司法三段论合同法
㈠ 立法的表达技术需要注意哪些问题
1、规定性法律文件的内部结构、外部形式、概括的语言表达、文体的选择技术等。
规范性法律文件的表达。规范性法律文件的要求，也就是规范性法律文件的规范化。首先，法的名称的表达要规范和统一也就是说，不同的制定法律的机关所制定的法律文件，因为其法律效力层次不同必须有不同的名称来表达。
2、法的内容要完整，法的要素应该齐全、完备。
法律规范的表达。法律规范的表达要做到完整、概括和明确。
3、法的体例安排要规范和统一。
法律规范的表达。法律规范的表达要做到完整、概括和明确。
4、法律规范的结构和分类技术；
5、规范性法律文件规范化和系统化技术。
6、立法语言的运用。立法语言的运用要做到准确、严谨和简明。
①所谓准确，就是说要用明确肯定的语言表达明晰的概念。
②所谓严谨，是指用逻辑严密的语言表达法律规范的内容。
③所谓简明，是指用尽可能简练明白的语言表达法律的内容。
用立法表达中国人的精神：
这些年，热点社会新闻中常常有好心人挺身而出、见义勇为，却反而可能被要求赔偿，让“流血又流泪”。长此以往，谁还敢对陌生人出手相助？
民法总则为匡正社会风气，鼓励见义勇为的行为，不仅规定，因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任；
而且还规定，因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。
“法不远人，民法乃至法律中充满着浓厚的人文关怀色彩。”中国民法学研究会秘书长助理王雷认为，民法总则第183条、第184条中关于对见义勇为行为的鼓励和宽容，是团结互助、友善待人的社会美德在民法典具体规则中的体现，增强了民法典的道德底蕴。
以法安天下，才能以德润人心。在一个利益日趋多元、结构深刻变动的社会中，道德价值的坚守更加离不开可靠制度的支撑。老百姓对于得到广泛认同、较为成熟的道德要求及时上升为法律规范有迫切需求。
㈡ 民法典新规则的表现形式上有哪些方面的方法
《中华人民共和国民法（草案）》已于2002年12月17日由全国人大常委会委员长会议提请第九届全国人大常委会审议，并于12月25日由全国人大常委会第三十一次会议分组审议。
这次审议，是我国法律生活中具有里程碑意义的大事。它标志着人权保障的新进展，反映了法制建设的新成就，表达了人民的心声。为了制定一部完善的、理想的民法典，各种主张、各种意见激烈争辩、坦诚交锋。关于制定民法典的形式，有三种观点，一种是以梁慧星为代表的现实主义民法典，一种是以徐国栋为代表的理想主义民法典，还有一种是以江平为代表的开放型民法典。
关键词：民法典 现实主义 理想主义 开放型
民法典已经正式提交全国人大常委会讨论审议。这样，民法典草案就正式登上立法舞台，引起了全社会的普遍关注。在民法典起草过程中，有些学者专家是不赞成制订一部庞大的民法典的，他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一部封闭型的民法典，阻碍社会经济的发展，以单行法形式来规制社会经济生活可以避免这一缺陷。今天，民法典己经正式提交最高立法机构，民法典的制订己是势在必行，但反对者的上述担忧仍是我们必须认真思考的，我们究竟要制订一部开放型的还是封闭型的民法典？
一、何为现实主义思路
从中国的实际出发。中国的实际是多方面的，当然首先是经济形态和经济制度，然后是民族的传统和法律的传统。尤其是国民素质和法官队伍素质，这两点特别重要。从德国民法继受过来的体系，在中国已经存在了100年之久。中国大多数法学院所采用的民法教材上的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法律工作者在适用法律的时候，不是采用英美法那样的从判例到判例的推理的方法，而是采用德国式的逻辑三段论的法律适用方法。可见从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础，成为中国的法律传统和法律文化的基础。
梁慧星教授认为我们是成文法国家，法律是立法机关制定的，法官只是适用法律而不能制定法律，法官裁判案件是采用“从规则到事实”的逻辑三段论的推理方法，因此法律必须讲究逻辑性和体系性。因为法律愈有逻辑性和体系性，就愈能够保障裁判的统一性和公正性。他认为英美法我们学不了，是因为我们属于成文法国家，我们没有英美法系的判例法传统，最关键的是我们培养不出英美法系那样的高水平的法官队伍。
二、何为理想主义思路
我国的民法理论和民事立法都认为民法调整平等主体间的财产关系和人身关系，这种理论把财产关系理解为民法的首要调整对象，人身关系被理解为民法的第二位的调整对象，因此抹煞了人的中心地位，把物置于人之上，是一种极为头足倒置的、不尊重人的理论。与此相反，法学阶梯体系已经告诉我们，民法首先调整人身关系，其次才调整财产关系。我们的民法典草案在结构设计上的最根本考虑，就是体现罗马人对民法调整对象的两编认识。另外，在法典开头设一个序编，规定法律行为、代理、时效等，徐称之为“小总则”。在法典后面设一个附编，规定国际私法。
这一编纂思路以重要性为标准。人身关系法，直接体现人的尊严和人权，当然比财产法重要，因此安排在第一编。第一编内部，自然人最重要，在第一分编；其次是亲属法，在第二分编；法人法，在第三分编；继承法本属于财产法，但系以人身关系为基础的财产法，因此比普通财产法重要，安排在第四分编，表明其重要性低于前三个分编而高于第二编普通财产关系法。在第二编内部，为什么物权法在前，因为物权比债权重要。
三、何为开放型民法典
个人是比较赞同开放型的民法典的。所谓的开放型就是把民法通则、合同法、担保法、物权法、继承法、婚姻法编在一起，无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系。各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。
民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂。既然民法典是一部规制民事权利的法典，那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是，要在一部民法典内规定一切民事权利，是很难作到的。就拿我们推崇的法国民法典、德国民法典来说，它就没有规定一切民事权利，它几乎没有规定人格权。我们显然不能以西方国家民法典没有规定人格权，就武断地批评它不重视人权，说它不是“人文本位”而是“物文主义”。同样，我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人权，更多注意“人文关怀”。社会经济生活发展得如此迅速，我们自己都难预料若干年后还会有哪些新的民事权利出现。因此，权利的规定不宜封闭，而应开放。
民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线。民法典可以定位为一部保护民事权利的法典，也可以定位为一部规范民事活动的法典。民事权利和民事活动是民法典的两个不可分割的内容。民事权利在民事活动中得到体现、得到保护；民事活动是民事权利得以实现的舞台。二者是相辅相成的。
我们应当制订一部开放型的民法典，而不是封闭型的民法典。民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地。
㈢ 《法学方法论》的笔记与思考二：法条理论
《法学方法论》的笔记与思考二：法条理论
一、引论
拉伦茨的这本书，有一个显著的特征，那就是将“法学”这一客体作为论述的核心，这里的“法学”更多的是指教义学意义上的“法学”，其论说的系具有规范意义（具有准则性及拘束性）的法则。故拉伦茨在论述完整本书的理论基础之后，就开始重点研究法条的理论。
结合笔者近些年的律师实务经验，所有诉讼案件的准备、分析、代理，都取决于能否找到合适的法条。故通过实践来审视拉伦茨的这部分论述，是十分必要和有益的。
二、《法学方法论》中的法条理论都说了什么？
1 、法条理论的具体内容
拉伦茨在这本著作的第三章，一共27页，分为四个小节阐述法条理论。具体内容包括了法条的逻辑结构、不完全法条、规整、规整的竞合、法律适用的逻辑模式。
准确的说来，第四个小节，不应当放在法条理论这一章，应当单独成章。因为这一节的内容，讲的是法律适用的三段论，包括大前提、小前提、结论。其中与法条或规整相关的仅仅是大前提。故从逻辑的角度来看，法条理论这个章节无法囊括法律的适用这一内容。
当然，拉伦茨教授也注意到这一问题，提示读者在阅读这一节的时候，同时阅读第四章至第六章。第四章讲的是如何形成小前提、第五章、第六章讲的是如何形成大前提。
2 、法条理论展开的逻辑：由个体到整体，由完全到不完全
细心的读者可以发现，拉伦茨在书写整个法条理论章节的时候，进行了两个区分：第一个区分是法条与规整；第二个区分是完全性法条与不完全性法条。这样的区分，系建立在现在法律的形式理性和立法技术之上的。如一个法典中，为了避免重复，产生了总则与分则搭配、定义性法条与完全性法条配合、指示性规定等大量资源的配置。又如在一个具体的案件处理过程中，涉及的并非一个法条，而是由诸多法条以某种形式连接成的规整（笔者理解为法条的整体）。这也是，王泽鉴老师之所以说适用某个法条，实际上你是在适用整个法律的原因。
三、法条理论与律师实务
依据笔者的切身经验，目前的律师实务关注更多的是整块的实务操作、现成的指引经验。对此，不能说这两块的内容不重要，只是对于初步进入律师行业或者年轻的律师来讲，过多的关注这两块的内容，容易让他们忽略律师实务的底层逻辑。一旦碰到未处理的案件，就不知所措。
在笔者看来，律师办理诉讼案件时，最为重要的一个方面就是搜集和案件相关的法条，并对这些法条进行整合，为法律的解释和适用、案件事实的证明和判断提供良好的大前提。尤其是，执业越久，越发现法条的重要性。
那么问题来了，如何快速、精确的找到法条呢？
笔者根据现有的经验提供如下意见，仅供参考：
1、全面了解拟处理的案件事实或者问题是第一步。假如一个律师都搞不清楚他为什么要找法条，是极为可怕的一件事情。对此，笔者无意贬低学院学习中对法条学习的价值，因为学校的学习更多的是理解，而非适用。
2、归纳的争议焦点越准确，找法条才能事半功倍。假如一个律师满脑子都是杂乱的案件事实及当事人的各种陈述，不清楚案件事实的症结和问题的焦点，那么找法条就像无头苍蝇，没有方向感。也不清楚找到的法条是否准确。
3、找法条时，先找核心法条，逐步扩散。如我想找一个一个建设工程合同无效的法条，那么首先想到的是建设工程司法解释的第一条，而非合同法或者民法总则，更非建筑法或者招投标法。这样做的好处是，你找到的法条是法院在判决或者法官在思考案件中的核心。
4、善于利用搜索引擎。目前比较好的搜索引擎如北大法宝、威科、律商，当然假如你想要免费的也可以，如法律图书馆， http://www.law-lib.com 、无讼、网络。当然，如何进行法律检索，目前已经有很多文件，感兴趣的可以看看：法律检索精华文章合集， http://mp.weixin.qq.com/s/nsEmWg8cjDI-lRJMdNDjfw
5、在律师实务中，法条的搜集，只是第一步。如何将搜集到的法条变成可以适用的法律规整，还需要读者结合理论、立法释义等明确这些法条内在的意义关联。对此，笔者建议，读者在搜集好法条之后，搜集相应的案例，对于法条及规整的运用作更为深刻的理解。
㈣ 如何制定企业的制度和怎么才能更好的贯彻
一、企业如何制定规章制度。
1、企业规章制度生效的要件。
根据我国《劳动合同法》第四条之规定，规章制度生效必须具备三要件，即内容合法、经民主程序制定、向劳动者公示或者告知劳动者。所谓内容合法，指企业制定的规章制度，不能和现行法律或法规相违背。所谓民主程序，是指制定企业规章制度时应当经过这样一种路径:企业管理部门起草草案→职工代表大会或者全体职工讨论草案，并提出修改方案和意见→由用人单位与工会或者职工代表平等协商确定→由用人单位决定是否实施并组织实施。所谓规章制度的公示或告知:是指企业规章制度制定出来后，应当通过一定方式比如人手一册签收、学习培训签到、作为劳动合同附件、公告栏公示或单位网站公示一段时间后让员工签名确认等让劳动者知晓。
2、企业规章制度与劳动合同关系。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持”。可见，当规章制度与劳动合同、集体合同的规定或约定发生冲突时，司法上是遵从劳动者的选择, 优先适用有利于劳动者的规定或者约定。所以，制定的规章制度一定不要与劳动合同相冲突。同时，根据这一规定，我们完全可以理解，规章制度也可以作为劳动合同的附件。因此，为有效避免冲突，可以在劳动合同中约定，把规章制度作为劳动合同的附件。
3、员工手册的制定。
规范的企业规章制度一般均汇编在员工手册里。因此，员工手册，既是企业规章制度的汇编,又是企业员工培训的教材,反映的是企业形象、企业文化,是企业所有员工的行为准则。
①员工手册内容、结构。
员工手册没有固定的格式,也没有法定的内容,通常是根据每个企业的实际情况以及管理需求而定,但一般包括如下框架和内容：
员工手册的主要内容：分总则、企业管理制度、附则三大部分。
总则部分内容：编制员工手册的目的、规章制度的适用范围、某些用语的定义、企业简介、企业组织结构、经营宗旨、经营目标、企业精神等。
管理制度内容：招聘制度；劳动合同制度;工资支付制度;保险福利制度;工时休假制度;劳动安全卫生制度;考勤制度；劳动纪律制度；奖惩制度；绩效考核制度；教育培训制度；保密与竞业限制制度；后勤管理制度；申诉对话制度等。
附则内容：员工手册和规章制度的制定程序、公示程序、修订与解释权、员工查询权及修改建议权、施行时间等内容。
②员工手册制定原则。
必须坚持合法、合理、实用、全面四原则。所谓合法原则，是指规章制度内容合法、程序合法；所谓合理原则，是指规章制度符合事物的自然规律和普遍需求，非常人性化；所谓实用原则，是指规章制度符合企业实际，具有可操作性。所谓全面是指规章制度必须能够覆盖企业的方方面面，不能留有死角。
③撰写技巧。
撰写企业员工手册时，必须紧密联系企业的管理现状、发展目标以及企业自身特点,把企业各方面需要规范管理的事项制定出相关制度。当然，员工手册是逐渐丰富完善的，不可能一蹴而就，所以好的员工手册，是本企业发展的历史见证，也是企业规范管理的工具书。
4、工资支付制度的制定。
工资制度主要内容。工资支付制度包括如下事项：
①工资的分配形式、项目、标准及其确定、调整办法；
②工资支付的周期和日期；
③加班、延长工作时间和特殊情况下的工资及支付办法；
④工资的代扣、代缴及扣除事项；
⑤其他有关事项。
工资制度制定原则。
工资制度是员工手册的组成部分，因此在坚持员工手册制定的基础上，要体现工资的特殊管理效能。因此，博主认为，在贯彻国家的及时足额、货币支付的法定原则同时，一定要体现奖勤罚懒原则，即工资制度必须要有一定灵活性，使不同岗位、不同级别、不同工作效果的员工具有完全不同的工资收入。
制定注意事项。
理想的工资制度，应当是固定工资标准不定得太高,尽量设立绩效工资, 并明确工资增减的条件和时间，从而通过工资这一核心手段建立起竞争性的、公平的劳动管理机制。
需要注意的是，工资的分配形式包括固定工资、计时工资、计件工资、提成工资、绩效工资、奖金等形式;工资项目包括基本工资、岗位工资、工龄工资、各种津贴和补贴、奖金、加班工资等。撰写工资制度时要尽可能的将这些内容均包含进去。当然，不同的岗位，工资分配方式不可能不一样，所以尤其需要对不同的岗位建立不同的工资制度。
5、奖惩制度的制定。
如果说工资制度是企业的引擎，那么企业的奖惩制度就是企业的油门，它直接决定企业管理水平。
企业奖惩制度内容。
企业奖惩制度一般包括以下内容：
①总则（目的、原则和适用范围等）；
②奖励种类（表扬、记功、升职加薪、发放奖金等）、条件和程序；
③处罚种类（警告、记过、罚款、降职降薪、辞退等）、情形和程序；
④附则（制度的制定、修改、公示、解释和施行时间等内容）。
制定原则。
在坚持员工手册制定原则的前提下，奖惩制度的制定必须要坚持好一个原则，即公平原则，在制度面前人人平等，同样的行为只能有同样的处理结果。
撰写技巧和注意事项。
奖惩制度在制定时一定要紧密结合本企业的实际情况，具有可操作性，同时要注意在内容上要与其他有奖惩规章制度相协调，不能冲突矛盾。
6、考勤制度的制定。
考勤是记录员工出勤情况，计算员工工资的重要依据。在有关工资支付、休息休假等劳动争议处理中，考勤记录是属于用人单位掌握管理的证据之一，如果用人单位不提供考勤记录，将承担不利后果。考勤制度是企业劳动规章制度中最为重要的制度之一。
考勤制度框架和内容。
考勤制度一般包括以下内容：
①总则（目的、适用范围等内容）；
②工作时间和休息休假（工作时间及休息休假安排）；
③考勤管理（包括打卡规范及违规处理等内容）；
④加班管理（加班原则、加班申请与审批等内容）；
⑤请假制度（请假手续、批假权限等内容）；
⑥附则（制度的制定、修改、公示、解释和施行时间等内容）
制定原则
考勤制度制定时一定要在合理原则上下功夫，具体说，要注意工作时间和解咒的掌握，要注意劳逸结合。
撰写注意事项
要紧密结合本企业的实际情况制定，尽量做到无论是管理人员还是普通员工都要记录考勤，并且每月考勤都要员工签名确认。
二、有效落实（贯彻）企业规章制度。
企业规章制度是为了进一步深化企业管理，充分调动和发挥积极性、创造性，切实维护企业利益和员工的合法权益，规范企业经营行为和员工职业道德、行为等而建立起来的一系列的管理规范。俗语“没有规矩，不成方圆”，一言僻之，足以概括企业规章制度在现代企业管理中的重要性。然而，在现实中，无论企业规章制度的“成”与“行”都不甚尽如人意，尤其在制度的落实方面。
1、企业制度的制订。
在制度的建立方面，一些企业可以说是“典范”，各种规章制度应有尽有；而与之截然不同，一些企业除了成立企业必须的《章程》以外再无其他能称之为制度的东西，所有的行政、经营行为都是在企业“一把手”的授意之下完成的。其实企业制度不患寡，也不患众，而患虚，怕的是犯行而上学的本本主义错误。
企业制度的“成”，即企业制度的建立，可以说是企业实现管理的前提和基础，是实现“有法可依”的过程，几乎企业所有的管理行为都要以此为依据，所以企业制度建立必须符合以下原则：
①企业制度建立必须符合合法性原则
企业的各项规章制度是企业的内部之“法”，是国家法律、法规在企业的具体落实和延伸，它的建立必须结合《公司法》和《劳动法》，符合相关法律法规的规定，即企业规章制度的成立必须建立在合法的前提下。只有合法的企业内部规章制度才能够切实保护劳动者合法权益，提高劳动生产率，促进企业建立和谐的劳动关系。
②企业制度建立必须符合科学性原则.
业制度建立必须符合科学性原则，也就是说企业规章制度制订必须要全面、完整、科学，符合实际需要，具有可操作性。首先，企业规章制度是企业根据自身特点，在生产、经营、质量、技术、人力资源开发等各个方面制定的一系列管理规范，在制定时，必须全面考虑，使规章制度具有完整性，避免出现管理“真空”。其次，企业规章制度是全体职工的行为准则，是企业管理理念、管理思想和管理方式的体现，在制定时，必须从企业管理的实际出发，充分论证，实事求是，使制定的规章制度具有科学性和可操作性，不能靠闭门造车或搞“暗箱操作”，更不能随心所欲地凭主观臆断制定一些“土政策”。
③企业制度建立必须符合公平性原则.
这一原则其实是科学性原则的细化，不能体现公平的规章制度即使在表面上再全面，再完整也不能说是科学的规章制度，其不具有可操作性，更不符合实际。我们在工作中常常听到员工在抱怨“为什么……”，虽然不排除一些员工不明就理自怨自艾，但在一定层面上也反映了员工对现有制度的不满，对制度公平性的质疑。有些制度看是公平的，因为他涵盖的因素有限，体现的是一种“绝对的公平”，而绝对的公平实质上是最大的不公平，因此，在制订制度时应尽可能的考虑多方面的因素，力求体现：以人为本、机会均等、任人唯贤、同工同酬、奖罚分明……
④企业制度建立必须符合时效性原则.
规章制度制定要不断修改，做到与时俱进。在企业中可以发现，各种规章制度制定的很多，也比较全面，但总会有某些规章制度不能跟上企业管理的发展，不能满足实际要求，有的规章制度甚至是几年前甚至更早的制度（大多是从其他老企业借鉴而来），现在仍然使用。很明显，这些制度已不能适应企业发展现状的需要了，已经成了摆设甚至是企业发展的拌脚石，不仅不能起到应有的作用，反而妨碍工作的正常进行。因而，制度不能一成不变，要根据企业发展的需要，及时修订，使之符合实际情况，与时俱进。
2、企业制度的落实。
规章制度制订的最终目的是为了应用，使之为企业经营服务，为员工的自我发展服务。而制度的应用落实有待做好以下几个方面的工作：
①制度的落实首要工作是让员工“知道”有这么个制度。
让员工“知道”有这么个制度的最好做法是在制订制度一开始就让各条战线的员工参与进来，让其充分了解制订一条规章制度的必要性以及制订该规章制度所能实现的目标或利益（意义），只有取得员工的理解与支持，将来执行起来才能取得事半功倍的成效。让员工“知道”企业规章制度的方法还有很多，比如将制度公开，广泛征询意见；组织员工培训，安排适当考核以及笔者谓之“三段论”的方法等等。但无论哪种方式方法，都只有一个目的，就是让员工熟知企业的规章制度，只有这样，员工才会对照自己的行为，明白什么可为，什么不可为，久而久之，便形成了一种良好的习惯，这就是制度落实的一个良好开端。
②企业制度的执行和执法一样，讲究的是公正。
再好的规章制度，不能公正的执行，只会与制定制度的初衷背道而驰，甚至带来无穷的负面效用。俗话说“制度面前，人人平等”、“王子犯法，与庶民同罪”，不管是领导干部或亲戚朋友，必须严格按制度办事，谁违背了规章制度，谁就应该受到制度的处罚，否则，认人唯亲，保持一团和气或放低处罚标准，甚至大事化小，小事化无，根本起不到应有的作用，甚至会起到消极的负面作用。
③领导干部的表帅作用是企业规章制度得以落实的推进器。
企业高层领导处在重要的工作岗位，他们负责确定企业价值的目标定位、发展思想、资源配置、各种规章制度的出台以及工作的方式方法等，对规章制度的执行起到决定性的作用。而企业的中层管理者是企业走向成功的中坚力量，他们承上启下，既是大团队中的一员和伙伴，又是小团队中的领导和教练，他们应具备正确做事和做正确事的双重能力。企业领导和中层管理者，通过各方面的工作影响、作用于每一位职工。只有各层领导以身作则，对制度给予充分重视，执行中不偏驳，做到公平、公正，才能有力的推进企业制度的有效落实。
④完善的监督机制，是企业规章制度有效执行的有力保障。
企业制度的落实仅靠各级领导干部的“自觉性”是远远不够的，并不能保证制度一定能够落实到位、到底。领导干部，尤其是制度的具体执行者，可以说是权力的直接掌握者，“没有监督的权力是危险的权力”，随时都有成为脱缰之马的可能，必然会出现人为偏离制度的约束和要求，不能真正起到约束和规范作用。只有系统、完善的监督机制才是企业规章制度有效执行的有力保障。如果制度的制定不是为了泛泛而谈或表面约束，就将制度细化分工、责任到位、相互监督、严格执行。
㈤ 读书笔记《要件审判九步法》之贰：九步法详述（上）
第五章 要件审判九步法第一步——固定权利请求
第六章 要件审判九步法第二步——确定权利请求基础规范
第七章 要件审判九步法第三步——确定抗辩权基础规范
第八章 要件审判九步法第四步——基础规范构成要件分析
一、为什么要首先固定权利请求？
1．权利请求是确定当事人诉讼请求所依据的法律基础的出发点，所以也是诉的构成要件。
只有明确了诉讼请求，法院方可据以寻找法律依据，进而展开审理活动。只有具备明确的诉讼请求，对方当事人方可明确地应诉。
2．权利请求不固定，说明诉的性质和内容未能得到明确。
诉的性质决定着法律寻找或法律适用方法的不同。诉的性质决定着诉讼活动的内容，诉的性质也决定着需要处理的法律关系或权利性质。权利请求不固定，随后的诉讼活动没法展开。
二、固定权利请求需明确的基本前提
1．权利保护体系（支、形、请、抗）
1）本权利
权利包括人格权、财产权（物权、债权、知识产权）、身份权等权利，是民法上的基本权利。
就这些权利本身的「归属」发生争执，可以通过「确认之诉」加以解决。
2）请求权
请求权是请求他人「作为或不作为」的权利。
它是为了维护权利而产生的权利，本权利受到侵害后，通常要通过行使请求权来进行救济。
3）形成权
形成权是设定、变更或消灭法律关系的权利。
4）抗辩权
抗辩权是请求权的反对权。关于抗辩权的内容，详见第七讲。
2．各种权利间的关系
1）权利的对抗关系和补充关系
确认之诉与给付之诉，可能形成对抗关系，亦可能形成补充关系（确认＋给付）。
就「对抗关系」而言，指的是提出一种诉以后，另一种诉即当然不能成立。
就「补充关系」而言，确认之诉有一个天然的缺陷，即不具有强制执行性。因为它只解决法律关系状态（如归属、效力、性质等）的认定问题。如：股权确权属确认之诉，而股东名义变更登记之诉属给付之诉。
形成之诉与给付之诉，亦同样存在对抗关系和互补关系（形成＋给付）。
形成之诉与给付之诉之间可能形成「对抗关系」。例如，解除或撤销合同之诉与继续履行合同之诉就是一种对抗关系。
形成之诉与给付之诉之间亦可形成「补充关系」。例如，当事人要求解除合同并要求对方返还标的物或承担损害赔偿责任，就必须在提出解除合同请求的同时提出返还之诉或损害赔偿之诉。
在给付之诉内部，各种请求权之间亦可能形成对抗关系或补充关系（给付＋给付）。
如下文提到的“先位之诉与备位之诉”。
在一定场合中，对抗关系亦可「转化」为补充关系。
出现「对抗关系」的诉讼，可以通过「预备之诉」制度将「对抗关系」转化为「补充关系」。即允许当事人提出「如果××诉讼请求无法得到满足，则请求被告××」的请求，以实现对抗关系的选择之诉的补充（先位之诉与备位之诉）。
2）权利竞合
第一，法条竞合
虽然同一事件同时符合两个以上法律规范的构成要件，但按照法律适用规则只能适用其中一个法律规范。例如，两个法律条文构成一般法与特别法的关系时，即只能根据「特别法优于一般法」的规则适用特别法。这种情况并不是真正的竞合。
第二，选择性竞合（或称替代性竞合）
同一生活事实同时符合两个或多个权利基础规范时，也就是权利人可以享有两个或多个请求权，或者享有请求权和形成权。权利人可以选择行使其中一个权利（对抗关系）。
第三，请求权聚合（累积的规范竞合）
同一生活事件根据不同的法律规定而产生不同的请求权。这些请求权内容不同、性质各异，可以同时有效成立，权利人可以同时或分别主张。每一种以诉提起的请求在诉讼程序中都构成一个单独的诉讼标的。同时主张这些请求权的，构成“客观的诉的合并”或“请求的合并”。
请求权竞合的情况下，涉及基础规范选择问题。需要当事人在分析案件事实和请求权基础的前提下权衡利弊。
3）诉讼标的理论
诉讼标的理论分为两大阵营，一类是当事人诉什么，法官严格照办的阵营（当事人自主理论），另一类是当事人只需把事实告诉法官，法官可以根据案件的事实情况为当事人检索请求权并选择法律（依职权检索理论）。前者存在的问题是，当事人选择不当引起的讼累问题。而后者，其优点是可以解决讼累问题。但法官负担急剧上升，审判效率受到严重影响。
目前比较流行的做法是在对前一方案进行改良的基础上，融入法官释明权。我国并未明确到底应当采用什么样的诉讼标的理论，我们还是应当立足于前者，并对前者进行一定的改革，全面加强法官在诉讼过程中的释明和指导。
选择性合并理论可以解决上述两难问题。所谓的选择性合并，是指在请求权竞合或者存在一定冲突的情况下，将两个诉求予以合并，但两个请求，法院只能择一而判，其中一个请求得到满足的时候，另一个请求自然被否定。如果采用选择性预备之诉的做法，他就可以请求履行合同，同时提出一个备位之诉。如：要求被告履行合同，如果被告履行不能，则请求被告返还钱款或赔偿损失等。或：如果合同被确认无效，则请求返还原物或赔偿损失等。
由于不具有可执行性的判决主文和具有可执行性的判决主文都在判决里面，执行难问题在一定程度上也可以得到兼顾。
首先，如果请求权基础不明确，案件审理将面临诸多困难。
法律基础规范不明，法律的构成要件不明，归责原则不明、举证责任不明、赔偿范围不明，对方当事人没办法进行有效的答辩。案件审理会大大降低效率、增加成本。
其次，我们需要解决的问题是，怎样明确请求权基础。
全面检索所有的请求权并代替当事人作出选择，存在以下难以解决的问题：
其一，法官素质尚难以承受。
其二，现行效率要求尚难以承受。上海法院每件案件的平均审理天数只有56天。
其三，现行法官资源尚难以承受。民事法官每年人均办理案件300余件。
其四，不同的请求权会产生不同的利益，只有当事人才是自己利益的最佳判断者。
其五，法官代替当事人选择请求权，有越俎代庖之嫌，可能对另一方当事人不公平。
其六，即使是法官做主选择的方案，亦未必是最优方案。需要对诉讼上的利益和风险的判断。
再次，遇到当事人难以选择的情况时，法官应当如何处置呢？
第一，明确诉讼请求之含义。法官通过发问等方式，澄清诉讼请求中存在歧义的情况。
第二，明显荒谬、不合理或错误的诉讼请求，可以要求当事人剔除或更正。引导其理性维权。
第三，明显遗漏的诉讼请求可以提示当事人加以补充。如单纯的确权判决或形成判决在法律上不具有可执行性。
第四，当事人在多种请求权之间捉摸不定的，可以通过行使释明权促使其作出恰当的选择。
目前在解决固定权利请求的问题上，应采用当事人主义为主，同时融入职权主义的法官释明和指导来解决问题。既保护当事人的请求权，又不至于使得审理负担和审理的负面影响过大。
所有诉讼请求，都有其权利请求的基础。包括消极确认之诉，只不过这种基础规范是以一种逆向的方式表现出来，即不是由提起消极确认之诉一方，而是由主张双方存在某种法律关系的一方提出。即，基础规范存在于被诉一方。
如果我们没有找到该条规定，就没有找到效力判断的法律依据。特别注意，原则性法律条文，只有在没有具体法律规定作为判决依据的情况下，才可以作为司法价值判断的依据。如诚实信用原则。
其一，明确判决的法律依据，为司法裁判奠定正当性基础。法律规范是逻辑三段论的大前提。
其二，基础规范是当事人上诉的基本依据，是判断裁判是否存在漏洞的依据。
其三，基础规范是二审法院审理原审法院判决正当性的依据。
其四，基础规范是法院对社会进行行为示范和法治教育的基本途径。
其五，基础规范是法官审理案件的基本依据，为案件审理的法律分析过程界定基本框架。
首先，确定基本权利类型，是物权、债权、知识产权，或是人身权或身份权。
其次，确定当事人的诉讼类型。是确认之诉、形成之诉，还是给付之诉。
确认之诉，是指确认实体权利或法律关系存在或者不存在的诉。
形成之诉，是指设定、变更或撤销法律关系的诉讼。
给付之诉，是指请求被告履行一定给付的诉。
再次，根据当事人的诉讼类型来确定可能的权利类型。
复次，根据当事人提出的权利类型的指引，寻找到可能支持的法律条文。
最后，结合当事人起诉所依据的基本事实，确定具体的请求权。
当事人在起诉时未明确提出依据的法律条文，则需要根据原告所主张的基本事实来判断。若当事人关于案件事实的描述也可能含混不清，无法判断提出的是什么请求权。则需要法官合理运用释明权。
我国司法实践中允许请求权的有限竞合（《合同法》第122条）。请求权竞合下的基础规范检索，是以请求权竞合情况下的请求权选择为基础的。
选择一，受损害方选择违约赔偿请求权：
违约责任的一般规定在《合同法》第107条，该条包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等几种类型，原告应当在这几种情况中作出选择。
假设原告起诉要求被告返还借款5000元，被告对于原告的起诉会有以下几种反应：
一般认为，抗辩的种类划分中，实体法上的抗辩是权利抗辩，而抗辩权仅指权利抗辩。抗辩权是与请求权相对立的反对权，一般是对债权人拒绝给付、拒绝履行债务或拒绝满足债权人的权利。同请求权一样，抗辩权最终指向的必然是法律条文。
无请求权则无抗辩权。
抗辩与否认的目的，都是为了对抗对方的诉讼请求，但二者有着明显的区别。
第一，抗辩的基础事实与请求的基础事实可以并存，而否定则不具有这个特征。
第二，抗辩会产生新的法律效果，与原告请求的法律效果不可并存，而否认本身并不会产生法律效果，只是延缓或消灭对方所希望的法律效果。
第三，抗辩通常具有积极性，而否认具有消极性。否认一般是针对对方请求权基础构成要件所依据的事实要件作出的，包括对事实要件的部分否认和全部否认。抗辩则具有积极性的特点，抗辩必须指向对立性的法律规范。
依照作用时间和范围，将抗辩（权）分为：
永久性抗辩（权）、暂时性抗辩（权）以及限制性抗辩（权）。
1．永久性抗辩（权）
永久性抗辩（权）能够永久地阻止请求权发生效力。包括：
①时效抗辩（权）：诉讼时效与除斥期间，注意两者的区别；
②债权无效抗辩（权）：合同无效情形，以及免责条款无效的情形；
③权利消灭抗辩（权）：合同已获履行、代物清偿、提存、抵销、免除、解除等。
2．暂时性抗辩权
暂时性抗辩权能暂时地阻止法院执行请求权。经常发生在债权请求权的行使领域，包括：
①先履行抗辩权；
②先诉抗辩权；
③不安抗辩权。法律效果仅仅是“可以中止履行”。最终，若提供了适当担保，则需恢复履行。否则，不安抗辩权人可以解除合同，达到“终止履行”的法律效果。
3．限制性抗辩权
限制性抗辩权并不能阻止法院执行请求权，仅能够支持权利人有限地行使其请求权。
限制性抗辩权与永久性抗辩权、暂时性抗辩权的最本质区别是，前者有限地支持请求权人的请求权，而后二者则是永久或暂时地排除请求权人的请求权。
实践中的留置抗辩权、双务合同不履行抗辩权等均属此类。
1．审查被告的答辩主张或理由是否「明确」
明确被告的答辩主张和理由，能够促使被告的答辩与原告的诉讼主张形成交锋，有利于法院归纳整理争议焦点，明确案件审理的方向。答辩的种类分为两种，一为含抗辩的答辩，一为不含抗辩的答辩（如仅仅针对原告请求权所依据的事实要件作出的否认）。
2．识别被告在答辩中是否提出抗辩（权）或是否有「抗辩之意」
并非所有的被告都会答辩，并非所有答辩中都包括抗辩或抗辩权。如果被告的答辩包含抗辩（包括在否认的答辩中），则需进行抗辩以及抗辩（权）的审查与基础规范检索。
3．抗辩（权）「特定化」
被告在提出抗辩（权）时，可以从多个角度进行抗辩。这是因为抗辩（权）具有多重性。一要特别注意「识别」被告提出的抗辩（权）到底是什么，这些抗辩（权）的「性质和内容」是什么，其目的是使抗辩（权）特定化；二要特别注意识别被告提出了「哪些」抗辩（权），具体有几个。
4． 检索抗辩（权）所指向的具体「法律规范」
被告提出实体法上抗辩（权）的，法院应当确定该抗辩（权）所指向的法律规范。在审查被告提出的抗辩（权）时，应以抗辩（权）的「分类」为基础，分别找到抗辩所从属的抗辩（权）「类别」，再依据此抗辩（权）种类找到抗辩（权）所指向的「法律条文」，审查此种法律条文是否与对方的请求权基础规范相对立，以确定被告的抗辩是否成立。（分类→类别→法条）
5． 注意抗辩（权）基础规范的基本形态
第一种形态：独立形态。即表现为「独立」的法律条文。基础规范以完整的假定条件、行为模式和法律后果的完整形态表现出来。此种抗辩（权）基础规范在债权请求权、物权请求权的抗辩领域以及时效抗辩等领域大量存在，不胜枚举。
第二种形态：分散形态。即抗辩（权）基础规范以「多个」规范性条文存在，且不局限于同一部法律文件中。如：在商品房买卖领域的特殊基础规范。
第三种形态：混合形态。即抗辩（权）基础规范与请求权基础规范混合在同一个法律条文中。此时，抗辩（权）基础规范与请求权基础规范以直接的对抗性同时出现在同一法律条文中，并多以“但书”、“除……之外”等条款形式体现。此种抗辩（权）基础规范多存在于民商事债权领域、物权领域以及继承领域。
1．法律规范构成要件能够帮助确立当事人的「主张责任」
当事人未完成主张责任，会导致败诉的后果。当事人及时提出主张，有利于对方当事人及时作出回应，从而促进争点尽早形成，一则有利于提高诉讼效率，二则有利于争点清晰。
1）和证明责任一样，主张责任也可分为「主观的」主张责任和「客观的」主张责任。
前者是指当事人在诉讼发生的「初始阶段」为法院确定审理对象以及形成明确的争点有「提出具体事实主张」的必要性，或者因未能提出或者未能适当提出事实主张造成不利益的风险负担。后者是指在「诉讼终结」时，法院发现因某种事实主张的欠缺或遗漏而将此所产生的不利益「判归」其中一方当事人承受的风险负担。
2）主张责任与证明责任，两者存在形式上的对应性与本质上的关联性。
按照时间发展的顺序以及先后的逻辑关系，主张责任均在证明责任发生之前提出。只有当一方当事人提出有利于自己的事实主张，并且为对方「争执」时才产生「证明责任」的问题。
3）当事人的主张具有如下作用：
首先，当事人的主张是诉讼成立之要件。《民诉讼法》第108条的规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。其中，「事实、理由」，实际上就是当事人的诉讼主张。
其次，当事人的主张是法院审理和裁判的基础。根据辩论主义的基本原则要求，法官裁判应当以当事人主张的要件事实为基础。那些构成诉讼所必需的全部事实，必须被主张。对当事人之间无争议的事实，法官在判决中一般应当予以认定，除非有损国家、集体或第三方利益。
最后，当事人的主张直接决定其提供证据的范围。
2．分析出法律规范构成要件有利于解决「证明责任」的分配问题
在民事诉讼法上，主张可以分为积极主张和消极主张。
1）举证责任包括两层含义：
一为「结果意义」上的举证责任，即案件事实真伪不明时的风险分配；
二为「行为意义」上的举证责任，亦即证据提出责任或提交证据责任。
2）“谁主张，谁举证”隐含的两个误区：
第一个误区是没有对主张作肯定和否定之分。行为意义上的举证责任亦只能由证据的占有情况或根据证据存在的实际状况来分配的，不能根据主张主体来进行分配。
第二个误区则是不区分结果意义上的举证责任和行为意义上的举证责任，于是便会出现混淆事实真伪不明的风险与证据提交责任之间界限的情况。
3）举证责任分配的两类理论
待证事实说
所谓待证事实，就是等待要证明的事实。罗马法法谚就是待证事实说的经典理论。这条法谚的意思是，主张肯定事实（积极事实）的当事人承担举证责任，主张否定性事实（消极事实）的当事人不承担举证责任。
待证事实说的「优势」是：根据证明的难易程度，着重解决举证上的实质公平问题。
待证事实说的两个「缺陷」：第一，抽象概念、主观性事实不能简单地划分为肯定事实与否定事实。第二，有些概念可以同时以肯定和否定的方式来表达，肯定和否定的表达会发生混淆。
法律规范要件分类说
法律规范说要件分类说将当事人主张的权利事实分为权利成立、变更、限制或消灭四类，其实质都属于有利于自己的积极主张事实，而对简单的否认不要求承担证明责任。
法律规范要件分类说过于注重形式，并可能导致在一些个案中出现不公正现象。我国的《证据规定》对法律规范要件分类说的观点进行了一定程度的改造。将利益衡量说作为证明责任分配原则的补充，对法律规范要件分类说进行修正。作为利益衡量的参考要素主要有：公平、证据距离、经验规则、诚信原则等。
3．分析法律规范构成要件有利于解决「举证时限制度」的客体问题
在客体上，举证时限制度只能适用于「既有的事实主张」。即在起诉和答辩的时候，只能是针对「要件事实」的主张，没有必要也不可能将举证要求延伸到所有的事实。而且，从理论上讲，被告没有提出异议的证据，严格来说原告不需要提供证据。因此，在确定举证时限客体时，确定要件事实起到非常关键的作用，必须析解出来。
4．分析法律规范构成要件有利于解决「既判力客观范围」的判断问题
民事判决的既判力，是指确定判决之判断被赋予的一种拘束力，具有既判力的判断成为规制双方当事人今后法律关系的规范，不允许对该判断再起争执。而对既判力所涵盖范围进行的限定，就是既判力的范围。
既判力的主要作用：
一是前诉确定判决能够在多大「范围」遮断后诉的请求和主张，此即既判力的「客观范围」，又称物的界限或「物」的范围二是何种范围内的「主体」要受到判决既判力的拘束，此即既判力的「主观范围」，又称主体范围或「人」的范围。
既判力的主观范围：
指前后两个案件当事人「主体相同」的情况下，才发生既判力。主体不同的情况下，原则上不发生既判力问题。即，原被告间的诉讼对第三人不发生约束力！这样做的目的是保护当事人的权利，防止当事人恶意串通诉讼，利用自认规则确立对第三人不利的事实。
既判力的客观范围：
指的是前案判决中对后案判决「具有拘束力的事项」。从既判力的客观范围看，一个判决中的事实，可以分为三个层面，一是判决主文包含的事实；二是要件事实；三是延伸性事实或辅助性事实。
各国立法目前普遍承认有既判力的只有「判决主文」中所包含的事实。原则上不赋予「要件事实」和「延伸性事实」以预决既判力。
5．分析法律规范构成要件有利于法官进行「争点整理」
争点整理应当以要件事实为单位。如果系要件事实的构成要件（次级要件）有争议，亦可将次级要件作为争点整理的基本单位。详见争点整理一讲。
1．主张的形式：积极主张和消极主张
主张可以以肯定的形式提出，即积极主张；也可以以否认的形式出现，即消极主张。所谓消极确认之诉，即当事人请求确认自己与对方当事人之间「不存在」法律关系或者不存在某种具体的法律关系。
2．主张共通原则在实践中的运用
共通原则，即只要有一方当事人提出了相关要件事实主张，法院就可以把这一主张视为本案中的相关事实主张。也就是说，一方当事人承担主张责任的主张，即使未提出相关要件事实主张，但只要对方当事人提出了，也可以视为一方当事人提出来了。
1．法律规范的逻辑结构
法条以其可否作为「请求权的独立依据」为标准，划分为完全性法条和不完全性法条两种。
完全性法条是指「能够」作为请求权的独立依据的法条。
该种法条的特征是兼具「构成要件」和「法律效果」两个要素。其中，构成要件也即假设。法条中的构成要件（假设））有两种基本结构的形式，其中Mn代表构成要件，R代表法律效果：
累加型结构：M1+M2+M3……=R
选择型结构：M1，M2或M3……=R
不完全性法条是指「不能够」直接作为请求权依据的法条。
换言之，不具备法律效果规定的法条，它只是被用来「说明、限制或引用」另外一个法条或章节的规定。这种法条如果不与其他法条相互联系，就「不能单独发挥」规范性的功能。不完全性法条之所以存在，主要是基于立法技术上的考虑。
2．基础法律规范构成要件分析方法的案例解析
特别注意，此处构成要件仅指「权利发生」规范的构成要件。「权利发生」规范构成要件与「对立规范」构成要件应作严格区分，不能把对立规范（或抗辩基础规范）当成权利发生规范的要件。对立规范应为抗辩权基础规范的构成要件。把二者放在一起思考是合理的，但作法律适用的思考时仍应将其「分开处理」，因为这是要件分析式审判思维方式的基本要求。
如《合同法》第110条中的「但书」部分：“但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”这三项分别为「不能履行抗辩」、「不适于履行抗辩」及「合理期限抗辩」，这些抗辩应由债务人一方主动提出。如将其纳入权利发生要求，则主张责任、举证责任等均将转入权利发生范畴，其结果势将不公。
3．隐含要件的补充问题
完全性法条的“完整性”是相对的。通常情况下，法律条文中都会遇到一些隐含的前提性条件。如《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”隐含的要件即“合同已经成立并生效”。
隐含性要件同样可能成为案件的争点。在进行要件分析时，应当把隐含性要件补充出来。
4．基础规范构成要件的多层次分析
完全性法条虽然属于完整性法律条文，但是该种法条实际上建立在一系列法律概念的基础上。当事人的讼争重点可能并非在该法条本身，而可能存在于构成要件所包含的法律概念层面。为了厘清这些法律概念的含义，法律体系会有其他法律条文来进行补充。
此时，非完全性条文的价值即得到突显。这样也形成了法律要件分析的多层次性。下面我们以违约请求权为例分析一下法律要件分析的多层次性。
第一层次的法律要件分析：违约请求权的法律基础规范（《合同法》第107条）
要件：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。
隐含要件：合同已经成立并生效。
法律效果：（违约方）应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二层次的法律要件分析：被告提出合同尚未成立。
要件一：主体适格。
要件二：意思表示达成一致。
第三层次的法律要件分析：被告提出承诺尚未生效。
要件一：承诺不得作出实质性修改规则。
要件二：承诺必须在承诺期内作出规则。
……
法官应当根据双方争议的具体情况（尤其是争点变化情况）决定哪些法律规范应当被纳入补充法律规范，从而将相应的要件作为补充性要件。
记录：自22年5月1日起，未完待续
Day4：第5章，P54-70，17P/1.5H
Day5：第6章，P71-81，11P/1.0H
Day6：第7章，P82-91，10P/1.0H
Day7：第8章，P92-108，17P/2.0H