合同法第286条的权利性质及其适用

1. 如何理解合同法第286条规定的建设工程优先受偿权

最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》载明：
一、人民法院在审理房地产纠纷版案件和办权理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》

第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先

受偿权不得对抗买受人。

三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
希望能帮到你

2. 最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条

最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿专权的函复属
（[2004]民一他字第14号）

福建省高级人民法院：

你院闽高法[2004]143号《关于福州市康辉装修工程有限公司与福州天胜房地产开发有限公司、福州绿叶房产代理有限公司装修工程承包合同纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

此复。

二00四年十二月八日

3. 对《合同法》第286条的理解和适用应注意哪些问题

您好！

《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

本条是关于发包人未支付工程价款的责任的规定。

发包人在工程建设完成后，对竣工验收合格的工程应当按照合同约定的方式和期限进行工程决算，支付价款，在向承包人支付价款后接受工程。在实践中，建设工程竣工后，承包人应当按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告。发包人接到竣工验收报告后，应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时组织有关部门对工程进行验收。竣工验收合格后，发包人应当按照约定支付价款。在工程建设实践中，当竣工报告批准后，承包人应当按照国家有关规定或合同约定的时间、方式向发包人提出结算报告，办理竣工结算。发包人在收到结算报告后，应当及时作出批准或者提出修改意见，在合同约定的时间内将拨款通知送经办银行支付工程款，并将副本送承包人。承包人在收到工程款后将竣工的工程交付发包人，发包人应当接收该工程。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款并承担逾期付款的违约责任。

从90年代初到现在，随着固定资产投资规模的过快增长，拖欠工程款的现象出现了大幅度增加的势头。不少地区的工程款拖欠数额庞大，有的工程拖欠付款无期限，问题已经相当突出，不仅严重地影响建设企业的生产经营，制约了建设企业的发展，也影响了工程建设进度，制约了投资效益的提高。为了确实解决拖欠工程款的问题，保障承包人价款债权的实现，本条规定了发包人未按约定支付价款，经承包人催告后在合理期限内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人按照本条规定行使优先受偿权，应当注意以下几点：

1. 发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。如果在该期限内，发包人已经支付了价款，承包人只能要求发包人承担支付约定的违约金或者支付逾期的利息、赔偿其他损失等违约责任。如果在催告后的合理期限内，发包人仍不能支付价款的，承包人才能将该工程折价或者拍卖以优先受偿。

2. 承包人对工程依法折价或者拍卖的，应当遵循一定的程序。发包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的价款债权得以实现。承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，应当申请人民法院依法将该工程予以拍卖。承包人不得委托拍卖公司或者自行将工程予以拍卖。

3. 工程折价或者拍卖后所得价款如果超出发包人应付价款数额的，该超过的部分应当归发包人所有；如果折价或者拍卖所得价款还不足以清偿承包人价款债权额的，承包人可以请求发包人支付不足部分。

4. 根据本条规定，按照工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖。如该工程的所有权不属于发包人，承包人就不得将该工程折价。如国家重点工程、具有特定用途的工程等也不宜折价或者拍卖。

如能提出更加具体的问题，则可作出更为周详的回答。

4. 留置权的适用范围与构成要件

近年来公务员考试常识部分经常有法律题目出现，尤其是国考，法律题占比较多，使得很多非法律专业的考生感觉难度很大。国考就曾出现过关于担保物权的题目，考生错误率较高。本文拟就担保物权中的留置权进行一番讲解，便于考生理解和掌握相关的知识点。

留置权，是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产，并就该财产优先受偿的权利。

留置权乃一典型的法定担保物权。与质押权、抵押权不同，留置权是在符合一定的条件时，基于法律的规定而产生的，而非依当事人的协议。留置权的这一基本特性使其具有许多不同于抵押、质押权的规则。

一、留置权的适用范围

(一)《担保法》和《合同法》的规定

关于留置权的适用范围，我国立法有一个变迁的过程。早些的《担保法》第84条：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”这一规定对留置权的适用范围采用封闭式立法，从以下几方面大大限制其范围：

1.只能产生在合同债权之中，也即留置权担保的对象只限于合同债权，其他债权如侵权之债不在其担保之列。

2.只有法律有明确规定的合同类型，才能适用留置权。

3.即使在法定允许的合同类型中，当事人可以约定排除留置权的适用。

(二)《物权法》的规定

但是，《物权法》对留置权的适用范围采用了开放式立法的态度，依照《物权法》第230～232条，留置权的适用范围是：

1.只要符合留置权的法定构成要件(见后)，债权人就可以主张留置权;

2.放松商事留置(即企业间的留置权)的产生要件要求;

3.留置权所担保的对象不再被限制在合同债权，而包括所有的债权类型，当然也不再限制合同的类型;

4.更显著的变化是，规定除非法律规定不得留置以及当事人约定不得留置，只要符合留置权的产生要件，均可主张留置权。

这样，留置权的适用范围被大大释放了。

【例1】设甲有偿委托乙代购货物一批。则乙买回货物后，委托人不支付约定的报酬的，受托人可留置该货物。

【例2】甲、乙构成无因管理，本人甲不支付管理人乙为管理事务支出的必要费用，乙可留置因管理事务所占有的甲的物品。

最后，可以用一句话总结这一立法变化：只要符合法定构成要件，在《担保法》规定中，非法律允许留置，不得留置;在《物权法》规定中，非法律禁止留置，均可留置。

二、留置权的构成要件

依照《物权法》第230～232条，留置权的构成要件在学理上分为积极要件与消极要件。

(一)积极要件

1.标的物是动产。《合同法》第286条：在建设工程合同中，发包人未依约支付价款的，承包人可催告其于合理期限内支付价款。发包人逾期仍不支付的，承包人可与发包人协议将该工程折价或申请法院拍卖，并就所得价款优先受偿。承包人的这一权利性质在学理上争议极大。但可以肯定，尽管其权利内容与留置权相差无几，但该权利肯定不是留置权，因为其标的物(建设工程)为不动产。

2.须债权人合法占有债务人的动产。这种占有的原因通常是合法的合同行为，如债权人与债务人之间存在行纪、货运、保管、仓储、承揽等合同关系，而不能非法占有债务人的动产。

3.须债权已届清偿期。

4.须债权的发生与动产的占有基于同一法律关系。

这是最重要也是最难理解的要件。试看下面两例：

【例3】甲公司与运输个体户乙于6月1日签订一运输木材合同，委托乙将木材从北京运至上海，到上海后甲即付运费。乙于6月3日运到后，甲未付费。问：乙可否对该批木材行使留置权?答案：可以行使留置权。

【例4】设例3中乙于6月3日运到后，甲未付费，但乙还是将全部木材交于甲。8月1日，甲又委托乙运一批钢材由北京至上海，并约定到沪后即付运费。当日，乙接到钢材后即留置下来，称：“赶快交付6月3日合同的运费，否则两个月后，我就将该批钢材卖掉，以扣除你6月3日所欠的运费。”问：乙的做法合法吗?答案：于法无据。此时对钢材的占有与6月3日运费的发生并无牵连关系，不能产生留置权。

注意：对于企业之间的留置权(商事留置权)，不受上述第4个要件的限制。

【例5】设例4的乙为一运输公司，则乙的做法完全符合商事留置权的规定。

(二)消极要件

1.对动产的占有不是基于侵权行为。

2.行使留置权不违背公序良俗。

【例6】设例3中甲委托乙运输的是一具尸体或一口急用的棺材。问：乙能否行使留置权?答案：不能。

3.债权人行使留置权与其承担的义务或者合同的特殊约定不相抵触。2020年吉林省考行测备考：留置权的适用范围与构成要件

5. 如何保障建设工程价款优先受偿权

如何保障建设工程价款优先受偿权

对于建设工程价款优先受偿权而言，除了坚持立法的目的——保障工程款债权的顺利实现，还要在把握好各个法律概念具体含义的基础上，当面临权利冲突时，进行具体案件的具体分析，决不能僵化地适用法律，造成主体间权益的失衡

文 《法人》特约撰稿 陈鑫范

近来，各地频现涉及建设工程价款优先受偿权的争议。作为建设工程承包人的重要权利，各方应在实践中认真厘清相关法律关系。

《合同法》第二百八十六条以法律的形式明确赋予了承包人以建设工程价款优先受偿权，之后出台的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）又以司法解释的形式对该条文做了进一步的细化。

但是，围绕着该问题，实践中仍存在着许多争议，对于各类权利的冲突，法律至今也尚未做出明确的规定。

认清建设工程价款优先受偿权的性质

对于建设工程价款优先受偿权性质的定义，理论上一直存在着三种争议，即留置权说、法定抵押权说和法定优先权说。

笔者认为，该优先受偿权，性质上应当属于法定优先权。理由有以下几点：

首先，根据我国《物权法》规定，留置权的标的物仅限于动产，且要求留置权人实际占有该动产，一旦丧失占有，留置权也随之消灭。而在建设工程中，标的物显然为不动产，承包人也往往并不实际占有该建筑物。基于业务经营的需要，在完成施工后，建筑物则交付给发包人，承包人丧失占有。且时刻要求占有对于承包人来说并不实际，在尚未收回施工欠款的情况下，还需为占有建筑物付出额外的管理费用，对于建筑物的毁损灭失承担风险，将其认定为是留置权对于承包人来说有失公允。

其次，对于法定抵押权说，有学者主张，《德国民法典》第六百四十八条第一款以及我国台湾地区民法第五百一十三条规定了建筑工程中的法定抵押权，值得我国借鉴。但是，我国所规定的建设工程价款优先受偿权，并不以登记作为必要的成立要件，而在德国以及我国台湾地区，登记为必要的成立生效要件。

这是一个本质的区分。即使在我国，不动产抵押也须登记才生效，而建设工程价款优先受偿权并不满足此要件。并且，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）第一条规定，“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，从字面解释的角度分析，法律有意区分优先受偿权和抵押权。因此，将其认定为是法定抵押权并不十分妥当。

再次，工程价款优先受偿权的成立无须双方合意，自条件满足时自动成立，因此性质上宜将其认定为是法定优先权。

多个承包人优先权发生冲突时的法律抉择

在建设工程承发包的过程中，一项工程的完成往往会涉及多方主体。比如当承包人是在总包后再行分包的，除了总包人享有建设工程价款优先受偿权外，分包人也享有可以独立行使的优先受偿权；抑或是，当存在主体工程承包人和各专业工程承包人时，发包人各自与其签订独立的承包合同，此时，各个承包主体都拥有完整独立的建设工程价款优先受偿权。以上列举的情况，都容易产生优先受偿权的竞合。

作为一种法定优先权，当发生建设工程价款优先受偿权与一般抵押权或是其他债权的冲突情形时，出于对生存权的保护，《批复》第一条已明确规定了，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，这是符合立法本意的。

劳动者已将其劳动物化到建筑物中，材料商供应的材料也已成为建筑物不可分割的组成部分，但却时常面临着因发包人拖欠工程款而得不到相应报酬和材料款的局面，这严重影响了社会稳定，也不公平。因此，在一般情形下，即使发包人为获得资金资助而将在建工程抵押于银行等金融机构，法律也优先保护人们的生存权。

但是，当各个平等的建设工程价款优先受偿权发生冲突时，各个工程的劳动人员、材料商等需要得到同等的保护时，法律却没有做出明确规定。学理上有主张根据权利设立的先后来进行财产的分配，“时间在先，权利在先”。笔者认为，此理论看似合理，却忽视了建设工程价款优先受偿权的实质意义。

实践中，为尽快收回成本，建设工程在变现时往往出现贱卖的情形，造成建设工程的变现款少于承包人的应收款，如果此时承包人不止一个，按照权利设立先后的顺序来清偿工程款就会存在许多矛盾。即使设立建设工程价款优先受偿权的初衷在于保护人们的生存权，但却因为债权设立的先后而使相关权利人得不到平等的保护，不仅违背了立法的宗旨，也显失公平。

笔者认为，此时应当按照债权比例的原则来进行公平清偿。在债权平等的情况下，当出现建设工程的折价款不足以清偿全部的债务时，将各个承包人位于同一清偿序列，按比例原则平等受偿。这样，既扩大了清偿比例，又符合了立法本意，使相关权利人得到了平等的保护。我国《破产法》也正是基于这样的考虑，其第一百三十一条第二款规定：“破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”

综上，比例分配原则比时间顺序原则更适合应用于多个承包人的优先受偿权发生竞合的情景，也更符合我国的国情，有利于缓解拖欠民工报酬的社会矛盾。

消费者范畴与“不可对抗”界定

根据《批复》第二款规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”笔者认为，对于承包人的建设工程价款优先受偿权和消费者的购房债权这对冲突的关系之间，应当进行详细的梳理，在劳动者与消费者之间，达到利益均衡的保护。

首先应该明确消费者的范围。

根据《消费者权益保护法》的规定，消费者是指“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”的主体。因此，有学者提出，《批复》第二条的适用范围仅限于为“生活需要”而购买房屋的自然人，此时涉及的是购房人的生存利益，由此才能对抗劳动者的报酬获得权。但笔者认为，该界定方法过于僵化，在实践中容易沦为一纸空文。

在房产交易中，对于消费者购买房屋究竟是为了居住抑或是投资，有时界限十分模糊。僵化的划分居住还是投资目的，容易与民众的心理认知相违背。对于司法人员来说，设定该标准无疑给其增加了适用的负担，对于交易双方而言，勉强的区分也不符合交易的常识，损害了法律的权威。

笔者认为，对于“消费者”的范围界定，完全可以将其放宽。第一，消费者必须是自然人；第二，只要交易的标的物是住宅型的房屋，且拥有的套数根据其个人情况（如家庭成员的数量）是在合理范围内，就都应当认定其属于《批复》第二条所规定的“消费者”。在此情形中，法官即可拥有自由裁量权，避免了僵化使用统一标准的尴尬，又符合了民众的心理预期，使得在后续交易中加入的消费者也能得到平等的保护。

其次要明确“不得对抗”的概念界定。

由于建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，而消费者在满足特定条件的情况下，又得以对抗承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权，根据排序，有人可能会当然地得出，特定情况下的消费者的权益优先于其他一切抵押权和债权。但笔者认为，这是一种体系上的误解，关键在于没有理解清楚“不得对抗”的真正含义，将“不得对抗”和“优先”混为一谈，从而人为地赋予了消费者的“最优”地位。

在承包人和消费者之间，法律之所以侧重保护消费者，不仅是因为消费者购买住房涉及其生存利益，是一种基本人权的保障，更是考虑到，承包人作为一种经营组织具有更强的风险控制能力。并且，由于建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，无须登记即可成立生效，消费者在穷尽注意义务后也不一定能认知该优先权的存在。在交付全部或者大部分款项后，即使此时消费者获得仍只是债权，但法律赋予其增强地位，使其能对抗承包人的优先权。但此逻辑仅限于承包人和消费者之间，并不适用消费者和一般抵押权的关系。

从整个财产法的体系来看，消费者的普通债权，当然地落后于抵押权。当同一标的物上同时存在抵押权和消费者的普通债权时，抵押权恒优先于债权得以受偿，不论消费者有无交付款项或已占有房屋。在建设工程类纠纷中，消费者之所以能先于抵押权人获得房屋，是因为建设工程优先受偿权的“效力阻碍”。

从法律用语严谨性的角度分析，“不得对抗”的含义也绝不等同于“优先”。关于不得对抗的含义，最典型的即《最高人民法院关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》（法函[2006]51号）中的解释，将“抵押权不得对抗第三人”解释为“此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力”，“不具有法律效力”也即无效，显然区别于“优先”的含义概念。

因此，《批复》第二条的“不得对抗”应当理解为是买卖标的的商品房上的建设工程价款优先受偿权对于支付了全部或大部分价款的买受人而言，不具有法律效力。笔者认为，具体又可分为几种情形：

一是消费者购买商品房所支付的款项金额未达到《批复》第二条所规定的情形，此时不论消费者有无实际占有房屋，都不足以对抗承包人的建设工程价款优先受偿权。

二是对于所购买的商品房，消费者已办理了过户登记手续，取得了房屋所有权，此时不论消费者支付了多少份额的款项，承包人的建设工程价款优先受偿权也不得再对抗买受人。

三是当消费者已交付了全部或者大部分的购房款后，不论工程处于尚未竣工的阶段，或者虽然已经竣工但还未交付房屋，抑或是虽然已经交付房屋但还未办理过户登记，此时建设工程价款优先受偿权对于买受人而言都不具有法律效力。

“预告登记”与“请求权”冲突之后

我国《物权法》第二十条规定了不动产预告登记所产生的效力，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。通常认为，此时预告登记人的债权取得了物权的排他效力。仅从理论上分析，在面临与建设工程价款优先受偿权的冲突时，尤其是在开发商濒临破产的情况下，预告登记所保全的请求权并没有真正起到保障买受人的作用。

这是因为，根据我国《破产法》的规定，有两类财产可以排除在破产财产之外，包括：特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产。但是在有些情况下商品房预售不属于上述两种情形中的任何一种，买受人的购房款不仅会因此而沦为普通债务，其经预告登记的住房也付诸东流，而承包人将可以通过主张建设工程价款优先受偿权而直接获得债务的清偿，消费者无异于是在用自己的购房款来填补开发商的资金缺口。

笔者认为，理论得结合实际才能产生意义。从房屋预售的现实情况来看，一般情况下，虽然在首付款时，业主并没有支付完大部分的购房款，但是通过房屋贷款，等到银行的贷款资金发放完毕，业主就已经全额支付了购房款，其所剩下的只是业主与银行之间的借贷关系。在此种情况下，买受人在预告登记之时，已经履行完毕了其与房产开发商之间的债权债务关系，使得自己的房屋可以排除于破产财产的范围之外，预告登记对于大部分的小业主而言仍起到了实际性的保障作用。

理论上所担忧的情形主要是以下两种，一种是业主在支付完首付款并且办理预告登记后，在银行按揭贷款尚未发放的该段期间；另一种是业主采取分期支付购房款的情况下，在仅只支付了少部分价款而进行了预告登记，发生与建设工程价款优先受偿权的冲突，但这两种情形，于实践而言，都不具有普遍性。

在现有的法律法规和司法解释下，此时应优先保护承包人的权益，支持承包人的建设工程价款优先受偿权。而买受人在既未取得所有权，也未满足“支付全部或者大部分款项”要求的情况下，其购房款只能沦为普通债权，在开发商破产的情况下，等待与其他债权的平等受偿。

［作者系盈科（杭州）律师事务所律师］

6. 合同法第286条有关的司法解释是什么

承包人按照本条规定行使优先受偿权，应当注意以下几点：

1、发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。如果在该期限内，发包人已经支付了价款，承包人只能要求发包人承担支付约定的违约金或者支付逾期的利息、赔偿其他损失等违约责任。

如果在催告后的合理期限内，发包人仍不能支付价款的，承包人才能将该工程折价或者拍卖以优先受偿。

2、承包人对工程依法折价或者拍卖的，应当遵循一定的程序。发包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的价款债权得以实现。

承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，应当申请人民法院依法将该工程予以拍卖。承包人不得委托拍卖公司或者自行将工程予以拍卖。

3、工程折价或者拍卖后所得价款如果超出发包人应付价款数额的，该超过的部分应当归发包人所有；如果折价或者拍卖所得价款还不足以清偿承包人价款债权额的，承包人可以请求发包人支付不足部分。

4、根据本条规定，按照工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖。如该工程的所有权不属于发包人，承包人就不得将该工程折价。如国家重点工程、具有特定用途的工程等也不宜折价或者拍卖。

(6)合同法第286条的权利性质及其适用扩展阅读：

在司法实践中，法定抵押权是依照法律规定直接设立的，不需要办理抵押权登记。但是，有学者认为，法定抵押权成立的条件有以下五点：

1、建设工程已经竣工

建设工程未竣工，不发生法定抵押权。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形，也不发生法定抵押权。

2、必须是建设工程承包合同中所发生的债权。而且这里所说的建设工程承包合同仅指269条第2款所说的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。

在订立总承包合同后，再由总承包人订立分承包合同，转承包合同，仅总承包人享有法定的抵押权，分承包人、转承包人没有此权利。

3、其债权为依照建设工程合同所应支付的价款。这里的价款不是市场交易中的商品价款，而是发包人依照建设工程约定应支付给承包人的承包费。

包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，以及合同发生的损害赔偿。学者将其概括为报酬请求权，垫付款项请求权，损害赔偿请求权。

4、法定抵押权的标的物为承包人施工所完成的，属于发包人所有的建设工程（不动产）及其基地使用权，包括组装或固定在不动产上的动产，不包括建设工程中配套使用并未组装成固定在不动产上的动产。

5、必须是不属于“不宜折价、拍卖的”建设工程。

所谓不宜折价、拍卖的建设工程，应当解释为法律禁止的流通物，包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公有物。

7. 建设工程合同的受偿权

在建工程抵押权是金融机构对抗贷款人，保障贷款偿还的法律武器。除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。其中，在建工程存在建筑承发包合同争议的，行政罚没、司法裁定和依法查封的，以及无担保人的公益性质（学校、医院、幼儿园等）在建工程不得设定抵押。

3、权利的限制与放弃

优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。且该权利具有“承包人无须对建筑物存在实际占据、无须双方合意达成一致”的特点——优先受偿既无须办理登记手续，其受偿额又不属公示信息。因此对于金融机构而言，在建工程抵押贷款的最大风险便是工程款优先受偿权优于抵押权问题。

2004年银监会制定的《商业银行房地产贷款风险管理指引》要求银行密切关注建设工程价款优先受偿权带来的潜在法律风险，但面对优先受偿权可能对于银行贷款抵押权行使的限制，银行在提供在建工程抵押贷款时往往要求开发商出具承包人放弃工程价款优先受偿权的书面承诺。开发商便利用其优势谈判地位，在签订建设工程施工合同时便要求承包人签署放弃优先受偿权协议书。

在这一情况下，银行的债权得到了最大程度保障，在建工程被强制拍卖或被变价所得价金将优先用于抵押权实现，承包人不再享受排他的优先受清偿的权利。

需要注意的是，针对实践中承包人或自愿或被动放弃工程价款优先受偿权的现象，2019年2月起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》明确：优先受偿权可以约定放弃、限制，但不得损害建筑工人的利益。换言之，该放弃行为损害社会和实际施工人等第三人利益的则不予支持。

现实中优先受偿权与在建工程抵押权冲突的出现，有待于在建工程登记的完善。当权利人登记能够发挥应有作用时，各项权利能够得到更好的竞存与实现，各权利主体的利益方能协调平衡。当然，在“以房抵债”及“放弃优先受偿权”或明示或暗示、或主动或无奈的情况下，承包人也可主动寻求发包人提供业主支付担保，在第三人的帮助下确保工程款的顺利实现。

8. 抢抓先机 争分夺秒赢诉讼——工程优先受偿权

笔者有幸代理了中建某局与某房地产开发有限公司特大建设工程施工合同纠纷案，该案起诉标的额本金达5000多万，涉及银行债权本金两亿元，现将案件涉及的工程优先受偿权阐述如下：
一、基本情况
2005年8月20日，中建某局与某房地产开发有限公司（以下简称“房地产公司”）签订《建设工程施工合同》，约定中建某局承建某广场教学楼、住宅楼、soho商业楼及地下车库，合同价款暂定人民币12000万元，采用可调价格合同，合同价款采用按实结算方式确定。
2008年前后，全球金融危机波及中国房地产行业，房地产公司资金出现严重困难，不仅拖延支付中建某局工程进度款项，还借口拖延办理工程结算，甚至拒绝为小业主办理两证而引发群体上访事件。近两亿元的工商银行贷款无力偿还，以新贷还旧贷的惯常做法，也未获得银行审批。
为维护自身合法权益，避免房地产公司资不抵债情形发生，中建某局于工程优先受偿权到期的最后一天起诉房地产公司，并快速冻结了房地产公司贷款银行的一个基本帐户，查封了房地产公司名下的SOHO综合商业楼、中百超市及其名下28.78万平米的土地使用权，查封期限均为两年。
2008年12月4日，中建某局获得中级人民法院民事判决书并生效，确认工程款本金3693.89万元及相应利息，并对该工程具有优先受偿权。
二、优先受偿权的概念、性质及特点
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这一条确立了建筑企业就建筑工程的优先受偿权。可以认为优先受偿权是指根据法律规定或当事人约定、特定债权的债权人所享有的、就债务人的特定财产优先受偿的权利。
对于优先受偿权的性质，现在尚无定论，有留置权说，法定抵押权说和优先权说。
我国的留置权制度是指在债务人无法清偿债的时候，债权人可以把债权指向的物留下来，经过合理程序对物的价值享有优先受偿的权利。但是，留置权在我国法律中明文规定只能成立在动产上，而建设工程是不动产，所以这种优先受偿权不是留置权。
争论的焦点主要集中在法定抵押权和优先权上。
根据拟定合同法立法方案以及对其进行修改的专家的意见，认为这是种法定抵押权。因为这样的权利与抵押权很相似，只是抵押权是约定的，而它是法律直接规定，不需登记而成立的，它的法律效力也由法律直接规定。
也有人认为这是一种新的权利—优先权，最主要的原因是如果是抵押权的话，权利的实现是根据权利成立的时间来决定的，成立在先的抵押权可以对抗后面的抵押权。
不论是哪种性质的权利，可以肯定的是优先受偿权是一种担保物权，是一种为确保债权实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。它不但可以对抗一般债权，还可以对抗其他的抵押权。它具有以下的特点：
1、具有从属性。法定优先权以主债权的存在、转移和消灭而设立、转移和消灭，不得与主债权分离而单独转让或为其他债权的担保。
2、具有不可分性。承包人就整个建设工程为担保其全部工程价款债权而行使权利。
3、具有特定性。一是受担保的债权种类为特定的工程价款债权；二是担保财产为特定范围的建设工程，而不是发包人的其他工程。
4、法定性。优先受偿权是为保护特种债权人而创设的，至于何种债权具有优先受偿效力，必须基于法律的直接规定，当事人不可以任意创设。
5、无须公示性。所谓公示性就是通过一些部门的登记，可以在以后的交易当中让交易双方知道。优先受偿权是基于法律的直接规定而成立的，因此不需要登记。
6、顺序效力的特殊性。就工程而言，建筑单位所享有的优先受偿权可以对抗成立在先的其他担保物权。
三、优先受偿权的范围、效力及实现条件
1、优先受偿权的范围
优先受偿权的范围指的是：一是工程建设的哪些方面可以获得优先受偿权的赔偿；二是对哪些工程可行使优先受偿权。
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”为什么不包括违约所造成的损失呢，这是因为这种法定的权利的立法目的主要保护公民生存权等社会公益，享有优先受偿权的工程款应当包括承包人为建设工程支付的劳务报酬、材料款等实际支出的费用，但对于承包人依合同向发包人主张的损害赔偿（赔偿金、违约金等），由于与生存和社会公益所差甚远，不能通过这种权利的保护得到实现。
根据《合同法》第286条的规定，建设工程价款优先受偿权所及标的物的范围必须符合以下条件：（1）必须是承包人施工所完成的、属于发包人所有的建设工程（不动产），包括组装或固定在该工程上的动产。（2）必须是已经竣工的建筑工程。因为只有在竣工的情况下，发包人才应当按照合同约定支付工程价款。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的，则不发生该权利。（3）必须是不属于“不宜折价、拍卖”的建设工程。也就是说，该建筑物必须是能够进入市场进行交易的。对那些法律禁止买卖的建筑工程，如公益性质的学校医院、军事设施、公共道路、机场、港口等不能够拍卖的标的物，自然不能成为该权利的标的。
2、优先受偿权的效力
（1）优先受偿权与一般债权的效力先后
由于物权是一种法定的权利，而债权是当事人双方约定的权利，物权的效力要高于债权，换言之，当一个物上既有债权又有物权的时候，要保证物权先得到实现。
优先受偿权是一种担保物权，因此，在一个建筑物上还存有债权的时候，优先受偿权要先于债权得到清偿。
（2）优先受偿权与抵押权的效力先后
根据《最高人民法院法院建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”因此，由于法律的直接规定，优先受偿权的效力高于一般抵押权。
（3）优先受偿权与一般优先权的关系
一般优先权一般可包括共益费用、职工的工资和社会劳动保险费用、医疗费、丧葬费等优先权，通常是债务人的全部财产为标的。一般认为一般优先权应该先于优先受偿权得到清偿。
3、优先受偿权的实现条件
从主体上，能行使工程优先受偿权的主体只能是建设工程的承包人。从合同法第286条第二款规定看，主要指建设工程的勘察、设计、施工单位。司法解释明确：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”
这一条司法解释明确了优先受偿权实现的另外的条件就是工程要竣工。根据建设工程承发包实务出发将工程拖欠款优先受偿权行使时间的确定分为两种情况，一种是建设工程能顺利完工的正常情况下工程价款优先受偿，其起算时间为“建设工程竣工之日”；另一种是工程无法完工情况下的工程价款优先受偿，其起算时间为“建设工程合同约定的竣工之日”。
为了有利于工程价款优先受偿权的行使，建筑承包人需要采取的法律措施是：第一，建筑承发包合同中应明确约定工程竣工日期，工程款按进度支付的时限，以便于出现工程不能完工情形时及时行使工程拍卖权；第二，建筑承发包合同中应明确约定工程竣工交付时，工程价款结算方法及结算时限，以避免因寻找审计师而拖延工程结算时间。
4、行使拍卖权的操作问题
由于司法解释将工程拍卖权行使的时间确定在工程竣工后，那么一个自然发生的变化是行使优先受偿权的标的物由建设工程转变为房地产。由于建设工程交付后建筑承包人失去了对其占有权，房地产不同于建设工程的法律特性是具有随时转让的可能性，如何确保优先受偿权行使具有实在的标的物就成为建筑承包人必须解决的一个操作问题。一是工程竣工验收时，承包人必须与发包人完成工程价款的结算，不完成结算也就意味着未来6个月内无法行使工程价款的优先受偿权。二是承包人必须要求以该建设工程中尚未出售、并且没有债务负担的建筑物部分为所拖欠工程价款设定一个抵押物，以便于工程价款的偿付有物的保障。三是向房地产登记机构办理工程拖欠款额确定登记与抵押权登记，以阻断可能发生的由该建设工程转化为房地产后的恶意转让。否则，6个月期限内发包人不履行支付工程拖欠款义务时，建筑企业无法行使工程价款的优先受偿权。
同时对于如何控制在6个月的期限里可以使拍卖权得以实现，可以通过诉讼或仲裁确认工程欠款，向人民法院请求确认优先受偿权或直接申请行使优先受偿权。建设工程竣工后，发包人和承包人常常对工程结算难以达成一致意见，部分发包人故意拖延审核，确认工程结算价款的时间。承包人就只有通过诉讼或合同约定的仲裁需求确认工程欠款的事实。因此，承包人应当在诉讼或仲裁过程中，在优先权行使期限届满之前，向人民法院请求确认工程价款优先受偿权，待判决或裁定生效后，申请行使工程价款优先受偿权。
四、商品房买卖中承包人与消费者的关系问题
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
在司法实践中的做法是超过了全部房款的50%，即认为是可以对抗优先受偿权的条件成立。按法理逻辑推论，消费者获得这一对抗权的时间界限与建设工程竣工交付时间相联系，建筑承包人工程价款的优先受偿权确定之日或工程拍卖权行使之日就是消费者购房款对抗与否的确定之日。具体而言，又可分为两种情况：其一，在建设工程建筑承包合同履行正常的情况下，建筑承包人向建设单位移交工程占有权之日为消费者购房款对抗权成立与否的确定之日；其二，当建设工程无法正常完工时，建筑承包人向法院申请拍卖该建议工程之日应为消费者购房款成立与否的确定之日。
司法解释明确了消费者已付购房款达到对抗力标准时，能够对抗工程款而获得房屋所有权，但消费者尚未支付部分如何处理没有明确。我们认为可以根据不同情形做出不同约定，以最大程度降低风险：第一，在建筑工程正常完工情况下，建筑承包人向建设单位移交建设工程占有权，并同意建设单位向购房人交付已建成房屋的同时，应在建设工程交付法律文件中明确，购房人尚未支付部分购房款作为工程欠款的担保物直接支付给建筑承包人。第二，当建设工程出现无法完工情形而建筑承包人向法院申请拍卖工程时，消费者已支付的购房款应当计算为该被拍卖工程的债务负担，该工程的拍卖底价=已完工价值量-消费者已支付购房款；消费者已付购房款在续盘人的建设项目中继续保留为房屋所有权的期待权。续盘人应继续履行原建设单位应当履行的向消费者交会房屋的义务，并收到尚未支付部分购房款的权利。
因此，建设工程施工单位必须按法律规定的期限和方式确认优先权，严禁以任何形式放弃优先权，或因为其他原因没有主张工程优先受偿权。本案之所以最终以抵债方式实现债权，主要原因就是在房地产公司设定大额抵押贷款的情况下，中建某局未放弃优先受偿权，因此在采取诉讼手段进行拍卖抵债时，中建某局始终处于第一顺位的对拍卖价值在银行抵押权之前优先受偿，且在本案的被执行人濒临破产，面临资不抵债的情形下，中建某局的优先受偿权就显得更加重要。在本执行案中，一旦中建某局放弃了优先受偿权，将非常被动，甚至可能无法实现债权。
作者简介：
曹继宏 律师 湖北瀛楚律师事务所高级合伙人
中国政法大学民商法硕士， 国际注册法律顾问师(ICLC)，武汉仲裁委仲裁员，具有投资项目分析师、上市公司独立董事、证券基金、保险代理人等资格。曾担任武钢集团、中建三局法律顾问，上海建纬（武汉）律师事务所、湖北正苑律师事务所专职律师，目前为湖北瀛楚律师事务所律师（高级合伙人）。现担任武钢资产管理公司、武汉蓝色宝岛置业有限公司首席法律顾问,为苏宁电器有限公司、生命人寿保险股份公司、平安保险股份公司湖北区提供专项法律服务，系该公司湖北区主要合作 律师。

9. 《合同法》第286条

合同法已经废止，取代他的是《民法典》
合同法
第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
民法典的第807条

10. 建设工程款中的优先受偿权是指什么

建设工程款优先受偿权，是指发包人经承包人合理催告后仍逾期不付工程款的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，或者请求法院拍卖该工程，并就工程折价或者拍卖工程所得的价款优先受偿。
【法律依据】
《民法典》第八百零七条
发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国仲裁法》第二条
平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条
起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。