合同法基本原则论述题

① 论述我国《合同法》的主要内容

要看合同法内容直接读法条，有啥好论述的。你要写论文也把论点找准先。

② 2012年1月高等教育自学考试合同法试卷

至今还没有人给出过全套答案，下面是考试原题目，你可以根据题目要点，去翻看资料札记查下答案，实在懒得不行的话，身边找个学习尖子帮忙，一顿饭而已,哈哈

全国2012年1月高等教育自学考试合同法试题
课程代码：00230
一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分)
在每小题列出的四个备选项中只有一个选项是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。
1、下列属于合同法基本原则的是( )
A、诚实信用原则
B、协作原则
C、经济合理原则
D、情势变更原则
2、合同当事人互负债务，先后履行顺序已有约定，后履行义务的当事人可在先履行义务的当事人未履行之前或履行有暇疵时，拒绝对方的履行请求，合同法称此为( )
A、先履行抗辩权
B、同时履行抗辩权
C、不安抗辩权
D、先诉抗辩权
3、相对性是合同的主要特征，下列不属于合同相对性范围的是( )
A、合同主体的相对性
B、订约方式的相对性
C、合同内容的相对性
D、合同规则的相对性
4、甲和乙订立合同，合同规定，甲应在乙交付货物后10天内付款。乙交付的货物未能符合合同约定的标准，被拒收，乙于lO日期满要求甲支付货款，甲可行使( )
A、不安抗辩权
B、先履行抗辩权
C、同时履行抗辩权
D、先诉抗辩权
5、合同中当事人约定由第三人向债权人履行义务时，当第三人未能履行或履行有暇疵时，向债权人承担违约责任的主体是( )
A、合同债务人
B、第三人
C、合同债务人和第三人共同承担
D、合同债务人和第三人连带承担
6、甲享有对乙的到期债权100万元，同时，甲欠丙80万元，该债务已到期。此时，甲没有其他财产偿还给丙，但为逃避该笔债务，甲一直不积极催讨对乙的到期债权。据此，下列说法正确的是( )
A、丙可以以自己的名义起诉乙
B、丙的诉讼请求为100万元
C、丙既可以以自己的名义起诉乙，也可以以甲的名义起诉乙
D、丙可以以乙为被申请人向仲裁机构申请仲裁
7、在债权人行使代位权诉讼中，债务人的诉讼地位为( )
A、被告
B、第三人
C、由人民法院确定
D、由债权人确定
8、在债权人提起撤销权诉讼中，一旦债务人的行为被撤销，则债务人的行为无效始于 ( )
A、人民法院判决之日
B、债权人提起诉讼之日
C、债务人实施该行为日
D、人民法院判决确定的日期
9、合同承受中被移转的合同属于( )
A、单务合同
B、双务合同
C、可以是单务合同，也可以是双务合同 D、由当事人协商确定即可
10、下列关于相对人同意说法正确的是( )
A、甲将其对乙的债权让与丙，需要征得乙的同意
B、甲将其对乙的债务转由丙承担，需要征得乙的同意
C、甲公司向乙银行表示自愿承担丙公司欠乙银行的债务，不需要征得乙银行的同意
D、甲租赁乙的房子，在租期内乙将房子出售给丙，甲想继续租赁必须征得丙的同意
11、下列行为符合合同转让规定的是( )
A、著名演员甲与乙公司签订的电视剧拍摄合同转让给其弟弟
B、擅长画虎的著名画家丙将其承担画虎的任务转让给其弟子
C、某著名学者将其出任某项国际性活动的传播总顾问职位转让给同事
D、某股份银行将其债权转让给其控股的子银行
12、甲公司与乙公司签订合同，将甲对丙银行的债务转由乙公司承担，但丙银行不同意由乙公司承担甲公司应承担的债务，该债务承担合同为( )
A、自始不成立
B、可变更合同
C、无效合同
D、有效合同
13、下列关于买卖合同特征的说法不正确的是( )
A、买卖合同是双务合同
B、买卖合同是有偿合同
C、买卖合同是实践合同
D、除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同是不要式合同
14、下列不属于赠与合同特征的是( )
A、赠与合同是双务合同
B、赠与合同是单务合同
C、赠与合同是无偿合同
D、赠与合同是诺成合同
15、在分期付款买卖合同中，出卖方可以解除合同的条件之一是买受人支付到期价款的金额未达到全部价款的( )
A、五分之一
B、四分之一
C、三分之一
D、二分之一
16、合同解除权的性质属于( )
A、形成权
B、请求权
C、抗辩权
D、变更权
17、仓储合同的保管对象为( )
A、不动产
B、动产
C、知识产权
D、有价证券
l8、当事人交付的标的物不符合合同规定的质量要求，或者说履行具有瑕疵，指的是 ( )
A、拒绝履行
B、迟延履行
C、不适当履行
D、部分履行
19、有关建设工程合同的问题，如果合同法没有专门规定的，则可以适用的合同是( )
A、承揽合同
B、买卖合同
C、技术合同
D、委托合同
20、寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有( )
A、抵押权
B、质权
C、留置权
D、所有权
21、一家广州电动车公司委托某快递公司将该公司的样品运到黑龙江牡丹江的某镇。快递公司承接样品运输业务后，先委托某航空公司将样品运到哈尔滨，然后由火车将样品运到牡丹江，最后通过汽车运输样品时由于卸载不当将样品损坏。在该案中，向电动车公司承担赔偿责任的主体为( )
A、汽车运输公司
B、火车公司和汽车运输公司
C、快递公司
D、快递公司和汽车运输公司
22、以下不属于合同书面形式的是( )
A、电报
B、电传
C、电话记录
D、电子邮件
23、顾客按自动售货机上的规定，将货币投入机器内，取得售货机吐出的商品。这一买卖合同的形式是( )
A、口头形式
B、推定形式
C、书面形式
D、媒体形式
24、下列属于技术服务合同类别的是( )
A、承揽合同
B、建设工程合同
C、技术转让合同
D、技术培训合同
25、下列不符合保管合同特征的是( )
A、诺成合同
B、双务合同
C、实践合同
D、不要式合同
26、下列描述免除的法律性质中正确的是( )
A、免除是有偿行为
B、免除是附条件的行为
C、免除是双方行为
D、免除是单方行为
27、下列物品中，不适于提存的是( )
A、自行车
B、水产品
C、现金
D、木材
28、下列情形中，当事人不可解除合同的是( )
A、因不可抗力致使不能实现合同目的
B、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行
C、当事人一方不完全履行，但不影响合同目的的实现
D、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务
29、下列不属于供电合同特征的是( )
A、供电合同是持续性合同
B、供电合同是诺成性合同
C、供电合同是单务合同
D、供电合同是有偿合同
30、下列不属于附延缓条件的合同是( )
A、如果王的儿子今年考上大学，王与张签署的租房合同生效
B、如果明天下雨，陈与丁签署的租车合同生效
C、老李表示，如果其去世，他所收藏的名画归其孙子所有
D、如果甲的某项试验成功，则乙与丙签署的合资合同生效
二、多项选择题(本大题共5小题，每小题2分，共10分)
在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。
31、为第三人利益订立的合同具有的特征是( )
A、第三人不是订立合同的当事人
B、第三人应具有行为能力
C、事先无需征求第三人的意见
D、第三人必须是签约人的近亲属
E、只能给第三人设定权利
32、下列属于效力待定合同的有( )
A、限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同
B、无民事行为能力人依法不能订立的合同
C、表见代理订立的合同
D、代理人事先未取得代理权而订立的合同
E、无权处分的合同
33、下列具有实践合同特点的是( )
A、保管合同
B、运送合同
C、使用借贷合同
D、买卖合同
E、承揽合同
34、我国合同法中体现鼓励交易原则的具体规定有( )
A、严格限制违约赔偿
B、严格区分合同的无效和可撤销
C、严格区分合同的成立与生效
D、严格限制违约解除的条件
E、严格遵守要约承诺的规则
35、下列有关技术委托开发合同中，委托开发所完成的技术成果的说法正确的是( )
A、如果申请专利，则申请专利的权利一般属于研究开发人
B、研究开发人不得在向委托人交付开发成果之前，将研究成果转让给第三人
C、如果不申请专利，对于该项技术，只有研究开发人享有使用、转让和收益的权利
D、研究开发人取得专利权的，委托人有权免费实施该项专利
E、研究开发人转让专利申请权的，在同等条件下，委托人有优先购买权
三、案例选择题(本大题共3小题，每小题2分，共6分)
在每小题列出的四个备选项中只有一个选项是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。
甲有一件古董，外地古董收藏家乙听说后有意购买，双方电话联系后达成意向，并约定于2010年12月1日见面看货商谈。2010年11月28日，该古董被窃，但甲未将此事告诉乙。12月1日，乙如期赶往甲处，才得知古董被盗事，乙要求甲支付自己的损失2500元，被甲拒绝。
36、现标的物已灭失，甲与乙之间合同的状态是( )
A、未成立
B、已成立、未生效
C、已成立并生效
D、履行不能
37、本案中，甲没有履行的义务是( )
A、给付义务
B、保管义务
C、附随义务
D、告知义务
38、乙要求甲承担责任，甲应该( )
A、承担违约责任
B、承担侵权责任
C、承担缔约过失责任
D、不承担由于意外产生的责任
四、简答题(本大题共3小题，每小题8分，共24分)
39、简述无效合同的违法性的含义及内容。
40、简述违约金的法律特征。
41、简述损害赔偿的减轻损害规则。
五、论述题(本大题共1小题，共15分)
42、试论合同法中自愿原则与合法原则的关系。
六、案例分析题(本大题共1小题，共15分)
43、2006年6月，某市A公司与B公司签订了一份汽车节油器供销合同，合同约定：A公司在当年12月底向B公司提供节油器5000件，单价25元，合同总额12.5万元，交货方式为代办托运，当年12月底前托运到B公司所在地车站，否则，B公司可以要求终止合同的履行。B公司收到货物以后，在10天内将货款通过银行支付给A公司。合同还约定如果一方违约，应向对方支付未履行部分产品价值10％的违约金。
合同签订后，B公司支付了l万元定金。同年10月，B公司致电A公司，称因汽车节油器销路不好，请求将合同的5000件更改为2500件，A公司回电表示回绝，B公司于lO月28日致电A公司称单方面解除合同，A公司提出，除了没收1万元定金外，还要求B公司支付1.25万元违约金。B公司认为违约责任太重，于是同意继续履行合同。但是，由于A公司联系运输公司不及时，直至2007年1月2日才办理了托运手续。在运输途经山路时，因遇暴雨，被一块落下的石头砸中，货物全部受损。于是，B公司提出终止合同的履行，并要求A公司承担违约责任。
请根据合同法原理回答如下问题：
(1)本案中如果B公司坚持单方面解除合同而不是选择继续履行合同，那么A公司能否在合同履行期限到来前要求B公司承担违约责任，为什么?
(2)A公司在货物因遇暴雨，被一块落下的石头砸中，货物全部受损后能否以不可抗力为由要求免责，为什么?
(3)B公司能否请求A公司支付违约金并双倍返还定金，为什么?

③ 劳动合同法论述题

1、劳动合同法规定的解除合同的情形。
2、分析末位淘汰制度是否符合劳动合同法的规定。
3、用工自主权应当保障，但其前提是依法行使权利。
4、如果劳动合同里面约定了相关条款，视为约定解除的情形，不违法。

④ 合同法论述题 急用

1。该合同为承揽合同。甲方为定做人，乙方为承揽人。
2。不成立，业务员受取得公司委托授权，在合同上签章，合同已生效，基于代理的法律效果，甲公司取得合同的权利义务。法人代表的变更只是公司内部组织结构的变化，不影响公司对外行为的效力。
3，应认定合同有效，甲乙应根据合同约定履行相应的义务，若乙方未按约定进行结算，应承担违约责任。

⑤ 经济法论述题,如何理解合同法的本质和地位

合同法本质上是财产流转关系的法律规范。合同法以债权债务关系、即当事人间的权利义务关系为直接调整对象，其深层的社会关系则是社会的财产流转关系。民法调整的财产关系包括静态的财产关系和动态的财产关系，即财产所有和财产流转关系两大部分。

合同法调整的是其中的动态的财产流转关系，它反映的是平等主体间在转让产品或货币，完成工作和提供劳务的活动中产生的债务的清偿或履行，具体体现着财产从一个民事主体到达另一个主体的合法移转过程。这是合同法与物权法法律分工的明显不同。合同法与物权法虽都是财产法，然而物权，尤其是其中的所有权，直接规定社会财产的归属关系，其所要解决的是现存财产归谁所有的问题，主要是生产资料归谁所有。因而，所有权及至整个物权，本质上是规定和反映社会财产关系的静止状态。

而合同法作为调整债权关系的法律规范，规定和反映的是社会财产或其他劳动成果从生产领域移转到交换领域，并经过交换领域进入消费领域，其内容主要表现为转移已占有的财产，转换的目的或是实现对财产的占有，或是创造一个新的占有。

因此，合同是当事人处分财产或获得财产的重要法律手段，充分反映着流通领域内的财产运动状态。合同法则通过确认和保障合同当事人正当地行使权利、履行义务，依法约束自己的行为，而对这种财产流转关系进行规范和调整。

合同法是民法体系中的民事单行法。在我国的法律体系中，民法是宪法之下的部门法，而民法本身又是一个庞大的法律体系，这个体系是由若干调整某种民事关系的单行法组成的，如商标法、专利法、继承法等，合同法是其中重要的组成部分，正在制定的物权法也是这样的单行法。在民法的基本原则和制度适用于合同法的同时，合同法以其特别或具体的制度和规定对各种合同关系进行调整。

⑥ 论合同法中合同自由原则与诚实信用原则(两个原则结合起来论述)

合同自由原则与诚实信用原则的比较
作者： 高兴江 发布时间： 2007-10-16 14:53:27
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任何一项原则的确立都是相对的，只要其赖以存在的社会经济基础没有发生变化，它们便有生存与发展的空间。合同自由原则体现合同的本质，并在很大程度上有赖于商品经济的发展，是合同法的一项最基本原则。诚信原则受到重视也是由其特性以及社会的需求所决定的。二者共同服务于市场经济中商品自由流通与宏观调控的需要，都是合同法的基本原则。合同自由原则信赖诚信原则获得更充实的发展，诚信原则依赖合同自由原则获得更广泛的活动空间，二者不可替代，相辅相成，共同构成现代合同法的两大支柱。
一、合同自由原则的确立、意义和要求

合同自由是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式、选择合同方式等方面的自由。合同自由原则是合同法的最基本的原则。

合同自由原则最早起源于罗马法，在东罗马帝国优士丁尼编纂的《民法大全》中有关诺成契约的规定已基本包含了现代契约自由的思想。从十五世纪开始，资本主义生产关系逐渐形成，契约自由的观念得到广泛的传播。亚当·斯密于1776年出版《国富论》一书，提倡彻底的自由经济。正如我国台湾学者苏明诗所指出的“每个人不分强弱、贫富，均得以自己的意思活动，而社会之利益，亦当与其成员之个人利益相一致，故自由竞争，成为社会之最好指导原理。” 因此，以亚当·斯密为代表的自由主义经济思想为契约自由原则提供了经济理论的根据。十八世纪至十九世纪，以黑格尔为代表的理性哲学提出，人生而平等自由，追求幸福和取得财产是个人不可剥夺的天赋人权，每个人都有自己的意志自由。因此，尊重当事人的意思成为近代契约法的重要原则。 自原始积累以后，资本主义市场经济得到了充分发展，并随着国际贸易发展，世界市场得以建立。因此，契约自由的原则在各资本主义国家立法得以确认，成为近代西方合同法的精髓和核心，并被大陆法系国家奉为民法的三大原则之一。我国实行社会主义市场经济，合同自由原则有其存在的经济基础。我国合同法第4条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。一般认为，该条即是对合同自由原则在我国合同法中的确立。

合同法中确认合同自由原则，乃是完善我国合同立法的重要步骤，对于保障改革开放、发展社会主义市场经济，具有重要意义。确认合同自由原则，是我国经济体制改革和社会主义市场经济体制发展的客观要求，是巩固改革成果并保障改革开放顺利进行的重要举措，是发展市场经济所必须采取的法律措施，是正确处理合同纠纷的重要条件。随着经济体制改革的深入，我国指令性计划适用范围缩小，企业自主权扩大，当事人享有的合同自由也日益受到尊重。1993年我国立法机关修改原《经济合同法》，其中一个重要目的就是要确认改革以来扩大当事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《经济合同法》将原《经济合同法》涉及“计划”的10个条文删除了大部分，仅保留两条“计划”的规定。现颁行的《合同法》虽仍有“计划”的影子，但减少了政府对合同关系的不必要干预。这显然是扩大了合同当事人所享有的合同自由，也是改革和发展市场经济所必需的。发展市场经济前提是尊重市场主体所享有的合同自由，当事人所享有的合同自由越充分，市场主体的能动性和自主性就越强，交易就越活跃，市场也将随之得到发展，社会财富也将因此而增长。所以合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必要条件，而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此作为最基本的原则。

合同自由原则包括两方面：一是确认当事人的合法的合意具有优先于法定的任意性规范适用的效力。正如有的学者所指出的，合同法限制合同法的强制性规范的同时，努力扩大了任意性规范。在一般情况下，有约定时则依约定，无约定时依法律规定。合同法条文中，有许多“当事人另有约定的除外”之条款，例如关于违约金和损害赔偿，有约定的则适用约定，没有约定时才适用法定的赔偿责任。只要当事人的合意不违反法律法规的强制性规定以及公序良俗，合同法不应对其合意进行干预。二是尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。具体来讲，合同自由原则的表现和具体要求可以归纳为如下几点：

(一)在合同法的立法过程中，法律规范和法律制度应从商品交换关系的根本特点出发，结合我国经济体制和经济运行机制的要求，赋予合同关系主体以最大的自由。商品交换遵循的首要规律就是价值规律。这也是合同法应考虑的经济规律。(二)除国家下达了指令性计划外，当事人可以根据自己的意愿自主地决定签订或不签订某个合同。任何单位和个人都不得干涉他的这种自由，包括企业的上级主管部门。不得违背当事人的意志，强迫当事人签或不签某一合同。自由自愿原则的这一内容和要求，也反映在《合同法》第52条第1款的规定中，“一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同”无效。(三)在签订合同时，任何一方主体都有选择对方当事人，与对方当事人共同决定合同的形式和具体内容等权力。(四)履行合同的过程中，在不违反国家指令性计划的前提下，当事人双方可以通过协商转让合同权利和义务、变更合同内容，或者解除合同。如《合同法》规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。诸如此类的规定都体现了当事人变更、转让和解除合同的自愿原则。(五)在发生合同争议或纠纷时，当事人有选择解决争议或纠纷方式的自由。发生争议或纠纷后，当事人可以通过协商或调解解决，当事人不愿协商、调解解决或者协商调解不成的，任何一方可根据合同规定的仲裁协议或事后达成的仲裁协议向合同仲裁机关申请仲裁，或者向人民法院提起诉讼。在提起诉讼时，当事人还享有在不违反民事诉讼关于级别管辖和专属管辖的规定的前提下，选择管辖法律的自由。

二、诚信作用原则的确立、现实意义和具体要求

诚实信用原则是指当事人在从事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。在大陆法国家，它常常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。

诚信原则最早起源于罗马法，它被称为“善意原则”。之后，大陆法国家的民法都先后确认了诚实信用原则。在我国，《民法通则》将诚信原则作为一项基本原则作出规定，我国《合同法》也将其作为一项基本原则予以确认。王泽鉴教授认为，诚实作用实际上被称为帝王条款，君临法域。诚实作用原则之所以被各国立法所为基本原则，是有其原因的。

首先，法律的不周延性为立法者所认识。立法史表明，以法律来涵盖一切已经发生或将要发生的民事关系是难以做到的。有的学者因此指出，成文法制度中法律漏洞存在具有不可避免性，法律体系存在着违反立法计划的不圆满性状态，其特点在于违反计划性和不圆满性。基于这种情况，只能用设立弹性条款的方法来克服法律的不周延性。通过对当事人提出诚实信用的要求，为当事人订立非典型契约的活动以及以自己的协议变更法律的任意性规定的活动订立一个范围，以保证双方当事人的利益，同时确保社会利益不致因当事人的协议受到损害。其次，各种矛盾的激化需要诚信原则作为缓冲器。进入20世纪后，各种社会冲突加剧导致社会利益的危机，法律由权利本位走向社会本位，与“诚实信用”所蕴涵的对他人利益的尊重不谋而合，从而法律获得长足发展。德国法院依靠诚信原则解决了第一次世界大战后因经济、通货膨胀和货币贬值而产生的极其重要的经济和社会问题，更是提高了诚信原则的地位。第三，衡平观念与道德向法律的渗透。法律由严峻走向衡平，并吸收一定道德因素是法律进化中的普遍现象。诚信原则在大陆法系的确立，反映了观念和道德向法律的渗透。法律仅是实现正义的工具，一旦与其目的不合便应进行调整。法律只是对人们的基本要求，仅此是难以维持一种理想的社会秩序的，必须以对人们提出更高道德要求作为补充，才能构成理想的交易秩序。

诚实信用原则具有降低交易费用、促进交易和维护交易安全的作用。我国合同法将其确认为基本原则，具有重要的现实意义。

第一，保持和弘扬传统道德和商业道德。我国社会深受儒家思想影响，历来崇尚诚实信用的道德伦理观念，诚实信用成为人们的行为准则。“信者，言之实也(朱熹注)”。在我国商业习惯中，也历来将诚实守信、童叟无欺作为重要的商业道德。我国合同法确认诚实信用原则，是对我国传统道德及商业道德习惯在法律上的确认，对于弘扬道德观念、规范交易活动，具有重要意义。第二，保障合同得到严守，维护社会交易秩序。合同法要求合同当事人在合同的订立、履行、变更、解除的各个阶段，甚至在合同关系终止以后，都应当严格依据诚信原则行使权利和履行义务。法律确认交易当事人在交易活动的每一个环节，都应该遵循诚信原则，才能使商业交易当事人既能遵循商业道德，又能严格守约和正确履约，从而形成交易关系的正常秩序。只有在交易当事人具有诚实守信的观念时，合同才能得到严守。甚至在合同本身存在缺陷的情况下，当事人如果是诚实守信的商人也会努力消除合同的缺陷、诚实地履行合同。反之，即使合同规定得再完备，而交易当事人是非诚实守信的，合同也难以被严守。第三，原则的功能随着交易的发展而不断扩大，诚信原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有衡平利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用。尤其是考虑到中国自改革开放以来，社会经济生活变化很快，许多法律规则已不符合现实的经济情况，如果采纳诚信原则，使法官依据诚信原则补充法律漏洞，也不失为完善法律的一条途径。

在合同法中，诚信原则具体体现和要求是：

第一，合同订立阶段应遵循诚信原则。在合同订立阶段，尽管合同尚未成立，但合同当事人彼此间已具有订约上的联系，应依据诚实信用原则，负有忠实、诚实、保密、相互照顾和协力的附随义务。任何一方都不得采用恶意谈判、欺诈等手段牟取不正当利益，并致使他人损害，也不得透露和不正当地使用他人的商业秘密。依据诚信原则产生的订约过程的附随义务，随着当事人之间联系的不断密切和发展，当事人一方不履行这些义务而给另一方造成信赖利益的损失，应当承担缔约过失责任。

第二，合同订立后到至履行前应依循诚信原则。在合同订立后，尚未履行以前，当事人双方都应当遵守诚实信用原则，严守诺言，认真做好各种履约准备。如果一方有确切的证据证明另一方在履约前经营状况严重恶化，或者存在着其他法定情况，可以依据法律的规定，暂时中止合同的履行，并要求对方提供履约担保。但在行使中止权时应严格遵循诚实信用原则及法律规定的条件。

第三，合同的履行应依循诚信原则。在合同的履行中，当事人应当严格遵循诚实信用原则。根据合同的性质、目的及交易习惯履行通知、协助和保密的义务。遵守诚信原则，一方面要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务以外，还应履行诚信原则所产生的各种义务。 另一方面，在法律和合同规定的义务内容不明确或者尚缺规定的情况下，当事人应依据诚信原则履行义务。

第四，合同终止以后应遵循保密和忠实的义务。在合同关系终止以后，尽管双方当事人不再承担义务，但也应依据诚实信用原则的要求，承担某些必要的附随义务如保密、忠实等义务。此种义务在学术上称为依据诚实信用原则所产生的后契约义务。因一方违反这种义务给另一方造成损害的，应负损害赔偿责任。

第五，合同的解释应遵循诚信原则，在实践中，当事人在订立合同时所使用的文字词句可能有所不当，未能将其真实意思表达清楚，或合同未能明确各自的权利义务关系，使合同难以正确履行，从而发生纠纷。此时，法院或仲裁机构应依据诚实信用原则，考虑各种因素(如合同的性质和目的，合同签订地的习惯等)以探求当事人的真实意思，并正确地解释合同，从而判明是非，确定责任。此外，在合同发生争议以后，当事人双方都应当依据诚实信用原则，妥善地处理争议，避免给对方造成不应有的损失。无论是实行替代性购买还是替代性销售，都应依据诚信原则进行，不得高价购买、低价变卖，损害另一方的利益。

诚信原则由于其极大的伸缩性而具有广泛的适应性，但它并不是万能钥匙，不是任何时候都可以援引它。孟德斯鸠曾指出，一切权利如果不加以限制，都有滥用的可能。因此，为防止诚信原则的滥用，必须对适用加以限制。比如对某一案件，法律有规定，但依法律规定所得结果与适用诚信原则所得结果正好相反，亦应依法律的规定而不能适用诚信原则，其理由是为维护法律的权威，禁止对现行法律的修正，防止诚信原则的滥用。

三、合同自由原则与诚实信用原则相辅相成

我国合同法所确定的合同自由是一种相对的自由，而非绝对的自由。为了保障市场经济有秩序地发展，国家有必要对市场经济实行宏观调控和正当干预。为此，应对合同自由做出必要限制：

对合同自由的限制是社会经济发展的客观要求。现代各国对合同自由原则的限制是其发展到一定阶段的必然。正如我国台湾学者王泽鉴所说的“契约自由应受限制，系事理之当然。在某种意义上，一部契约自由的历史，是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践契约正义的记录” 。因此，这种对合同自由进行限制的目的，并非从根本上否定或取消合同自由，而是为了消除这一原则的缺陷，使其更好地适应发展了的社会经济生活的需要。而将诚实信用原则引入合同法，就可以根据各种具体情况灵活阐释“自由”的具体形式，只是消除了自由的绝对性，避免了一方自由的滥用对创议自由的跟踪，使自由与平等、公正有机结合起来，从而使合同自由注重形式上的平等自由转向注重实质上的平等自由，使自由更加真实，使合同自由原则具有更强的生命力。

一般认为，诚信原则具有三项功能：第一，指导当事人行使权利、履行义务。如我国《民法通则》第4条款规定，凡一切民事主体，从事民事活动，均应遵循诚实信用原则。第二，解释、评价和补充法律行为，如德国民法第157条规定，契约之解释应斟酌交易上的习惯，按诚实信用原则为之。第三，解释和补充法律，即对于法律上的明显缺陷和不足，应按诚实信用原则进行修正和补充。诚实信用原则的功能表明，其发挥作用要信赖其业以存在的法律行为和法律。诚实信用原则作为一般条款，其内涵和外延具有不确定性，只能针对特定情形进行利益衡量，或对规定不明的予以解释，或对有漏洞的予以补充，或对某一具体义务加以扩张以满足双方当事人的利益需要。比如在合同关系中，由于一方违约而致损害发生，另一方当事人在能够控制损害的发生的情况下，就合同本身而论，他没有任何义务去采取措施，但根据诚实信用原则，他应当尽可能减少损害的发生，否则不能就扩大损失要求赔偿，这就是基于诚信原则而对其所负的合同义务的扩张。因此，单纯的诚信原则并不能创设合同的全部义务或消灭合同的全部权利，只是起解释和补充法律与法律行为的作用，因此它不能取代合同自由原则在合同法中的地位。

参考文献：

1、《中华人民共和国合同法》

2、王利明、崔建远主编，全国高等教育自学考试教材《合同法》

3、中国政法大学李春霖《我国合同法的基本原则》

4、武汉大学张素华《诚实《短缺坚契约自由原则的限制》

5、王利明著《合同法研究》

（作者单位：山东省东营市河口区人民法院）

⑦ 合同法问题

新合同法中的合同自由原则

关键词: 合同自由原则/确立/限制/重塑
内容提要: 合同自由原则是合同法的精神内核和实践纲领。虽然伴随着资本主义市场经济的高度发展,合同自由原则不断受到限制,但并没有动摇合同自由在现代合同法中的基本原则的地位；我国新合同法尽管对合同自由原则未加以明文规定,但从合同法的立法指导思想和整体内容来看却始终贯彻了合同自由的精神和理念,而且,我国新合同法关于合同自由原则是规范化了的现代合同自由原则。

一、合同自由原则的产生及其在两大法系的确立

合同自由原则的产生是和私有制社会商品经济的出现有其内在的必然联系的,而这一原则在两大法系主要国家的确立则是私有制社会发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的反映。作为商品生产者社会的第一个世界性法律———罗马法,已孕育了契约自由的萌芽。在优士丁尼《民法大全》有关诺成契约（Contractus Consensu） 的规定中已基本上包含了现代契约自由的思想。[1]在诺成契约中,当时并不注重契约的形式,而只注重当事人之间的合意,因为它决定着契约的成立和生效。事实上,这一观念“孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理:契约的成立与否取决于当事人的意志,契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则———契约自由。”[2]尽管如此,由于历史条件的限制,罗马法并没有真正形成完备的契约自由原则。

通说认为,合同自由原则在法律上的完备形式定位于18 —19 世纪,因为此时合同自由原则开始具备了其所需要的理论基础。[3]一方面,从理性哲学的层面来分析,合同自由首先建立在美国《独立宣言》和法国《人权宣言》所推崇的人权观念之上。一切人生而平等,人们对财产、自由和生存有着不可否认的自然权利,社会应最大限度地承认个人的权利,应当承认人所具有的自由是与生俱来的。因此合同自由只不过是上述思想的一种特殊表现。为强调个人天赋权利与公共权力的抗衡,资产阶级法学家特别强调公法与私法的区别,私法主体平等,权利义务设定自由而不受公法的干涉等。正是在这一资本主义制度下,合同自由才能实现,也才能作为一项基本的原则上升到法律的高度。而在封建专制制度下,身份性的法律本身就与契约平等的观念水火不融,所以在古代罗马时代,契约自由在很大程度上是作为罗马法的一种理想而存在,因为要在皇帝和臣民、贵族与平民的等级社会中,真正实现合同自由,罗马帝国就不会有斯巴达克斯的起义,罗马法也就不会出现历史的断层,故封建专制制度不可能将合同自由作为普遍的法律原则。另一方面,从其经济基础的角度来探究,合同自由直接反映了自由经济的要求。如果说,理性哲学的理论为合同自由原则的形成提供了精神指导的话,那么自由经济的理论则为合同自由原则的产生提供了最合适的土壤、最充分的条件。自由经济的基本理念,即允许人们依照自己的意愿交换相互的财产或服务。从法律的角度来看,即允许人们依照自己的意愿订立合同。在他们看来,以这种理念建立__起来的人们之间的相互关系,最为公平,于社会亦最为有利。同时,根据自由经济理论,每个人在平等基础上进行的竞争,既可以使个人利益得到满足,又可以促进社会的繁荣。即是说,在依照自己的意愿自由地追求个人利益的同时,客观上也在不自觉地为社会服务。因此,自由经济理论为合同自由原则提供了经济理论的根据。

公允地说,上述理论对合同自由原则的形成的确起到了一定的作用。但合同自由原则在近代合同法中成为一项基本原则,则是资本主义市场经济不断发展的产物。自原始积累以来,资本主义市场经济得到了充分的发展,劳动力成为自由交换的商品,各种产品无限制地进入市场进行流通,财富的证券化扩大了交易的范围,国际贸易的发展和世界市场的建立也拓宽了契约自由的范围。凡此种种,都为契约自由观念提供了生长的土壤。[4]为此,大陆法系和英美法系各主要国家都相继确立了合同自由原则。通说认为,合同自由最早作为一项基本原则确立于19 世纪初的法国民法典。但法国合同法问题研究专家尹田先生认为,在法国,合同自由原则的阐释从来都是仅仅存在于法学理论之中,法国民法典对之并未予以明文规定,只是暗示性地规定了这一原则。如该民法典第6 条规定:“禁止以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”即是说,在不涉及公共秩序和善良风俗的前提下,当事人有权自愿签订合同。该法典第1134 条规定:“依法成立的合同,对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”将当事人的特别约定置于与来源于公共权力的法律同等的地位,赋予当事人的意志以强制力,显而易见,该法典已确认了合同自由原则。事实也正是如此,在当时的法国,合同自由原则确是民法规范具体适用于法国商品经济社会的准确表现,作为对合同关系有关法律准则的一种高度概括,合同自由原则包含了一种最为普遍适用的理论,是对各种具体的合同法律现象和问题所作的最科学的解释,对于法国的司法实践产生过极为重要的指导作用。在德国,1900 年德国民法典的实施标志着以意思自治和合同自由为中心的抽象的合同理论的最终完成。这一理论以意志自由为基础,通过人类理性达到法的历史与现实的融合,从而使私法自治的逻辑成为契约法的基本逻辑。德国民法典虽没有像法国民法典那样“暗示性”地规定合同自由原则,但却处处体现出合同自由的底蕴。其总则编和债权编中的规定,大多数都是任意性的,而不是强制性的,这一事实又促使这种自由得到了强化。德国大多数学者都比较一致地认为,合同法一个最主要、最基本的原则就是合同自由原则。“契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”[5]魏玛宪法第152条第1 款也特别规定:“在经济关系方面,依法实行契约自由原则。”在没有法典化传统的英美法系,虽然没有像大陆法系国家一样以法典明示、暗示契约自由,但自由权利为天赋人权,这不仅是政治权利,而且也表现为私法上的权利。尤其是19 世纪当亚当·斯密的自由放任经济学和亨利·梅因的“从身份到契约”的法史观奇妙地结合起来,加之受大陆法系概念法学的影响,从而营造出了英美法系上的自由主义契约论。在这个契约论中,“任何人都有权和任何人缔结他们所想要的契约,他们也有权选择订立合乎他们自身利益的任何条款。”[6]到了19 世纪晚期,法学家认为,契约自由是一种基本的自然权利,契约自由也是推动社会发展的一种主要工具,是永恒和绝对的,甚至于契约自由已被明确地包括在宪法保护的自由之中。美国最高法院在奥尔盖耶诉路易斯安那州案中,首次宣布:契约自由是一种基本的宪法权利,宪法第14 条修正案所提到的“自由”包括了公民缔结所有能够成为适当的、必需的和必不可少的契约的权利。为此表达的契约自由原则支配了全部法律。因此,契约自由作为法律制度的出发点和归宿,是19 世纪美国法的主要特征。[7]合同自由原则在两大法系各主要国家的相继确立,标志着合同自由原则已成为近代西方合同法的核心和精髓。

二、合同自由原则的限制及其在现代合同法上的地位

按照传统合同法学理论,合同自由原则一方面意味着当事人享有绝对的意思自由,另一方面还意味着当事人的意思自治具有不受其他法律法规限制的效力,合同自由原则主张完全的、绝对的自由。其实,强调合同自由原则. 并非法律的一切规则都可以被当事人所排斥。合同自由原则在法律上也从未被绝对化,即使在1804 年,当对意思表示的哲理上的论证被适用于法国民法典时,也不能不受到诸多限制。如前已述,该法典第6 条规定:“禁止以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”自由不可能毫无限制。任何人在获得某种利益的同时,都有可能被强制接受某种义务。法律的目的不仅在于保障个人的自由,而且更重要的是保障个人利益和个人利益的协调、个人利益与社会利益的和谐。此外,合同自由原则还必然意味着确认符合法定条件的合意势必产生法律上的拘束力。这就是合同自由的本质之所在。

著名法学家梁慧星先生将近代民法向现代民法转变的理念归结为形式正义向实质正义的转变、个人本位向社会本位的转变。这种转变在合同法上反映得尤为典型。进入20 世纪以来,已发生了深刻变化的社会经济生活条件,迫使20 世纪的立法者、学者、教授、法官等正视当事人之间经济地位不平等的现实,抛弃形式正义观念而__追求实质正义、兼顾个人本位实现社会本位。而对实质正义、社会本位的追求,必然要求对合同自由从立法和司法上进行必要的规制。在法国,“强制性”合同的大量出现,形式主义的悄然“复兴”,附合合同理论的深刻影响,以及保护消费者利益立法运动的蓬勃发展,表明在法国现代社会中,合同自由已不再被刻板遵守,合同自由原则受到了严格限制。[8]在德国,合同自由原则从民法典颁布时起就受到了适当的限制:不得违背法律、不得违反善良风俗及不得违反诚信原则等。[9]在英国,该原则同样也受到默示条款（如1979 年的货物买卖法、1982 年和1994 年的货物及服务提供法均规定一些合同必须包含某些默示条款,以便维护社会公正,保护消费者的权益） 、不公正条件（如1977 年的不公正合同条款法和1994 年的消费者合同不公正条款规则规定如果协议中存在不公正条款或免责条款,法律可以限制这些条款的效力） ,以及合同形式要求等限制。[10]在美国,众所周知,合同法重述和美国统一商法典都是合同自由的产物,但二者都对合同自由进行了某种程度的限制。如第二次合同法重述第90 条规定:在一方当事人依赖对方当事人允诺的情况下,即使不存在合同,合同责任仍可以产生。美国统一商法典第2 —302 条规定,可以拒绝不合理或不公平的合同。[11]

英国法学教授、牛津大学圣约翰协会会员P·S·阿蒂亚在其《合同法概论》一书中指出:“自由放任主义学说作为一种政治力量已经黯然失色了,这标志着人们已不再用老眼光看待法律。合同法已不再被认为是一种消极的,其主要作用仅是执行当事人经选择而达成的协议的一种工具。现在的趋势是把合同看作达到公平的一种积极的工具。”[12]接着,他又深邃地分析道:“今天,人们一般认为:对契约自由的干预常常是无可非议的,即使从纯粹的经济理由上看,也是如此”,“对契约自由的合法干预并非是要破坏这种自由市场,而是要支持这种自由市场。当然,对契约自由的合法干涉,并不总是用来调整强者与弱者之间的平衡。例如,为各种经济目的,如控制通货膨胀而制定的立法现在并不罕见,这些立法对限制契约自由也起了很好的作用。”[13]有学者惊呼,对合同自由限制意味着合同自由的衰落。其实,对合同自由必要的限制并不是合同自由原则的衰落,而是对合同自由原则真实内涵的恢复和匡正。我们应清醒地认识到,在现代社会中,对合同自由的绝对放任,就会使合同自由背离其内核———实质正义,甚至对实质正义造成侵害；而对合同自由的过度干预,就有可能缩小私法自治的空间,侵害私人权利。因此,科学的态度是,一方面我们应承认私法自治和合同自由,另一方面又要防止权利滥用造成事实上的不公正。因此,对合同自由进行限制从根本上说只是为了弥补合同自由的不足,发挥合同自由之法律真义,当事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本条件,是合同最根本、最富有活力的因素。进一步说来,意思自治不再像当初一样,表现为当事人所当然享有的一种自愿、独立地创设权利和权力,而只是表现为一种由法律赋予的权力。法律在保障社会利益和公正的前提之下,确定了当事人行使这一权力的范围和形式。当事人可以在法律规定的范围内,以“自治的方式,掌握和运用自己的各种权利。”[14]更何况,20 世纪70 年代以来,西方发达国家出现的严重的经济不景气,使凯恩斯的国家干预主义重又陷入危机,新的经济自由主义开始复兴,合同自由原则再次得到了重视。正如经济领域内各国逐渐奉行以市场经济体制为主以国家干预为辅的政策一样,各国又逐渐采用以合同自由为原则以法律限制为辅助的主张。众所周知,由世界主要的法律及社会经济制度之代表者组成的专家小组起草制定的《国际商事合同通则》第1. 1 条就明确规定:“当事人有权自由订立合同并确定合同的内容”,该通则第3. 2 条又规定:“合同仅由双方的协议订立、修改或终止,除此之外别无其他要求。”代表大陆法系和英美法系权威学者经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识的《欧洲合同法原则》第1 :102 条关于合同自由中也规定:（一） 当事人可以自由缔结合同并决定其内容,但要符合诚实信用和公平交易,以及由本原则确立的强制性规则。（二） 当事人可以排除本原则的适用或者背离或变更其效力,除非本原则另有规定。合同法的立法实践表明合同自由原则仍然具有强大的生命力。因此,对合同自由原则作出必要的适当的限制,并没有动摇合同自由在现代合同法中的基本原则的地位。

三、我国新合同法关于合同自由原则规制的新思考

我国合同立法是否明确确立了合同自由原则,法学界历来存在争议。我国建立社会主义制度后,出于对经济实行过多的干预和指令性计划管理,从而在合同法律制度中,很长一段时间强调以计划为基本原则,合同自由原则甚至被看作资产阶级民法理论而横加批判。改革开放后出台的经济合同法第5 条规定:“订立经济合同,应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。任何单位和个人不得非法干预。”客观地说,这一规定某种程度上体现了合同当事人的“意思自治”、“自愿”,这是历史性的进步,但由于社会经济条件的限制,该法不仅没有明文规定合同自由原则,即使对自愿原则也没有明文表述,甚至还将遵守国家政策和计划的要求作为经济合同的一项基本原则,特别强调合同的__订立、履行、变更、解除等许多方面都必须遵守国家计划和国家政策,并郑重确认凡违反国家计划的合同为无效合同。1993 年修改经济合同法时,尽管摒弃了一些计划经济的成份,但对该条文规定保留不动未加修改。倒是1986 年颁布的《民法通则》把自愿原则明确规定为民法的一项基本原则。该法第4 条规定:“民法活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”订立合同是典型的民事活动,自然也应遵循这一原则。

在一定意义上,合同自由原则是合同法的灵魂,离开了合同自由,合同法也就难以成其为“合同法”。然而长期以来,由于经济体制和意识形态等因素的影响,合同自由原则在我国一直没有得到正确的认识和对待。在新合同法的起草过程中,法学界对合同法明确合同自由原则普遍持赞同态度,但未获有关方面认可,以至于1999 年颁布的《合同法》很明显是以《民法通则》的规定为基础,直接从原《经济合同法》第5 条规定的内容中引申出了合同自愿原则。新《合同法》第4 条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”由此,有学者认为:新合同法规定了契约自由的原则,并使其贯彻于整个法律,规定了较多的任意性规范。[15] “自愿原则（通说为合同自由原则） 是合同本质的体现”。[16] “统一合同法抛弃了反映计划经济体制本质特征的经济合同概念,明文规定以保护当事人合法权益为立法目的,规定反映市场经济本质特征的合同自由原则、公平原则和诚实信用原则。不规定合同管理、合同管理机关和合同管理机关对合同的监督,不规定行政制裁措施,符合了市场经济的本质特征。”[17]也有的学者持相反观点,认为,新合同法未能规定自由原则,而是照搬《民法通则》,将合同自由表述为“自愿”,而且还将其适用范围限定于合同订立。似乎除合同订立需要“自愿”或“自由”外,合同的变更或解除就不需要“自愿”或“自由”。[18]

认真研读新合同法,我们以为,应系统地而不是零碎地,深入地而不是表面地,开放地而不是封闭地对新合同法合同自由原则进行思考。

（一） 合同自由与合同自愿。一般说来,认为新合同法已明确规定了合同自由原则的,是将合同自愿与合同自由划等号的。从他们对合同自愿的内涵的界定及本质的阐述上已清楚地说明了这一点。[19]诚然,合同自愿原则源于合同自由原则,在其内涵上有交叉的情形。但二者还是有明显地区别的。一方面,二者在内容上不可相互混淆。通说,合同自由可以归纳为缔约自由、相对人自由、内容自由、方式自由及变更、解除或终止自由等五个方面；而从新合同法关于合同自愿原则的规定来看,主要是指当事人订立合同的自愿,大体相当于当事人缔约自由这一含义或再稍宽一些。另一方面,二者所体现的精神不可同日而语,合同自愿原则是有计划商品经济条件下的产物,或残留着计划体制的思想影响和烙印,其目的和结果都是在承认市场机制必要性的同时,又对市场机制的适用范围给予限制；而合同自由原则是市场经济的必然要求和直接的法律反映,合同自由的原则和制度是保证市场运行的最基本条件。合同自由原则是市场经济的法律原则,合同自愿原则是计划经济向市场经济过渡阶段的法律原则,是折衷的、不彻底的合同自由,是合同自由原则在特定时期特定条件下的变态形式。[20]如前已述,我国建国以来特别是社会主义改造完成之后,长期实行计划经济,确立社会主义市场经济体制改革的目标也只不过一、二十年时间。在整个社会中,私法自治、合同自由的观念尚未完全确立。合同自由在社会经济生活中不是过度,而是犹显不足。现实迫切需要用立法的手段来巩固改革成果,来强化合同自由的市场经济法律观念。我们的现状既不象1804 年制定法国民法典时的法国,个人主义、私法自治的思想风靡一时；也不像1896 年德国民法典颁布时市场经济和合同自由的观念已深入人心。如果说在他们的法律中不明确规定“合同自由”,同样意味着法律坚持了合同自由原则,那么我们今天的情形却完全不同,在我国逐步建立和发展社会主义市场经济体制的过程中,迫切需要旗帜鲜明地在合同法中确立合同自由原则。然而令人十分遗憾的是,新合同法未能将法学界这一共识加以采纳,而代之以合同自愿原则,这不能不说是一个非常严重的局限。如此说来,新合同法是否完全抛弃了合同自由原则呢？

（二） 合同自由原则仍然是新合同法的精神。从合同法的指导思想、起草过程和新合同法整体内容来看,始终贯彻了合同自由这一合同法的基本原则。其一、更新合同观念,最大限度地摆脱了计划原则的影响。新合同法结束了合同立法三足鼎立的局面,统一为民事合同,强调“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”,从而为合同自由原则在合同法中的贯彻确立了前提条件。新合同法还重申,合同当事人一方不得将自己意志强加于另一方,任何单位和个人不得非法干预当事人订立合同。这也就充分体现了合同自由原则。其二、健全了关于合同自由的一系列合同法律制度。第一、新合同法第一次在新中国合同立法中较为系统地规范了要约和承诺制度。当事人订立合同必须采取要约和承诺方式,要约是希望和他人订立合同的意思表示,承诺是受要约人同意要约的意思表示。一方面,这一缔约制度中的“意思表示”本身已包含了当事人的自由意志,充分体现了私法自治、合__同自由原则；另一方面,要约和承诺所具有的严格的程序性,亦为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。第二、确立了合同当事人缔约方式的自由。合同法第10 条的规定表明当事人订立合同,可以是书面形式,也可以是口头形式和其他形式。第三、明确了当事人确定合同内容的自由。合同法第12 条抛弃了经济合同法中关于合同内容的具有强制性的“主要条款”制度,合同的内容由当事人约定,法律列举的条款是合同一般包括的条款,欠缺某一条款并不一定导致合同的当然无效。第四、规定了履行中的合同自由。新合同法第60 条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”而并非按照法律的强制规定或计划指令来履行。更为重要的是,新合同法在充分借鉴发达国家和地区成功的立法经验和有益的判例学说之基础上,于第64、65 条分别指出当事人还可以约定由债务人向第三人履行债务或约定由第三人向债权人履行债务。第五、肯定了当事人变更、转让、终止合同的自由。合同法第77 条明文规定:“当事人协商一致,可以变更合同。”合同法第80 —90 条还规定当事人可以依法自由转让合同。当事人双方的合意不仅可以产生合同效力,也可以变更、转让合同效力,还可以协商一致解除合同效力。该法第93 条规定:“当事人协商一致可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”第六、扩张了合同责任制度中的合同自由。如当事人一方违约后,另一方可以自由选择违约责任承担的方式；在解决合同争议时也可以任意选择协商、调解、仲裁或诉讼中的任何一种解决方式。尤其重要是,当事人还可以自由放弃自己的救济权。此外,新合同法中的合同自由原则还大量的体现在任意性规范的法律属性中。新合同法从合同的成立、内容、效力到合同的履行、变更、转让、终止及合同责任等各个领域以及分则中买卖等各类合同,都广泛规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的“, 按照其约定”的条款,充分体现了当事人意思自治优先的原则。

（三） 我国新合同法关于合同自由原则是规范化了的合同自由原则。应当特别指出的是,我国正处在“从身份到契约”的发展阶段,但我们所享有的契约自由却与梅因得出这个论断时的契约自由有极大差别,是受到规制的契约自由。[21] 合同自由原则的确立,赋予了商品生产者和经营者充分自主和意志自由,极大地激发了合同关系当事人的主动性、积极性和创造性,为民事主体个人能力之发挥拓展了广阔的空间。但由于人性自身的脆弱和对私利的无限追求,特别是我国尚处在市场经济体制建立和不断完善的过程中,各种现代社会交易关系极其复杂,无论法律多么周全、合同多么严密,只要当事人心存恶意,总能找到规避的方法。严格意义上说,合同及其法律效力是当事人的合意与上升为法律的国家意志的有机统一,合同自由历来就不是绝对的、无限制的自由。正因为如此,新合同法通过借鉴参酌,对合同自由原则加以必要的限制,以实现实质正义、社会公平。该法第5 —7 条规定,当事人应当遵循公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则,并使之与合同自由原则并行不悖,相辅相成,共同构建了我国合同立法、执法、司法和守法所遵循的基本原则,从根本上为推动我国社会主义市场经济的全面健康发展提供了充分的法律保障。

⑧ 论述合同履行的原则

试论合同履行的原则
合同的履行，是指合同的当事人按照合同完成约定的义务，如交付货物、提供服务、支付报酬或价款、完成工作、保守秘密等。在社会生活中，人们之所以要磋商和订立合同，以自己的某种具有价值的东西去与别人交换，无非是期望能获得更大的价值，创造更多的财富。而这一价值能否实现，完全有赖于双方订立的合同能否真正得以履行。如果仅仅是订立了合同而没有实际履行合同，那么不但为争取签约的所有努力都会付之东流，而且还可能招致经济上和信誉上的严重损失。因此，履行合同是实现合同目的最重要和最关键的环节，直接关系到合同当事人的利益，因此也使履行问题成为合同法实践中最容易出现争议的问题。

尽管合同的履行问题非常重要，但《合同法》不是操作手册。因而《合同法》本身并不能提供现成的方案给当事人，指导其履行合同义务。事实上，现实生活千变万化，合同更是差万别的，法律即无法包罗万象地对纷繁复杂的问题作出规定，也不能越俎代庖地替合同的当事人对履行问题作出规定，否则就违背了合同自由的根本原则，这也必将使《合同法》无法实现自身的功能。因此《合同法》规定了合同履行基本原则，以指导当事人具体地去实现合同，处理现实的履行过程中发生的各种情形。合同履行原则作为合同当事人在履行合同债务时所应遵循的基本准则。首先，合同履行原则具有抽象性。合同履行原则并未明确规定当事人之间的具体权利义务关系。反映的是法律对合同履行的基本要求及价值评判，它的精神、宗旨是由合同履行的具体条文来实现的。其次，合同履行原则具有指导性。是指导当事人正常完成合同义务的基本法律准则。再次，合同履行原则是对当事人完成合同义务普遍适用的准则。合同履行原则不是仅适用于某一类合同履行的准则，而应是对各类合同履行普遍适用的准则，是各类合同履行都具有的共性要求或反映。

一、全面履行原则

《合同法》第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。这一规定，确立了全面履行原则。全面履行原则，又称适当履行原则或正确履行原则。它要求当事人按合同约定的标的及其质量、数量，合同约定的履行期限、履行地点、适当的履行方式、全面完成合同义务的履行原则。依法成立的合同，在订立合同的当事人间具有相当于法律的效力，因此，合同当事人受合同的约束，履行合同约定的义务应是自明之理。法律谚语中有“契约必须遵守”的说法，而我国早先颁布的《民法通则》第88条第1款也规定，合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。尽管《民法通则》和《合同法》中相对应的规定在用词上有“全部”和“全面”的差别，但实际上表达了相同的意思。可以认为，新《合同法》在合同履行的问题上确认全面履行原则是对合同法基本原理的强调和重申。在合同履行的问题上，我国曾经奉行过实际履行原则，是否全面履行原则就是实际履行原则呢？答案是否定的。全面履行原则和实际履行原则尽管有相同之处，但两者不是从同一个角度来认识履行的。按照实际履行原则，合同一经有效成立，合同当事人就必须按照合同的标的履行，不允许以支付违约金或损害赔偿金代替实际履行。计划经济是决定实际履行原则的原因和主要理由，一旦脱离了计划经济，实际履行就失去了其作为原则的意义，而只是作为在特定情形下对违约的一种补救方法。全面履行原则在要求合同当事人按合同标的履行合同义务这一点上和实际履行原则的要求相同，但其并不禁止合同当事人变更和解除合同，也允许通过承担违约责任来代替实际履行，因为这也是合同自由的一部分，是市场经济的内在要求。
应该注意的是，全面履行原则尽管要求合同当事人严格履行合同义务，但这只是一个总体性的要求，我们要避免以单一、片面的观点来理解全面履行原则，而这也正是我国《合同法》在合同的履行中规定另一个重要原则-诚实信用原则的理由。

二、诚实信用原则

《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”此规定可以理解为在合同履行问题上将诚实信用作为基本原则的确认。从字面上看，诚实信用原则就是要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，以“诚实商人”的形象参加经济活动。从内容上看，诚实信用原则并没有确定的内涵，因而有无限的适用范围。即它实际上是一个抽象的法律概念，内容极富于弹性和不确定，有待于就特定案件予以具体化，并随着社会的变迁而不断修正自己的价值观和道德标准。从功能上看，诚实信用原则兼有法律调节和道德调节的双重功能，在当事人就合同发生争执时，赋予法官较大的公平裁量权，如同给予了法官一张空白委任书，可以由法官根据合同履行过程中出现的具体情况，作出不同的解释，直接调整合同当事人的权利义务。有人认为诚实信用原则体现的是人们可以期待的交易的基础；也有人认为诚实信用原则是兼顾当事人双方的利益，求得利益的调和；另有观点认为诚实信用原则旨在谋求利益的公平，而公平就是市场交易中的道德。究其实质，法律不过是借用了“诚实信用”这个带有强烈道德色彩的词来寻求利益的均衡，促进交易，实现交易所带来的社会经济功能，是一种高超的法律技术。

诚实信用原则最初在《德国民法典》就被作为履行合同的基本原则加以规定。随着社会的发展、市场经济实践的丰富及理论研究的深化，人们越来越认识到，只有遵守诚实信用才是维护当事人自身利益的最佳方式，才是交易成功的最好保障。因此，诚实信用原则的适用范围逐步扩大，不仅适用于合同的履行，而且扩及合同的订立、解释及所有与合同有关的权利的行使及义务的履行，成为整个合同法甚至民法的基本原则。因此，诚实信用原则被奉为合同法以至民法的最高指导原则，被称之为“帝王原则”或“帝王条款”。正因如此，《民法通则》第4条就规定了诚实信用原则，指导一切权利的行使和所有义务的履行，而《合同法》第6条又再次将其作为基本原则加以规定。

根据诚实信用原则的要求：当事人在履行合同时至少应做到以下几点：1.债务人不得履行自己已知有害于债权人的合同，于此种情形，债权人可以请求撤销合同；2.在以给付特定物为义务的合同中，债务人于交付物之前，应以善良管理人的注意，妥善保存该物；3.在发生不可抗力或者其他原因致使合同不能履行或者不能按预定条件履行时，债务人应及时通知债权人，以便双方协商处理合同债务；4.在合同就某一有关事项未规定明确时，债务人应依公平原则并考虑事实状况合理履行。

《合同法》第60条第2款对诚实信用原则作了具体化规定，即根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助和保护等义务。在传统民法上，这些基于诚实信用原则而在合同履行过程中发展起来的义务被称为附随义务。此类义务并非自始确定，而是随着合同的发展，于具体情形下要求当事一方有所为或有所不为，以维护相对人的利益，于任何合同都可发生，而不受合同类型的限制。

三、情势变更原则

情势变更原则，是指合同成立后至履行完毕前，合同存在的基础和环境，因不可归属于当事人的原因发生变更，若继续履行合同将显示公平，故允许变更合同或者解除合同。

情势变更原则最早见于13世纪注释法学派著作《优帝法学阶梯注解》中的“情势不变条款”。该条款假定每个合同在成立时均以当时作为合同基础的客观情况的继续存在作为默示条款，一旦这种客观情况不复存在，允许当事人变更或解除合同并免除责任。其后随经济的发展和法学流派的更替，几经起伏，直至20世纪20年代到40年代，受两次世界大战的影响，各国社会动荡，物价飞涨，币值下跌，维持原有合同内容或效力势所不能，于是继德国法院援引《德国民法》第157条及第242条规定，赋予情势变更原则以新的内容，使其产生增减给付、终止合同等效力之后，大陆法系各国如法国、日本、意大利等各国纷纷以不同方式在立法及司法上确认了这项原则。情势变更原则发展至今，已成为大陆法系合同法上重要原则之一。英美法系，没有情势变更原则这一法律术语，但有与之类似功能的“合同落空”原则，其实质是诚实信用原则的具体运用，目的在于消除合同因其基础发生变化而产生的不公平后果。

我国在计划经济时期，情势变更多为计划变动所致，主要依靠行政手段解决。因此，情势变更问题遂以各种形式出现，因情势变更而发生的纠纷也逐年增多，但《合同法》没有对情势变更原则作出明文规定，这是由于《合同法》考虑到该原则在认定和适用上的复杂性，特别是考虑到正常的商业风险与情势变更难以划分以及我国经济形势可能变动较大等原因，而最终在立法上采取了谨慎态度，但这并不意味着我国不承认情势变更原则。既然《合同法》已经肯定了诚实信用原则，而情势变更原则又属于诚实信用原则的具体运用，所以应认为情势变更原则可以通过诚实信用原则加以适用。另一方面，法律没有加以规范并不意味着现实中不存在，我国的司法实践中已有关于情势变更原则的判例。因此，可以认为，情势变更原则是合同履行问题上的一个补充原则，在特定的情况下仍具有指导意义，用以解决因情势变更而产生的若干问题。

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⑨ 论述题：试述合同法的归责原则

归责原则是指确定违约当事人的民事责任的法律原则。
具体表现：
1、归责原则专直接决定属着违约责任的构成要件；
2、归责原则决定着举证责任的内容；
3、归责原则决定着免责事由；
4、归责原则决定着损害赔偿的范围。
我国合同法上的违约责任归责原则体系是由过错责任和严格责任原则构成的。我国《合同法》违约责任的归责原则采取了以严格责任原则为主导，以过错责任原则为例外和补充的归责原则体系。
严格责任原则是指违反合同的当事人无论在主观上是否有过错，都要承担违约责任的归责原则。
过错责任原则是指一方违反合同的义务，不履行和不适当履行合同时，应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。