务时所依法承担的法律责任。从此定义得知:“违约责任”是违犯合同义务的产物。同时,反映出立法者立法意图对于违反合同义务这种行为的一种制裁,在于对违约方的违约责任的追究。以此构建的合同责任体系为:将合同义务不履行划分为各种违约形态,以违约形态为中心,为不同的违约形态设定不同的合同责任。“责任”成为大陆法系定义合同责任物构建合同体系的基点。
而英美法系没有使用合同责任这一概念,与之相似的概念是“违约救济”。依美国《统一商法典》第1021条第34项对“补救”的解释,所谓“违约救济”是指合同一方违约后,合同另一方(受损方)通过或不通过法院而取得求助的权利。可见,在英美法系,当一方违约时,法院首先考虑的是从保护债权人(受损方)利益的角度出发,应该赋予债权人哪些救济的权利,这是和大陆从违约方考虑如何追究违约方违约责任是不同的。而且,这些救济的权利不会因一方违反合同义务的内容而受到影响。由此可见,英美法系更强调的是权利与责任的关系、权利与救济的关系,从而构建的责任体系是以“违约补救”为中心,违约形态只是对各种补救手段的行使起辅助性的设定条件和范围的条件。总之,英美法系的合同责任体系的基点是债权人的救济权利。
我国合同法采用“违约责任”这一概念,从上面的分析比较,笔者认为用“违约救济”来代替“合同责任”是比较合理的,主要原因有三:第一,如上述分析所述,大陆法系“合同责任”概念侧重于对违约方的不定评价,法律制裁也是从违约方如何被追究来设定的。而目前我国合同法所采用的无过错责任则说明了我国合同体系已了英美“违约救济”中的思想,已从原来的侧重于对违约行为的制裁向对债权人提供充分救济转变。用“违约救济”更符合合同法的发展趋势。第二,在大陆法系中,合同责任类型和它们的构成要件都是法定的,债务人的违约行为必须符合现行法上的合同责任类型,并符合其规定的要件,否则债权人得不到救济,这无形中限制了债权人利益的实现。而“违约救济”这一概念具有较强的包容性和开放性,不会出现因为现行法所确认的合同责任类型而得不到救济的情形,从而更好地保护了债权人的利益,适应了现代复杂社会日益发展的需要。第三,目前大陆法系上某些明确规定的救济措施,如合同解除等,学术界对些颇有争议,若用“违约救济”来替代“合同责任”,则能减少争议的呼声,达到统一,促进交易游园和社会经济的繁荣。
(二 )合同责任的性质
合同责任的性质这一问题,学术界、司法界素有争议,主要有三种意见:一种意见认为,合同责任是属于补偿性质,在于补偿债权人利益受损而为之救济,即因受损方的违约行为而约债权人造成的实际损失,债权人因此而获取的救济。第二种意见认为,合同责任是违约行为的一种法律制裁,具有惩罚性,惩罚金可高于受损方实际损失。这是从违约方角度来说,认为责任本身就是一种制裁。第三种意见认为,合同责任既具有补偿性,又具有惩罚性,但以补偿性为主。
笔者同意第三种意见,其理由如下:首先,从合同责任的立法目的看,是为了维护合同的严肃性和维护市场经济秩序。违约行为的发生一般都以一定程度的损害事实为显形特征,这种损害是发生在违约方和守约方之间的,并且同违约方的违约行为有关联。根据报应学说,就必须找到守约方和违约方之间的利益冲突平衡点,给予守约方权利救济,补偿其损失。同时,给予违约方惩罚,以实现社会法的公平价值。
其次,从合同责任的内在要求看,主要侧重于赋予债权人利益的权利救济,弥补其受到的损失。这种损失中应该包括一些不能够精确计算的部分,在某种意义上讲,这一部分是带有对违约方的惩罚性质,而可计算的部分属于补偿性质。
再次,从合同当事人意思表示看,双方订立合同时,都希望从合同中获得期待利益,并因此产生了依赖关系。基于这种原因,双方自愿设定一些保证条款以促成合同实现,一旦发生违约行业,守约方将理所当然取得补偿损失的请求权利,而违约方则承担处罚。这种当事人之间权利的取得和义务的设定都基于双方自愿,只要不违背法律规定,公抶良俗,法律是应该支持的。
最后,从合同责任的社会效果来看,应该支持其积极地有利于社会发展的方面。如果将合同责任只限于补偿性,一旦发生纠纷诉至法院或仲裁机关,将必须花很多时间去弄清一些细小问题,或者查清的确很难查清的隐形损失,这样将浪费不必要的人力物力,对社会资源则无益是种浪费,而且也加大了司法机关的工作负荷量。不如根据当事人合同约定及时做出裁决,只有当违约金过高或不合理的情况下,法院可予以变更,这样有利于纠纷的解决,也可减少举证、质证的麻烦,符合诉讼经济原则。
(三) 合同责任的范围
合同责任的范围在学术上有不同的理解。一般认为,合同责任是合同制度中的违约责任,这在《民法通则》第6章中也有完整的体现。在这一章中,立法者只规定了两种责任形式,即民事侵权责任和违约责任,这难免对人们的思维形成一种误导。目前,这种分法已在司法实践和理论研究中被证明有其不妥当之处。
造成合同责任范围界定不同的主要原因在于合同概念理解的不同。目前存在如下几种观点,一种观点认为,合同概念只包括有效合同。无效合同其本身不具有合法性,是不属于合同范畴的,因此只产生从合同有效之时到合同履行完毕这一段的责任范围,即违约责任。另一种观点认为:合同不仅包括有效合同,还包括无效合同。这种观点把合同时限延伸到合同生效前成立后,无益是大的进步。而有的学者认为:合同概念不仅包括有效合同,而且应该包括无效合同,此外,还应当包括负责的缔结阶段,以及合同消灭之后的后契阶段。这样,就将整个缔结、成立、生效、履行以及后契约义务的履行阶段都包括在内了。
本人赞同最后一种看法,主要理由为:合同始终是在诚实信用原则上建立的从人们开始订立合同而发出要约之日起,双方便产生了相互依赖关系,认为对方会真实地进行意思表示,诚恳的进行合同磋商,会信守自己的要约和承诺,会履行自己在合同中约定的义务。在合同订立之日起,基于诚信原则履行合同义务,而合同生效后则当然履行合同约定中的义务,合同履行完毕后,也基于诚信原则,当事人之间还负有后契约义务,比如在一定时期内的免费保修义务等。因此,可以说从合同缔约之日起到履行完毕都应该属于合同范畴。
基于以上认识,合同责任范围应该包括:缔约过失责任,预期违约责任、违约责任后契约责任这四种形态。
第二章 合同责任责任种类
(一) 缔约过失责任
(1)缔约过失责任的定义
第四种观点认为,缔约责任是种“未尽到注意”所产生的责任。这是台湾王泽鉴先生基于产生缔约责任的原因而提出的理论。这种观点和第三种观点犯同样错误,以点盖面,将缔约责任的内涵大大缩小了。
由以上分析可以看出,四种观点均不从同角度来阐述缔约责任,但都或多或少欠周全。在目前这个瞬息万变的合同社会里,一种定义必须具有广泛的包容性和无限的扩展力,这样才不至于被新情况弄得措手不及。因此,笔者认为,缔约责任就是指在合同未生效的缔约阶段,合同一方当事人违反基于诚信原则所产生的先合同义务,给另一方当事人造成损失所应承担的责任。
(2)缔约过失责任
缔约过失责任的产生和合同成立有密切联系,因为合同成立标志着缔约责任的开始。从本质上讲,合同成立属于意思表示范畴,只要达成合意就可以说明合同存在。它不像合同生效那样明显增加了法律干预成份,把当事人意志上升为法律强制意志。但也并不是说合同成立没一点拘束力。只要双方当事人达成合意就受拘束力,这种拘束力来源于各方的意思表示,要约人做出要约,既给自己设定了权利,也设定了义务。同样,承诺人也受承诺的约束。总之,一旦形成含意,则发生合同成立的效力,各方都受共同意志的拘束,履行自己同意接受的义务,如果不履行该义务,则承担缔约过失责任。
基于诚信原则,当事人应该负有的先合同义务有互相协助、通知情况、照顾对方、保护双方,诚实信用等义务,任何一方违反其中之一,即应承担缔约过失责任。具体来讲,构成缔约过失责任须具备以下几个要件:
1、双方当事人意思表示瑕疵。这种意思表示瑕疵是发生在要约与承诺中的意思表示瑕疵,而不是其他的意思表示瑕疵。
2、有损害事实发生。这种损害承受者可以是一方,也是双方。但损害只能是显形的财产损害,非财产损失一般不被支持。但也有些人认为“精神损害虽难认定,但它的存在是不容否定的。”
3、缔约过错行为与损害事实之间有因果关系。行为人只对自己的缔约过错行为所造成的损害后果承担责任。并且这种因当事人的缔约过错行为而造成是合理的,是合同当事人之外的第三人在相同情况下也会造成的损失。这种考虑来自于公平受方与违约方的利益,不会因个别情况出现利益的不平衡。
4、行为人主观上有过错。这是对行为人承担缔约责任时主观状态的要求。有的国家对行为人的主观过错不做严格要求。如英美法系运用允诺禁反制度追究行为人的缔约责任时,也不对行为人的主观过错提出要求。但基于当事人应积极促进合同的订立,加速财产流转,笔者认为这一条件是必要的。因为该条件严格限制了缔约过失责任的发生,同时增强了当事人双方的谨慎注意义务,利于平衡违约方与守约方之间的利益。
当事人具备以上四个要件时,即应承担缔约过失责任。缔约过失责任的承担方式主要是损害赔偿。而损害赔偿的范围,应仅限于因一方违背诚信义务所至对方依赖利益的损失,而非现有财产或履行利益的损失。通常表现为费用的支出不能补偿,或者是因为依赖对方将要订立合同而损失的利益。
(二) 预期违约责任
预期违约是首先在英美法上确立的一种违约理论。它以合同约定的履行期限届满为界,将合同违约分为预期违约和实际违约(即违约责任)。其含义是指:在合同有效成立后至合同约定的履行期限到来之前,当事人一方向另一方明确表示其将不履行合同义务,或者当事人一方的自身行为或客观事实默示其将不能依约履行合同义务,或者当事人一方的自身行为或客观事实默示其将不能依约履行合同义务,引而产生的责任即为预期违约责任。依预期违约定义,将其分明示违约和默示违约。
预期违约制度为世界上一切国家的合同法律制度所认可,它的存在有其客观必然性。这一制度与当今社会法律所追求的公正、效率、效益、安全价值目标密切相关,具有追求经济效益的合同合理性。
预期违约的构建基础亦是诚信原则下的义务。合同双方当事人签约后,即使合同中没有明文规定,合同中也显然包含着下列条件,即一方当事人的履行是以另一方当事人能够履行、愿意履行、准备履行或已经履行为条件的。一旦一方当事人在合同生效后,履行期届满前发出明示违约或默示违约,这一条件便丧失。合同双方当事人互为履行的期待权,就被一方预期违约行为所侵害。虽然违约方这种预期违约行为引发的危险是未来的一种可能,但这种可能性颇大,如果在此阶段,法律不给予债权人以权利救济,而有等到履行期满后再对这种违约行为进行制裁,这将对债权人以权利保护是非常不利,也有失公正。同时,在此阶段采取预期违约制度,对违约方也是一种解脱。因为违约方之所以违约,也是从经济角度考虑,如合同按期履行,履约成本将也许比违约金还要高,甚至履约后无效益还有。因此,采取预期违约制度对合同当事人都是有利无害的,而且基于诚信原则,法律也应该支持这一理论的运用。
各国对预期违约认定标准规定各不相同,因此在救济措施上也有很大差异。对于明示违约,英国分为“违反担保”和“违反条件”。“违反担保”一般是违反次条款,造成的是一般损害;而“违反条件”是指违反主条款,造成的是重大损害,这种损害程度的认定法律赋予了法官自由裁量权。而美国法律将其区分为“轻微违约”和“重大违约”。“轻策违约”是有履行瑕疵但获得了合同的主要利益,履行瑕疵不影响合同目的的实现:而“重大违约”是指这种预期违约的瑕疵严重影响到债权人不能实现合同主要利益,使合同目的实现根本不能。因此,基于不同的认定标准,英美法系反映在救济方式上也不一样。对于明示违约,法赋予非违约方以多种选择权。可以行使诉权请求违约救济;也可以不得使权利而等待违约方的合同履行,而等到合同履行期届满,让违约方承担实际违约责任,承担更大的损失赔偿;也可以中止履约合同,减少损失(这种情况一般发生在双务合同中,合同双方同时享有债权债务)。而我国合同法在第94条规定和第108条规定中分别规定明示违约标准为严重的违约行为和一般的违约行为,其实这二条规定没有太大差异,另外,在我国合同法上,也没有采用明示违约。
对于默示违约来说,它的认定标准是一种主观判断具有较强的主观因素。英美法系规定了严格的适用条件和判断标准,在救济方式上主要是寻求提供中止履行合同义务为救济措施。而我国合同法上规定了不安抗辩权制度,在法条上列出了其适用的情况。与英美预期违约救济制度相比较,不安抗辩权制度有其适用上的狭窄性。因为不安抗辩权的目的是阻止对方请求权的效力,它本身不是请求权。一旦对方提供了有效的担保,就应立刻履行合同义务。如果对方提供不出或不能提供有效担保,债权人应否有合同解除权?或者说法律应该有合情理的规定,才能更好的保护债权人利益救济。对此,英美法系创新了先期违约制度,而大陆法系创立了不安抗辩制度。英美法系的先期违约制度包括先期起诉权、解除权、拒绝权、中止履约权、自助救济权。“相比较大陆法系的不安抗辩制度更具有适用性,它既适用于明示先期违约,也适用于默示先期违约,而且它平等的赋予了合同双方当事人,更加注重合同双方的权益平衡和权利平等。因此,本人是赞同租用先期违约制度的。(三 )违约责任
合同生效后,当事人的意思表示即双方约定的义务将转化成法律规定的义务,当事人必须像遵守法律一样遵守合同义务,违反合同义务就是违反法律。有的学者认为这种合同义务的履行是合同之债的第一次给付义务,当合同之债不履行时,则发生合同之债的第二次给付义务,实际上就是违约责任的承担。违约责任,亦叫实际违约责任,是指履行期届满,债务人履行合同约定的义务,所应承担的责任。这里的“不履行”既包括全部不履行,亦包括部分不履行。“约定的义务”既指主合同义务,也指从合同义务。
实际违约责任始终围绕着“合同约定义务”展开,可以说“合同约定义务”的是否适当履行则关系着实际违约责任的是否发生。当合同生效后,双方当事人之间就产生了合同的债权债务关系,即合同之债。合同之债包括两方面内容:一是合同债权,二是合同债务。债权作为一种财产权利,是当债务不适当履行合同约定义务时,法律赋予债权人的一种权利救济。合同债权作为权利的同时亦是种约定义务。而合同债务一般是包括法定和约定二种,是按照债权人的请求为一定给付的义务。严格意义上的合同义务,包括主给付义务和从给付义务,有的还包括附随义务。主给付义务决定合同类型,是合同固有的、必要的,必须被履行。在双务合同中,主给付义务构成对等给付义务,在对方未为对等给付义务前,可以拒绝履行。而从合同义务若构成违约责任,即应缺少从合同义务的不履行合同目的的实现就根本不能,债权人利益也不能获得最大满足。
对于违约责任的构成要件,二大法系历来存在分歧。大陆法系传统理论主张构成要件为四个方面,即违约行为,损害事实,违约行为与损害事实间的因果关系,违约人有过错。而英美法系中,通常只考虑违约行为一个要件。我国目前合同法第107条规定中,确定了无过错责任的归责原则,可以看出在一定程度上吸收了英美法系的优点。在合同法中确立无过错原则,即适应了市场经济的发展,增强了当事人的责任感,也更符合公平原则要求。当双方当事人通过自愿协商,确立合同义务,这种权利义务完全都是自己选择的,符合意思表示自愿、真实。当违反时,就应该让违约方承担责任和给予守约方以救济来惩罚,以显示法律的强制性,同时也利于双方当事人在合同订立中的调试谨慎注意以避免因此带给自身的不利承担。
违约责任的承担方式主要是:损害赔偿、支付违约金、失去定金或双倍返还定金、解除合同等,主要赔偿债权人因债务人的不适当履行而失去的期待利益。当违约行为一旦发生,债权人利益遭到损害时,人就可以享有对债务人的请求权,使债务人承担不利。在此,须注意的是,损害赔偿分为直接损害和间接损害。直接损害是实际发生的损失数额,可直观判断。对于间接损害又要增加一个损害事实与违约行为间的合理预见因果关系这个要件。即在合同订立时,当事人可预见到期的因违约造成的损害范围,超出此范围,则不应追究违约方的责任。合理预见理论第一次出现在《法国民法典》中,后在1854年哈德勒诉巴克森德尔一案正式即普通法系确立,现在我国合同法第113条规定也体现了这一理论精神。合理预见理论在一定程度上制止了人救济权利的滥用,保护了债务人的利益。此外,对于违约中的非财产损失赔偿问题,学术界对此见解不一,但大多数人持慎重态度,因为这类损害十分主观,又无市场价值。而且也有恐非财产之利益(如人格权,名誉权等)被过度“商业化”而漫无边际,以至于无法予以规范控制。而我国在有的判例中应该说承认了债务不履行时的非财产损害赔偿,或者说至少可以此客观立场作这样的解释。笔者认为只有当侵权责任和违约责任竞合时,才可以给予债权人请求非财产损害赔偿之救济,使债权人利益得到满足。
(四) 后契约责任
当合同终止后,当事人是否还有合同义务?理论界以前很少论及这一问题,但现实中的确存在。比如说合同履行完毕后,合同双方当事人在合同磋商履行过程中获知对方的商业秘密,是否就可以擅自使用和扩散,如果给对方造成损失,是否应承担责任?这就涉及到后契约责任问题。因当事人不履行或者不适当履行后契约义务,造成的损失而应承担的赔偿责任,就是后契约责任。
后契约责任承担的前提是当事人违反了后契约义务。后契约义务,从本质上讲,是诚实信用原则在合同上的运用。当事人在合同终止后,基于诚实信用原则,仍存在一定的关系。有学者称其为合同后契约阶段的附随义务。它的主要内容是通知义务,协助义务,保密义务等。这些内容被我国合同法所吸收,具体体现在第92条之中。同时,合同当事人也可以约定在合同履行终结后,双方当事人还要履行某种附随义务。只要不违反根本上性规定,法律应当予以保护。比如买鞋后一定时期内的保修义务,这就是一种约定的后契约义务。
在后契约责任构成要件上,应当包括损害事实的存在,违反后契约义务的行为、因果关系和主观过错。在此须注意的是,这里的主观过错是推定的,应由违反后契约义务的行为人承担举证责任,证明自己对于损害的发生没有过错,证明成立后,免除其赔偿责任;证明不足或者证明不能,则推定成立,将构成后契约责任。承担后契约责任的方式主要是损害赔偿、继续履行等。
此外,后契约义务与实际合同义务有必要予以明确。首先,两者发生的时间不一致。实际合同义务发生在合同生效后到合同履行期届满;而后契约义务发生在合同终止后。再者,两者产生的责任形态也不同。实际合同义务产生实际违约责任;而后契约义务产生后契约责任。最后,二者在合同中的地位也不一样。实际合同义务处于主要地位,而后契约义务也许和合同实现无关,只是附随性的。 第三章 我国合同责任体系的重新构建
(一) 我国合同责任法系的现状
我国合同责任体系大陆法系以违约形态的划分为基点的“原因途径”,在目前我国合同法上可以看到其影子,即以诚实信用原则为基础,粗略的规范了缔约过失责任、违约责任和后契约责任。可以看出责任形态的不完整,而且在规定中显得过于粗糙,对很多细节问题没有明确的解决途径。
(二) 合同责任体系的重新构建
鉴于我国合同责任法系的不完整性,本人认为,首先,我们应该加强立法举措使其更完备。其次,结合英美法系的“违约救济”的优点,应该用“违约救济”代替“合同责任”这一概念。再次将合同解除作为一项重要的违约救济手段列入到“违约救济”一章,不要与合同变更、终止规定在一起。虽然合同解除和合同变更、终止有一定联系,但从本质上讲,合同解除主要是在一方违约时,另一方为了保护自身利益而提前结束合同效力。从守约方看是守约方所采取的一种救济手段,而对于违约方来看,合同解除将给违约方带来一定的不利后果。目前我国合同法将合同解除规定为法定解除、约定解除和协议解除。对于法定解除通过法律明确规定由国家强制力保障,而约定解除和协议解除从本质上看属于意思表示范畴,将其归入“违约救济”一章,一则可以使受人的救济更趋于完善,二则也利于提高违约方的注意义务。最后,用“根本违约”来作为违约标准。目前我国把违约标准分为重大违约和一般违约,这种分法局限性过大,而根本违约在形式上是限制合同解除权,但实质上在于平衡违约方与非违约方之间的利益及社会利益。而且根本违约适用于四种合同责任形态,内容范围更广、更详尽,应该被我国法律所吸收,这样也可防止债权人救济权的滥用,保护债务人合法利益。总之,我国合同责任体系应重新构建,以适应社会经济发展需要。参考文献
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2、《法学基础理论(新编本)》,北京大学法律系法理教研室主编,北京大学出版
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3、《合同法总则》王利明、崔建远主编,中国政法大学出版社,1996年。
4、《中国合同责任研究》,杨立新著,河南省政法管理干部学院学报,2000年。
5、《对缔约责任几个基本理论问题的探讨》,蓝蓝著,沈阳师范学院学报(社科版),2000年。
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8、《法学基础理论》,沈宗灵主编,北京大学出版社,1988年。</p>
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⑦ 合同法中预期违约的救济方法
根据《合同法》108条:当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对回方可以在履行期限答届满之前要求承担违约责任。救济方式有例如向毁约方在履行期到来前履行合同,赔偿损失,支付违约金以及解除合同
⑧ 什么是合同违约,如何处理
如果合同签订以后,双方在履行过程当中,一方不履行或者是不完全履行合同违约了,那么另一方也就是守约方有权按照合同的约定,向违约方主张违约金。合同有约定的金额的,就按这个金额赔偿。如果约定了违约金的计算方法的,就按这个方法进行计算违约金的多少。如果违约金约定的过少,不足以弥补守约方的损失的,还要承担赔偿守约方损失的责任。如果说合同里面没有约定违约金或者是违约金的计算方式的怎么办呢?这个就直接以守约方受到了多大的损失损害,一般包括直接损失,间接损失,这两种形式之和加起来的损失,有权让这个违约方进行赔偿。
⑨ 如何适用《合同法》107条规定的多项违约责任
合同法第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
合同法107条,表达的意思,为选择性,违约补偿、救济方式。但根据基本法理维护合同稳定性,继续履行、采取补救措施或者赔偿损失,这三个途径是依次有先后顺序。
法院在审理合同案件,首先会考虑合同是否能够继续履行,如果可以继续履行,仍然会判决合同继续履行。如果一方违约导致无法履行,才会进一步考虑采取补救措施后,能否再继续履行,最后,根据合同性质,缔约双方的目的等如果无法继续履行,最终,确定解除合同,赔偿损失。
所以,如果守约方想直接选择后两种,那必须找到法定或者约定的解除合同事由,首先否定合同继续履行的可能,才能要求赔偿损失。
(9)合同法的违约救济制度扩展阅读:
法律意义
如何确定违约归责原则,意义重大。
1.能体现国家对违约行为立法政策的选择。如严格责任在于合理补充债权人的损失,体现了维护非违约方利益,保障社会公平的旨趣;而过错责品交易中所提倡的道德价值观念相一致,采用过错责任原则则能体现合同责任的惩罚和教育功能。
2.理论意义。由于归责原则所解决的是合同责任的责任根据或标准,它对违约责任制度的内容起着决定性的作用,因此归责原则也就有其重要的理论意义,任何人对违约责任制度予以探讨,都不可能回避归责原则问题。
3.司法意义。司法人员正确掌握归责原则,有利于从案件伊始判明非违约方有无证明违约方过错的义务,从而正确司法。
4.对当事人的意义。当事人明确自己案件适用何种归责原则,利于收集有利于自己主张的证据,正确行使诉讼权利和履行诉讼义务,提出合理的诉讼请求。