崔建远合同法五十一条

『壹』 缔约过失责任与违约责任有什么区别大神们帮帮忙

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。” 违约责任是指违反合同的民事责任，即合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中;但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，特别是对当前民事经济案件日益增多的审判工作来说，分析缔约过失责任和违约责任的问题，尤其在司法实践中具有重要的现实意义。 2、二者相同点 缔约过失责任与违约责任尽管是两种性质不同的民事责任，但二者都具有民事责任的一般特征，相比较具有以下相同点： 第一、责任主体具有相对性。 二者主体都只能是缔约双方当事人，不涉及第三人，也都体现了民事责任的平等性属性。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，不涉及合同之外的当事人，尽管在合同中可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的。 第二、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任;而违约责任中，当事人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等，分析二者的责任形式可以看出它们都具有财产性的特征。 第三、责任结果具有补充性。即责任主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。 第四、责任承担具有意定性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。 另外，任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任与违约责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任与违约责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求* (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民*(或仲裁机构)的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。 3、二者不同点 缔约过失责任与违约责任是民事责任的两种具体责任，二者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任与违约责任有着本质的不同，是两种性质不同的民事责任，主要区别体现在： 第一、产生的依据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于已生效的合同，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。 第二、责任保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益是指当事人信赖其与对方签订有效合同而产生的利益。对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任;若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益是指合同当事人基于合同的生效，实际履行后所获得的利益。合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。 第三、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等;同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但违约责任的性质更多的体现在约定性上。 第四、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立;在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。 第五、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则应该是过错责任原则，即当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错;另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。立法上在合同法第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。 第六、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。缔约过失责任的构成要件主要有：(1)当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段;(2)当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务;(3)主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失;(4)客观上须另一方当事人信赖利益受到损失;(5)当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，对于一般构成要件目前学界有不同观点，有一要件说、两要件说、三要件说、四要件说。[16]我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。违约责任的特殊构成要件因违约责任形式的不同而有所差异，如损害赔偿责任的构成要件有：①违约行为;②损害事实;③违约行为与损害事实之间要有因果关系。 第七、免(减轻)责事由不同。缔约过失责任没有免责事由，在缔约过程中只有双方人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、*行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。 第八、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿的是信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。违约责任赔偿的是履行利益的损失，即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。 第九、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建远先生对此有较完善的论述，归结起来大致有以下几种：(1)假借订立合同，恶意进行磋商(见合同法第42条第1款);(2)欺诈缔约，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况(见合同法第42条第2款);(3)违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为(见合同法第42条第3款);(4)擅自变更，撤回要约;(5)违反初步的协议或意向协议或许诺;(6)泄露或不正当地使用商业秘密;(7)订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为;(8)违反禁止强制订约的义务;(9)缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为;(10)因一方过错使合同不能成立的行为;(11)因一方违反法律、法规致使合同无效的行为;(12)因一方过错使合同变更后无效的行为;(13)因一方过错使合同被撤销的行为;(14)合同不被追认的无效行为;(15)无权代理而订立合同的行为等。违约行为形态不同学者划分不同，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。 第十、责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只能是赔偿损失，依合同法第42条的规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：①继续履行;②采取补救措施;③赔偿损失;④支付违约金;⑤定金罚则;同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行*定价或*指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。 通过上述的相同和不同点比较，可以看出缔约过失责任与违约责任是完全性质不同的两种民事责任。对这两种民事责任作本质上的认识，有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益，

『贰』 如何理解合同法第51条与物权法第106条之间的适用关系

阁下所提的问题说得细致了，完全可以做一篇很有水平的论文。
合同法第51条和物权法第106条在法律适用层面的关系，二者的关联在于无权处分，合同法第51条规定的是无权处分场合合同效力问题，而物权法第106条规定的是无权处分场合物权变动的问题。尽管如此，二者也不是没有关联，其间的关联发生在善意取得场合是否要求合同有效。对此学学者之间存在较大争议。
王利明教授为代表的学者坚持认为善意取得场合应当具备合同有效这一要件，当时物权法草案（三审稿）第111条也曾经规定要求转让合同有效这一要件。
比如，物权法（草案）三审稿
第一百一十一条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：
（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；
（二）以合理的价格有偿转让；
（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；
（四）转让合同有效。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
后来将这一要件删去了，其中的一个理由即是，这一规定和合同法第51条相矛盾，将会制造碰撞式法律漏洞。
所以从维护合同法第51条的出发点来看，删去这一要件是正确的。但是从法律优劣、比较法视野来看，这一立法并非无可挑剔。而问题的根源均源自合同法第51条。
韩世远教授、王轶为代表的学者即倡导，可以采取物权法第15条的做法，区分合同效力和物权变动，合同效力本身不受无权处分的影响，除非存在法定无效、可撤销的情形。但是这样的做法势必造成合同法第51条成为具文。
综上所述，在不修改合同法第51条的背景下并且不修改对合同法第51条的解释（合同效力待定而非物权合同效力待定）的情况下，将转让合同有效剔除出第106条是符合法学方法论的。也就是说不要求转让合同有效，物权法第106条的善意是指“对出让人没有处分权不知情”，对于是否需要区分不动产和动产采纳不同的善意标准（吸收德国法的做法，对动产还需附加无重大过失的主观要件），学者之间存在争议，从物权法第106条文义来看，确实很难得出这样的结论，所以崔建远教授认为，对于动产、不动产适用统一的善意标准是指“不知情且无重大过失”。但是程啸、朱广新等认为应当区分动产不动产分别采取善意取得和公信力制度。
代表性著述可参考崔建远著：物权法（第二版）；王利明、尹飞、程啸著：中国物权法教程；王洪亮：登记公信力的相对化（载华东政法大学学报）；程啸：动产善意取得和不动产公信力制度。

『叁』 求崔建远合同法

《合同法第六版.pdf》

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『肆』 《合同法》第51条 无权处分 清华博士 40万字

尚绪美，清华大学，无权处分合同及其法律效力 2007年的
在中国知网上可以找到
【英文题名】 Unauthorized Disposition Contract and Its Legal Validity
【副题名】 以《合同法》第51条为对象
A Research on Provision 51 of Contract Law
【作者中文名】 尚绪美;
【导师】 崔建远;
【学位授予单位】 清华大学;
【学科专业名称】 法律
【学位年度】 2007
【论文级别】 硕士
【网络出版投稿人】 清华大学；尚绪美
【网络出版投稿时间】 2008-07-18
【关键词】 无权处分; 无权处分合同的效力; 善意取得; 不当得利;
【英文关键词】 unauthorized disposition; unauthorized disposition contract validity; bona fide gains; illegal profit;
【中文摘要】 《中华人民共和国合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”很多学者对合同法的相关规定提出了质疑和反省。 本文将以《合同法》第51条为对象分四个部分论述。第一、二部分:准确界定无权处分、无权处分合同等概念,使讨论的对象—无权处分合同特定化、清晰化。第三部分讨论无权处分合同的效力。沿着初步论证—实证分析部分—反面论证—得出结论的顺序展开。在初步论证阶段对物权行为模式下无权处分合同的效力、非物权行为模式下无权处分合同的效力分别进行论,并运用比较的方法对物权行为模式下无权处分合同有效与非物权行为模式下无权处分合同效力待定进行综合的比较。实证分析部分主要是结合我国的法制背景和相关规定进行讨论。接下来的反面论证部分分别反驳了无权处分合同无效说、有效说和无权处分合同效力待定说中的有力说,以从反面论证无权处分合同应该是效力待定(通说)的论点。笔者认为对我国法律中的无权处分的概念及效力应以我国法律体制及所采取的物权变动模式为背景作上述理解。这样有助于我国法律的应用,其不足之处宜通过解释加以消除。 在此基础上,本文得出结论:在我国无权处分合...
【英文摘要】 Although the 51st provision of Contract Law has stipulated the unauthorized disposition contract, the arguments never stop whatever in academic circles or legal practice fields. Particularly many scholars challenge the correctness of the provision. The thesis made a research on 51st provision, having three parts to verify the author s views step by step. First part and second part: give the demarcation of unauthorized acts and unauthorized disposition contract and so as that we can specify and make clea...
【DOI】 CNKI:CDMD:2.2008.087944
【相同导师文献】 导师：崔建远 导师单位：清华大学 学位授予单位：清华大学
[1] 吴旻.个人消费贷款保证保险合同法律裁判若干问题研究[D]. 清华大学,2007
[2] 陈探.论长期合同调整[D]. 清华大学,2007
[3] 尚绪美.无权处分合同及其法律效力[D]. 清华大学,2007
[4] 曾宪发.浅析中国合同法上的惩罚性违约金[D]. 清华大学,2007
[5] 柏勇.特许经营受许人法律保护研究[D]. 清华大学,2007
[6] 程世刚.城市房屋拆迁中的私权保护研究[D]. 清华大学,2006
[7] 朱俊峰.公寓小区停车位法律问题研究[D]. 清华大学,2006
[8] 程世英.特许经营法律问题探析[D]. 清华大学,2006
[9] 黄斌.国际保理若干法律问题研究[D]. 清华大学,2005
[10] 陈喜年.围绕建筑工程优先受偿权产生的权利冲突及相关问题研究[D]. 清华大学,2005

【参考文献】
反映本文研究工作的背景和依据。
共（4）篇 中国期刊全文数据库 共找到 4 条
[1] 崔建远. 新合同法若干制度及规则的解释与适用[J]. 法律科学-西北政法学院学报, 2001,(03) .
[2] 崔建远. 无权处分辨——合同法第51条规定的解释与适用[J]. 法学研究, 2003,(01) .
[3] 孙宪忠. 物权变动的原因与结果的区分原则[J]. 法学研究, 1999,(05) .
[4] 王利明. 论无权处分[J]. 中国法学, 2001,(03) .

【共引文献】
（也称同引文献）与本文有相同参考文献的文献，与本文有共同研究背景或依据。
共（7113）篇 中国期刊全文数据库 共找到 3645 条
[1] 郑立. 论合意(协议)是合同理论的基石[J]. 法学家, 1993,(04) .
[2] 林宏坚,陈贵生. 物权变动中第三人利益保护问题新探——试析一种对第三人利益区分保护的思路[J]. 法学评论, 2006,(05) .
[3] 汤大好. 相邻不可量物侵害之受害人容忍义务比较法研究[J]. 太原师范学院学报(社会科学版), 2008,(02) .
[4] 李岩. 占有法益性质之初步论证[J]. 辽宁公安司法管理干部学院学报, 2008,(01) .
[5] 蔡代鹏. 小议“加害给付”[J]. 甘肃行政学院学报, 2003,(01) .
[6] 张曼莉. 论承租人的优先购买权[J]. 辽宁公安司法管理干部学院学报, 2008,(02) .
[7] 廖焕国,严浩. 先买权制度论纲——兼评我国物权法草案建议稿中的先买权制度[J]. 法学评论, 2003,(06) .
[8] 任华哲,鲁杨. 共同抵押若干问题之探讨[J]. 法学评论, 2003,(06) .
[9] 钱硕. 论经济法的可诉性[J]. 太原师范学院学报(社会科学版), 2008,(04) .
[10] 黄明健. 论不动产物权登记制度[J]. 福建论坛(经济社会版), 1998,(08) .

中国博士学位论文全文数据库 共找到 222 条
[1] 任庆. 中国循环型社会法律制度研究[D]. 中国海洋大学, 2007 .
[2] 陶修明. 国际金融衍生交易终止净额结算法律制度研究[D]. 对外经济贸易大学, 2007 .
[3] 蔡永民. 论物权法视野下的水资源法律保护[D]. 对外经济贸易大学, 2007 .
[4] 张炳生. 知识产权出资制度研究[D]. 对外经济贸易大学, 2007 .
[5] 夏利民. 论财团法人制度[D]. 对外经济贸易大学, 2007 .
[6] 刘宇. 民刑关系要论[D]. 吉林大学, 2007 .
[7] 王雪杉. 保险法告知义务研究[D]. 吉林大学, 2007 .
[8] 李国强. 相对所有权的私法逻辑[D]. 吉林大学, 2007 .
[9] 杨忠孝. 破产法上的利益平衡问题研究[D]. 华东政法学院, 2006 .
[10] 於世成. 美国航运法研究[D]. 华东政法学院, 2006 .

中国优秀硕士学位论文全文数据库 共找到 3225 条
[1] 李南春. 浅析合同相对性原则在建设工程施工合同中的适用[D]. 北京大学, 2007 .
[2] 朱广峰. 论国际物流经营人的责任制度[D]. 中国海洋大学, 2007 .
[3] 马晶. 从近年进口产品责任问题谈我国涉外产品责任法的完善[D]. 中国海洋大学, 2007 .
[4] 蔡忠良. 侵权行为法立法体例比较研究[D]. 中国海洋大学, 2007 .
[5] 王慧蕾. 国际项目融资中浮动担保法律制度研究[D]. 中国海洋大学, 2007 .
[6] 赵志刚. 和谐社会与环境损害公共补偿制度的构建[D]. 山东科技大学, 2007 .
[7] 王晓彬. 论环境责任保险第三人的直接请求权[D]. 山东科技大学, 2007 .
[8] 江峰. 和谐社会与环境损害公共补偿制度的构建[D]. 华中师范大学, 2007 .
[9] 王亚力. 论合理建构农民失业保障机制[D]. 华中师范大学, 2007 .
[10] 张福娇. 完善我国城市房屋拆迁补偿法律制度研究[D]. 四川大学, 2007 .

中国重要会议论文全文数据库 共找到 21 条
[1] 吴旭,黄嘉琳. 物权请求权不应适用诉讼时效[A]. 中国民商法实务论坛论文集[C], 2005 .
[2] 王屏. 从一起案例分析抵押权的若干问题[A]. 中国民商法实务论坛论文集[C], 2005 .
[3] 赵莉. 我埋单你受益——从银行房贷合同看“霸王条款”[A]. 中国民商法实务论坛论文集[C], 2005 .
[4] 张大安,杨爱萍. 保护耕地 加强征地制度改革 维护社会稳定[A]. 新技术在土地调查中的应用与土地科学技术发展-2005年中国土地学会学术年会论文集[C], 2005 .
[5] 韩立新. 论我国海洋环境损害索赔的主体[A]. 2007年海商法国际研讨会论文集[C], 2007 .
[6] 张湘兰,向明华. 司法拍卖船舶的瑕疵担保问题[A]. 2007年海商法国际研讨会论文集[C], 2007 .
[7] 徐静琳,李瑞,游依群,康洛奎,谌爱华,张甄,孟庆刚,姚杰. 规章编纂研究[A]. 2003年政府法制研究[C], 2003 .
[8] 钟爱玲. 论《物权法》中的海域使用权[A]. 环境法治与建设和谐社会——2007年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集（第四册）[C], 2007 .
[9] 李晓斌. 创设地役权制度的现实意义思考[A]. 第三届中国律师论坛论文集（实务卷）[C], 2003 .
[10] 陆瓯,罗玉章. 浅析法律行为与事实行为、准法律行为的异同[A]. 第四届中国律师论坛百篇优秀论文集[C], 2004 .

『伍』 公务员合伙办厂是不是算非法经营

《中华人民共和国公务员法》（以下简称“《公务员法》”）是规范我国公务员各项活动的基本法律，是公法。《公务员法》的绝大多数条款都是强制性规定，公务员以及政府机构无权也不能改变该规定，也不能经由其他方式如合同等规避。实践中较为普遍的问题是，公务员违反公务员法的规定参与营利性经营活动，参与这些营利性活动而订立的合同的性质则是民法上一个比较棘手的疑难案件。此时，合同效力的判断必须考虑到公法规定的目的和功能，而且合同效力的判断所产生的结果应当具有以科学性为基础的社会妥当性。私人自治从来不是“公法规定”的“避风港”，更不应是得到民法承认的“避难所”。对公务员违反《公务员法》规定从事营利性经营活动而订立合同的性质界定，是见仁见智的问题。笔者即试图对其进行分析。

一、学界通说：违反《公务员法》第53条第14项规定订立的合同有效

既有学说判断合同有效性的最主要根据是意思自治或者合意。双方当事人按照自己的真实意思订立了合同，法律基于鼓励缔约的目的通常承认该合同为有效。双方当事人可以请求对方履行合同。相应地，协商的利益是双方当事人基于合同的约定而获得的，因此是其正当拥有的受法律保护的财产。“私人自治”是民法的根本理念，私人主体以及私人权利通常不受公法规制的影响，自然也包括公务员法。因此，合同法专家通常认为公法规定也必须纳入合同法的价值判断范围内，才能获得判断合同效率的正当性。《公务员法》可以经由《合同法》第52条第5项进入合同的效力判断中。[1]公法在现代社会在更大意义上影响着私法。现有的合同法作品也均认为，公法规定对合同效力是有影响的。这是一种抽象的普遍共识，这些抽象的命题并非总能在个案中产生一致的、确定的结果。既有的“私人自治”的观念依然有强大的传统惯性，学界目前对公法规定进入私法的态度还是非常谨慎。就公务员法违反《公务员法》第53条第14项的禁止性规定与公务员订立投资经营协议效力就是这些问题的焦点之一。通说认为：“这种禁止性规定至少根据学界的意见，它是禁止特定人从事某类交易的，你去做了就要有处罚或者是处分，或者是承担刑事责任，合同行为的效力不应当因此无效。”[2]笔者就此与崔建远教授、申卫星教授、彭诚信教授、孙学致教授的探讨后，四位教授总体上可分为以下两种不同观点：

（一）合同有效论。孙学致教授持此种观点。他基本的出发点是，公务员与对方订立的合同是自由意志的反应，而且从法规目的上看，公务员法并没有明确违反该规定而订立营利性合同的效力，相反只是规定了违反此规定，行政机关可以对公务员进行处分，这意味着法律并不欲使该合同无效；另外，如果法律认定此类合同无效，相当于为企业的经办者施加了对股东或合伙人是否为公务员的资格审查义务，会实质上妨碍企业的经营自由，增加经营风险。彭诚信教授认为，此类合同无效将实质上妨碍缔约自由，而且其后果是将公务员基于合同所得的财产收归国有，侵犯个人财产权，不具正当性。

（二）合同是否有效取决于个案。崔建远教授认为，此类合同的效力需要具体判断，不能一概而论。单一化的解决方案可能在具体个案中产生不可接受或不可欲的结果。如果是省委书记投资入股企业，该合同自然是无效的；如果主体为一般的公务员，此类合同则很难认为是无效的。申卫星教授的观点与此相似，但分析角度不太相同。他认为，此类合同效力判断的关键是看公务员是否运用了公务员的身份缔约或者是否滥用了国家权力，如果利用了公务员身份缔约或者滥用了国家权力，合同无效；否则，合同效力不受影响。

因此，我们总体上可以认为，将公务员违反法律中禁止进行投资经营的规定而订立的协议认定为有效是较为普遍的、占据主导地位的观点。而笔者认为，这种合同必须是无效的合同，[3]但这是少数说。