论合同法

Ⅰ 论合同法的效率

一、经济法的优先价值
在法律哲学中，法律价值一直被认为是核心问题。美国社会法学家R·庞德认为，价值问题虽然是一个困难问题，但它是法律科学所不能回避的。他指出：“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值问题的论证，批判或合乎逻辑的应用，都曾是法学家们的主要活动。”〔1〕公认的法律价值包括正义、自由、公平、效率、秩序、安全、社会福利等，其中公平和效率是两项最重要的价值，同时也是存在最大争议的问题。
在很多情况下，公平与效率是存在矛盾的，在取得效率时，常常没有公平，而追求公平往往以损害效率为代价。对于某一具体的法律制度，其追求的首要价值目标要由不同的历史时期的不同任务来决定。
对公平与效率谁优先的问题，罗尔斯、弗里德曼和奥肯代表了三种不同的观点。罗尔斯主张公平优先。罗尔斯两个正义原则中，第一个原则，既最大的均等自由原则，要优于第二个原则，即差异原则。弗里德曼主张效率优先。他主张按产品分配，以有效利用资源，反对利用国家手段达到结果的均等。他指出：“生活就是不公平的，”：“一个社会把平等———即结果均等———放在自由之上，其结果是即得不到平等，也得不到自由。”〔2〕奥肯主张公平与效率兼顾。他说：“罗尔斯有一个清晰干脆的回答：把优先权交给平等。弗里德曼也有一个清晰干脆的回答：把优先权交给效率。我的回答很少是干脆的，况且，在这种意识形态的争论中，这正是我常遇到的一个麻烦。在这里，就像在别的地方一样，我妥协了。”〔3〕奥肯提出了一个著名的“漏桶规则”，通过“漏桶”这一收入调节制度，达到既要适当的平均，又要不能太多地损失效率。
我国经济法把效率和公正作为其基本的价值取向，但在建立社会主义市场经济的过程中，我国经济法的主要功能是宏观调控及克服外部性等市场失灵现象，以及受到社会资源有限性、稀缺性的制约，经济法的价值必须是以效率为主、兼顾公平。
二、经济法效率的经济逻辑
经济法的效率问题包括两个方面的内容：一是经济法对社会经济发展的影响，即经济法是促进还是阻碍经济的发展；二是经济法本身的效率问题，即经济法本身运行所需要的成本及其带来的效率，也即经济法应包含有自身的内在的经济逻辑。
经济法的经济逻辑，应包含两个方面的内容：
第一，经济法应以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的有效配置。其中，最为重要的核心是促进市场主体合作和保障合作者利益的合理分配。17世纪的哲学家托马斯·霍布斯认为，即使谈判中没有严重的障碍，人们也极少有充分的理性在合作剩余的分割上达成协议，所以，应有一个第三者迫使他们同意合作。这就是法律的目标之一，即建立法律以使私人协议失败造成的损失达到最小，所以，法律设计应该能防止胁迫和消除意见分歧的损害。这就是所谓规范的“霍布斯定理”。另外， 通过法律消除私人谈判的障碍。自愿交换对双方都有利，所以，成功的谈判会带来一个合作的剩余。因此法律的一个重要作用就是制定规则，克服私人谈判的障碍，促进合作，即通过法律制度的建立来减少合作的成本。这被称为“规范的科斯定理”。〔4〕
第二，经济法应有利于有效地利用资源。古典经济学提出经济人假设，认为每个人都是理性地追求利益最大化，从而自动实现社会整体的福利增长。这种假设受到制度主义的尖锐批评。经济人的理性假设认为人具有完全的理性能力，对面前的一切都可以做到深思熟虑，不仅对自己的能力完全了解，对客观的环境也可以做到完全的把握，所以，对目标，行为及其结果都能给予一个合理的预测。但由于人类所处环境的约束和人类自身计算能力的限制，他们不可能知道全部备选答案，不可能把所有的价值考虑统一到单一的综合性效用函数中去，也无能精确计算出所有备选方案的实施后果，也就是说，经济人只能是有限理性的。H·A·西蒙对有限理性的定义是：“有达到理性的意识，但又是有限的。”有限

Ⅱ 民法总论实施后，合同适用法律优先适用总论还是合同法

国家都已经有定论的事情，怎么还有人回答说是优先适用合同法？不要误人子弟了！
全国人大内法律委回容应民法总则与民事单行法关系问题
不一致的 适用民法总则
2017-03-13 06:48:45 来源： 新华社 记者 张晓松 罗争光
新华社北京3月12日电 (记者 张晓松 罗争光) 在12日上午举行的十二届全国人大五次会议主席团第二次会议上，全国人大法律委员会主任委员乔晓阳作了关于民法总则草案审议结果的报告，对代表提出的民法总则与现行民事单行法的关系问题作出回应。
3月10日，各代表团全体会议、小组会议审议了民法总则草案。有的代表建议明确民法总则与现行合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法的关系。
乔晓阳说，法律委员会经研究认为，根据民法典编纂工作“两步走”的思路，民法总则草案经本次会议审议通过后，下一步将进行民法典的合同编、物权编、侵权责任编等各分编的编纂工作。在各分编编纂工作完成前，合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法的规定与民法总则不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定。

Ⅲ 论述合同法的基本原则

1.遵守法律、不得损害社会公共利益原则 。《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合专同，属应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该条规定，集中表明二层含义，一是遵守法律（包括行政法规），二是不得损害社会公共利益。

2.合同具有法律约束力的原则。《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

Ⅳ 试论合同法的作用

一、合同法反映了建立全国统一大市场的要求，实现了交易规则的统一和完善

★旧合同法在此方面的缺陷：

（一）原来三部合同法内容上不统一

1、三个合同法调整的社会关系不一样

1） 经济合同法是规定国内的合同，还不是国内全部的合同，是国内所谓的经济合同。

2） 技术合同法是专门规定国内的技术合同。是以技术关系，诸如技术开发、技术转让等这类特殊的合同关系规范对象的；

3） 涉外经济合同法规定涉外经济合同关系。

2、法律主体不统一

1） 经济合同法中的合同主体只限于法人、农村承包经营户和个体工商户，不包括自然人；

2） 技术合同法的合同主体既包括法人也包括自然人；

3） 涉外经济合同法的合同主体包括中国的企业和其它经济组织与外国的企业、其它经济组织和外国的个人，在这部合同法中，外国的个人是可以的，中国的个人不可以，并且涉外经济合同法中的主体叫企业，不叫法人。

3、违约责任的归责原则不统一。

1） 经济合同法规定的是过错责任，因过错违反合同或者不履行合同，或者履行合同不符合条件的，应当承担违约责任，强调的是过错。

2） 技术合同法和涉外经济合同法关于违约责任，法律条文说不履行合同或者履行合同不符合约定的条件，应当承担违约责任，根本不提过错的问题，也就是无过错责任。

4、合同法的基本原则表述上不一致。

1) 经济合同法将合同法的基本原则表述为平等互利、协商一致；

2) 技术合同法则表述为自愿平等互利有偿。

5、合同形式不一致。

1） 经济合同法承认口头合同，即时清结的合同可以采取口头形式，不是即时清结的采取书面形式；

2） 技术合同法和涉外经济合同法严格要求必须采用书面形式。

6、结构风格不一致。

1） 经济合同法是总则加分则，规定了十种典型合同；

2） 技术合同法也是总则加分则，规定了合同分则；

3） 涉外经济合同法全是总则，根本没有规定分则。（英美法系风格）

（二）现时生活中发生的很多合同关系三部合同法都未作规定经济秩序的维持造成困难。

1、中介合同关系

2、融资租赁合同关系

3、储蓄合同、结算合同关系

★新合同法的在此方面的优点：

（一）将三部合同统一到一部合同法当中，统一了合同法内容和交易规则

（二）对新合同法仍然没有规定的合同类型适用合同法总则以及比照类似合同类推适用，将各种合同纳入了合同法调整范围。

如

二、合同法剔除了反映计划经济体制的内容，尽可能符合市场经济的本质

（一）原来的合同法将合同称之为"经济合同"，这个概念本身就是计划经济体制的反映。

（二）原经济合同法，强调主体的特殊性，都必须是社会主义组织，已经不符合

社会实际生活了。

*合同主体已经多元化：国有企业、中外合资企业、合作企业、外资企业、私营企业、个体企业、个体工商户、公民个人等

（三）合同的监督管理机关工商行政部门的监管限制了合同自由

（四）技术合同的管理过于广泛

新合同法将技术合同法纳入了统一合同法当中。

三、新合同法中创设了许多新的制度(与旧法相比)

（一）合同法第42条规定了前合同义务；第60条规定了附随义务；第92条规定了后合同义务。

1、合同义务 向前面扩张了，合同没有成立就有义务，即前合同义务；

2、向后扩张了，合同关系已经消灭还有义务，即后合同义务；

3、在合同关系存在期间还有当事人没有约定的义务，即附随义务。

（二）对格式合同的规制
1、规定格式条款的使用人在决定合同内容的时候应该遵循诚实信用的原则、 遵

循公平的原则。

2、规定了格式条款使用人的提示义务。

3、直接规定某些条款无效

4 、最后还有一个管制的办法，就是对格式合同某个条款的理解有争议时，通常

采纳不利于格式条款使用人的那样一个含义为标准裁判案件。

（三）无过错责任的归责原则的确立

四、合同法的创造性（我国独创）

代位权制度、撤销权制度、表见代理制度等是我们参考和借鉴其他国家合同法设立的。我们的创制：

（一）法定代表人越权行为的效力认定。

（二）后合同义务，等

Ⅳ 关于合同法的论文

目录：
一、缔约过失责任的特点及构成要件
（一）缔约过失责任的特点
（二）缔约过失责任的构成要件
二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别
（一）缔约过失责任与违约责任的区别
（二）缔约过失责任与侵权责任的区别
三、关于合同法缔约过失责任之思考
（一）缔约过失责任适用范围
（二）、缔约过失责任表现形式
对合同法缔约过失责任的思考
主题词：合同法 缔约过失责任
内容摘要：
缔约过失责任，也称之缔约上过失责任。它的提出其目的是解决在合同订立的过程中，可能会出现由于缔约当事人一方的不谨慎或恶意而使将要或缔结的合同归于无效，或被撤销，从而给信赖其合同有效成立的对方当事人带来损失，也可能一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。简言之，就是合同缔结当事人一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方当事人的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。这正是合同法上缔约过失责任所要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法在各自调整范围上出现的真空地带，对在缔约阶段因一方过失、过错致他方受损害均无法解决。为了弥补这一漏洞需要从法律上建立缔约过失责任。又因为缔约过失责任与合同责任密切相关，在新的合同法中将缔约过失责任纳入其中，实是一种创举。本文试从分析缔约过失责任的特点、构成要件着手，准确把握缔约过失责任、违约责任、侵权责任的不同点。为实践中适用合同法缔约过失责任，从缔约过失责任适用范围上把握缔约过失责任的构成要件；在适用时间上，准确确认当事人之间是否存在先合同义务；在适用空间上，准确确认缔约过失责任的法定事由的产生以及缔约过失责任的各种表现形式及补偿范围对合同法缔约过失责任的思考。
对合同法缔约过失责任的思考
缔约过失责任有的学者们称之为先契约责任，先合同义务或直接称之缔约过失。何谓缔约过失责任，学者们归纳的定义不尽统一，一般认为是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而承担的民事责任 。一般认为，缔约过失责任理论是德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。1861年，在其主编的《耶林学说年报》上发表的《缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害 。
在《合同法》颁布实施以前，应当认为我国并没有相对完整的缔约过失责任的理论。对缔约过失责任原来的三部合同法（即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）中也未作出明确的规定。1999年颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，填补了法律上的空白。
一、缔约过失责任的特点及构成要件
（一）缔约过失责任的特点缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。一种观点认为，应以要约生效作为起点。主要理由是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。另种观点认为，由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。
本文基本同意第一种观点。缔约过失责任以要约生效为起始，是因为缔约过程中是一种双边行为，缔约之初双方不具有缔约上的实际联系，不可能产生信赖利益，也不产生先合同义务。必须是双方之间接触、了解、确信后才能产生一种信赖关系，如一方当事人违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。
缔约过失责任产生于要约生效，终止于合同生效，判断是否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致使相对方的信赖利益的损失。
2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下的产生先契约义务，或称之为先合同义务1。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所负的先合同义务，才导致了不同于违约责任和侵权责任的缔约过失责任。
3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错一方因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。对于信赖利益的损失界定，在目前法律上无明确规定的情况，较难以把握，在司法中可能会出现赔偿过宽、过窄，也可能出现同一类案件有不同的裁决结果。本人认为，信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用；履约准备费用。
4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。
（二）缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下五个：
1、缔约过失责任发生在缔约过程中2。缔约过失责任发生在缔约过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立后，合同的缔结过程就已经结束，因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过失责任。
2、必须有缔约过失行为的存在。有违反先合同义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为《合同法》第42条、43条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。
3、必须有损失的存在。违反先合同义务或附随义务的行为给缔约合同的对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。
4、行为人主观上必须有过错。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。
5、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。
二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别
（一）缔约过失责任与违约责任的区别
违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。其与缔约过失责任的区别概括起来主要有以下几方面：责任产生的前提条件不同。违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。
2、责任承担的形式不同。缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定，也因法律的直接规定而归于无效，其责任承担只能是损害赔偿，当事人不能任意选择。一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。
3、归责原则不同。缔约过失责任只能使适用过错责任原则1。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。一方面过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即：确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为，致使对方信赖利益的损失，而且缔约方在主观上确实存在过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间存在因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则一般适用无过错推定原则。作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。我国合同法第107条之规定，将该原则予以确认。同时，对于有名合同规定适用过错责任原则，如合同法第189条、第191条、第320条、第374条、第406条、第425条等，从而形成了严格责任为主导，过错责任原则为例外和补充的立法格局。
（二）公平、诚实信用原则

《合同法》第5条规定， 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。

在起草合同法过程中，有的同志提出规定等价有偿原则。等价有偿是商品交换的规则，作为规范市场交易行为的合同法，公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务，就有价值相等的意思。我认为在合同法中还是用公平原则代替等价有偿原则为好。等价有偿作为商品交换的规律，并不表现在每次商品交换中，每一次商品交换的不是商品价值，而是商品价格。只有在长时期的商品交换中，在价格围绕着价值的上下波动之中，才表现出等价有偿的规律。公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。

随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶段，也适用合同终止后的特定情况，即后契约阶段。《合同法》第42条规定，当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第43第规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该二条规定的是缔约过失责任，承担缔约过失责任的基本依据是违背诚实信用原则。《合同法》第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条讲的是后契约义务，履行后契约义务的基本依据也是诚实信用原则。

（三）遵守法律、不得损害社会公共利益原则

《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该条规定，集中表明二层含义，一是遵守法律（包括行政法规），二是不得损害社会公共利益。

遵守法律，主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定，基本上涉及的是社会公共利益，一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。法律的强制性规定，是国家通过强制手段来保障实施的那些规定，譬如纳税、工商登记，不得破坏竞争秩序等规定。法律的任意性规定，是当事人可以选择适用或者排除适用的规定，基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。当然，法律的任意性规定，不是永远不能适用。依照合同法的规定，对合同的某个问题，当事人有争议，或者发生合同纠纷后，当事人没有约定或者达不成补充协议，又没有交易习惯等可以解决时，最后的武器就是法律的任意性规定。合同法的规定，除有关合同效力的规定、以及《合同法》第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外，绝大多数都是任意性规定。
不得损害社会公共利益，相当于国外的不得违反公共政策或者不得损害公序良俗的规定。随着民事法律的不断完备，不少过去属于不得损害社会公共利益的内容，现在已经有法律规定，成为遵守法律的内容。但法律与社会存在相比，毕竟是第二性的，法律很难对社会上的形形色色事无巨细地都作出规定。遇到在法律上没有规定，又涉及损害社会公共利益的事情怎么办，最后的法律武器就是不得损害社会公共利益。根据这一原则，才可以做到法网恢恢，疏而不漏。

（四）合同具有法律约束力的原则

《合同法》第8条规定，依法成立的合同， 对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该条规定主要适用于合同履行，为什么要写到合同法第一章一般规定之中，给予高度重视呢？

中国在转轨时期，由于缺乏搞市场经济的经验，管理水平不高，法律意识不强，经济秩序上有些混乱，合同履行率较低。针对这种情况，强调合同具有法律约束力，现实意义很大。合同具有法律约束力，首先是对当事人说的。当事人订立合同后，应当履行自己的义务，如果违反约定，应当承担违约责任。合同具有法律约束力，也是对行政机关说的。行政机关不得干涉当事人依法订立的合同，不得违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力，也是对审判机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。合同具有法律约束力的原则，如果在实际生活中得到普遍贯彻，那么，合同这一法律手段，必将大大推进中国的现代化建设。

新的合同法，不仅在第8条确立了合同具有法律约束力的原则， 也在合同订立、变更或者解除等方面维护这一原则。在合同订立方面，详细规定了要约、承诺制度，共22条之多，使合同的订立较之于过去规定清晰可辨，具有操作性。在合同变更方面，《合同法》第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同；第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。在合同解除方面，合同法规定了约定解除；第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》也在第94条明确规定了当事人一方解除合同的特定情形。

最后谈一下合同法基本原则的表述问题。《合同法》第3条至第8条规定了合同法的基本原则。有人认为，有关合同法基本原则的表述不够全面。这个意见是对的。要在短短的一、二句话中全面表达合同法的每一个基本原则十分困难，事实上也做不到。那么，合同法的基本原则怎么写呢？一是类似于民法通则的办法，如民法通则第4条规定， 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。二是有针对性地作出最难体现该项基本原则特征的规定。合同法有关基本原则的表述，采取的是后一办法。

Ⅵ 1500字论文，论合同法基本原则

一、 合同法基本原则的确立
(一)合同法基本原则的概念及内涵
法律原则指包括立法、司法、执法和守法在内的整个法制活动的总的指导思想和根本法律准则。它是储存于法律规定中的价值准则，不是法律规定本身，不直接涵摄案件事实，须被法律规定或法条承载。但这种承载并非明白无误地直接宣示。直接宣示只是部份法律原则的确定方式，但多数法律原则必须从法律规定中借助整体类推或回归立法理由的办法推求出来。
那些贯穿于某一类法中的最高层次的共同性价值准则，可称为该类法律的基本原则。具体到合同法的基本原则，是指贯穿于整个合同法制度和规范中的价值准则，是合同法的主旨和基本精神的集中体现，是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。
（二）合同法基本原则的确立
合同法基本原则既然是合同法的最高层次的价值准则，就应该能与整个合同法的内容和功能结合起来，既要适用于整个合同法规范，又能体现出合同法的基本价值；既不能将其他法律、特别是其上位法民法的基本原则当作合同法的基本原则，那样便体现不出其特殊性，同时，也不能将适用于某一合同制度的具体法律原则作为合同法的基本原则，如此便丧失了其价值承载功能。
为此，我认为，合同法的基本原则应为合同自由原则、诚实信用原则和鼓励交易原则。
1、合同自由也称契约自由，其作为一种思想早在罗马法时期就已经产生了。《法学阶梯》中有关诺成契约的规定已经基本包含了现代合同自由的思想。但其还只是一种思想，并且只反映在诺成契约一种形式中，并未形成罗马契约制度的一项基本原则。
从15世纪开始，资本主义生产关系逐渐形成，个人逐渐从封建的、地域的、专制的直接羁绊下解脱出来而成为自由、平等的商品生产者，从而实现了“从身份到契约的运动”，合同自由思想得到了广泛传播。同时特定的经济、政治、思想文化背景为合同自由原则在十九世纪的确立提供了条件，这时，合同自由作为一项基本原则才被各国法律陆续确立下来。
从该原则产生的历史来看，合同自由原则是商品经济及至市场经济的必然要求。市场主体之间的经济活动越频繁，整个市场经济就越繁荣。而市场主体之间的经济活动，实质上是一个接一个的合同的产生、履行、消灭的过程，市场主体间的交易就是一个个的合同连接。故合同法在英美法上又被称为交易法。交易自由必然要求合同自由。
2、诚实信用原则最早也是起源于罗马法，在罗马法中就有“善意”的概念，规定了“诚信契约”，根据“诚信契约”债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实善意的补充义务。
诚实信用原则本为民法的基本原则，之所以将其确立为合同法的基本原则，乃在于：（1）民法中的诚实信用原则最集中的体现是在合同法中，从合同的订立、成立、履行、履行完毕后的义务，到违约责任的承担，皆有诚实信用原则的体现；（2）合同法对诚实信用原则有进一步的要求和内涵。（3）许多合同法上的制度是据该原则创造出来的，例如，合同当事人各方的协力义务，相互保护对方利益的义务，提供信息和呈示帐目的义务，情势变更，权利滥用规制，后合同义务等。随着社会的发展，可能还会衍生出其他制度。
3、合同法以调整交易关系为对象，各种交易关系都要表现为合同关系并借助合同法律规范进行调整，合同法规则就是规范交易过程并维护交易秩序的基本规则。鼓励交易是经济发展的必然要求，合同法是市场经济的基本法，鼓励交易应是其根本目标，应成为其根本原则之一。