在经济法中法无禁止即自由

『壹』 公法益与私法益的定义和区别

总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。⑦如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。

（一）从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。

“利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说，这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与一定的利益追求相关联，人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。

公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。

私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方面。值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。

（二）从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。

一般来说，在国家与公民、政府与社会之间的关系中，国家和政府是公共权力的代表，对各种社会公共事务实施管理并向人民提供服务，但这些管理和服务并非管理者随心所欲，而是应当纳入法治的范围。公法的基本内容就是为规范国家权力和政府行为而存在的，其根本目的是通过控制公权力来维护私权利。与公法中所面对的国家与公民、政府与社会之间非平等的社会关系不同，私法所谓整的民商事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。它是人民日常私人生活状况的法律体现。法律对民商事关系的调整遵循的是人格独立、地位平等、行为自愿以及公平、诚实信用等基本原则，民商事关系的主体在法律上的“存在”通常情况下是没有区别的，是抽象平等的。

（三）公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律；私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。

法律对权力具有两方面的作用，一是授予作用，二是限制或制约作用。权力只有授予才能行使，一切权力的运作必须基于并源于民意和公意，并以法律的形式明确地固定下来，即“权力法定”、“越权无效”、“法无授权不可为”。在法治社会里，“权力法定”的含义是：一切公权力的取得和行使都必须从法律中获得其来源，国家机关不得行使法律没有授予和禁止行使的权力。权力法定也告示人们应该慎重对待权力。由于权力最易诱发人性中最丑陋、最贪婪的东西，权力客观上具有腐蚀性、异化性、扩张性及对私人权利的侵害性等倾向，一切拥有权力的人都可能会滥用权力。因此，对权力加以分解、限制、制约并对权力使用活动进行严格监督是法治的应有之义，这主要是通过公法来进行的。在一国法律体系中，公法同权力的设置、分配、行使、制约及监督等运作有最直接的联系。

私法确认和保护的是私法主体享有的私权利即民商事权利。财产权、人身权以及由这两类私权派生的众多具体权利构成最低限度的基本人权。私法倡导“权利本位”，私法是权利法。权利主体（自然人和法人）制度、权利规则制度（物权、债权、人身权、继承权、知识产权）、权利行使制度（法律行为制度和代理）、权利保障或救济制度（民事责任制度）等构成私法的基本内容。私法奉行“法不禁止即自由”，将它作为金科玉律并以此去分析、评价、判断具体的个人行为。“权利推定”就是“不禁则许”，法律没有明文禁止的行为就是私法主体通常可以自由实施的。社会愈发展，文明程度愈高，人们获得自由的机会就愈多，权利推定的范围就愈大。

（四）公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。

行政法主张政府对各项行政事务的领导和管理；刑法对绝大多数犯罪行为适用国家追诉主义；经济法强调国家对市场经济活动的调节、控制和干预；诉讼程序中当事人申请撤诉须经法院同意等现象，都鲜明体现了公法中国家或政府干预的思想。由于公法具有浓厚的国家干预色彩，公法规范成为强行性规范。为了更好地贯彻国家或政府干预理念，法治实践中应解决好如下几个问题：干预的理由和根据是什么？干预的范围和程度怎样？干预的形式及目的如何？等等。

“意思自治”或“私法自治”原则是私法的灵魂，常被誉为：“支配整个私法的最高原则”、“私法之基础”、“私法根本价值之所在”、“法律行为效力之源”等。一般认为，所谓私法自治是指个人依其意思形成其法律上的权利义务关系。具体而言，私法自治原则认为，私法方面的一切法律关系可以而且应该由每个人自由地、自行负责地按照自己的意志去决定。这一原则是私法中的一个总的原则，表现在私法领域的各个方面，首先是承认人人平等，每个人有独立的完全的权利能力，每个正常的人（幼儿和精神病人除外）有完全自主的能力，这种能力应该受到尊重。因此，每个人有法律行为自由（包括合同自由），每个人只对自己的行为负责（过失责任），每个人的权利（包括所有权）应该由每个人自由行使并受到尊重（所有权不可侵犯）。这些私法自治原则的主要内容构成了近代民法的四大基本原则：人格平等、合同自由、过失责任和绝对所有权原则（私的所有权神圣不可侵犯原则）。

私法自治的理论依据在于：在社会关系日趋复杂的市场经济条件下，私法主体都是主张不同的具体利益要求的人，每个人都是自身利益的最佳判断者和实践者，都明了自己在社会生活中的所在。因此，从尊重人、关心人、保护人的信念出发，法律应当充分相信个人能够清醒而理智地对待和处理与其利益相关的一切事务，国家及他人应尊重个人的自由选择，不得干涉或限制。政府为更高的价值或公益而对私人事务施加强制或干预时，应有适当理由。总之，在私法自治之光的照耀下，私法既维护了私人自主选择的自由，又能合理利用人的自私心使个人在追求和实现自身合法利益的同时能够促进社会进步和经济发展。

（五）公法以政治国家为作用空间，私法以市民社会为功能范域。

公法是政治国家的法，私法是市民社会的法。国家之创设，就是为市民社会服务的，无市民社会，国家便无实质意义。将市民社会的法界定为私法，是为了防止按政治国家成员的标准来要求市民社会的人，就是要把民事活动与政治活动区别开来。政治国家与市民社会的分离是近代欧洲社会变迁的产物。市民社会的存在是西方法治社会存在的前提。黑格尔和马克思是现代市民社会思想的集大成者。

黑格尔认为，市民社会就是由私人生活领域及其外部保障构成的整体。个人是市民社会活动的基础，从生产和在交往中发展起来的社会组织在市民社会中占有重要地位。黑格尔理解的市民社会，实际上是在私有制（个人所有权）和分工的条件下，生产和交换的体系；是在人人为我、我为人人的前提下，社会成员（市民）自利和互利的活动过程。⑨

在马克思的市民社会思想中，市民社会是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和，包括了处在政治国家之外的一切领域，市民社会实质上是一种“非政治性的社会”。马克思的市民社会理论强调市民社会是对私人活动领域的抽象，是与作为对公共领域的抽象的政治国家相对应的。随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对独立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。前者是特殊的私人利益关系的总和，后者则是普遍的公共利益关系的总和。⑩

市民社会和政治国家相分离的思想是对人类社会生活多样性属性及人的多层面社会存在状况的描述。用作为西方文明的市民社会理论来解释我们目前的生活现状仍然没有过时。现实生活中的每个人都具有双重身份或地位：一方面他是政治国家的成员即公民，参加政治国家领域内的一切必要活动，其行为受公法调整；另一方面他同时又是市民社会的一分子即私人，在市民社会领域内与法律地位平等的其他人实施各种民商事活动，其行为受私法调整。以立法现实为例，各国宪法中规定的是公民而不是自然人的基本权利和义务，这些权利义务是公民作为政治国家成员所应当具有的。而民法中确认的是自然人的财产权利、人身权利及相应的义务，这些权利义务是自然人作为市民社会成员即私法主体从事民事活动所必需的。

『贰』 法理学判断题找大侠

根据我学法理学的经验 为你做出如下解答，
1.正确，法学的产生前提是以已经的实体法为基础的
2.正确。这个不确定，因为还没想到反面的例证
3.错误。行政法属于公法范围，但是劳动法是典型的私法，经济法是公私皆包括的法律。
4.错误。法律的强制性并不是指“法即是刑”这种说法只存在与古代的法律当中，具体的强制性是指法律是国家意志的体现，属于上层建筑的一种形式，是由国家暴力机关保证实施的。国家暴力机关包括监狱，法庭等。对于违法行为的审判是强制力的体现之一，但不是所有审判都意味着要当事人承担刑事责任。
5.错误。其他有些社会规范也具有规范性，如工作行业的纪律等，但这些不是法。
6.错误。特征：
1.是调整人的行为或社会关系的规范
2.是由国家制定或认可，并有普遍约束力的社会规范
3.以国家强制力保护实施的社会规范
4.是规定权利和义务的社会规范

独有：法是统治阶级意志的表现，社会主义的统治阶级是无产阶级，故，特征是社会主义法是无产阶级意志的表现，即人民意志的表现
我国现行的法律制度无疑是属于社会主义法的，但是在某些方面，我国的法律制度还不够完善。
7.错误。对于自然人来说 权利能力和行为能力不是同时存在的。行为能力是建立在权利能力的基础之上，比如，一个人的民事权利能力在出生时就已经具有，然而民事行为能力要求其成年是才具有。
8.错误，这里要注意个前提，法不禁止皆自由是有前提的。现代化法制要求，在不损害国家生活，社会生活，个人生活的前提下，凡是法所未禁止的，任何组织和个人都可按照自己的意愿行事…… 可见 不损害国家、社会、其他公民的合法权益是此的前提所在。
9.错误。法是国家意志的体现，是执政阶级意志的体现。而在我国，我国是社会主义国家，国家的一切权利属于人民，体现了法的民主性和阶级性的统一。
10.错误。法不是万能的，法只能调整社会关系中最根本，最为基础的社会关系。
11.正确。法不责众：字面意思是是指当某项行为具有一定的群体性或普遍性时，即使该行为含有某种不合法或不合理因素，法律对其也难予惩戒。法不责众是制定法律的一个原则，制定法律的最终目的是让人们不去犯法，而不是等他人犯法后再去惩罚。
12.错误。普通法法系又称为英美法系。民法法系有公法私法之分，最早由乌尔比安提出。制定法与衡平法是属于英美法系的分类。
13.正确。法的含义：法是为社会生活提供行为规范的，体现国家政权意志的，为司法机关提供办案依据的，以权利和义务为主要内容的，具有肯定性，明确性，普遍性的，首先体现执政阶级的意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。强制性，是它的特征之一。
14.错误。法的因素包括 概念 原则 和规则三要素组成，这个是最为普遍的认知分类。
15.错误，在历史的过程当中，法也是人类文化发展的一种现象。也受着政治，文化等等因素的影响。

丫丫 最起码保证13道以上的题是没问题的 ，来分~~~~

『叁』 大陆法系和海洋法系的区别是什么

1、法的渊源抄不同：大陆袭法系，源于法德等大陆国家，正式的法的渊源只是制定法，判例在法律上不被认为是具有正式意义上的渊源，法被理解为抽象规范；海洋法也称为普通法，源于英国，盛于美国，制定法和判例法都是正式的法的渊源。

2、在适用法律的技术方面不同：在大陆法系，法官审理案件，首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定和案情作出判决；海洋法系的法官则首先考虑以前类似的判例，将本案的事实与以前的案件事实比较后概括出可以适用于本案的法律规则。

3、法的分类不同：大陆法系基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等公私法两种成分的法；海洋法系基本分类是普通法和衡平法，无公法和私法的之分，普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律。衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。

『肆』 行政法的基本原则

『伍』 经济法律关系主体是否法无明文禁止即授权

这种观点是错误的，经济法律关系的主体，包括管理、调整经济法律关系的国家机关，对于国家机关的执法或管理行为而言，法无明确授权，则不得为。对于其他主体而言，法无明文禁止，即可为。

一、经济法律关系

是指国家调节或协调经济运行过程中，根据经济法的规定在经济法主体之间所形成的权利义务关系。经济法律关系和其他法律关系一样，是由主体、客体和内容三个要素构成。

二、经济法律关系主体

在我国，经济法律关系的主体包括以下几类：国家机关、社会组织、内部组织、自然人。

三、经济法律关系，除具有法律关系的一般特点之外，还有其本身的特征。

1、经济法律关系是经济管理关系和经济协作关系相统一的法律关系。经济法调整的经济管理关系和经济协作关系之间尽管有差别，但它们又是有机联系，相互统一的，是统一在社会经济关系中的两个不可分割的方面。

2、经济法律关系是以经济权利和经济义务为内容的。这种经济权利和经济义务直接反映当事人之间的经济利益，体现了经济性。

3、经济法律关系除法律规定允许采用口头形式外，均应采用书面形式。经济法律关系的产生、变更，一般采用法定的书面形式来表示，以体现经济法律关系的稳定性和严肃性，并作为将来可能发生争议的处理依据。

『陆』 《商法》 案例分析题

以下都是个人见解：
1、首先，登记机关的行为不涉及其经营自由权。登记机关作内为国家行政机关，依法容行使职权，我国的民商事主体在法律上确实没有无限公司这样形式。
2、在私法中却有“法无禁止即自由”，但对于公司形式也是“经济法”的范畴，如“ 经济法主体、企业法律制度概述；企业法律制度（市场准入、特殊企业、国有企业等），企业法律制度（合伙企业法）， 企业法律制度（公司法）”，毕竟国家对经济主体还是要有一定限制、规定的。
3、虽无形式上的无限公司，但合伙组织对“注册资金无限制”“承担无限责任”，其功能与无限公司相同。
4、营业自由权一般指经营主体微观上经营行为的自由，与公司形式无直接关系。

『柒』 刑法有罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。那么，请问民法上有相似的原则

民事法律遵循这样一条基本原则：作为公民，只要法律没有禁止的行为即可为之，即法学界通常所说的“法无明文规定不为罪、不违法”。

一、平等原则

民法平等原则有以下基本含义： 任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，国家机关、企事业单位、社会团体和公民个人，无论他们在行政法或者其他部门法上是否存在隶属关系、主从关系、一进入民事领域便都具有独立法律人格的法人或公民，彼此互不隶属和依从。

任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位。任何民事主体依法取得民事权益都受同等的法律保护。

二、意思自治原则（自愿原则）

其基本含义是：是否进行某项民事活动，完全由个人决定;否则该行为无效、

可变更或可撤销；与什么人、以何种方式、进行何种活动、由个人决定(至于该活动是否等价有偿，也由本人评价抉择。正基于此，等价有偿不是民法的基本原则)；对自己的行为承担风险和责任。既然是否进行某项民事活动完全由个人决定，那么该民事活动的后果应由自己承担。

三、诚实信用原则

民事活动应当遵循诚实信用的原则。它要求：民事主体参加民事活动、行使民事权利、履行民事义务时，应当持有善意。不规避法律；履行义务时还应考虑他方利益、行使权利时不得损害他人利益民事主体所做的意思表示要真实、不欺不诈、讲究信义、恪守诺言。

四、公序良俗原则（公共秩序原则）

民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗。这一原则在现行法上的根据是民法通则第七条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。

民法通则第五十八条：民事行为违反社会公共利益的无效。须注意的是，我国现行法因受前苏联民事立法和民法理论的影响，未使用公共秩序和善良风俗字样。

五、公平原则

民事法律行为内容的确定，应当遵循公平的原则。由当事人一方或第三方确定民事法律行为内容的，其确定只在符合公平原则时，始得对他方当事人发生效力。公平原则在现行法上的根据是民法通则第四条：民事活动应当遵循公平的原则。

(7)在经济法中法无禁止即自由扩展阅读：

意义

1、民法的基本原则是民事立法的准则。

民法的基本原则，蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标，所欲达致的理想，是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映，集中体现了民法区别于其他法律，尤其是行政法和经济法的特征。

它贯穿于整个民事立法，确定了民事立法的基本价值取向，是制定具体民法制度和规范的基础。

2、民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。

民事主体所进行的各项民事活动，不仅要遵循具体的民法规范，还要遵循民法的基本原则。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时，民事主体应 依民法基本原则的要求进行民事活动。

3、民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据。

民法的基本原则是法院对民事法律、法规进行解释的基本依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，以阐明法律规范的含义，确定特定法律规范的构成要件和法律效果。法院在对法律条文进行解释时，如有两种相反的含义，应采用其中符合民法基本原则的含义。

无论采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。如果法院在审理案件时，在现行法上未能获得据以作出裁判的依据，这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时，法院应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充。

4、民法的基本原则，是解释、研究民法的出发点。

学者在对民法进行解释、研究时，应以民法的基本原则作为出发点，无论何种学说，违背了民法的基本原则，就不是妥当的学说。

参考资料来源：网络-民法基本原则

『捌』 经济法中，国有独资公司、国有企业、上市公司、公益性的事业单位、社会团体可以成为有限合伙企业的有限合

不能为普通合伙人，应该就可以担任有限合伙人，