合同法301

A. 客运合同中的侵权责任承担

旅客运输过程复中,第三人制对旅客实施侵权行为时,直接侵权人应为该第三人,承运人如未尽到法定的救助义务,亦应承担侵权责任。
侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权,依法应当承担民事责任的不法行为,以及法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。
承担侵权责任的前提是法定义务的存在,对此种法定义务的违反即构成侵权。
《合同法》第301条规定:“承运人在运输过程中,应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。” 此条规定明确了旅客运输合同中承运人对旅客负有尽力救助的法定义务。救助的范围包括:急病、分娩、遇险。其中“遇险”即包括第三人对旅客事实侵权行为。例如歹徒对旅客实施抢劫行为。在第三人侵权时承运人对旅客负有尽力救助的义务,这里的“尽力救助”并非要求承运人必须与歹徒搏斗,因承运人毕竟不是警察,不应对之提出过高要求,而是要求承运人在不危及自身及其他旅客安全的情况下采取必要的救助措施,例如及时停车使旅客可以逃避危险,及时报警,积极抢救受伤旅客等。
如果承运人未采取必要的救助行为,使旅客遭受伤害的,应承担侵权责任。

B. 我代款买的房子楼门是301可合同上写的是303这样的事以后会不会有什么麻烦

肯定有麻烦的，合同上写的是几号，几号就是你的房子，你要去3030 住的就可以，如果你是去301住，就有可能被人哄走，因为从法律上那就不是你的房子，务必改过来

C. 主合同与担保合同同时违约时的请求权如何行使

民事再审申请书

再审申请人（原审被告）周银红，男，1969年9月10日出生，衢州市衢江区人，住浙江省衢州市衢江区下张街道高塘石村146号。

再审被申请人（原审原告）严水祥，男，1954年10月27日出生，汉族，柯城区人，住浙江省衢州市荷花18幢301室。

再审被申请人（原审被告一）封庆华，男，1957年12月1日出生，汉族；柯城区人，住浙江省衢州市松园北区32幢l单元40l室。

再审被申请人（原审被告二）蔡美华，女，1960年9月20日出生，汉族，柯城区人，住浙江省衢州市松园北区32幢1单元401室。

再审被申请人（原审被告三）浙江丰华木业有限公司管理人，住所地衢江区海力大道3号。

再审被申请人（原审被告四）衢州市丰华装饰材料有限公司管理人，住所地衢江区海力大道3号。

申请人认为衢江区人民法院(201l)衢商初字第809号民事判决错误，依法申请再审。

再 审 请 求

原审法院认定本案主要事实缺乏证据，在诉讼中剥夺申请人的抗辩权利，影响案件公正审理，申请人依据《民诉法》第一百七十九条

第一款第三项、第十项之规定，请求再审。

请求撤销衢江区人民法院(201 1)衢商初字第809号民事判决第

二项，依法改判，驳回被申请人严水祥对申请人盼诉讼请求。

事 实 和 理 由

一、原审法院认定再审被申请人严水祥交付400万元借款的事实

缺乏证据。

原审法院认定的事实。2011年5月11日，原告严水祥与被告封庆华、蔡美华协商，并达成协议，约定原告严水祥以其子的房产作低押，借衢州丰华装饰材料有限公司名义向银行贷款，贷款本息均由原告严水祥负责偿还。贷得款后，原告严水祥同意将此款转借被告封庆华、蔡美华和衢州丰华装饰材料有限公司使用一周，用于公司资金周转，借期届满，被告封庆华、蔡美华和衢州丰华装饰材料有限公司应当将此笔贷款归还原告严水祥。次日被告封庆华、蔡美华、衢州丰华装饰材料有限公司向原告出具借款400万元借据1份，同时由被告周银红为上述借款提供连带责任担保。同年5月16日，原告严水祥从中国工商银行衢州市分行办理完360万元贷款后，即按协议约定将此款汇入被告蔡美华账户内，并另行交付被告封庆华40万元现金。但借款到期后，原告于2011年5月21日向借款人和担保人催索借款，被告封庆华、蔡美华、衢州丰华装饰材料有限公司、衢州丰华木业有限公司又向原 告出具承诺书，表示目前资金周转困难，愿意按月息3%支付利息，请求延期还款，但至今借款本息分文未还。

本案的主要争议焦点是再审被申请人严水祥是否支付了400万元借款。再审被申请人严水祥为了证明其实际支付了400万元的事实提供了证据，但对这些证据加以对比分析，能很容易地判断出证据间的矛盾、这些证据不能证明已付款400万元的事实。细述如下：

1、再审被申请人严水祥对400万元借款支付情况的陈述存在着前后矛盾。

其在诉状中称，封庆华、蔡华美等四借款人在2011年5月12日向其借款400万元，口头约定借款为半个月。严水祥在诉状中表述表明其在2011年5月12日即交付了借款，然而在庭审中接受再审申请人的代理询问时，其却称，当初其写借条时是写的现金交付的，但

后因现金凑不齐，才将360万元的银行贷款汇入被告账户，在银行放款的当日中午就将40万元交付给封庆华了。由此可见，再审被申请人在庭审中陈述的交付400万元贷款的时间、方式均与其在诉状中陈述的不一致，明显前后矛盾。

那么严水祥在庭审中所称“当初其写借条时是写的现金交付的，但后因现金凑不齐，才将360万元的银行贷款汇入被告账户”的说法是否合理呢？严水祥自己提供的证据就足以否定这一说法的合理性。其在第二次庭审中提交了其与封庆华、蔡美华之间的贷款协议，该份协议是在2011年5月11日就签订了，主要内容是，严水祥以其子的房产作抵押借丰华装饰材料公司名义向银行货款，所贷款项暂借封庆华等四借款人使用一周。从该份借款协议的签订时间及主要内容来看，这份协议是早于2011年5月12日的借条之前即已存在，严水祥将360万元银行贷款暂借封庆华、蔡美华使用的合意在这份贷款协议中就作了约定。

2、再审被申请人封庆华的陈述存在矛盾。

封庆华在答辩时称，该借款是今年5月12日（指2011年5月12日）所借用于归还银行贷款，又因贷款未到位故该借款无法归还，5月21日按照3%的利息重新出具借条。当时原告直接打款360万元，40万元现金直接交付给我。

封庆华、蔡美华在2011年5月21日承诺中写道，本人向出借人严水祥承诺，本人于2011年5月12日借到的人民币现金肆佰万元正，借款从2011年5月12日到2011年5月21日归还，现因本人资金周转困难，暂为归还。本人同意，逾期按月息3%。

对照封庆华在承诺书中对借款取得的方式的表述和其在诉讼中就此的陈述，可以发现两者的内容完全不同，在承诺书中其称拿到现金，而在诉讼中却称360万元是严水样直接打款的，40万元是现金交付的。

3、再审被申请人严水祥的陈述与再审被申请人封庆华的陈述相矛盾。

严水祥称是以其子房产作抵押借丰华装饰材料公司名义贷款360万元，暂借给四借款人的。从工商银行的打款记录看，贷款到此时间是在2011年5月17日。按严水祥的说法，贷款转借款的时间也应该是在2011年5月17日。

而封庆华称，其在2011年5月12日就借到此款，其中360万元是严水祥直接从银行打来的，40万元是付现金的。封庆华还有一种说法是在2011年5月12日就收到现金400万元。

对照两人的各个陈述内容，两人对付款时间、方式的陈述明显矛盾。

4、再审被申请人严水祥所提供的证据间矛盾重重。

其提供的2011年5月12日的借条上明明写着“已收到现金400万元”，封庆华、蔡美华写给严水祥的承诺书中也记载着在2011年5月12日收到现金400万元的内容。

而其提供的借款合同及工商银行打款记录上记载蔡美华从工商银行贷款360万元，合同时间是2011年5月16日，贷款进账时间是2011年5月17日。

如果2011年5月12日借条上的借款是在2011年5月16日严水祥将贷款360万元用于支付，那么封庆华、蔡美华为何在2011年5月21日写成的承诺书中还要写明是2011年5月12日借到现金400万元？这明显不合情理。

5、2011年5月16日以蔡美华名义向工商银行货款360万元，此款不能算作严水祥为交付“借条”中的400万元借款。

严水祥称“借条”中400万元借款的支付其中一笔是向工商银行贷款360万元。

该笔贷款能不能算作严水祥交付《借条》中的借款？要从《借款协议》和《借条》的关系来区别。

严水祥与封庆华、蔡美华在2011年5月11日签订了《借款协议》。为的是严水祥向银行贷款而与封庆华合作，将贷得款项暂借给封庆华等人作为回报，双方是为了共同利益而达成的合意，而且只有贷得款项后才能发生封庆华、蔡美华暂借贷款使用一周的预期结果，而2011年5月12日的借条，双方是以现金借贷为目的，借条上记载的文字含义能充分说明这一点。因此，《借款协议》和《借条》是相互独立的两个合意，两者之间没有关系。履行了《借款 协议》并不能代表对《借款》一并履行。

以蔡美华名义从工商银行贷款，所贷款项打进蔡美华的账户，该笔贷款蔡美是如何处置的，在本案无从体现，即使如严水祥所说，其将该笔贷款暂借给了蔡美华、封庆华，也只能说明其履行了《借款协议》的暂借蔡美华使用的义务，而不能证明该笔贷款是用于履行《借条》中的付款义务。再审被申请人严水祥把这360万元的贷款说成是支付2011年5月12日的《借条》中的借款，显然是不成立的。

综上五点对严水祥、封庆华的陈述和严水祥提供的证据分析，可对本案的事实做一清晰的判断。严水祥对支付400万元的借款过程的陈述前后不一致。而且也与封庆华对收到400万元借款过程的陈述不一致，出借人和借款人对借款交付事实都不能说清楚，而且相互矛盾，足以否定他们之间借款的真实性。

尽管严水祥提供了360万元贷款及贷款打入蔡美华账号等方面的证据，但严水祥提供的“借条”“承诺书”等证据却足以说明该360万元贷款不是用于支付2011年5月12日“借条”中的借款的。因为“借条”上写明已收现金400万元，而且在之后封庆华、蔡美华向严水祥出具的承诺中也写明借到现金400万元，更写明借款日期是从2011年5月12日至2011年5月21日。这两份证据说明“借条”上的400万元不是来自于贷款。严水祥除了把360万元贷款说成是用于支付2011年5月12日借条中的借款以外，没有任何证据证明，2011年5月12日借条中借款是实际支付的。

二、严水祥与封庆华、蔡美华共同合谋骗取再审申请人担保，以转嫁其风险给再审申请人。

严水祥和封庆华、蔡美华之间不权有，在2011年5月12日的借条，而且还有封庆华、蔡美华在2011年5月12日写的承诺书，为什么这两份证据不能说明他们之间的借款事实，原因在于他们之间虚构借款事实，目的在于让再审申请人陷入他们的圈套，而承受责任。

事实证明，封庆华、蔡美华长期从事非法吸储活动，到事发时，已非法吸储达1.7亿元。

封庆华已于2011年年底被衢江区公安局以涉嫌非法吸储罪拘留，蔡美华负案在逃，至今未归案。

严水祥是封庆华、蔡美华高利放贷者，其早已知道封庆华、蔡美华夫妻俩无力偿还借款的情况，为转嫁风险，与封庆华、蔡美华串通，将再审申请人套进其作成骗局，骗取再审申请人为他们无实际借款而设置的借条给予担保，从而达到让再审申请人对严水祥承担偿还债务的责任的后果。

从严水祥对交付借款的前后矛盾的陈述，及严水祥与封庆华之间互相矛盾的陈述，以及严水祥所提供的证据实严水祥前后陈述均为虚假的情况看，严水祥所实施的意图将风险转嫁给再审申请人的事实
完全可以得到证明。
综上201年5月12日的借条是严水祥与封庆华、蔡美华虚构
的，没有发生实际借款，其意在让再审申请人给予担保而承担责任。
借款不存在，因此借款合意不成立，再审申请人的保证自然不成立。
原审法院的判决因而是错误的
三、原审法院在本案审理当中违反程序性规定，对再审申请人限
制抗辩权，影响案件的正常审理，原审法院的办案法官有失职的嫌疑。

在第一次开庭审理中，严水祥就当庭对再审申请人的代理律师威
胁，在休庭时，严水祥带来的人员围攻再审申请入的代理律师，在法
警的保护下，再审申请人的代理律师才脱身到法官办公区，在严水祥
的人走掉之后，再审申请人的代理律师才出法院。严水祥并未罢休，
又于次日上午带人冲到再审申请人的代理律师所在办公室．围殴该律师，将其办公桌上的物品打乱一地之后还威胁该律师，见其下次出
庭，就对其不客气。

办案的法官亲眼见到严水祥当庭威胁律师，却未阻止在第二次
开庭时，该律师将其被严水样殴打及遭到不得出庭威胁的情况向办案
的法官陈述，并声明害怕遭到报复而要求退出法庭。办案法官对严水
祥的暴行没有任何的规诫，却警告该律师，退出法庭责任自负；该法’
官的不作为，让该律师不敢反驳、陈述意见。从第二次庭审笔录记录：
的相关内容看出该律师从头到尾没有发表任何意见。
再审审请人不到庭参加诉讼的原因也是受到严水祥的暴力追债
而躲避在外，再审申请人将此情况以书面的形式告知办案法宫，办案
法官并不理会再审申请人的危情陈述述却在第一次庭审中以口头方式要求再审申请人到庭，并在第二次庭审中以再审申请入未按其要求到庭宣告视再审申请人放弃抗辩权利。

办案的法官对严水祥暴力侵犯再审申请人的代理律师的合法权利不加干涉，致使再审申请人的代理律师不敢为再审申请人行使代理权，再审申请人并非必须到庭的当事人，而办案法官却在明知严水祥对再审申请人有人身侵犯的情形下强制再审申请人到庭，并以不到庭为由剥夺再审申请人抗辩的诉讼权利，办案法官的行为已严重失职，造成该案的审理不公。

综上，原审法院认定事实缺乏证据，办案法官严重失职，违反法定程序，所作出的判决是错误的，根据《民诉法》第一百七十九条第一款第三项、第十项之规定，再审申请人请求依法再审，纠正原审法院的错误判决。

此致

衢州市中级人民法院

再审申请人：周银红

2012年8月27日

D. 客运合同中承运人需要履行哪些义务

客运合同系《合同法》明文规定的有名合同，考察客运合同承运人违约责任的归责原则，除分则有特别规定的外，当然应当适用《合同法》总则有关违约责任的规定，即客运合同承运人违约责任的归责原则同样为严格责任原则。在涉及对旅客的人身安全保护上，《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”根据此条，可以认定我国《合同法》对承运人在运输过程中旅客的人身伤亡承担的是无过错责任，即承运人只要在从事运输的过程中导致了旅客的人身伤亡，就应当承担赔偿责任，不以其是否具有过错为考察要件。但对于旅客自身携带行李、物品的损毁灭失，《合同法》第303条规定：“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任”。根据此条，承运人对旅客自带物品承担的是过错责任。下文就承运人的一般违约行为责任、对旅客人身伤亡的损害赔偿责任以及对旅客自身物品的损害赔偿责任分述之。
一、承运人的一般违约行为
承运人的一般违约行为，是指承运人对客运合同义务的违反，表现为不履行、不适当履行以及迟延履行约定的合同义务，侵犯的是旅客的合同债权。客运合同作为合同的一类，虽然对于合同双方的承运人和旅客的违约行为实行对等的严格责任，但对承运人的违约行为适用严格责任，对客运合同中处于弱势地位的旅客而言具有显而易见的优点：在严格责任原则之下，并不考虑承运人主观上是否存在“过错”，即过错并非承运人违约责任的构成要件，旅客只须证明承运人不履行或者不适当履行合同的事实，无须证明承运人主观上是否具有过错；承运人亦无须证明自己对于不履行或者不适当履行合同主观上无过错，只要有违约行为，就应当承担违约责任。承运人免责的可能性仅仅在于证明有法定的免责事由。因此实现严格责任原则可以方便裁判，有利于旅客诉讼经济。其次，在严格责任原则之下，承运人不履行或者不适当履行合同义务与违约责任直接联系，只要有不履行或者不适当履行合同的行为即有违约责任，两者互为因果关系，这样有利于增加承运人的责任心和法律意识，促使承运人认真对待合同义务，一定程度上有利于保护旅客的利益。
严格责任虽不以承运人的过错为承担责任的要件，但并非是一种绝对责任。在严格责任下，并非债务人就其债务不履行行为所导致的损害在任何情况下均应负责，债务人有权依法律规定提出特定之抗辩或免责事由。在承运人违约，表现为不履行、不适当履行以及迟延履行合同义务，侵犯了旅客的合同权利时，承运人享有其他合同当事人同样的抗辩事由，如不可抗力、旅客的过错等等，由此可以减轻或者免除责任。
二、对旅客人身损害赔偿责任
（一）对人身损害采用无过错责任的起因
对人身损害赔偿采用无过错责任原则，是伴随着社会化大生产的迅速发展，尤其是大型危险性工业的兴起、高度危险作业的产生而产生和发展起来的）19世纪以后，随着社会工业化程度的提高，因工业灾害、交通事故、环境污染、产品瑕疵造成的损害日益增加，采用过错责任的归责原则已无法判定加害人是否应该承担民事责任，因为很多损害的造成，加害人在主观上并无过错。在这种情形下，受害人的利益越来越无法通过法律得到保护。为了解决这一矛盾，无过错责任就被引人到了上述诸领域，目的在于保护具有高度危险性作业的工业、企业雇员和不特定人的人身安全。无过错责任原则，可以促使从事高度危险作业和危险行为的企业、产品生产者，对所从事的作业尽最大的注意义务，促使其通过技术改革和采取必要的安全措施，尽力保护周边人的人身安全，一旦发生人身损害，则负有赔偿责任，不论其主观r_有无过失。无过错责任主要用于产品质量不合格、高度危险作业以及环境污染侵害他人生命权、健康权的事件。客运合同中对承运人运输过程中出现的旅客人身损害，实行无过错责任，不仅是国际通例，我国国内法也作同样规定。
对承运人运输过程中出现的人身损害实行无过错责任，具有良好的理论基础和社会背景。首先，承运人所拥有的运输工具如汽车、电车、火车、飞机等为高速运输工具，其本身具有不可避免的高度危险性，运输船舶在江面、海面上航行，同样具有不可预测的倾覆风险，这些风险，承运人即使尽到了高度注意义务也不能防止发生，由此导致的损失，自然应当由通过经营活动赢利的承运人来负担，而不应由支付运费的旅客负担。保证人身安全在任何合同下都是合同相对人负有的一种默示的不证自明的担保义务。对于在整个运输过程中处于相对弱势地位的旅客来说，让他们自己承担承运人运输中产生的人身损失是不符合法律所追求的公平、正义的价值要求的。其次，运输工具完全处于承运人的控制之下，运输工具是否存在不安全因素，天气状况是否允许飞机飞行、轮船出航，驾驶员是否具备良好的驾驶技术和丰富的驾驶经验，这些都不是旅客所能决定，而是作为经营人的承运人的义务范畴，由此发生事故导致乘客人身伤亡，理应由承运人承担。
无过错责任归责原则以已经发生的损害结果为判断结果，不考虑行为人的过错，有损害结果就有赔偿责任，目的在于补偿受害人的损失。承运人民事责任制度的设立，根本的目的就在于维持运输合同主体间的利益关系的平衡，它通过赔偿损失这一财产责任形式，使被破坏了的承运人与旅客之间的利益关系得到恢复，使其重新回复到平衡的状态。而且现代保险制度的发展，为同样作为民事主体的承运人提供了分散和负担风险的良好方式。我国已经通过制定行政法规的形式强制规定承运人必须为旅客购买保险，这在很大程度上分散了承运人高度危险作业所带来的风险。
对承运人运输过程中导致旅客人身伤亡采用无过错责任，也是与我国《民法通则》关于无过错责任的规定相一致的。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”客运运输正是承运人利用“高速运输工具”从事营运业务，“对周围环境有高度危险”，是承担无过错责任的内在原因，“造成他人损害的”中的“他人”，联系上下文，对于高速运输工具而言一般指运输工具运行期间周围的不特定的人，但理解为承运人以外的其他人并无不当，联系《合同法》第302条的规定，完全可以理解为旅客是包含在该条的“他人”之内的，针对旅客的人身损害承运人应当承担无过错责任。
侵权法上，适用无过错责任要件有三：侵权行为是因从事高度危险作业而引起的；侵权行为是因从事高度危险作业致人损害的行为；侵权行为的责任主体是从事高度危险作业的作业人客运合同中，如果旅客的人身伤亡完全是由承运人以外的第三人的故意行为直接针对旅客导致的，且承运人对旅客的伤亡没有任何的过错，则承运人与旅客的人身伤亡的后果之间缺乏因果关系，故并不构成无过错责任，依据《合同法》第302条的规定让承运人承担赔偿责任是不合理的。但《合同法》第291条规定了承运人的安全运输义务：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”本条是否为承运人设定了对旅客绝对的安全保护义务呢？我们知道，承运人仅仅是收取客票对价的运送人，而不是旅客的专职保镖。承运人对旅客的人身安全并不负有专门的保护义务，对于第二人直接侵害旅客人身财产导致的损失，承运人不应承担赔偿责任。但承运人并非不承担任何责任，在一定情形下，承运人承担基于其运输过程中的附随义务——安全保障义务——而产生的相关责任。
(3)承运人的安全保障义务。笔者认为，在第三人故意或过失侵害旅客人身和财产安全的情况下，承运人负有“合理限度范围内”的安全保障义务。即承运人作为经营人对旅客的人身财产安全负有必要的注意义务，如果第三人的违法犯罪行为侵害旅客的人身财产安全，承运人发现后即具有提醒、通知和合理限度内的制止、保护的义务，承运人违反此义务导致旅客人身财产损失的，构成防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为，应负有赔偿责任。赋予承运人对旅客人身安全一定的保护义务，即安全保障义务，这正是《合同法》第291条的立法目的所在。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人清求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”
对承运人是否适用安全保障义务，应解决的一个前提是：承运人是否是安全保障义务人。首先，负有安全保障义务的行为主体，是“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”，是经营活动的所有人或者管理人，受保护人进人到行为人经营活动领域中，经营者即对该不特定的人产生安全保障义务。承运人从事运输旅客活动，不特定的人持票进人到其运输工具中（客车、火车、轮船、飞机等），取得旅客身份，承运人即对旅客负有安全保障义务。即承运人的经营活动符合以下安全保障义务的构成要件：（1）承运人的经营活动引起旅客正当信赖，例如信赖其运输设施的正常运行符合安全性要求。（2）损害发生于作为经营者的承运人的危险控制范围。（3）对发生损害的潜在危险承运人作为经营者能够合理子以控制。（4）损害结果的发生没有第三者责任的介人。这是承运人承担安全保障义务直接责任的条件。这一义务也是法定义务。《合同法》第301条规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客”。同样的规定也出现在正在制定审议的《民法典草案》中。基于以卜承运人的安全保障义务产生的直接赔偿责任，在存在第三人行为介入的情形下，承运人随之由于第三人的侵权行为而产生对旅客人身财产安全的安全保障义务，其责任表现为补充赔偿责任如第三人侵害旅客人身财产安全的情形，承运人负有安全保障义务——客车或者火车的内部区域是其经营场所，第三人在其中故意侵害旅客人身财产的，承运人在合理的限度内负有安全保障义务，未尽此义务的，承担相应的补充赔偿责任，已经尽到了合理义务的，不承担责任也就是说，一般情况下，承运人对第二人侵害旅客人身财产导致的损害不承担责任，应由侵权人承担责任；承运人对旅客的人身财产仅仅负有安全保障义务，末尽合理限度范围内的安全保障义务，才在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。《合同法》第303条所称的“承运人有过错的”，违反安全保障义务应该是“过错”之一。
由上可以看出，承运人未尽安全保障义务导致的旅客人身损害，其承担的赔偿责任以承运人有过错为前提，但在举证L应适用过错推定原则，承运人应当证明其尽到了安全保障义务，对旅客的人身损害没有过错，不能证明其不存在过错，则推定为有过错。
三、对旅客自带物品和托运行李的损害赔偿责任
对旅客自带物品的损毁、灭失，依据《合同法》第303条：“在运输过程中旅客自带物品毁损、火失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任”，据此可以认定，对此《合同法》采过错责任原则，对旅客自带物品损失，承运人在其有过错的前提下承担赔偿责任。《合同法》在坚持严格责任为一般归责原则的同时，规定了过错归责原则。
旅客自带物品处于旅客的控制之下，旅客本人对之负有关注和保护义务，并不处于承运人的义务范围之内，如旅客自己未尽到注意义务导致被盗或者有其他损失，承运人不承担责任。但承运人负有安全运送义务，由于承运人原因导致的旅客物品损失，如紧急刹车导致行李架上旅客行李跌落，应承担赔偿责任。基于承运人的安全保障义务，如果对旅客的自带物品的损失存在过错，如打开车门放犯罪嫌疑人下车而不是将车开到公安部门，则应在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应补充赔偿责任。
对于旅客托运行李的损失，《合同法》第303条第2款规定：“旅客托运的行李损毁、灭失的，适用货物运输的有关规定。”依据《合同法》311条：“承运人对运输过程中货物的损毁、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的损毁、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”据此可以认定，承运人对旅客托运行李承担无过错责任。旅客行使请求权的根据在于基于托运合同所产生的承运人的安全运送义务。承运人的免责事由为不可抗力、行李本身的自然性质或者合理损耗导致的损失，以及托运人的收货人的过错导致的行李的损失。

E. 建设项目工程总承包合同示范文本试行

工程总承包合同（示范文本）明年施行，四大亮点抢先看！-工保网

《价格指数权重表》对应的价格调整公式

《示范文本》也积极运用保险手段增强防范风险能力，通过部署设计和工程保险、工伤和意外伤害保险、货物保险以及其他保险，从而将发承双方和从业人员可能面临的风险转移给保险公司。

在要求发承双方为建筑工人办理工伤保险和意外伤害保险之外，为贯彻《保障农民工工资支付条例》，《示范文本》还通过现场劳动用工条款、工程进度款中的人工费条款等为建筑工人工资支付提供了保障。

《示范文本》是指导建设项目工程总承包合同当事人签约行为、维护合同当事人合法权益的重要中介。为充分发挥其示范作用，配套措施也需齐头并进：各市、县可结合本地实际情况对新版合同示范进行格式细化，并推荐房建和市政领域工程总承包项目参照执行；亦可推进新旧示范文本间的衔接工作，及时化解落地难题。

F. 国际商事合同规则和中国合同法的比较

合同法与国际商事合同通则的比较分析与适用

我国最近几十年在国际贸易和其他商务往来方面日渐活跃。在我国加入WTO以后对国际经济交往的游戏规则，更是不能置身度外，熟视无睹，国内法与国际公约、惯例、通则等游戏规则的接轨已势在必行。我国现行的合同法的一些相关规则已经借鉴了一些世界先进的立法理念，因此获得了一定程度的国际法学界的赞誉。其实，不独中国，其他如德国、瑞士、荷兰、法国等国家都在做与国际接轨的有益探索和尝试。

一、关于法律适用范围的比较

1、通则的适用范围

我国1999年颁布的《合同法》与国际私法协会公布的《国际商事合同通则》（以下简称通则）[1]有一定关联性，通则的有些规定，无论在国内还是在国外都是可以适用的。我国《合同法》第126条规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。” 该条规定与通则前言第2款规定一致，即在当事人一致其合同受通则管辖时，适用通则。因此，我国当事人在与涉外当事人签订合同时可约定适用通则。该通则比《联合国国际货物买卖公约》适用范围要更宽泛得多，具有相当的灵活性。除国际商事合同外，该通则也可替代国内法适用。如前言第4条规定，“当无法确定合同的适用法律对某一问题的相关规则的，通则可对该问题提供解决办法。” 该条规定旨在说明，即使合同是由某一特定国内法管辖，但对案件解决遇到困难的时候，可以从通则中寻求解决问题的途径。以往我国的司法实践在处理案件遇到困难时，一般求助司法解释、学理解释，还有专家论证。现在通则关于交易纠纷的一些规定又给我们开辟了解决纠纷的途径。通则不是国际公约，不具有强制性，适用与否完全可依当事人的意思选择，但是要明确的是，通则是由近20个国家的法律专家对国际交易的规则进行潜心研究的成果，具有很强的适用性和可操作性，它较之国际货物买卖公约适用范围要宽泛得多。参照通则的有关规定，可为我国《合同法》的立法与适用拾遗补缺。通则的宽容之处在于，任何规定都不得限制根据有关国际法原则而应适用的强制性规则的适用，无论这些理制性规则是国家的、国际的还是超国家的（1.4条）；除通则另有规定外，当事人可以排除通则的适用，或者减损或改变通则任何条款的效力。因通则所具有的这种非强制性，当事人根据各自的情况既可以排除或部分排除该原则适用，使之更适合于当事人的特殊交易需要。“凡属于通则范围之内但又未被通则明确规定的问题，应尽可能地根据通则确定的基本原则来处理”（1.6），这就给我们在实务中遇到法律障碍的时候提供了有益的鉴镜。

2、关于格式条款的理解与适用

《合同法》关于格式条款共有三个条款，从表面上看对出具格式合同一方不利，但在司法实践中存在的问题不少，非但起不到保护非格式合同一方，而且往往成为出具格式合同免责的武器。《合同法》第39条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”；第41条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对于格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。” 格式合同亦称定式合同或标准合同，对于同一种类、性质并且重复交易的行为，采用标准文本，既节约了交易成本、洽谈时间、条款的争议，也有平等待人的“镜像”。这是人们通过长年累月的交易总结出来的经验，对此应予肯定。但是格式合同的弊端也很多，一是不允许当事人协商和修改（如借款合同、租赁合同、保险合同、房屋买卖合同等）；二是绝大多数条款，特别是免责条款都对出示格式合同一方有利，在某种程度上属于强奸民意。而缔约的另一方往往是弱势群体，对某些条款即使不同意，但迫于急需无奈，也只有违心签字；三是有些专业术语，作为缔约的另一方难以理解，糊里糊涂签了字；四是这类合同都是出具格式合同的一方代理人或中介人代办，但这些人为了急于收取代理费或中介费的功利目的，常常会对另一方作虚假承诺。对于格式合同最为人们诟病的是保险合同。无论是人寿保险还是财产保险，都是在计划经济条件下的部门立法，其目的并不在于“保险”，而在于“圈钱”。所以保险合同纠纷频繁出现，投保人屡受拒赔之苦。笔者经常承办这类案件，对于法律上的障碍困惑费解。

首先，所谓通常理解，可以说公说公的理，婆说婆的理，无任何标准，这又给法官提供了自由裁量的空间，谁送礼多，谁就获胜。投保人是弱势群体，纵然满身是嘴，也难抵法官的“通常理解”。比如前例中的重大疾病保险合同的心脏病（心肌梗塞）一条，投保人和保险人完全可以各执一词。投保人称心率过速是心脏病的一种，保险人抗辩说，按通常的语法理解，这里的心脏病仅指心肌梗塞。从字面上看，保险人是有道理的，因为按照中国语法习惯的心脏病，只是特指括号里的“心肌梗塞”，这本身就会使法官处于两难境地，在实务中肯定会产生不同的理解和诠释。

我们认为通则对于确认格式合同条款效力的规定倒是切中时弊：第2.20条（1）如果标准条款中某个条款是对方不能合理预见的, 则该条款无效, 除非对方明确地表示接受；（2）在确定某条款是否属于这种性质时, 应考虑到该条款的内容、语言和表达方式。第3.10条：（1）如在订立合同时，合同或其个别条款不合理地对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或个别条款无效。除其它因素外，尚应考虑下列情况：（a）该另一方当事人不公平地利用了对方当事人的依赖、经济困境或迫切需要，或者不公平地利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧的事实，以及（b）合同的性质和合同的目的。（2）依有权宣告合同无效一方当事人的请求，法院可修改该合同或条款以使其符合公平交易的合理商业标准。（3）依收到宣告合同无效通知的一方当事人的请求，法院也可以如前款所述修改该合同或该个别条款，条件是该方当事人在收到通知后，并在对方当事人依赖该通知行事以前及时告知发送通知一方当事人。本章第13条（2）款的规定相应适用。” 我们认为，《通则》这些条款胜过《合同法》关于格式合同的所有条款，为此，我们建议关于在将来的《合同法》的司法解释中应将《通则》条款纳入国内法，这对于格式合同的纠纷处理将大有裨益。

3、关于合同的效力

《合同法》第52条，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 我们认为，对于上述合同规定无效，非但不能保护另一方（守约方）的合法财产利益，恰恰减轻了对不法民事行为人的惩罚力度。对此应借鉴通则第3.3条：（1）合同订立时不可能履行所承担义务的事实并不影响合同的效力。（2）合同订立时一方当事人无权处置与合同相关联之财产的事实本身并不影响合同的效力。通则规定的即使是自始不能履行的合同，如一方当事人已将所有的房屋出卖给另一方并已过户，在合同已无法履行的情况下，并不影响合同效力，判令违约方承担违约责任并赔偿损失。在一方当事人将无权处置他人的财产的情况下，也不影响合同效力。这就是对擅自签订合同坑害他人的所谓不道德的人予以惩罚，对于欺诈、胁迫等致合同无效的条款，通则的规定也有利于受害人一方。请看通则第3.11条：（1）如欺诈、胁迫、重大误解或一方当事人错误归因于第三人，或为第三人知道或理应知道，而第三人的行为由另一方当事人负责，则可宣告合同无效，其条件与由另一方当事人本身签订的合同宣告无效的条件相同。（2）如欺诈、胁迫或重大悬殊归因于第三人，而其行为不由另一方当事人负责，如果另一方当事人知道或理应知道此欺诈、胁迫或重大悬殊，或者在合同宣告无效时还未本着对合同的信赖行事，可以宣告合同无效。这两条较优于合同法的地方在于：第一，对于合同的有效与否的决定权由守约一方决定。可以承认有效，也可以宣告无效，合同的效力不是由法律规定。第二，守约方宣告无效是对另一方的严厉惩罚。因为该条所谓的欺诈，其原因并不在于缔约的一方，而在于第三方的原因，这与合同法第52条之规定大相径庭。凡此种种，不一而足，法律规范也属法律文化，是人类共同的精神财富，应当根据国情合理继受、过滤和消化对我们有益的立法理念，这应当成为我们的共识。关于格式合同的效力，除《通则》可资借鉴外，其他大陆法系国家的规定也可参考。如德国《民法典》第138条第2款将“程序性的”和“实质性的”公平标准合而为一：（1）合同履行和相对履行之间“明显地不相称”，（2） 并且一方当事人“通过利用另一方当事人的困境、缺乏经验、缺乏判断力或无重大的决断力”而达成的合同，则合同无效。 [2]以色列对格式合同（标准合同）的限制更为严格，该国《合同法》第14条规定，“就契约文句之全部参酌其他情事检讨后确信限制文句对顾客不利，或给予供给等以有危害顾客之虞之利益等，证明该文句之全部或一部为无效”。[3]世界各国对格式合同的免责条款有的称为“灰色条款”，有的称“黑色条款”，对此效力都作了严格的限制，这符合20世纪以来的照顾弱者的立法潮流，对合同自由原则进行了修正，为此有学者将当前的时代称为“从契约到身份的回归” 的时代，颇有几分合理之处。 因此，笔者建议在未来修改合同法或作出司法解释时，将格式合同对另一方当事人不利的免责条款，规定法院可以直接认定无效，这比所谓通常“理解”更为有利于保护弱势群体。

二、关于要约与承诺的比较

我国《合同法》借鉴通则最多的部分是要约和承诺的方式部分，即第1条—31条、34条，共计20条之多。这部分条款涵盖要约、要约邀请、要约的撤回、要约的撤销、承诺及承诺的期限及撤回等。通则关于要约和承诺计有12条，即2.1—2.12。两者内容大致相仿，但有些差异是值得重视的。《合同法》第13条，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。通则第2.1条规定，合同可通过要约的承诺或通过当事人能充分表明其合意的行为而成立。但《合同法》对合同的订立方式只采用要约、承诺方式似乎绝对，也不大符合人们的交易习惯，而《通则》在要约和承诺之外加上“可通过当事人的能充分表明其合意的行为而成立”则宽容和豁达，而且囊括其他所有的合意行为。仅此一点，合同法就稍逊一筹。市场交易的实践表明，所有的合同并不都是要约和承诺达成的。关于通则乃至其他民法典在订立合同方式局限于要约和承诺的错误已被德国法学家海因?克茨所发现。这位德国民法学家尖锐地指出各国立法的偏颇，“近来很多民法典规定，要约和承诺是合同订约的惟一方式”，这是错误的和非理性的。他认为，订立合同的要约和承诺的规则基本上是从18世纪发展起来的。《葡萄牙民法典》和《奥地利民法典》几乎没有涉及这一问题，在《法国民法典》中根本没有提及。但是，近年许多国家的民法典都规定了要约和承诺是订立合同的唯一方式。如《德国民法典》第145条“向他人发出订立合同的要约的人，受要约约束，但要约人已排除要约的约束力的除外” ；第147条“（1）向在场者发出的要约，只能立即承诺之……（2）向不在场者发出的要约，只能到要约人在通常情况下可预期收到答复时为止承诺之。” [4] 《瑞士民法典》第5条，“向不在场当事人发出的，没有承诺期限的要约，在要约人收到以合理方式在合理的时间内送达的承诺之前，要约有效。要约人可以推定其要约在合理的时间内到达要约人。在合理时间内发出的承诺，但到达要约人时迟到的，要约人应当立即将比情况通知对方。否则承诺产生法律效力。” [5] 2002年第1版第2页的《日本民法典》第521条、第522条也有此规定。荷兰1892年新修改的债法总则第217条，“合同经要约和承诺而成立，” [6] 也只能通过要约和承诺才能订立合同。意大利、蒙古等国也都未忽视要约和承诺这个20世纪最新的合同法范畴。除大陆法系国家民法之外，英美国家大都把要约作为合同订立的一个要素，尽管各国合同法理论或实务中对要约称谓有所不同，诸如投价、发盘、建议等，对承诺的称谓在各国贸易实务中称为“还盘”等。[7] 我国《合同法》借鉴通则最多的也是在关于订立合同须有要约和承诺的方式方面。笔者上引的德民、瑞债均指要约和承诺是指“不在场”的情景下才适用。我国《合同法》实际上根本没有必要必须将“同意”写进要约和承诺中，因为双方当事人是面对面地订立合同。这是我国《合同法》食洋不化，照抄照搬，违反人们交易习惯的结果。在罗马时代，合同义务原本是以订立契约为目的确立的。订约时双方当事人都需要亲自到场，即使这种手段被放弃，一般来说合同的订立仍需要双方当事人在场。……因此，罗马法学家从未认为有必要将“同意”用要约和承诺这两种陈述方式单独地表示出来。这种需要中介在可信赖的邮政服务出现和远距离订阅合同成为可能之后，才成为可能，这就是德民和瑞债指的双方当事人不是面对面的“不在场”的情况下才适用要约和承诺。如果将所有的交易都定格在要约和承诺的一种方式上，这是错误的。毫无疑问，在许多业已订立的合同案件中，任意将一方当事人的行为视为要约而把另一方当事人的行为视为承诺是不可能，也是不现实的。我们以土地买卖为例，其文件已起草并已公证，并由双方当事人同时签字，因此，很难说一方当事人向另一方当事人发出了要约，且另一方当事人表示了他的“承诺” ；再如，一位消费者用现金买一包香烟时，显然，双方当事人是在订立协议。但是，将整个程序分解为“要约”和“承诺”，并讨论卖方交付一包香烟是否就算作出了“要约”和“承诺” ，卖方交付一包香烟是否就算作出了“要约”，或买方在收款处交付了现款是否就算作出了“承诺”，这几乎是没有什么用处的，或许对新任律师有些用处。在强行将合同订分立为“要约”和“承诺”时，另一难以处理的情形是，相对方向的建议和反建议在进行长时间的协商谈判后才达成协议，在合同成立时，很难作出明确决定，但是那种认为合同应通过要约和承诺订立的思想对于完成任务毫无意义。[8] 除此之外，笔者认为，订立合同从理论上讲，有要约和承诺是成立的。但对于面对面的交易行为，很难界定哪一方是要约，哪一方是承诺。如律师与当事人谈代理费的数额时，通常是在讨价还价过程中达成的代理协议。比如就某一收费标准，律师提议按标的额的5%收费，委托人说太高能否按3%，律师说不行，最少也得按4.5%，双方最后达成按财产比例的3.5%收费。这种讨价还价中有要约，有反要约（新的要约）；有承诺，有否定承诺，双方在订立合同时，互有要约和承诺，两种方式混合在一起，很难分得清何者为要约，何者为承诺。当然，在人对机器或物发生交易的场合，如自动售货机、投币买地铁票、在宾馆使用备用的特殊物品如安全套等，只要开封，就可视为承诺。物品上标明的价款是要约，投币或开封视为承诺，这是简易的交易，但是大量的交易远非如此简单。再如，建筑工程合同的订立则更为复杂。一般认为，招标公告是要约邀请，建筑施工单位前去投标是要约，招标人接受投标是承诺，一旦接受，合同便正式成立。[9] 笔者对这种认识不敢苟同。在司法实践中，招投标仅是建设工程中的一个组成部分，它是整个建设施工合同中的一个链条，就投标人前去投标而言，因投标人数众多，在未开标之前，尚未涉及建设项目实体内容，即未涉及项目、价款、履行方式等合同主要条款情况下，合同即使是成立了，也是无内容的。按照我国《招投标法》规定，建设工程招投标有如下环节：招标（公开招标和邀请招标）→投标→开标→评标→中标→发中标通知书→签订建设工程合同。建设部标准合同文本第二部分“通用条款”对此有明确的解释。上述组成部分均为建设施工合同的组成部分。这是一连串的民事行为，最后归纳在一个总的合同之中。若按高尔森教授的观点，在招投标中，投标人只要前去竞标合同就成立了，但一旦未中标，按此逻辑可以告投标人违约了，然而这岂不荒唐？笔者用此案例证明，何为要约、何为承诺并非楚河汉界一目了然。至此，我们认为，通则第2.1条的“或通过当事人的能充分表明其合意的行为”合同即成立的规定更加符合交易习惯。德民和瑞民将要约、承诺限缩在当事人不在场的情况下，均有理论的、立法的和实践的意义。因此，我们在代理具体案件的实务操作时不妨借鉴一下通行的相关规定，以解除法律解释上的困惑和障碍。

三、缔约过失：先合同责任、后合同责任、侵权责任？

对于缔约过失责任，是合同责任、非合同责任，还是侵权责任，目前在理论界尚存争议。缔约过失责任理论是由德国目的主义法学家耶林于1861年发表的《缔约上的过失、契约无效于未臻完全时的损害》这篇著名的论文中创立的，被誉为法学上的重大发现，填补了法学上的盲区，其基本内容是指一方违反先合同义务，给另一方当事人造成信赖利益损失时应承担民事赔偿责任。这个理论得到了世界范围内的承认。1994年通则第2.15条（恶意谈判）规定：（1）当事人可以自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任；（2）但是，如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任；（3）恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。

对于缔约过失责任，《欧洲合同法通则》称之为磋商过程中的责任。该通则与国际商事合同通则的缔约过失关于恶意谈判中的第2.301条1——3项，第2.302条关于保密义务的规定几乎完全一致，这充分说明了国际商事游戏规则的趋同化乃大势所趋，人类的文明成果可以相互吸纳互为消长。[11] 诚如德国法学家海因?克茨在《欧洲合同法》德文原著前言中所预言的那样：如果说欧洲在经济方面必然要形成统一的单一市场的话，那么毫无疑问，欧洲的私法起码在某种程度上势必要统一起来，那一天终会来临，鸿沟将会被填平。[12]这是智者之识。笔者认为何止欧洲，在将来的某一天世界会统一于一个游戏规则，这是历史发展的必然，我们乐观的期待着这一天的到来。我国《合同法》不仅成功的消化了耶林的缔约过失理论，而且在借鉴了通则的基础上还有一定的发展。

缔约过失的前合同义务的体现有以下几种表现形式：（1）假借订立合同，恶意磋商；（2）故意隐瞒重要事实或提供虚假情况；（3）未尽协力义务；（4）未尽先义务，以及未尽保密义务。

缔约过失后合同义务体现在第58条，即合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这就是梁慧星先生所讲的“合同关系虽然消灭了，法律仍要求当事人负某种义务，违反了这种义务就要承担责任。这个责任不属于侵权责任，也不属违约责任，类似合同义务。” [13]

除此之外，还有后合同义务，即附随义务。该义务在缔约前存在，在合同权利义务终止后也存在，合同法第92条对此作了明确规定，即合同权利义务终止后，当事人应当根据诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协办、保密义务。我国《合同法》所提出新的规范，并未将缔约过失责任局限在缔约前的通则之中，而是根据市场交易的复杂性，加大了保护交易安全、惩罚违约的力度。遗憾的是，有的论文在2006年还引用明显过时的观点，[14] 仍局限在缔约前的过失责任范围内，这就落后于我国《合同法》何止十万八千里！所谓缔约过失责任，德国法称为先合同责任，它摇摆于合同法和侵权法之间。在缔约过失责任产生之初，关于应当将其置于何种责任之下的争议便开始了。迄今为止依然争论未休。据笔者归纳，在大陆法系之间关于缔约责任有三种归属方式：第一种方式为先合同义务，德国自2002年起将缔约过失纳入了合同法的框架之内（见《德国民法典》第311条第2款和第3款），其可归纳有如下原则：注意义务、信赖责任、附随义务、保护义务。如一方违反上述义务，则承担原合同可得利益。案件类型有缔约前的人身伤害和财产损害，受损义务导致合同终止等。 缔约过失理论付诸于司法实践始于德国1911年的一宗“油毯”判例。帝国法院在该案中将适用于合同责任的规则延伸到了与侵权责任更为相关的事实上。一位女士走进一家商店，在购买了许多商品后，向店员说明要买一卷油毯。店员从货架上抽出她要买的一卷油毯时，不小心让另外两卷油毯从货价上滚落下来，砸伤了这位顾客和她的儿子。帝国法院将合同原则适用于这一案件，并论证说：原告是带着购买油毯的意愿走进这家商店的。因此在双方之间便产生了导致销售者应当保护消费者的特定关系。违反此义务，便应当承担合同损害赔偿的责任。由此引发的是，合同责任原则究竟能够在多大的程度上适用于侵权事实领域？德国法官的论证表明，假如人们走进一家商店在收银台前等候过程中却踩在乳酪上而滑倒在地板上，合同责任应当包括这种侵权行为。依据油毯一案，若第三人与意在缔结合同之人之间存在某种特定关系，则注意义务则可能延伸到第三人身上。[15]我国近年也多有这种判例，如上海一家书店一学生从电梯掉下摔伤；北京一旅客雨天在饭店门前滑倒摔伤等，都是按缔约过失对待的。 梁慧星教授也举过一个商场因工作人员疏忽未盖地下室盖板，将一顾客脊骨损伤的案例，也称之为缔约过失责任。这是将缔约过失责任扩大化的倾向，值得商榷（下文将涉及该问题）。第二种方式为侵权行为。如2002年9月17日欧洲法院在判决中认为，根据国际管辖法，恶意终止合同磋商的损害赔偿责任应由《布鲁塞尔条约》第5条第3款调整。该款的调整对象是侵权行为或类似行为。将违反诚信原则、恶意终止合同磋商归属于侵权法，法国、比利时及卢森堡等多国持此观点。法国主流观点认为先合同责任属于侵权性质。1988年法典对此法律观点予以确认。比利时法学界的立法观点同样倾向于合同责任归于侵权责任之中，卢森堡法律体系主流观点也将先合同责任纳入侵权责任之中。第三种方式为将缔约过失与侵权责任相区别，其代表性的国家是希腊。其民法典采取具体情况具体分析的态度，该是什么就是什么，不将所有先缔约出现的损失或侵害都往缔约过失篮子里装。《希腊民法典》第197-198条依据缔约的目的来界定何为缔约过失、何为侵权行为。该法典首先承认缔约过失的赔偿责任，对诚实信用原则在合同和先合同的首要地位予以确认，并创造健康的商业交易关系。对此，法学家们举例说，假使某人走进一家商店打量陈列的商品，或走进一家餐馆找位子，并不属于希腊所理解的缔约过失责任范围，因为他们与合同标的之间没有任何内在联系。对学者们经常引述的德国法院判决的缔约过失案例，如“亚麻油地毡案”、“顾客香蕉皮滑倒案”、“菜叶案”，[16]希腊法学家认为应当适用侵权法，而不是缔约过失责任，所说缔约过失应为缔约时违反诚实信用原则，恶意磋商或违反保密义务等才符合缔约过失构成要素。对此观点，笔者甚表赞赏。现略陈述浅见如下：

首先，要认定是否属缔约过失责任，应按缔约过失理论和通则、合同法的观点和规范去把握，即本文前面引用的如恶意磋商、隐瞒真相、协力义务、告知义务、附随义务等。如违反这些原则性规范可以确认缔约过失责任。第二，要依照当事人是否有缔约之目的认定是否确属缔约过失责任。在现实生活中，人们在节假日或闲暇时，逛商店习以为常，有购物的，也有以消遣为目的的（不在少数）。第三，要把握缔约过失法律概念的含义。缔约过失责任概念有三层含义：一是缔约是前提，无缔约的明确目的，即使受到伤害也不能往缔约上靠。二是须有过失。过失有两种含义，一是疏忽大意的过失，二是过于自信的过失。这两种都不含故意之意。三是在具备前两个要素的情况下才存在责任承担问题。只有具备这三个要件，才构成民事行为的缔约过失责任。

G. 什么是合同的附加义务合同法上是怎么具体规定的呢

您好，您说的是否是合同的“附随义务”？

合同的附随义务是指当事人未明确约定且法律也无明文规定，但为确保合同履行及维护对方的利益，按照普遍和一般习惯，当事人应负担的义务。

《合同法》关于附随义务的具体规定见第60条：

第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《合同法》第六十条第二款的“等”字表明其他附随义务仍可以有其他的附随义，这也反映出，附随义务的类型及内涵尚在发展中。下面将阐述其中的几种：

（1）注意义务。注意义务是对债务人在履行债务时的一般要求，即债务人应尽到如同管理自己事务的注意。债务人的注意程度因其地位、职业、判断能力及债务的性质而有所不同。一般而言，当事人应作一个善良管理人并像管理自己事务那样做到尽职尽责，以尽保护对方合法权益的义务。

（2）保护义务。保护义务是指在由于合同接触（准备交涉、履行、受领等）而有发生侵害对方生命、身体、财产的可能性的场合，对于诸此法益不予侵害的义务。其所要保护的法益，不是给付利益，而是相对人的维持利益或者固有利益。我国《合同法》第301条规定承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客，并且在审判实务中，也肯定了保护义务作为一种附随义务的存在。

如能给出详细信息，则可作出更为周详的回答。

H. 货物运输合同承运人有哪些责任

客运合同系《合同法》明文规定的有名合同，考察客运合同承运人违约责任的归责原则，除分则有特别规定的外，当然应当适用《合同法》总则有关违约责任的规定，即客运合同承运人违约责任的归责原则同样为严格责任原则。在涉及对旅客的人身安全保护上，《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”根据此条，可以认定我国《合同法》对承运人在运输过程中旅客的人身伤亡承担的是无过错责任，即承运人只要在从事运输的过程中导致了旅客的人身伤亡，就应当承担赔偿责任，不以其是否具有过错为考察要件。但对于旅客自身携带行李、物品的损毁灭失，《合同法》第303条规定：“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任”。根据此条，承运人对旅客自带物品承担的是过错责任。下文就承运人的一般违约行为责任、对旅客人身伤亡的损害赔偿责任以及对旅客自身物品的损害赔偿责任分述之。 一、承运人的一般违约行为 承运人的一般违约行为，是指承运人对客运合同义务的违反，表现为不履行、不适当履行以及迟延履行约定的合同义务，侵犯的是旅客的合同债权。客运合同作为合同的一类，虽然对于合同双方的承运人和旅客的违约行为实行对等的严格责任，但对承运人的违约行为适用严格责任，对客运合同中处于弱势地位的旅客而言具有显而易见的优点：在严格责任原则之下，并不考虑承运人主观上是否存在“过错”，即过错并非承运人违约责任的构成要件，旅客只须证明承运人不履行或者不适当履行合同的事实，无须证明承运人主观上是否具有过错；承运人亦无须证明自己对于不履行或者不适当履行合同主观上无过错，只要有违约行为，就应当承担违约责任。承运人免责的可能性仅仅在于证明有法定的免责事由。因此实现严格责任原则可以方便裁判，有利于旅客诉讼经济。其次，在严格责任原则之下，承运人不履行或者不适当履行合同义务与违约责任直接联系，只要有不履行或者不适当履行合同的行为即有违约责任，两者互为因果关系，这样有利于增加承运人的责任心和法律意识，促使承运人认真对待合同义务，一定程度上有利于保护旅客的利益。 严格责任虽不以承运人的过错为承担责任的要件，但并非是一种绝对责任。在严格责任下，并非债务人就其债务不履行行为所导致的损害在任何情况下均应负责，债务人有权依法律规定提出特定之抗辩或免责事由。在承运人违约，表现为不履行、不适当履行以及迟延履行合同义务，侵犯了旅客的合同权利时，承运人享有其他合同当事人同样的抗辩事由，如不可抗力、旅客的过错等等，由此可以减轻或者免除责任。 二、对旅客人身损害赔偿责任 （一）对人身损害采用无过错责任的起因 对人身损害赔偿采用无过错责任原则，是伴随着社会化大生产的迅速发展，尤其是大型危险性工业的兴起、高度危险作业的产生而产生和发展起来的）19世纪以后，随着社会工业化程度的提高，因工业灾害、交通事故、环境污染、产品瑕疵造成的损害日益增加，采用过错责任的归责原则已无法判定加害人是否应该承担民事责任，因为很多损害的造成，加害人在主观上并无过错。在这种情形下，受害人的利益越来越无法通过法律得到保护。为了解决这一矛盾，无过错责任就被引人到了上述诸领域，目的在于保护具有高度危险性作业的工业、企业雇员和不特定人的人身安全。无过错责任原则，可以促使从事高度危险作业和危险行为的企业、产品生产者，对所从事的作业尽最大的注意义务，促使其通过技术改革和采取必要的安全措施，尽力保护周边人的人身安全，一旦发生人身损害，则负有赔偿责任，不论其主观r_有无过失。无过错责任主要用于产品质量不合格、高度危险作业以及环境污染侵害他人生命权、健康权的事件。客运合同中对承运人运输过程中出现的旅客人身损害，实行无过错责任，不仅是国际通例，我国国内法也作同样规定。 对承运人运输过程中出现的人身损害实行无过错责任，具有良好的理论基础和社会背景。首先，承运人所拥有的运输工具如汽车、电车、火车、飞机等为高速运输工具，其本身具有不可避免的高度危险性，运输船舶在江面、海面上航行，同样具有不可预测的倾覆风险，这些风险，承运人即使尽到了高度注意义务也不能防止发生，由此导致的损失，自然应当由通过经营活动赢利的承运人来负担，而不应由支付运费的旅客负担。保证人身安全在任何合同下都是合同相对人负有的一种默示的不证自明的担保义务。对于在整个运输过程中处于相对弱势地位的旅客来说，让他们自己承担承运人运输中产生的人身损失是不符合法律所追求的公平、正义的价值要求的。其次，运输工具完全处于承运人的控制之下，运输工具是否存在不安全因素，天气状况是否允许飞机飞行、轮船出航，驾驶员是否具备良好的驾驶技术和丰富的驾驶经验，这些都不是旅客所能决定，而是作为经营人的承运人的义务范畴，由此发生事故导致乘客人身伤亡，理应由承运人承担。 无过错责任归责原则以已经发生的损害结果为判断结果，不考虑行为人的过错，有损害结果就有赔偿责任，目的在于补偿受害人的损失。承运人民事责任制度的设立，根本的目的就在于维持运输合同主体间的利益关系的平衡，它通过赔偿损失这一财产责任形式，使被破坏了的承运人与旅客之间的利益关系得到恢复，使其重新回复到平衡的状态。而且现代保险制度的发展，为同样作为民事主体的承运人提供了分散和负担风险的良好方式。我国已经通过制定行政法规的形式强制规定承运人必须为旅客购买保险，这在很大程度上分散了承运人高度危险作业所带来的风险。 对承运人运输过程中导致旅客人身伤亡采用无过错责任，也是与我国《民法通则》关于无过错责任的规定相一致的。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”客运运输正是承运人利用“高速运输工具”从事营运业务，“对周围环境有高度危险”，是承担无过错责任的内在原因，“造成他人损害的”中的“他人”，联系上下文，对于高速运输工具而言一般指运输工具运行期间周围的不特定的人，但理解为承运人以外的其他人并无不当，联系《合同法》第302条的规定，完全可以理解为旅客是包含在该条的“他人”之内的，针对旅客的人身损害承运人应当承担无过错责任。 侵权法上，适用无过错责任要件有三：侵权行为是因从事高度危险作业而引起的；侵权行为是因从事高度危险作业致人损害的行为；侵权行为的责任主体是从事高度危险作业的作业人客运合同中，如果旅客的人身伤亡完全是由承运人以外的第三人的故意行为直接针对旅客导致的，且承运人对旅客的伤亡没有任何的过错，则承运人与旅客的人身伤亡的后果之间缺乏因果关系，故并不构成无过错责任，依据《合同法》第302条的规定让承运人承担赔偿责任是不合理的。但《合同法》第291条规定了承运人的安全运输义务：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”本条是否为承运人设定了对旅客绝对的安全保护义务呢？我们知道，承运人仅仅是收取客票对价的运送人，而不是旅客的专职保镖。承运人对旅客的人身安全并不负有专门的保护义务，对于第二人直接侵害旅客人身财产导致的损失，承运人不应承担赔偿责任。但承运人并非不承担任何责任，在一定情形下，承运人承担基于其运输过程中的附随义务——安全保障义务——而产生的相关责任。 (3)承运人的安全保障义务。笔者认为，在第三人故意或过失侵害旅客人身和财产安全的情况下，承运人负有“合理限度范围内”的安全保障义务。即承运人作为经营人对旅客的人身财产安全负有必要的注意义务，如果第三人的违法犯罪行为侵害旅客的人身财产安全，承运人发现后即具有提醒、通知和合理限度内的制止、保护的义务，承运人违反此义务导致旅客人身财产损失的，构成防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为，应负有赔偿责任。赋予承运人对旅客人身安全一定的保护义务，即安全保障义务，这正是《合同法》第291条的立法目的所在。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人清求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。” 对承运人是否适用安全保障义务，应解决的一个前提是：承运人是否是安全保障义务人。首先，负有安全保障义务的行为主体，是“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”，是经营活动的所有人或者管理人，受保护人进人到行为人经营活动领域中，经营者即对该不特定的人产生安全保障义务。承运人从事运输旅客活动，不特定的人持票进人到其运输工具中（客车、火车、轮船、飞机等），取得旅客身份，承运人即对旅客负有安全保障义务。即承运人的经营活动符合以下安全保障义务的构成要件：（1）承运人的经营活动引起旅客正当信赖，例如信赖其运输设施的正常运行符合安全性要求。（2）损害发生于作为经营者的承运人的危险控制范围。（3）对发生损害的潜在危险承运人作为经营者能够合理子以控制。（4）损害结果的发生没有第三者责任的介人。这是承运人承担安全保障义务直接责任的条件。这一义务也是法定义务。《合同法》第301条规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客”。同样的规定也出现在正在制定审议的《民法典草案》中。基于以卜承运人的安全保障义务产生的直接赔偿责任，在存在第三人行为介入的情形下，承运人随之由于第三人的侵权行为而产生对旅客人身财产安全的安全保障义务，其责任表现为补充赔偿责任如第三人侵害旅客人身财产安全的情形，承运人负有安全保障义务——客车或者火车的内部区域是其经营场所，第三人在其中故意侵害旅客人身财产的，承运人在合理的限度内负有安全保障义务，未尽此义务的，承担相应的补充赔偿责任，已经尽到了合理义务的，不承担责任也就是说，一般情况下，承运人对第二人侵害旅客人身财产导致的损害不承担责任，应由侵权人承担责任；承运人对旅客的人身财产仅仅负有安全保障义务，末尽合理限度范围内的安全保障义务，才在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。《合同法》第303条所称的“承运人有过错的”，违反安全保障义务应该是“过错”之一。 由上可以看出，承运人未尽安全保障义务导致的旅客人身损害，其承担的赔偿责任以承运人有过错为前提，但在举证L应适用过错推定原则，承运人应当证明其尽到了安全保障义务，对旅客的人身损害没有过错，不能证明其不存在过错，则推定为有过错。 三、对旅客自带物品和托运行李的损害赔偿责任 对旅客自带物品的损毁、灭失，依据《合同法》第303条：“在运输过程中旅客自带物品毁损、火失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任”，据此可以认定，对此《合同法》采过错责任原则，对旅客自带物品损失，承运人在其有过错的前提下承担赔偿责任。《合同法》在坚持严格责任为一般归责原则的同时，规定了过错归责原则。 旅客自带物品处于旅客的控制之下，旅客本人对之负有关注和保护义务，并不处于承运人的义务范围之内，如旅客自己未尽到注意义务导致被盗或者有其他损失，承运人不承担责任。但承运人负有安全运送义务，由于承运人原因导致的旅客物品损失，如紧急刹车导致行李架上旅客行李跌落，应承担赔偿责任。基于承运人的安全保障义务，如果对旅客的自带物品的损失存在过错，如打开车门放犯罪嫌疑人下车而不是将车开到公安部门，则应在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应补充赔偿责任。 对于旅客托运行李的损失，《合同法》第303条第2款规定：“旅客托运的行李损毁、灭失的，适用货物运输的有关规定。”依据《合同法》311条：“承运人对运输过程中货物的损毁、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的损毁、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”据此可以认定，承运人对旅客托运行李承担无过错责任。旅客行使请求权的根据在于基于托运合同所产生的承运人的安全运送义务。承运人的免责事由为不可抗力、行李本身的自然性质或者合理损耗导致的损失，以及托运人的收货人的过错导致的行李的损失。