中国经济法解释在中图法
① 中国经济法在哪一年实行
第一阶段从1979年到抄1992年,中国经袭济法的产生时期。这一时期,中国开始改革过去高度集中的计划经济体制,实行计划经济与市场调节相结合的体制,重视以法律手段调控经济。此时的“经济立法”具有两个特点:一是经济法与民商法、行政法不分,将大量地应属于民商法调整范围的社会关系纳入立法范围。二是规制市场主体行为的反垄断法、限制不正当竞争法缺位。
第二阶段从1992年至今,是中国经济法的迅速发展时期。以颁行《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》为起点,进入了制定真正意义上的经济法的阶段。先后出台了有关产业政策、财政、金融等宏观调控的法律法规以及有关市场规制方面的法律法规,中国经济法体系正在迅速形成。这时期的经济法发展仍存在如下问题:一是对经济法的理解,尚未完全摆脱大经济法的模式,仍停留在与经济运行有关的法律的认识上,缺乏对经济法的实质性把握。二是经济法的立法规划与经济体制改革和市场经济发展需要之间存在较大距离。三是经济法的立法理论基础相对薄弱。诸多重要的经济法理论研究缺位、立法过程中法律专家的作用发挥不够,也使经济法的发展缺乏理论基础。
② 如何理解经济法产生的规律
经济法产生背景问题是经济法学研究的基本论题之一,然而,我国以往对该论题的探讨存在标准不一、各行其是的缺陷,动摇了经济法体系的根基。事实上,作为部门法的经济法只能是国家针对市场缺陷进行干预,谋求个人利益与社会公益协调共生的历史产物。在此前提下,各国经济法产生的具体历史背景又不尽相同,中国的经济法产生背景尤其复杂:一方面,市场经济以及相应的私法精神不够发达,另一方面,缺乏自律的干预又时有发生。
一、通说的缺陷
国内各种教材或著作在论及经济法产生背景时,通常存在如下缺陷:
1.分别阐述不同地域或国家经济法产生发展过程,一般是美国—德国和日本—中国,有的还涉及到东欧和苏联经济法产生发展情况,但并没有给出一个具体结论。从科学角度看,这种论述方法是不妥当的,更让人感觉到似乎世界范围内经济法产生背景千差万别,无可比性。
2.关于“经济法”的含义标准不统一。由于“经济法”这一概念可以在经济法规范和经济法部门甚至经济法学等多重含义上来理解,因此,含义不同,结论就不尽相同,甚至相去甚远。如果把经济法理解为单纯的经济法规范,必然得出经济法与国家、法律同时出现的结论。这种思路的缺陷在于,表面上以历史沿革为主线,实际却无视历史事实,更无法将经济法同其他法律部门相区分,最终丧失了经济法的独立性;如果把经济法理解为法律部门,则经济法产生不过是资本主义进入垄断阶段以后的事情。
可见在明确阐述经济法产生背景问题上,统一经济法的含义是关键性的前提。否则,表面上制造经济法基础理论研究虚假的繁荣,实际上却无益于该学科的发展。从其他法律学科研究的启示来看,将经济法理解为部门法,进而考察经济法产生的背景,才是合适的。
3.论者前后标准不一。其典型的思路是将近代以前的“经济法”界定为经济法规范,而将现代意义上的经济法界定为独立的部门法。例如,“国家出现以后,便要对社会经济进行一些这样那样的干预、管理,发生国家经济管理关系,并以法的形式予以调整。这种调整国家经济管理关系的法,便是早期的经济法……那时的经济法不是作为独立部门法而存在的现代意义上的经济法,严格地说,它只是经济法性质的法。”[1]这种对近代以前“经济法”采取“宽容”态度的本意也许在于表明经济法并非在现代社会突然产生,而是有着历史发展的渐进性和必然性。但作为科学研究的态度,这种宽容是不可取的。笔者认为,经济法并无近代以前和现代意义上经济法之分。
正如李昌麒先生所言,学者们对经济法产生的表述并无实质区别[3],而这正好可以作为我们探讨经济法产生背景的共同平台和基本前提。基于此,下文将进行经济法产生一般背景比较分析,对学者达成共识的事实不再赘述,而只是针对共识本身进行更为细致的解析、梳理,总结经济法产生背景的共性和个性。目的只是尊重事物发展的“求同存异”的基本规律,并应用于我国经济法的基础理论研究。
二、经济法产生一般背景比较分析
马克思主义认为,事物是共性与个性的矛盾统一,经济法产生也遵循这一规律,即经济法产生背景虽然表面看来千差万别,但仍有共性的规律可循,分析如下:
总体上,经济法产生有两个渊源,即以美国为代表的暂称之为和平主义的自然演进型经济法与以德日等为代表的战争经济法(包括苏俄),前者常被称为经济法产生的“常态”,后者则为“非常态”。的确,在前者,经济法产生与战争并不直接关联,而是资本主义从自由竞争向垄断时期过渡的必然产物,是在和平(美国本土远离战争策源地)的环境中,国家顺应经济发展的历史阶段,调整经济管理职能,有目的立法的结果,并与二战后“和平与发展”的时代主题一脉相承。学界通常将竞争法比作经济宪法和经济法诞生的标志,而最早在美国产生的《谢尔曼反托拉斯法》(1890)便是这个论断的注脚。而该法既与经济危机对策无关,也与战争无涉。而在后者,经济法产生却往往直接与战争的蓄意发动、战时保障以及战后重建等战争诸要素相关,体现出浓重的战争法味道,更与战后和平发展时期作为一种经常的国家适度干预手段的经济法不同。
但是这样的表述并不否认两个经济法产生渊源存在的共性。实际上,只要我们承认,经济法产生于19世纪末、20世纪初,是国家干预经济的一种新型手段,而暂不考虑具体国家基于何种目的进行干预,我们就应得出二者之间存在共性的必然结论,即经济法产生背景源于两个基本的前提:市场经济和社会公益的追求。首先,不论美国还是德日等国,在经济法产生之时都是以市场经济体制为前提的。不同的是美国素有自由的传统,其市场经济在没有外界力量介入的情况下自然生长,充分发展,至垄断产生,负面影响凸显,国家以“看得见的手”主动进行干预。德日等国的资本主义则是在外界力量介入下(自上而下的政治改革)产生的,并因为其发展时间较短,又较多地具有封建色彩,因而也成为战后经济民主化、自由化的重要原因。前者可称为市场主导型,后者可称为政府主导型。其次,经济法本质在于国家针对市场的天然缺陷进行必要干预,将个体正当利益的追逐限制在社会公益的前提下,追求二者的协调统一。表面上看,美国经济法中才真正体现出社会公益,即维护自由竞争秩序,从而维护美国的自由传统,而德日经济法由于战争法的味道浓厚,其体现的不过是被军阀、财阀控制的政府或国家的利益,而与社会公益有天壤之别。但本质上各国经济法立法都是统治阶级谋求自身利益和社会利益协调的反映。
③ 经济法学中的名词解释
三、名词解释
1、中国经济法P11
确立国家机关、社会组织和其他经济实体的经济法律地位,以及调整它们在经济管理过程中和经营协调活动中所发生的经济关系的法律规范的统一体。
2、经济关系P7
是指在一定的生产方式的基础上所产生的生产、交换、分配、消费等各种关系的总称。
3、经济法律关系P25
国家机关、社会组织和其他经济实体在参加经济管理过程中和经营协调活动中发生的,由经济法、法规所确认和调整的,并且由国家强制力保证其存在和运行的经济权利、经济义务相互统一的关系。
4、经济职权P32
也称经济权力,也就是国家机关、社会组织以及它们的领导人员、法定代表人等在组织管理经济活动中所依法享有的与本身职务相连的一种特殊的经济权利。
5、工业企业法P47
有关确立工业企业的法律地位,以及调整由工业企业参加的经济管理关系和经营协调关系的法律规范的总称。
6、企业变更P49
企业组织结构上的调整(改组)和其他登记事项的变动。
7、集体所有制企业P74
是指生产资料为社会主义劳动群众集体所有,实行共同劳动,在分配方式上以按劳分配为主的商品经济组织。
8、乡镇企业P83
是指农村集体经济组织或者农民投资为主,在乡镇(包括所辖村)举办的承担支援农业义务的各类企业。
9、私营企业法P96
确认私营企业的法律地位,调整国家机关对私营企业的宏观调控关系以及私营企业与其他经济组织的市场运行关系的法律规范的总称。
10、合伙企业P104
是指依法在中国境内设立的由各个合伙人订立合伙协议,共同出资,共同经营,共享收益,共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
11、个人独资企业P113-114
是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立的,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,受到法律保护,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
12、外商投资企业法P124
是指调整外商投资企业在设立、经营管理过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。
13、中外合资经营企业P126
是指中国合营者与外国合营者依照中国法律的规定,在中国境内共同投资、共同经营、并且按照出资比例分享利润,分担风险以及亏损的企业。
14、中外合资经营企业法P127
是指调整中外合资经营企业的经济管理关系和经济合作关系的法律规范的总称。
15、中外合作经营企业P140
是外国企业和其他经济组织或者个人,同中国的企业或者其他经济组织,按照平等互利的原则,依照合作企业法,用书面合同规定权利和义务,在中国境内共同举办的经济组织。
16、外资企业P145
按照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。
17、股份有限公司P157
全部资本分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
18、有限责任公司P157
股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
19、国有独资公司P169-170等
国家授权的投资机构或者国家授权的部门单独投资设立的,并且由国有资产监督管理部门履行出资人监管职责的有限责任公司。
20、上市公司P175
指所发行的股票经过国务院或者国务院授权的证券管理部门批准的在证券交易所上市的股份有限公司。
21、公司债券P177
公司依照法定程序发行,约定在一定期限内还本付息的有价证券。
22、可转换债券P179
是上市公司发行的,可依照一定的条件转换为股票的债券。
23、债权人会议P195
债权人依照人民法院的通知或者公告而组成的一个行使债权、破产参与权和决议权的机构。
24、和解P196
债务人和债权人会议就企业延迟清偿债务的期限、企业进行整顿的方案、内容、计划等问题达成的和解协议。
25、计划法P206
计划法是关于规定国家机关、社会组织和其他经济实体在计划管理体系中的地位,以及调整它们在计划编制、审批、执行、检查和监督过程中所发生的计划关系的法律规范的总称。
26、指令性指标P208
国家对关系国计民生的重要产品或者项目中需要由国家调拨、分配的部分和关系到经济全局的重大经济活动,以法律形式下达的,必须执行的计划指标。
27、指导性指标P208
国家为了指导国民经济和社会发展活动能够,对除指令性指标以外的其他重要产品,项目和经济活动所下达的,主要靠经济手段保证其实施的计划指标。
28、固定资产投资法P209
确认和调整国家机关、企业、事业单位、社会团体以及其他社会组织或者个人之间在实施固定资产投资的过程中发生的社会关系法律规范的总称。
29、固定资产投资关系P209
国家机关、企业、事业单位、社会团体以及其他社会组织或者个人在实施固定资产投资过程中所发生的社会关系。
30、固定资产投资财政拨款P212
建设项目的资金由财政部门以预算支出的方式拨付给建设单位无偿使用。
31、财政P218
国家为了实现其职能,凭借政治权力参与部分社会产品的国民收入的分配和再分配所形成的一种特殊的分配关系。
32、财政法P218
调整财政分配和财政管理活动中所形成的财政关系的法律规范的总称。
33、财政管理体制P220
划分中央同地方各级政权之间以及国家同国有企业事业单位、国家机关之间的财政管理职权、财政收支范围等内容的法律制度。
34、预算P221
经过法定程序批准的国家各级人民政府和实行预算管理的各部门、各单位一定期间的财政或者财务收支计划。
35、预算管理职权P222
确定和支配国家预算的权利以及对于国家预算的编制、审查、批准、执行、调整、监督权利的总称。
36、国债法P229
国家在借款和发行、使用、兑付、流通政府债券过程中发生的社会关系的法律规范的总称。
37、财政转移支付法P231
调整在财政转移支付过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。
38、政府采购P237
政府为了维持政府正常运转所需物品的采买与购置。
39、政府采购当事人P239
政府采购当事人是指任何参与政府采购的人,它除了采购方和供应商之外,还包括政府采购业务代理机构。
40、国有资产P244
国家依法取得和认定的资产以及国家以各种形式对企业投资和投资收益形成的资产,以及国家向行政事业单位拨款等形成的资产。
41、资产评估法P246
确定资产评估的组织管理、机构、人员、范围、程序、方法以及调整资产评估关系的法律规范的系统。
42、产权交易P250
交易双方当事人依照法律的规定和合同的约定,通过购买、出售、兼并、拍卖等方式,将一方当事人所享有的企业产权转让给另一方当事人的法律行为。
43、税收征收管理P290
税务机关对纳税人依法纳税和进行税务监督管理的总称。
44、税收P259
是以实现国家职能为目的,基于政治权力和法律规定,由政府专门机构向居民和非居民就其财产和特定行为所实施的强制、非罚与不直接偿还的国家征收行为,是国家财政收入的主要形式。
45、法定增值额P263
是指一国政府根据各自的国情,政策的需要,就其增值税法中明确规定的增值额。
46、出口退(免)税制度P269
货物报关出口销售后,将其国内所缴纳的税收退还给货物出口企业或者对出口企业给予免税的一种制度。
47、中国金融法P307
调整社会主义市场经济生活中因为货币流通和信用活动所发生的社会关系的法律规范的总称。
48、商业银行P314
依照商业银行法和公司法的规定设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。
49、中间业务P317
商业银行不需要运用自有资金,只代替客户承办交付、收取和其他委托事项而收取手续费的业务。
50、银行业监督管理P320
也就是银行业监管,是指对银行等金融机构的设立、业务经营以及其他活动所进行的监督管理。
51、债券P330
发行人依照法定程序发行的,约定在一定期限内还本付息的有价证券。
52、股票交易P331
国务院证券管理部门核准上市的公司所发行的股票在证券交易所上市交易的活动。
53、债券交易P332
国务院证券监督管理机构核准的公司所发行的债券在证券交易所上市交易的活动。
54、内幕交易P334
知悉证券交易内幕信息的知情人员,利用内幕信息进行证券交易的活动。
55、虚假陈述和信息误导行为P335
国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并且传播虚假信息,严重影响证券交易的行为。
56、价格法P347
与价格制定、运行和调控、监督检查有关的各种关系。
57、政府指导价P350
政府主管部门或者其他有关部门,按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度,制定经营者制定的价格。
58、价格体系P348
价格的种类和各种价格形式之间的相互关系的总称。
59、会计关系P360
国家在管理会计过程中和会计机构、会计人员在办理会计事务过程中发生的经济关系。
60、会计监督P366
会计机构和会计人员依照法律的规定,通过会计手续对经济活动的合法性、合理性和有效性进行的一种监督。
61、审计P370
审计机关和审计人员依照法律的规定,对政府及其各个部门的财政收支、国有金融机构和企业事业单位以及其他依照审计法规定应当接受审计的财政收支、财务收支和经济活动的真实、合法、效益,进行全面审查,并将审计结果向国家有关机关报告的一系列活动的总称。
62、审计关系P370
审计机关和审计人员依法对政府及其各部门的财政收支,对国有金融机构和企业事业单位及其其他国家资产单位的财务收支及其经济效益进行审计的过程中发生的社会关系。
63、自然资源法P381
调整人们在自然资源的开发、利用、管理、保护过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。
64、土地所有权P383
土地所有人在法律规定的范围内占有、使用和处分土地,并从土地上获得利益的权利。
65、土地使用权P383
土地使用权人依照法律的规定,对占有的土地进行合理利用的权利。
66、森林法P387
调整人们在森林的管理、养护、营造、合理利用和林业经济活动中所发生的各种经济关系的法律规范的总称。
67、草原法P391
调整人们在草原资源的管理、保护、建设和合理开发利用过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。
68、环境保护法P409
规定和调整人们在保护和改善环境、防止环境污染和其他公害过程中所发生的社会关系,以及有关确立环境监督管理体制的所有法律规范的总称。
69、“三同时”制度P411
它要求一切建设项目的防止污染的措施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。
70、对外贸易P422
一国的对外贸易经营者等主体为一方,同世界上其他国家和地区进行货物、技术和服务交换的一种经济活动。
71、对外贸易法P424
调整对外贸易活动中所形成的对外贸易管理关系和对外贸易合作关系的法律规范的总称。
72、对外贸易法律关系主体P427
依法参加对外贸易管理和合作活动,享有对外贸易权利,承担对外贸易义务的当事人。
73、对外贸易经营者P429
依法办理工商登记或者其他执业手续,依照对外贸易法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。
74、对外贸易调查P435
国家有关主管部门为了维护对外贸易秩序,对有关事项予以查证的过程。
75、竞争法P449
国家在协调经济运行中调整市场竞争关系和市场竞争管理关系的法律规范的总
④ 中国经济法全文
第一章.竞争法
竞争法是由三个法律所组成的:《反不正当竞争法》、《拍卖法》、《招标投标法》。三者相比较,《反不正当竞争法》更重要一点。(2004年司法考试中后两者没有出现考题,而《反不正当竞争法》出了一个三分的题)
《反不正当竞争法》
该法可以以“哪一种行为属于不正当竞争行为,其属于哪一种类型的不正当竞争行为”为主线来具体掌握。
关于竞争法部分,目前我国商务部正在加紧进行反垄断法的立法,而反垄断法与反不正当竞争法密不可分。因为标准意义上的竞争法即是由反垄断法与反不正当竞争法两个部分所组成的,而我国目前并没有出台反垄断法,关于反垄断的法律规定散见于其他法律如《价格法》等,其中我国的《反不正当竞争法》里就存在部分反垄断的法律规范。这也可以解释一些通用的竞争法的教材中,把十一种不正当竞争行为分为“限制竞争行为”和“不正当竞争行为”两个部分。其中的“限制竞争行为”实际上即应是对垄断行为的调整。
“不正当竞争行为”是本部分的重点,具体如下:
①市场混淆行为。有四种表现形式。其中《反不正当竞争法》第5条第(二)项是关于第二种表现形式的描述:“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品,”此种行为构成不正当竞争行为。此处应注意关键词“知名商品”,并应掌握关于“知名商品”的界定的问题。第5条第(三)项规定:“擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;”构成不正当竞争行为。此处与《公司法》中关于“公司名称专用权的保护”的问题相呼应。
②商业贿赂行为。第一,回扣、折扣和佣金是不同的。回扣是违法的,而折扣和佣金是法律允许的。第二,《反不正当竞争法》第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。…”此处的“其他手段”,不仅仅指提供金钱,还包括提供免费项目等手段。
③虚假宣传行为。此种行为应注重分析何谓“引人误解”。另外,注意此处与《广告法》相结合的知识点,即在何种情况下广告的经营者和发布者应承担连带责任。
④侵犯商业秘密行为。此种类型的构成条件是:一是要求有商业秘密。二是有不正当的行为,关于不正当行为的具体表现,《反不正当竞争法》第10条对其进行了明确的规定。三是行为主体可以是经营者,也可以是其他人。四是已经或可能给权利人带来损害后果。
⑤低价倾销行为(或称“低于成本价销售行为”、“掠夺性低价行为”)。需要考生注意:不是所有低于成本价销售的行为都构成不正当竞争行为,而必须是要“以排挤竞争对手为目的”为前提。关于此种类型的例外情形是很重要的出题点:如销售鲜活的商品、季节性降价等。
⑥不正当的有奖销售行为。第一,有奖销售行为在我国是法律所允许的。第二,我国法律禁止的是不正当的有奖销售行为。包括“虚假的有奖销售”和“抽奖式销售中的巨奖销售”。另外,需要考生明确的是,《反不正当竞争法》所调整的是“经营者”的不正当有奖销售的行为,而不包括公益性的有奖销售行为。
⑦诋毁商誉行为。例外情形是新闻单位被利用或被唆使时,仅构成一般的侵害他人的名誉权行为,而不是构成不正当竞争行为,因为对于新闻者来讲,其与消费者之间不是竞争的关系。
关于反不正当竞争法的法律责任部分,立法重点并不是在民事责任上,而是在行政责任方面。应注意我国的反不正当竞争法中有三种行为是没有行政责任条款的,即低价倾销行为、搭售行为和诋毁商誉行为。
《拍卖法》
本部分在司法考试中最典型的出题方式是“依据拍卖法,下列哪些说法是正确的(不正确的)?”
重点内容是拍卖规则,尤其是拍卖法的特有规则。
一些细小的知识点:法定公物的拍卖;拍卖企业的法定最低注册资本金为100万元人民币;在拍卖活动中有三方当事人——拍卖人、委托人和竞买人,需要注意三者之间的法律关系及三方所具有的权利义务。
“瑕疵请求规则”——是拍卖规则中最重要的规则。其强调的是当拍卖物出现瑕疵时,由谁来承担责任的问题。一般情况下,委托人和拍卖人应该承担责任,但是在特定的情况下不承担责任,如经过展示的或拍卖物有明显瑕疵等情况竞买人丧失请求权。
关于拍卖法特有的规则,还需要掌握底价规则、价高者得规则及禁止参与竞买规则等。
《招标投标法》
重点掌握:必须招标的范围。
中标通知书的法律性质,其发出即生效。
在招投标的过程中关于分包的情形,及责任承担的问题。关于本部分法律规定,突破了合同相对性规则,就分包项目这一部分出现的责任承担问题,发包人既可以要求分包人,也可以要求中标人承担责任。
第二章消费者法
本章由两个部分构成:《消费者权益保护法》和《产品质量法》。关于二者的区分:《消费者权益保护法》维护的对象是确定的,贯彻特殊保护原则,是对弱势群体进行保护的法律,其立法主旨在于消费者的受损权益如何救济,而不是具体责任由谁承担的问题。因此,只有是消费者的身份才能适用消费者权益保护法。《产品质量法》没有主体上的限制,无论是个人还是单位,均可适用。其立法主旨在于产品责任由谁来承担的问题,以及对受害者的利益的救济的问题。
《消费者权益保护法》
本部分重点在消费争议的解决的问题。
①消费者的界定。作为自然人,必须是依生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的情形才适用该法。例外是农民在购买、使用直接用于农业生产的生产资料时,也参照该法来执行。
②由于《消费者权益保护法》是一个特别保护法,因此在法条构成中,消费者只有权利没有义务,而经营者只有义务没有权利。这并不是说在消费活动中消费者没有义务、经营者没有权利,而是因为在《民法通则》、《合同法》等法律中已经做了具体的规定。
③在经营者的义务中,很重要的一点是“经营者不得单方作出对消费者不利规定的义务”,若作出了不利规定,则规定也是无效的。
④消费争议解决的问题。在消费者合法权益受到侵害时,存在两种情形:一种是轻微后果,如商品不符合质量,可以通过退货等方式解决;另一种是造成严重后果,即对其他财产或人身造成了损害。第一种情况根据合同相对性原理,向销售者要求赔偿。而对于第二种情况,即消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身或其他财产损害的,则可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。这个规定突破了合同相对性原则。
另外,营业执照、展销会、柜台出租、虚假广告等情况下所产生的消费争议的解决也是司法考试重要的出题点,在《消费者权益保护法》里有非常明确的规定。
⑤关于“三包”的规定。
⑥双倍返还。此种惩罚性赔偿责任的承担需要两个条件:一是经营者有欺诈,二是提出要求的主体必须为消费者。
《产品质量法》
最重要的是产品责任的承担的问题。
①产品的涵义。
②生产者和销售者对于产品质量的具体义务的种类。这些义务包括产品质量的内在要求如安全性、实用性、明示性等。另外还包括包装标识义务、不作为义务等。
③承担产品质量责任时,有两种路线:一条路线是从责任的分担的角度来看,即当产品责任发生的时候,关于责任的分配遵循“生产者的严格责任”和“销售者的过错责任”两个原则。这里需要重点掌握生产者的严格责任和除外情形(如未将产品投入流通的、产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在的、将产品投入流通时所存在的技术水平尚不能发现缺陷的存在的等)。
另一条路线是从受害者的权益救济角度来看,存在多重的救济途径,既可以找生产者要求其承担责任,也可以找销售者。我国的《产品质量法》在修订的过程中,增加了两个连带责任的主体——产品质量责任的认证机构、社会团体社会中介机构。如果产品质量的认证机构不履行其法定义务,对因其产品不符合认证标准给消费者造成损失的,其要与生产者、销售者承担连带责任;如果社会团体社会中介机构对产品质量作出承诺和保证,而产品又不符合其承诺和保证的质量要求,给消费者造成损害时,其与生产者、销售者承担连带责任。
第三章银行业法
《商业银行法》
(所谓的商业银行,是指国家要进行特别监管的特殊的金融企业。)
①商业银行的设立条件。
②商业银行与银行业监管机构的关系。在我国现行体制中,对商业银行进行管理的机构有两个,一是作为中央银行的中国人民银行;二是银行业监督管理委员会。考生应理解二者各自所监管的范围。
③商业银行的业务。主要是三大业务——资产业务、负债业务和中间业务。其中中间业务的风险性不是特别大,因此相应的法律规制也少一点。而在资产业务与负债业务中存在一个重要的规则——资产负债比例管理制度,主要是为了满足审慎经营的要求。为了保障商业银行的审慎经营,因此会对银行的特定业务有一些要求,目前在《商业银行法》里强调:商业银行在我国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得投资于非自用的不动产,不得向非银行的金融机构和企业投资,国家另有规定的除外。
在此过程中,商业银行依行使抵押权、质权而取得的不动产或股票,应当自取得之日起两年内处分。
④商业银行的接管。这不是一个破产前的必经程序,但却是一个非常重要的措施。因此接管的条件、目的和法律后果需要重点掌握。
《银行业监督管理法》
①中央银行与银监会的分权。
②监督管理的对象。《银行业监督管理法》第2条有非常明确的规定。
③《银行业监督管理法》第22条(“国务院银行业监督管理机构应当在规定的期限,对下列申请事项作出批准或者不批准的书面决定;决定不批准的,应当说明理由…”)非常明确的规定了监管机构的审批时限。此为立法上的一大进步,防止滥用监管权力。
④中央银行与银监会的关系。《银行业监督管理法》第26条规定:“国务院银行业监督管理机构对中国人民银行提出的检查银行业金融机构的建议,应当自收到建议之日起三十日内予以回复。”
⑤《银行业监督管理法》里确立了银行业监督管理机构的特别的监督管理的措施。其中最重要的是“强制整改的措施”——第37条规定:“银行业金融机构违反审慎经营规则的,国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正;逾期未改正的,或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,可以区别情形,采取下列措施(一)责令暂停部分业务、停止批准开办新业务(二)限制分配红利和其他收入;(三)限制资产转让;(四)责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利;(五)责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利;(六)停止批准增设分支机构。银行业金融机构整改后,应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收,符合有关审慎经营规则的,应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。”本措施说明我国法律在公权力介入时,不再单单是传统上的罚款。
本章法律责任的问题需要将《商业银行法》与《银行业监督管理法》联合起来掌握。
第四章证券法
《证券法》
与《公司法》的结合的问题。关于股票、债券的发行,股票的上市、暂停和终止,在《公司法》均有规定,而没有关于证券交易的相关规定。因此《证券法》中关于证券交易行为的规范,是需要掌握的内容。
关于《证券法》的修订。一是第28条(“股票发行采取溢价发行的,其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。”)二是第50条(“公司申请其发行的公司债券上市交易,由证券交易所依照法定条件和法定程序核准。”)
重点掌握:①证券机构。一是证券交易所,在我国是不以营利为目的的会员制的事业法人。二是证券公司,注意区分综合类的证券公司与经纪类的证券公司在设立的条件、业务范围上是不同的。
②证券的发行的行为。《公司法》上已经有所涉及。在发行过程中,对于律师事务所而言,其相关的证券业务及行为不当法律责任的承担。另外,我国是不允许发行人自己发行证券的,一定要承销发行。在承销的过程中,有一个期限即代销包销最长不得超过90天。
③证券的交易行为。首先应明确掌握受到限制和受到禁止的证券交易行为的确定,不同的机构和人员受到的限制和禁止是不同的。比如对于证券交易所的人员,是禁止其进行证券交易的,而对于证券中介机构人员来讲,是限制交易时间的交易。另外,大股东的短线交易是很重要的出题点,法律不允许大股东在买入6个月以内再卖出或出卖后6个月以内再买入,否则要承担一个法律后果——公司的归入权。其次是证券的上市。重点掌握债券的上市条件。再次,关于上市公司的收购制度。立法实质上是鼓励上市公司的收购的,但是反对利用上市公司的收购来做不良的行为。因此应掌握收购不同比例时相对应的不同的规则。
第五章财税法
财税法由税法(又分为税收程序法与税收实体法)、会计法及审计法组成。
税法
税收实体法涉及各种税种,其中最重要的是增值税、企业所得税、个人所得税。重中之重又是个人所得税,因此,关于个人所得税里的纳税人、征税对象、税基、应纳税所得额的确定、税收减免等等应注重掌握。关于税收程序法里,主要是《税收征收管理法》,其重要的知识点为:①在该法修订以后,一个重要的知识点“纳税人缴纳的税虽然是无偿的,但是纳税人在整个税收征纳的过程中是有权利的”。②注意掌握税款征收中的基本制度,如征纳期限制度、应纳税额的确定的制度、税款征收的保障制度等。③在该法修订后,加了一个“税收优先权制度”,其具体的内容为:税收优先于普通的债权,在特定的情况下优先于有担保的债权。优先的程度为:纳税人欠缴的税款,发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的税收应当优先于抵押权、质权和留置权来执行。
会计法
重点为会计核算的要求——对不真实、不合法的原始凭证,对记载不准确、不完整的原始凭证的处理问题。
审计法
随着我国审计风暴的来临,审计法可能会受到司法考试的关注。
重点掌握审计法的调整范围、审计机关的职权及在特定情况下的审计程序。
第六章劳动法
重点问题:①劳动法的适用问题。②劳动合同的解除权的规定。用人单位与劳动者的合同解除权是不同的。劳动者享有更多的劳动合同解除权,而用人单位的解除权是受到严格限制的。③劳动争议仲裁和仲裁法里的仲裁是不同的。劳动争议的仲裁主要解决的是用人单位和劳动者之间的劳动纠纷的,因此仲裁法中的一些仲裁规则是不能在劳动争议仲裁中适用的。
重要的知识点:①劳动法的适用范围。②劳动能力的问题。凡是年满16周岁,有劳动能力的公民均是具有劳动权利能力和劳动行为能力的人。③劳动合同。劳动合同的效力问题中关于劳动合同无效的情形与合同法所规定的大致相同。注意:在劳动合同中违反劳动法规定的条款是无效的。关于劳动合同的解除,要准确记忆具体法条的规定。劳动合同的纠纷处理问题:“解除劳动合同的经济补偿”与“违反劳动合同的赔偿责任”是两个不同的概念。在“违反劳动合同的赔偿责任”中,劳动者的赔偿责任是很重要的考点。④劳动法中的集体合同。集体合同的形式本身是为了保障劳动者的权利。集体合同的效力高于劳动合同的效力。关于集体合同的生效,强调的是劳动保障行政部门收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的,集体合同即行生效。⑤劳动基准法。掌握休假的种类、加班加点时工资的支付。在工资的法律制度里,需要掌握工资的支付保障,如必须以法定货币支付、不得以实物及有价证券代替支付、对待扣工资的严格法律限制等。⑥劳动保护法。重点为女职工的特殊劳动保护。⑦劳动争议。先仲裁后诉讼。需要重点掌握劳动争议仲裁与仲裁法里的仲裁的具体区别,以及在仲裁时间上的限制,如提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请等等。
分析2004年司法考试中经济法部分所涉及的知识点,有两个部分考查的最多,即银行业法(其有《商业银行法》与《银行业监督管理法》)和劳动法。究其原因:第一,银行业法是新法,且在2004年我国整个银行业的监管体制进行了一个重大改革,并出现了一个新型的监管的模式。这也提醒考生,出现变化的法律,或者已经出现变化但司法考试没有考过的法律,均是复习重点。第二,劳动法虽然不是新修改的法律,但是其与2004年整体的社会大环境有很密切的关系,以人为本,尤其是对弱势群体的保护的问题,引起了法律界的广泛关注。而在劳动法律关系中,弱者是劳动者一方,因此劳动者权益保护的问题,就是一个非常敏感的、重要的问题。
第七章土地法和房地产法
本章实质是两个法律,但是却密不可分,原因就在于我们国家房屋的所有权和土地的所有权是分离的。
《土地管理法》
①土地的所有权。我国土地是公有的,一种是国有土地所有权,一种是农民集体土地所有权。对于国有土地,需要掌握哪些土地是属于国家土地的。对于农民集体所有的土地,是由三个不同的所有权的代表,即由村、村内的集体经济组织或乡镇来代表。集体土地的所有权,是受到国家法律和政府管理的限制,不是一个完整意义上的占有、使用、收益、处分的权利。
②土地使用权的取得。国有土地取得使用权的方法是两种,一种是出让,一种是划拨。出让的方式、期限,出让土地使用权的限制,如何取得划拨的土地等问题需要掌握。
集体土地使用权的取得主要是按用途来确定的,土地的用途不同,取得的方式也不同,(耕地—承包,宅基地—分配)。土地承包经营权也是复习的重点。
③建设用地的管理。所谓的建设用地的管理是指当要对农民集体所有的土地进行开发,将其变为建设用地时,则会涉及到国家征用的问题。必须由国家来征用的,在征用的过程中,实际上涉及到国家利益和农民利益的保护问题,尤其是农民利益的保护问题。在土地的征用过程中,怎样保护农民的权益问题是现在引起各方关注的一个很重要的焦点,所以此部分一定要了解在征地的过程中,国家建设用地的批准权限,以及关于征地的严格的程序规定,需注意的是:在特定的过程中,由于土地是公有的,所以政府实际上拥有一个非常重要的决定的权利。
关于土地纠纷的解决,需掌握的是:土地纠纷在确权行政争议上,主要由行政机关来进行处理;但在土地侵权纠纷上,它实际上是因侵权而引起的一个民事纠纷,这时土地行政管理部门只是帮助进行调解,如果调解不成则可提起民事诉讼,而非行政诉讼,因为纠纷本身的性质是侵权纠纷。
《城市房地产管理法》
当土地的所有权、使用权等权属问题解决了之后,城市房地产管理法相对来说就会比较容易掌握了,最重要的知识点是:哪些房地产不得转让,尤其是以出让方式取得土地使用权的土地在什么情况下不可以转让,即不符合法定条件时,比如未交出让金等;此外,不允许炒卖地皮。
在整个的房地产开发的过程中,需要注意的是:以划拨方式取得国有土地使用权的,由于未向国家交足出让金或者未交出让金,在获得后若想进行开发经营以盈利,则在这个过程中所获得的土地的收益部分,必须上缴给国家,此处涉及到国有资产或者国家权利的保护问题。此外,在复习城市房地产管理法的法条时,还应注意的是房和地,虽然它们是一个土地的使用权,但它们是合并在一起的,是一个不可分割的主体。
第八章环境保护法
环境保护法在现实经济生活中变得越来越重要,但是环境保护法本身可考的条文不是特别多,因此它的重点内容特别容易勾画出来,准确来讲,本部分最重要的内容就是环境特殊侵权责任,此外还应注意环境纠纷的解决问题。
1、环境保护法的基本制度。环境保护法确立了非常多的制度,比如环境规划的制度,清洁生产的制度,对此至少要了解哪些制度属于环境保护法的基本制度,在对这些制度基本了解的情况下,重点掌握:三同时制度、排污收费制度、限期治理制度。
2、环境法律责任问题。在这里常被考的知识点是环境民事责任。环境民事责任作为一个特殊的侵权,它是一个严格责任,这意味着它不问行为人的过错程度。环境民事责任的要件是:实施了侵害行为,发生了损害后果,行为和后果之间有一个因果关系。至于主观的过错状态在此不考虑,从另一个角度上来讲,严格责任意味着行为人不能随便的免责,其主观有没有过错,不会成为免责的条件,必须有法定的免责情形。对于环境民事责任,法定的免责情形主要是:①由于不可抗力造成的,并且行为人及时采取合理措施的。②受害人自我致害的。③第三者过错的。由此可知行为人在什么情况下可以免责,在什么情况下必须要承担责任,注意掌握上述构成要件和免责事由。
3、由于环境保护行政部门本身具有一些特有的专业性、知识性问题,所以在一些环境民事纠纷中,它也会做一些调解,如同土地侵权纠纷中,土地行政主管部门所做的调解工作;但是它的调解结论,调解过程不是必经程序,也不是最终程序,其调解结论也没有法律的强制执行力,如果当事人对其调解不服,则可以提起的是民事诉讼,而非行政诉讼。
另外在环境民事纠纷的解决中,环境民事诉讼的时效是3年,且在环境民事诉讼里常会出现责任倒置、因果关系推定等情形,总之我们应注意把环境民事纠纷的解决和环境民事责任的构成要件、免责事由结合在一起来掌握、运用。
⑤ 中国古代有没有经济法
中国古代没有经济法。
经济法概念在我国出现得较晚。1979年6月,全国人民代表大会专五届二次会议的官属方文件提出:“随着经济建设的发展,我们需要制定各种经济法”。
第九届全国人民代表大会将经济法确立为中国法律体系中七大法律部门之一,与宪法及宪法相关法、民商法、行政法、社会法、刑法和诉讼与非诉讼法(程序法)并列。
(5)中国经济法解释在中图法扩展阅读:
经济法的作用:
经济法的完善确保消费对中国经济发展的优化升级。经济发展的终极目的是服务于消费需求,以丰富的物质文化产品满足人民生产生活的需要,提升人民的生活质量和水平,同时消费又推动经济向纵深发展,只有大力发展消费才能够满足多样化需求,才能够带动生产,推动经济的飞跃。
为了建立良好的消费市场环境,我国在经济法领域内不断完善消费者权益保护法、食品质量安全检疫法、市场管理法和税法等,从不同方面为消费提供法律保障和支持,从而扩大市场消费。
⑥ 经济法的问题
根据我国公司法的规定,我国的“公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。
1.有限责任公司,简称有限公司,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
2.股份有限公司,简称股份公司,其全部资本分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
无论有限公司还是股份公司,他们最大的特点就是股东对公司承担的责任是有限的,并以其出资额为限。也就是说,当公司资产不足以偿还其所欠债务时,股东无需承担连带清偿责任,即不需股东替公司还债。
相对于有限公司而言,无限责任公司是指股东对公司及其债务承担无限连带责任。也就是说,如果公司不能偿还债务时,由股东承担清偿责任。在我国,是不允许设立无限责任公司的,但却允许设立承担无限责任的企业,如个人独资企业、合伙企业。这些企业不是独立法人,所以不能成为公司,并且由企业业主直接承担无限的企业责任。
另外,还有一种公司,叫做两合公司,其一部分股东对公司承担有限责任,而另一部分股东则对公司承担无限责任。因此。两合公司同时具备有限公司和无限公司的特点。同样的,在我国,是不允许设立两合公司的。
⑦ 中国法律体系的经济法
1.经济法是调整国家在经济管理中发生的经济关系的法律。作为法律部门的经济法是随着商品经济的发展和市场经济体制的逐步建立,适应国家宏观经济实行间接调控的需要而发展起来的一个法律部门。
2.经济法这一法律部门的表现形式包括有关企业管理的法律,如全民所有制工业企业法、中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法、乡镇企业法等;有财政、金融和税务方面的法律、法规,如中国人民银行法、商业银行法、个人所得税法、税收征收管理法等;有关宏观调控的法律、法规,如预算法、统计法、会计法、计量法等;有关市场主体、市场秩序的法律、法规,如产品质量法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等。
⑧ 中国经济法一共分多少条
经济法并不是指一部法律。经济法是对社会主义商品经济关系进行整体、系统、全面、综合调回整的一个法律部门答。在现阶段,它主要调整社会生产和再生产过程中,以各类组织为基本主体所参加的经济管理关系和一定范围的经营协调关系。要从以下三点把握这个概念:(一)经济法是经济法律规范的总称
(二)经济法是调整经济关系的法律规范的总称(三)经济法调整的是一定范围的经济关系。
按司法考试的分类,经济法部分涉及的内容主要有《竞争法》《消费者法》《银行业法》《财税法》《劳动法》《土地法和房地产法》以及《环境保护法》七部分内容。
⑨ 中国经济法现在所面临的问题有哪些
我国经济法产生于二十世纪七十年代,是在改革开放以及建立和加强经济法制建设的大背景下成长和发展起来的,经过长期,深入,广泛的学术争鸣和理论探索,我国经济法划清了自己与传统法律部门如民商法,行政法之间的界限,明确了自己的价值定位,建立了系统完整的科学体系.
当前中国经济法立法正处于中度发展状态,有必要对经济法的未来发展提出若干构想.重新审视效率与公平的关系是今后十几年里经济法立法不可回避的问题,从”效率优先,兼顾公平”到”公平效率并重”是社会发展对经济法立法的必然要求.改革开放以来,我国一直采用的经济政策是”效率优先,兼顾公平”,将经济效益放在首位,但是,在我国居民收入水平普遍提高的同时,贫富差距也随之形成并有扩大形势,统计数据也明确反映了这个现实.在未来的十几年里,我国的经济法立法不得不关注经济公平问题,在立法保护对象的倾向性应偏向农村地区和西部地区.
我国的经济法立法已经完成了法律部门的分化,对经济法进行清理,汇编,编纂,并制定某种形式的法典是经济法立法发展的趋势,也是经济法立法技术的最高体现.
在市场经济初步成长的中国,法律移植仍然是未来十几年经济法立法的一种主要方法.首先,所移植借鉴的西方经济法与我国当前的社会环境具有相似性.其次,植体本身较强的生命力.西方主要国家的经济法能够回应市场经济发展的要求.
⑩ 什么是中国经济法
我国经济法概念受大陆法系国家德国,日本以及苏联的影响,一直以来也没有统一定论。我国经济法概念的核心之争,在于经济法是否能够成为一个独立的法的部门。一些有代表性的观点如下:
A.否定经济法作为一个独立法律部门的经济法概念.
a.综合经济法说,也称为货综合法律部门说。这一学说由王家福教授和王保树教授于20世界80年代提出,认为经济法调整的并非单一的经济关系,它是以经济民法的方法、经济行政方法、经济劳动方法调整平等的、行政管理性的、劳动的社会关系的法律规范的总和。多种基本法律部门的经济法律规范之“集合”或“总和”。由此构成“综合的法律部门”。
b.学科经济法说。认为在法的体系下并不存在“经济法”部门,所谓经济法无非是运用民法、行政法、刑法、诉讼法等基本部门法的手段来调整经济关系的经济法规,或者说,经济法是对各种经济法律的概括。但是,经济法作为一门学科是必要的,因此传统的法学在经济的法律调整方面缺乏综合研究,建立以经济法规为研究对象的经济法学科,可以弥补传统法学学科的不足。
c.经济行政法说。认为经济法是行政法中调整经济行政管理关系的一部分法律规范,是行政法的一个分支,不应该独立成整体为法的部门。王利民、梁慧星教授认为,经济法就是经济行政法。
B.肯定经济法作为一个独立法律部门的经济法概念。
a.需要国家干预论。代表性人物李昌麟认为,经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。简言之,经济法调整需要由国家干预的经济关系。此学说不断发展和完善,历经了“国家干预-适度干预-谨慎干预”的理论进程,对我国经济法的概念产生了重要的影响。
b.国家协调说。代表性人物是杨紫煊,认为经济法是调整在国家协调经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。但是应当注意到,现代国家介入经济生活的方式不仅仅表现为一种协调,有时可能是强制性的。
c.纵横统一说。这一学说源自苏联法学家拉普捷夫的经济法思想,代表人物是刘文华、史际春,认为我国经济法是调整国家机关、企业事业单位和其他社会组织内部及其相互之间,已经他们与公民之间,在经济活动中锁发生的社会关系的法律规范的总称。
d.密切联系说,也称作管理-写作说。这是由纵横统一说发展而来并为《民法通则》颁布后法学统编教材采纳的一种经济法学说。其认为“经济法是调整经济管理关系以及与经济管理关系密切联系的经济协作关系的法律规范的总称。”主张经济法只调整上述横向经济关系的以部门,即与经济管理关系有密切联系的那部分经济协作关系。
e.宏观调控说。该说认为,我国经济法是国家对国民经济进行宏观间接调控的部门法,市场主体之间的平等性经济关系主要由民法调整,国家行政主体与市场主体之间的社会公务性直接管理经济关系由行政法调整。
综合众家所长,目前我国经济法权威采用的概念是:经济法是国家从整体经济发展的角度,对具有社会公共性的经济活动进行干预、管理和调控的法律规范的总称。包括三方面的基本含义:经济法属于法的范畴,属于国内法的体系,但他不同于国内法体系中的其他法的部门。