黄娟民事诉讼法

① 人工降雨法律问题初探

人工降雨是人为影响气象变化的重要手段,也是环境资源法学研究应当关注的重要课题.然而,目前学界对其认识尚不够深入,对于诸如人工降雨的法律性质,法域归属,决策程序,信息披露,纠纷处理和致损救济等问题更是缺乏研究.以对雨云资源利用为基础的人工降雨行为在性质上应当是以公权力为依据的公法行为;应兼受自然资源法和气象技术法的双重调整;在实施过程中,则应以其所具有的"行为公益性"和"私权主体的不可控性"为基准,充分平衡不同利益主体的合理利益.

人工降雨一般是指通过空中作业(用飞机)或者地面作业(利用高炮,火箭)向云中播撒催化剂(盐粉,干冰或碘化银等),使云滴或冰晶增大到一定程度,降落到地面,形成降水的过程,又称人工增雨.①目前,人工降雨已经在减灾防灾,缓解旱情甚至清洁空气,缓解高温天气等领域得到了广泛应用.伴随着人工降雨作业的推广,相关的雨云资源利用纠纷及人工降雨致损赔偿问题也日益凸显出来.然而,有关人工降雨问题的法律研究乃至司法实践都甚为欠缺,因此有必要对其进行全面分析.

一,人工降雨的法律性质
关于人工降雨的法律性质,学界目前尚未形成统一认识.学者们争论的焦点主要集中在"人工降雨究竟是一种以公权力为依据的公法行为还是一种以雨云权为依据的准物权行为"方面.②应当承认,学者们对上述问题存在争议是有理由的,因为对人工降雨性质的不同界定关系到人工降雨的实施条件,实施程序,费用负担,惠益机制与补偿制度的设计和区域资源的衡平等一系列复杂问题的处理.因此,对上述问题的准确把握理应成为人工降雨立法的基本前提.而要解决这一问题,首先需要明确的就是作为人工降雨实施对象的雨云资源的特征与性质.一般而言,雨云资源作为自然资源的一种,具有以下特征:
第一,流动性.雨云作为天气系统的子系统,是大气环流的组成部分,随着大气的流动而流动,具有流动性.第二,变异性.在气压,风向等因素的影响下,雨云有时是单独的气象系统,有时又成为复杂气象系统的组成部分,具有随时变化的可能性.
第三,私权主体的不可控性.一方面,人类目前的科学技术水平连预测天气都存在误差和不精确的问题,更遑论对整个大气环流过程施加有目的的影响.加之雨云资源具有前述的流动和变异等自然属性,因此私权主体目前尚不具有对雨云资源进行有效控制的自然科学基础.另一方面,就技术层面而言,人工降雨的实施需要对降雨作业的时间,地点,方式等进行充分论证,需要准备火箭,飞机,催化剂等设备和物资,还需要组织航空部门协调空域与航线,并部署作业时的安全保障工作.这一系列技术需求,显然都是私权主体仅凭自身力量所无法实现的.
第四,雨云资源作为自然资源的重要组成部分,与现行作为物权客体的水资源具有单向转化性.从自然科学的角度而言,一次完整的水汽循环大体上包含两个过程:其一为水汽的升腾过程,其二为雨云的降落过程.在第一个过程中,地表的水资源通过蒸发等形式转化为空中的雨云资源;在第二个过程中,空中的雨云资源通过降雨或降雪等气象变化降落到地表,转化为地表水资源.对于准确把握人工降雨的法律性质而言,这两个过程有着完全不同的意义.笔者认为,第一个过程是一个没有法律意义的自然过程,因为人类无需干涉地表水的蒸发,也无法对其进行控制;而第二个过程则具有重要的法律意义,因为它使原本"寄居"在空中的雨云成为一种潜在的,可以转化为水资源的自然资源.这一方面使界定雨云资源的产权成为必要,同时也提出了当雨云资源变为雨水降落到地表之后应如何对其进行调整这一具有法律意义的新问题.当然,在认识雨云资源具有与水资源的单向转化性的同时,我们也必须看到,这种单向转化也是有条件的,通常要受到两方面的限制:一是技术上的限制,即只有具备实施人工降雨相关技术条件的特殊主体方能实施;二是来自政府部门行政决策的限制.因为人工降雨涉及公共利益,必须由行政机关依照法定程序作出,而不能由私权主体任意作为.

除了具备上述自然属性之外,作为一种特殊的自然资源,雨云资源还具有以下一些特殊属性:
首先,享有雨云资源的主体是国家.在我国,自然资源一般归国家所有.③雨云资源是一种对生产生活和灾害防治等具有重要意义的自然资源,其分配需要强大的宏观调控能力,因此必须由国家来统一分配和协调.这就使雨云资源的享有主体具有特殊性.根据《中华人民共和国物权法》的规定,在实践中应由政府代表国家对其行使所有者的权利.④其次,雨云资源权属制度具有特殊性.前文已言,雨云资源具有私权主体的不可控性,这使得除所有权人及其代表人之外的其他主体无法直接对雨云资源行使具有他物权属性的权利,亦即在雨云资源所有权之上无法设定包含用益内容的他物权.雨云资源的这一属性决定了其只具有所有权架构.
再次,权利的行使以公共利益为考量.雨云资源的所有权上承载着巨大的公共利益负担,其行使必须以公共利益为首要考量.不论是缓解旱情还是防治其他自然灾害,对雨云资源的分配和使用都不可避免地要把公共利益放在首要地位.
通过以上分析我们可以看出,雨云资源具有的向水资源的单向转化性使其具有可为人类加以利用的使用价值;其可为特殊主体控制的属性,使其具有相对的可控性,因此雨云资源可以归属于自然资源的客体范畴.但由于其仅具有单一的所有权架构,无法在所有权基础之上设定具有他物权性质的权利,因此其无法被涵盖于准物权的权利体系之中,不适用于准物权制度的相关规范.因此,以对雨云资源利用为基础的人工降雨行为应是以公权力为依据的公法行为.

二,人工降雨的法域归属分析
我国目前的人工降雨活动主要受气象法调整.《中华人民共和国气象法》第30条规定:"县级以上人民政府应当加强对人工影响天气工作的指导,并根据实际情况,有组织,有计划地开展人工影响天气工作……有关部门应当按照职责分工,配合气象主管机构做好人工影响天气的有关工作."此外,国务院于1994年批准成立了由国家计委,国家科委,中国气象局,总参等13个部门组成的"全国人工影响天气协调会议",⑤并于2002年制定了《人工影响天气管理条例》(以下简称《条例》).
如前所述,由雨云资源形态向水资源形态转化的过程是一个具有法律意义的过程.因为以人工降雨作业为技术基础的上述转化过程使得雨云资源具有成为潜在的水资源的可能性.既然雨云资源与水资源之间存在着这种互动关系,那么对使上述转化行为得以实现的人工降雨的法域归属就需要予以审慎的考虑.析言之,是将其作为技术性手段单独由气象法等技术性规范调整呢 还是应与雨云资源作一体化的思考,在资源权属层面进一步引入自然资源法的规制 对此问题,有学者指出,如果把蕴涵着空中水资源的云层的移动看做是一条流域不定,水流时断时续的河流,就可以对其进行产权界定.占用水权理论先占
先得的思想与云层移动过程中上风向地区先获取水资源,下风向地区后获得水资源的事实基本吻合.于云层移动的特殊性,这种前后顺序是很难改变的,因此,先占先得的思想应用于空中水资源的界定似乎是可行的.⑥但也有学者认为,上述方案的法律操作性值得怀疑.空气中的水汽资源属于自然界物质,动性非常强,人类无法控制,而且现代科技并未达到准确预测下一时间云层的运动方向及运动速度的水平,进行云层的产权界定更是不可行,而这些都是法律调整所要求的必备条件.因此,对于上述问题只能采取一种"合作协商的解决方式".
笔者认为上述两种观点均具有不同程度的片面性.前者看到了雨云资源本质上属于自然资源这一属性,认识到了运用产权理论解决雨云资源的权利归属问题有利于调动不同权利主体的积极性,有利于从制度层面明晰雨云资源所具有的价值和交换价值.这种观点符合市场经济条件下自然资源开发利用的总体原则.此点认识也证明了在资源权属层面和所有权设置负担层面,雨云资源应适用水法调整.但其缺陷在于:没有认识到"雨云资源与水资源之间具有的单向转化性"的法律意义;把雨云资源孤立地理解成"空中水资源",从而人为地将"空中水资源"与"地表水资源"割裂开来;没能理解我们之所以要对"空中水资源"的产权归属作出界定是因为它们具有降落到地面转化为"地表水资源"的价值和意义.后者看到了雨云资源所具有的各种自然属性,特别是对雨云资源的"私权主体不可控性"有准确的认识,因此其认为对空中的雨云资源问题"只能采取一种合作协商的解决方式"来处理是正确的.其认识也充分证明,在技术层面和宏观管理层面,对雨云资源应适用气象法,防灾减灾法等进行调整.但该种观点同样忽略了"雨云资源与水资源之间具有的单向转化性"这一分析雨云资源所必须认识的自然科学前提.于其在认识和设计雨云资源的处断原则时,同样将"空中水资源"与"地表水资源"割裂开来,这就使得其无法认识到在通过"合作协商的方式"解决了"空中水资源"的分配争议之后,仍然需要运用法律手段来对降落到地表的水资源进行调整,使其满足不同权利人的需要和期待.
事实上,雨云资源的"私权主体不可控性"和"雨云资源与水资源之间具有的单向转化性"这两个根本属性已经为我们勾勒出了人工降雨的法域归属框架.笔者认为,对人工降雨的规制思路应该是双向的:在技术和宏观管理层面,适用气象法,防灾减灾法等进行调整;而在资源权属和所有权设置负担层面,则应由水法来规制.

三,人工降雨实施中的相关法律问题
目前,人工降雨实施中的相关法律问题主要包括人工降雨的决策程序,人工降雨前的信息披露,人工降雨的纠纷处理以及不当决策和人工降雨致损的救济机制等.
(一)人工降雨的决策程序
雨云资源的流动性,变异性等自然属性,决定了人工降雨决策必须高效.这就需要在相关的气象,水利,航空和防灾减灾等部门之间建立联动协调机制,使各部门能够迅速作出决断,以免失去人工降雨的时机或者产生不利的影响.同时,人工降雨的决策必须透明化.人工降雨直接涉及公众的切身利益,因此利益相关人必须能够通过一定的渠道或方式了解到人工降雨的相关信息,以确保对人工降雨的监督.此外,作为一种以公权力为依据的行为,人工降雨仅需行政机关依职权作出决定即可径行实施.尽管这种决策方式适应了雨云资源自然属性的需求,却忽视了行政机关利益衡量的非周延性和利益决策的非普适性问题.因此还有必要建立一套私权主体的请求机制,以救济在人工降雨法律关系中居于非主流地位的私权主体.所谓的私权主体请求机制主要是指当私权主体认为在特定的情况下需要进行人工降雨而行政机关又没有主动实施人工降雨行为时,由私权主体依照法定程序,向有关机关提出申请,由行政机关依照法定权限和程序作出是否实施人工降雨决定的机制.⑧人工降雨不能为私权主体所实施并不等于人工降雨决策也不能经由私权主体的申请而发动.因为人工降雨本身既有维护国家和社会公共利益的一面,也有私益性的一面.当特定地区的居民为了特定生产生活目的而需要实施人工降雨时,人工降雨的私益性就得了充分的彰显.这时就需要设立一套私权主体的请求机制,来确保在这些情况下公民能够通过合法渠道向有权机关提出实施人工降雨的请求.有权机关接到申请后应予审查,并对是否实施人工降雨作出决定.
当申请人对其决定存有异议时,还应赋予其提起行政复议或者行政诉讼的权利.
(二)人工降雨前的信息披露
人工降雨对降雨范围内的居民生产生活都会带来很大的影响,因此在实施人工降雨之前必须进行充分有效的信息披露.《条例》规定:"作业地的气象主管机构应当根据具体情况提前公告,并通知当地公安机关做好安全保卫工作".该规定的内容较为原则,无法确保人工降雨信息的有效披露,有必要予以完善.具而言之有三:在内容方面,应将人工降雨的时间,地域范围,预计强度,降雨主要成分,催雨剂的化学成分,技术保障等信息向公众发布,确保所有利益相关者都能了解特定信息或知悉获取相关信息的有效渠道;在地域范围方面,如果是跨省或在边疆地区实施降雨作业,还应考虑向相邻省份或邻国进行信息通报;在程序方面,应做到公开和提前,以保障利益相关人有充分的应对时间,从而尽量避免和减少损失.行政机关信息披露不当时,其应承担相应的法律责任.这里所指的信息披露不当包括未进行披露和披露瑕疵两种情形.对于行政机关事先应披露而未进行披露的,其应当赔偿利益受到影响的自然人,法人和其他组织的损失.如果是披露瑕疵造成了相对人权益的损失,则要综合考虑行政机关的过错程度等多方面因素,来确定如何对相对人进行赔偿或补偿.
(三)人工降雨纠纷的处理
随着人工降雨的普遍实施,目前在实践中已经出现了一些纠纷.⑨考察这些纠纷的争议点,许多均源自法律对雨云资源的分配和协调机制规定得过于原则.目前我国对于人工降雨的宏观管理主要适用的是国务院颁布的《条例》.其在处理跨地域雨云资源的分配和协调问题时仅规定"需要跨省,自治区,直辖市实施人工影响天气作业的,由有关省,自治区,直辖市人民政府协商确定;协商不成的,由国务院气象主管机构商有关省,自治区,直辖市人民政府确定".显然这只考虑到了跨省市的情况,而没有考虑到具体到一个省内部各市,县之间的问题.那么在各相邻地区的灾情都很严重,而空中的雨云资源又有限的情况下,应如何建构分配和协调机制呢 有学者指出,之所以产生争夺雨云资源的纠纷其原因在于空中水资源的产权界定无序,⑩笔者赞同这种观点.前文分析已经言明,在雨云资源的资源权属层面和所有权设置负担层面,应当适用水法调整.但是《中华人民共和国水法》把水资源局限在地表水和地下水的范围之内,并没有对空中的雨云资源作出明确规定.因此从资源法角度而言,目前只能划分已经降落到地面的水资源.空中的雨云资源因为它们具有私权主体的不可控性,不能成为物权客体,所以目前尚缺乏适用既有产权制度的空间.这就是笔者认可应以协调机制来解决空中水资源分配的原因.据此,笔者建议省级行政区划之间对雨云资源的分配争议由国务院及其所属机构进行协调,省级行政区划内部的分配争议由省级气象主管部门负责协调.对于不同性质的人工降雨,可以运用价值判断的方法,划定决策的优先顺位.优先考虑农业生产和灾害防治的用水需求,兼顾其他方面合理的用水需求.同时应考虑发挥市场机制善于调节资源需求弹性的功能,以"受益者负担原则"为基础对利益受损者给予适当的补偿.而对于已经降落到地表的水资源,则应坚持以相关法律制度进行调整.
(四)不当决策和人工降雨致损的救济机制
我国在人工降雨的实施过程中,已经出现了一些造成公民人身伤害和财产损失的情况,如人工降雨的弹头砸伤居民,高射炮走火射死路人以及人工降雨致损的保险赔偿等问题. lv上述问题的圆满解决有赖于相应问责与救济机制的建立.
1.不当决策情况下决策主体的责任
如果行政机关因其自身过失致使人工降雨决策失误,导致相关私权主体利益受损,则作出该决策的机关应承担相应的赔偿责任.根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定,行政机关违反了法律设定的审慎决策义务,属于违法行使职权的情形,利益受损的私权主体只需要向行政机关证明自己受到的损害存在,并且该损害与行政机关的人工降雨决策行为存在因果关系,行政机关就应当在致损范围内予以赔偿.
2.作业不当致损的补偿
如果人工降雨的决策是依照法定权限和程序作出,但是具体实施机构及其工作人员在实施过程中因
作业不当造成了相关主体的利益受损,则应根据具体情况,由实施机构承担相应的责任,行政机关也可以
根据不同情况给予适当的补偿.如果行政机关与利益受损人之间存在混合过错,则应根据双方的过错程
度,分别承担相应的责任.
3.作业正常情况下意外致损的救济
实际上,人工降雨不能保证会惠及降雨范围内的所有人.如在发生旱灾的场合,实施人工降雨对于受灾的农户来说是有利的,但是对于城市出行的居民或者从事运输的企业来说则可能是不利的.因此即便是在符合法定权限和程序的情况下作出的人工降雨决策也可能给某些私权主体的利益带来损失.对此,考虑设置相关的人工降雨保险或者基金,来专门补偿人工降雨造成的损害.这样也有助于解决尚存争议的人工降雨致损的保险赔偿范围问题.实践中,对于人工降雨造成的损失是否构成不可抗拒的自然灾害,在投保人和保险公司之间素有争论.事实上,人工降雨是由人为因素和自然因素两者的合力形成的,无论将其归因于单一的完全人为因素,还是将其归因于单一的完全自然因素均有失偏颇.因此,过于纠缠其致损原因于实务层面并无助益.不妨直接设立人工降雨基金或者由保险公司开设人工降雨保险,每年由政府划拨专项资金予以支持.这样既有利于解决因人工降雨引发的纷争,又有利于落实政府的行政责任并扩展金融服务的领域,实属于法有据的多赢之举.
注释:
①参见http://ke..com/view/1470.htm.
②参见钱舟琳,李达:《人工降雨法律问题初探》,《江西师范大学学报》2005年第3期.
③④参见《中华人民共和国物权法》第48条,第45条.
⑤参见曾光平:《福建省人工降雨现状,问题及对策》,《水利科技》2000年增刊(总第84期).
⑥⑩参见杨海曼,蒋勇:《空中水资源的产权经济学分析》,《经济论坛》2006年第15期.
⑦参见石绍宾:《公共品消费的竞争性分析》,《当代财经》2006年第2期.
⑧此时的相对人请求行为可以理解为相对人要求行政机关履行实施人工降雨的法定义务和职责的行为.当然前提是把人工降雨定性
为依据公法的公权力行为并且是行政机关的一项法定职责.
⑨例如,2004年7月9日下午至11日凌晨,河南南阳上空的一片水汽云团,就曾引发河南省平顶山,驻马店,漯河,许昌,周口5市爆发
严重的区域争雨纠纷.参见红宪:《人工增雨凸现法律空白》,《浙江法制报》2004年7月28日.
lv参见何英,黄娟:《人工降雨落下弹头伤居民》,

② 黄娟的个人简介

华南理工大学副教授黄娟，女，1972年生，祖籍湖南衡山。湘潭大学法学硕士（1999），西南政法大学法学博士（2002）。主要研究方向为民事诉讼法、证据法。现任华南理工大学法学院教师，2005年获得副教授任职资格。在《法学研究》、《中国法学》、《现代法学》、《法学评论》等期刊上发表学术论文二十余篇，参加国家级和省部级社科研究项目两项，参编著作数部，译著（合译）一部。

③ 中小微企业的持续发展应该如何分析

摘 要：随着经济和社会可持续发展研究的深入，企业可持续发展已成为不可忽视的重要课题。影响企业持续发展的因素众多，本文主要将它们加以综合分析、系统思考，并对可持续发展的关键因素进行深入的探讨，提出了企业可持续发展的对策。
关键词：可持续发展 核心能力 创新
中图分类号：F270 文献标识码：A 文章编号：1672—7355（2011）01—0001—03 企业的可持续性发展是指在可预见的未来中，企业能在更大规模上支配资源，谋求更大的市场份额，战胜自我，从而取得良好的发展。企业可持续发展是一个企业多因素的结果，必须用系统思考的方式来加以分析，才能实现企业活力永驻、持续发展。
一、企业可持续发展的重要意义
企业作为社会的细胞，它是经济发展的动力，而经济又是促进社会发展的关键。在未来社会发展的过程中，特别是在经过金融危机的洗礼之后，必然要求企业要坚持走持续发展的道路，也即在追求价值实现的过程中，通过不断地学习和创造性活动，其生存能力和发展的潜力伴随肌体的健康成长而不断延续。能否走可持续发展的道路，是关系到企业未来能否立于不败之地的关键。
据美国波士顿咨询公司研究显示：20世纪50年代《幸福》杂志所列的世界500强企业，近一半在90年代《幸福》杂志所列的世界500强企业名单中消失；而70年代《幸福》杂志所列的世界500强企业，到90年代已有近三分之一在名单中消失。另据资料显示：美国80年代企业倒闭率已高达6%--12%。各行业的跨国公司的生存率的都仅在50%左右。从世界上大公司发展情况看，其平均寿命在30—40年。在日本与欧洲，企业的平均寿命只有12.5年。但是我们也可以看到，也有企业生存了百年甚至几个世纪。这说明：一是随着科学技术的发展，市场竞争的加剧，产业结构及宏观经济的变动，企业面临的环境越来越复杂；二是企业在发展中如果不能进行不断地管理创新，不能适应环境的变化，就会被竞争所淘汰；三是企业的发展具有很强的生命力，完全能够实现可持续发展。
企业可持续发展的最基本要求是避免在可预见的将来由于效益滑坡、投资决策失误、人力资源枯竭等因素导致企业陷入竞争劣势甚至死亡。企业可持续发展的核心是要使企业不断进行创新，提高其可控性和灵活性，以实现发展的永续性。
二、企业可持续发展的影响因素
企业可持续发展受到诸多因素的影响，这些因素与企业可持续发展具有极强的相关性。本文主要就几个重要方面加以分析，其中包括管理创新与信息化，市场拓展与顾客服务，企业核心能力与长期竞争优势等三个方面加以分析。
1、加强管理创新，实现企业信息化
企业管理水平直接决定着企业的效率，加强管理、提高企业管理现代化水平是企业生存和发展永恒的主题.。随着我国加入WTO、走向全方位开放，中小企业无论是否选择进入国际市场，是否进行国际化经营，所面临的竞争都将是国际性的，都将遭遇到具有强劲实力的国际竞争对手的挑战。而中小企业无论与国内大型企业还是与跨国公司的管理相比，其管理创新能力、水平还有较大差距。如何提高管理水平，增强国际竞争力，就成为我国中小企业生存和发展的当务之急。
企业的可持续发展要求企业在经营决策，制度规则，激励措施等企业管理手段方面必须有所创新。但从决策当面来看，决策是一门艺术，决策的科学性关系到企业的生存发展，是企业获得持续发展的关键所在．不少中小企业至今对此认识不足，而迷信个人作用，搞个人决策，这正是造成其短命的重要原因之一。走可持续发展的道路，就必须要求企业决策从个人决策转向科学决策，推进信息化战略，综合运用各种信息技术手段进行科学决策。
中小企业信息化就是利用现代管理技术来改造企业管理模式的过程。是信息技术与管理思想的结合，它带来的不仅仅是技术创新，而是一场轰轰烈烈的管理创新．从管理的角度来看，信息技术的应用应该用来满足管理的需要，信息技术也将提高管理水平。从技术的角度来看，管理要纳入信息系统的规范动作，一般来说。为了充分说明信息技术在管理中的作用．顺利的实现中小企业管理信息化，中小企业要实现三个过程：重新组织企业的经营活动，为企业引进信息技术营造良好的管理环境．构建信息技术结构，为信息技术的应用创造良好的框架，将信息系统的功能与整个企业组织的经营管理活动联结起来。这样，企业信息系统便是一个开放的系统，它与公共或社会服务信息系统互联，及时发现新的机遇和潜在的风险并快速做出反应。借助因特网，员工与员工之间的沟通将更加容易，横向交流和越级交流成为可能。与传递方式紧密相连的企业管理组织机构将越来越扁平化，即从原来的“金字塔”型变成扁平的“矩阵”型，更有利于企业的高效能管理。
2、市场拓展与顾客服务 1） 市场拓展
企业可持续发展的目的是获取更大的市场份额。企业对市场拓展手段的选择直接影响企业可持续发展的进程。正确的市场拓展策略有利于企业竞争力的提高。企业拓展市场主要是通过寻找其产品的新用户、新途径和更多地使用。一般来讲，企业可通过如下方面来利用或联合企业以外的力量拓展市场：1）营销策略2）资本运营3）战略联盟。
①营销策略
由于中小企业受生产规模、资金数量等诸多因素的限制，使得中小企业在市场营销方面存在着一些问题，主要有以下几方面：（一）对市场环境的分析不透彻。（二）对顾客的需求估计不足。（三）目标市场不明确。（四）产品定价的不合理。（五）经销商的选择有误。这就要求企业必

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须要学会准确的定位，要对消费者定位、产品的市场定位。
所谓对消费者市场定位，企业可以对各个不同的消费群的需要情况以及目前的满足程度作以详细地了解，从而发现在自己企业的消费群中，有哪些顾客没有得到满足或没有得到充分满足。这种时机，对于企业来说十分重要，必须充分地加以把握，并及时地做出发展市场营销的战略。从而提高本企业产品在市场上的占有率。
所谓产品市场定位，就是根据竞争者现有产品在市场上所处的位置，针对消费者或用户对该种产品某种特征或属性的重视程度，强有力地塑造出本企业产品与众不同的、给人印象鲜明的个性或形象，并把这种形象生动地传递给顾客，从而使产品在市场上确定适当的位置。市场定位使通过为自己的产品创立鲜明的特色或个性，从而塑造出独特的市场形象来实现的。
②资本运营
资本运营是企业分散投资风险，实现经营方式多样化和多元化经营战略的主要手段。实施资本运营是中小企业拓展融资渠道、实现规模经济、推进组织和制度创新，提高经营管理水平的有效途径。资本运营的主要方式有企业并购、股份制改造、无形资产运营、强强联合及战略联盟等。
③战略联盟
资源相对短缺是中小企业在发展当中遇到的主要约束，使其处于不利的竞争地位。建立中小企业战略联盟是克服中小企业资源不足、提高竞争力有效途径。形成市场战略联盟可以降低企业的交易成本、融资成本，在生产成本、管理成本以及技术开发、创新成本方面也会大大降低。
例如，几家企业利用各自优势，组成联合经营实体，共同对一种产品进行投资开发、生产和销售。企业与企业之间也可以形成上下游生产线，将生产产品的部分工作完全转包给联盟的企业进行设计生产或只进行生产加工。为了彼此的利益，交换相互的资源以创造更大的竞争优势。这样的联盟能给企业带来更多好处。
2） 顾客服务
所谓顾客服务是指，企业的整个经营活动要以顾客满意度为指针，要从顾客的角度、用顾客的观点而不是企业自身的利益和观点来分析考虑顾客的需要，尽可能全面维护和提升顾客的利益。
企业要赢得顾客，使顾客即消费者忠诚于本企业，就必须使生产的产品能给顾客带来消费者剩余，即使顾客认为其获．得的产品价值比实际支付的货币价值大，感到实现了其购买行为的价值，即为顾客价值。影响顾客价值的关键因素主要由三个方面构成：一是产品属性；二是体验利益；三是顾客态度。
产品属性，通常是指产品的质量和功能。消费者青睐于经得起时间和使用考验的符合标准的高质量产品，产品的合格率高，返修率低。产品的功能能使消费者感到使用方便，效能多样化、个性化，能够经得起消费者对产品的严格检验并满足其选择的意愿和要求。
体验利益，是指从产品的使用和服务中顾客能体验到的利益。消费者从挑选产品、购买产品以及在使用过程中所遇到的各种问题等，都需要和产品供应商进行各种接触和联系。如果在各个服务环节都能使消费者感到满意，顾客就会感到取得了价格外的利益，就会产生对企业的好感。产品在使用过程中，顾客感到产品可靠、可信，甚至能在使用中体验到一种乐趣。
顾客态度，是指顾客在使用产品、感受服务后对产品属性及其利益的一种综合评价，从而形成的对公司或品牌及其提供的产品和服务的感知。过硬的产品、优质的服务、超值的感受等最终会赢得顾客，会使顾客忠实于公司和产品并产生情感上的偏爱。
总之，日益增长的顾客价值份额，会对企业的经营业绩和发展产生巨大的积极影响，能促使企业胸有成竹地不断扩大投资；不断扩大经营范围，从而为企业的可持续发展提供不竭的源泉。
3、企业核心能力与长期竞争优势
现代企业的基本问题是核心能力的形成、发展、维护、再创。企业的核心能力是企业实现可持续发展的重要支撑之一，这种能力使得企业能够进入或退出多个市场，能够发现潜在的市场。
从企业竞争角度看，企业竞争优势的获得来源于以下三个层次：基层是核心能力竞争，中层是核心产品，外层是最终产品和服务。从企业的未来成长角度看，核心能力是开发潜在产业的关键，而且能够在未来的发展中不断衍生出各种新的产品和服务。面对复杂多变的市场环境和日益加剧的企业间的竞争，只有增强核心能力才能确保企业的永久经营。目前竞争优势的获得往往不再来自成本和质量，更重要的是来自于建立在企业拥有的优势资源之上的核心能力。而企业不可能拥有所有的优势资源，这就要求通过合作使企业间知识形态的资源进行水平式双向及多向流动，以创造新价值。这种新价值的创造是竞争优势的最重要资源，它比成本等单纯优势的获得更有意义。企业通过建立战略联盟获得新知识，同时将其与自身的核心能力相融合而达到战略合作的升华。此时，联盟的意图从降低成本发展到组织学习。以组织学习为本质的企业合作动机并不是以资源互补为中心，而是以获取企业核心能力为主，从而使企业最终获得长期的市场竞争优势。
企业要获得核心能力，保持长期竞争优势，创新是关键。在经济全球化、市场竞争日益激烈的今天，企业面对多个地域、多元文化、多种技能设置以及多种经营前景，新经济环境的跳跃性使大多数企业都处于不断变化之中，大多数核心能力都只有有限的生命周期，只能获得一时的收益，因此企业只有不断升级旧的核心能力，塑造新的核心能力，才能取得持续的竞争优势。
创新是培育和形成企业核心能力不可或缺的因素，核心能力是企业竞争优势的基础。创新在铸造企业核心能力的过程中，一方面使竞争对手很难模仿、很难赶超；另方面又因为创新成果所特有的持久性、坚壁性，使得那些在核心能力的建设中，处于遥遥领先地位的企业，往往难有竞争对手。只有坚持创新，才能形成企业核心能力；只有坚持不断地创新，才能确保企业核心能力可持续且长久地发展。
一般说来，企业可在如下方面创新以获得核心竞争力和长期竞争优势：
1）管理创新
管理创新是指创造一种新的更有效的资源整合范式，这种范式既可以是新的有效整合资源以达到企业目标和责任的全过程式管理，也可以是新的具体资源整合即目标制定等方面的细节性的、局部性的管理。
管理创新在现代企业发展中所起的作用主要体现为： （1）提高企业的经济效益；（2）降低交易成本；（3）稳定企业、推动企业发展；（4）拓展市场，帮助竞争；（5）有东方企业文化·封面文章 2011年1月

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助于企业家阶层的形成。 2）技术创新 技术创新是指新的技术（包括新的产品和新的生产方法）在生产领域里的成功应用，包括对现有技术要素进行重新组合而形成新的生产能力的活动。全面地讲，技术创新是一个全过程的概念，既包括新发明、新创造的研究和形成过程，也包括新发明的应用和实施过程，还应包括新技术的商品化、产业化的扩散过程，也就是新技术成果商业化的全过程。 3）制度创新 所谓制度创新是指引入一项新的制度安排。制度创新包括：①产权制度创新，即围绕企业财产的运营而发生的相关主体间权、责、利关系 的制度安排。②管理体制创新，即国家对企业运行进行管理的机制、具体措施与办法。③运行机制创新，即通过新的利益安排实现企业整体利益的最大化。 4）组织创新 组织创新就是组织规制交易的方式、手段或程序的变化。这种变化分为三大类：①组织机构形式的变化；②组织过程的创新。如业务流程再造。③组织体系的创新。如建立学习型组织。
5）市场创新
即管理人员把社会需要转化为有利于企业的各种机
会，以此来开拓一个全新的尚未被人们所认识的市场，创
造企业在市场上的持久竞争优势，谋求占有更大的市场份
额的创新策略以及营销手段的创新的目的。
总之，现代企业理论已证实：一个企业长期持续的发
展需要有长期的竞争优势，而长期的竞争优势源于有一个
不断改革发展的核心专长。核心专长的变革与发展是企业
不断创新的结果。 三、结束语 通过以上对企业可持续发展的因素分析，我们不难预见，面对国内国际环境的变化和企业内外部环境的发展，如何寻找机会避免威胁，发挥企业竞争优势，使企业可持续发展将引起众多企业的关注。企业可持续发展的过程中，必须不断地提高自身的竞争能力和水平，努力实践创新，才能实现永续发展目标，才能提升企业的核心竞争力，才
能取得可持续的发展。 参考文献： [1] 肖海林．企业可持续发展理论基础、生成机制与管理框架[M]．北京：中国财政经济出版社，2003（10） [2] 黄娟．企业可持续发展研究综述[J]．江汉论坛，2004（5）． [3] 叶生洪．企业结构•能力•绩效—— 微观SCP框架
研究[M]．北京：中国财政经济出版社，2003． [4] 彭穗梅．知识管理：推动企业可持续发展[J]．中国电信业，2004（4）． [5] 黄帝荣．关于企业可持续发展的思考[J]．湖南商学
院学报，2000（9） [6] 刘帮成，姜太平.影响企业可持续发展的因素分析[J].可持续发展，2000（3） [7] 肖海林，王方华．企业增长、企业发展与企业可持续发展[J]．中南财经政法大学学报 2004，4） [8] 王云．企业可持续发展与核心竞争力[J]，经济论坛，．
息的违规行为进行调查，也可以代表投资者进行民事诉讼和相关的投诉案件的处理。最终将调查结果以及进展的相关问题报告证券监督管理委员会进行相应的处罚。总之，成立投资者权益保护组织的最终目的就是把零散的中小投资者们汇集到一起，使投资理念进一步完善，以增强信息使用者队伍力量的建设，形成具有规模具有实力的信息需求主体。
（三）健全上市公司内部治理结构
公司治理结构的基础是股权结构，它对于公司控制权方式、运作方式乃至效率等都有着重要的影响。因此，要健全和完善我国上市公司内部治理结构，就必须改变国有股“一股独大”的局面，这主要是因为国有股股东行为非理性化，发生了严重的扭曲现象，而并不是全盘否定其他股“一股独大”的现象。为了彻底改变上市公司国有股的这种局面就必须尽量缩小国有股在上市公司中比例，直至其不能控股为止，这样不但不会否定公有制，而会进一步巩固公有制的地位。
提高独立董事会的独立性，加强公司内部的约束性以维护全体股东的利益进而提高公司的治理效率。近年来独立董事引入中国，但是并没有起到应有的作用，那么如何使独立董事真正“独立”呢？首先，从选举机制上，独立董事的本职工作就是监督公司股东等的经营公司的行为，那就不应该由他们决定候选人名单，而应该由其它组织（如独立董事协会）进行提名，再由公司股东大会以及中小股东投票选举。其次，从独立董事自身来讲，在提高自身专业水平的基础上要加强对公司决策和管理的参与度，那么
就要使独立董事与公司有良好的沟通和信息共享，对于新上任者要及时了解公司情况。最后，可以适当采用激励机制提高工作积极性。
完善监事会监督机制。首先监事会能否具有实质性的作用，主要看其是否真正的监督管理权，那么可以通过扩大监事会对企业经营决策以及相关的知情权，为监事会履行应有的职责营造良好的条件。其次注重提高监事会成员的职业素质，如必须具备相关的法律、财务、审计等专业的知识以及相应的工作经验，这样才能提到监督效率。最后上市公司并非一个监督主体，监事会在依法监督的基础上应该加强与其它监督主体的优势互补，形成监督合力。

④ 黄娟的代表性研究成果

著作类
《当事人民事诉讼权利研究——兼谈中国民事诉讼现代化之路径》（独著，北京大学出版社2009年版）；
李祖军主编：《民事诉讼法·诉讼主体篇》，厦门大学出版社2005年8月版
译著：《民事诉讼法》（美国法律文库系列），中国政法大学出版社2004年版
《民事诉讼法》（美国法律文库系列）（译著，合译，中国政法大学出版社2004年版）
田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社2004年版（该成果获全国第二届法学教材与科研成果奖一等奖）
常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版
论文类
1．现代诉讼的法理性透视（与导师合作，第二作者），《现代法学》2001年第1期
2．对在我国民事诉讼法中确立诚实信用原则的冷思考，《法商研究》2001年第6期
3．在‘应然’与“实然之间——司法的公信力及司法权运行过程中的‘信息失真’，《湘潭大学社会科学学报》
“司法裁判供给中的利益衡量——一种诉的利益观” （第二作者，《中国法学》2003年第4期）；2002年第3期
4．司法裁判供给中的利益衡量——一种诉的利益观，《中国法学》2003年第4期（该成果获全国第二届法学教材与科研成果奖三等奖）
“司法裁判供给中的利益衡量——一种诉的利益观” （第二作者，《中国法学》2003年第4期）
“传统与现实之间”（第二作者，《法学研究》2004年第4期）
“论民事诉讼中当事人的‘知情权’” （《法学评论》2004年第1期）
5．“论民事诉讼中当事人的‘知情权’”，《法学评论》2004年第1期
6．“传统与现实之间” （与导师合作，第二作者），《法学研究》2004年第4期
7．“民事诉讼目的的相关问题研究” （第二作者），《山东社会科学》2007年第1期“
8、原理·传统·政策——民事诉讼法基本原则体系的一种类型化研究进路”，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2009年第6期

⑤ 已婚女宿舍偷情，老板堵门奸夫跳窗，后来怎样了

有罪证据证实，被告人有拘禁行为即插上门阻止离开，并殴打。判决书罪记载，赵亮供述：他发现房间里的男人并不是张倩丈夫后，曾询问“你是来偷东西的还是来偷情的？”并把门插上阻止他离开，期间也曾动手。随后他给妻子打了电话。在听到宿舍门响后打开了房间门的插销。高健来了之后，男网友见此情况，便从窗户上跳了下去。

有罪证据还有张倩的证词：这名男子是她的网友，二人曾在宿舍内发生过性关系。在赵亮到来前，二人本想再次发生性关系。发现赵亮来了后，张倩把房间门插上，并告诉赵亮是自己的丈夫来了。不过赵亮没有相信，把房间门打开，发现屋里的人并不是张倩丈夫后，说“你到这里来偷情，房子是给你租的吗？”随后朝准备走出房门的男网友脸上扇了两巴掌，并阻止男网友离开。他们几次求放过都没有获得允许，赵亮也再次动手打了男网友。

笔者分析：被告人主观上有非法拘禁他人故意，供述中讲到插上门阻止情夫离开，并给自己妻子打电话，妻子带人赶到后，才打开房间门插销。客观上有拘禁他人非法行为，即非法剥夺他人自由并殴打，导致被拘禁人死亡。因此是构成非法拘禁罪的。

依据《刑法》第二百三十八条规定：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的致人死亡的，处十年以上有期徒刑。故法院一审判决为有期徒刑十年六个月

⑥ 诚信原则在民事诉讼中的确立与适用

论诚信原则在民事诉讼中的确立与适用
随着现代诉讼观的确立，作为道德原则的诚信原则日益受到各国立法和司法实践的关注，成为贯穿于整个民事诉讼法的基本原则。法官、当事人及其他诉讼参与人都应受诚信原则的规制。

关键词：民事诉讼；诚信原则；当事人

一、诚信原则在民事诉讼中的确立及根据

（一）诚信原则在民事诉讼中的确立

1、有关诚信原则在民事诉讼中确立的学说论争。诚信原则作为现代民法的最高指导原则，或称帝王原则，能否在民事诉讼领域适用并成为民事诉讼法的一项基本原则呢？对此，世界各国学者间长期以来都存在着不同的观点。德国学者罗森贝克认为，诚信原则是较为模糊的道德尺度，而处理繁杂的民事诉讼程序应采用明确标准，不应适用诚信原则。德国另一位学者Theuerkauf从维护法的安定性出发，认为不应将诚信原则作为证明责任分配的一条准则，并指出其观点早已被德意志法院所确认。日本学术界在战后反对在民事诉讼法中引进诚信原则，其理由是：第一，处理繁杂的民事诉讼程序应客观地适用明确的基准、遵循具体的规范，而体现在一般条款中的诚信原则有违反制度目的之虞。第二，具有诚信原则的价值判断已具体在民事诉讼法的规定之中，因而无需在此以外再规定一条抽象的诚信原则，这样不仅没有必要，而且也是有害的。第三，诉讼是当事人之间的对立性抗争活动，只要双方当事人按照民事诉讼法的具体规定去进行就可以了，而不必要在法律规则之上再加上一条伦理规则。[1]（P166）

诉讼法学之父德国学者赫尔维希认为，从诉讼法的精神来看，应当承认当事人有真实义务，诉讼程序应不允许当事人为了自己的利益违背诚信原则。巴姆巴哈认为，诚信原则支配的民事诉讼法，实与支配一切法域相同，国家决不给不正之人或无良心之人以一种工具[2]（P19—20）。日本诉讼法学者谷口安平认为，民事诉讼中应确立诚信原则，并把这一原则作为民事诉讼法的基本原则。

在我国，多数学者主张将诚信原则引入民事诉讼法中，并据此建立一些相关制度，进一步规范各诉讼主体的诉讼行为，从而实现对民事诉讼活动进行全面、有效的调控。但有学者对此提出了质疑，如黄娟博士利用“语境说”对诚信原则提出冷思考，强调中外文化传统、制度等差异性，认为我国尚不具备确立诚信原则的条件[3].

2、诚信原则在民事诉讼中的立法规定。尽管在学说 上存有争议，但随着社会生活的日益复杂化，诉讼观念 及诉讼本身的变化，诚信原则逐步被各国民事诉讼法所 确认并成为一项基本原则。

1895 年颁布的《奥地利民事诉讼法》第178条规定：“当事人据以声明所必要的一切情事，必须完全真实且正确地陈述之”。这可以看作是真实义务的立法先河。真 实义务的确立使诚信原则在民事诉讼中的适用不仅成为可能更成为必然。同时，也为诚信原则在民事诉讼法 中的广泛适用提供了契机[4].

在德国，最先在民事诉讼中适用诚信原则的是最高法院 1921年6月的一个判例。德国最高法院在判例中这样论述：“我们不得不承认，当事人的诉讼关系与他们在实体法上的关系同样受诚信原则的支配”。[5] （P20）不过，真正使诚信原则在德国民事诉讼中得以确立，当归于1933年德国民事诉讼法的修改。在此次修改中，增加了当事人进行民事诉讼真实义务的规定：“当事人应就事实状况为完全而真实的陈述”。

日本1996年《民事诉讼法》第2条则明确将诚信原则规定为统率一切的基本原则：“法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力；当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之”。

美国民事诉讼法虽然没有像大陆法系国家那样直接采用诚实信用的概念，但是在民事诉讼法中确立了禁反言原则。根据这一原则，当事人在民事诉讼过程中实施的诉讼行为必须前后一致，不得故意作相互矛盾的陈述。对于矛盾行为，法院应予禁止。例如，在美国的证据开示制度中，当事人之间相互开示证据，就不能使对方感到为难或受到压力，也不能让对方当事人蒙受不必要的经费负担，否则法院可以根据对方当事人的申请发布保护令，以保护申请人的利益。

我国《民事诉讼法》并没有明确规定诚信原则，但民事诉讼法律规范体现了诚信原则的精神实质。如对证人如实作证义务的规定；一方当事人在二审中提出新证据导致发回重审的须承担诉讼费用的规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。由此看来，应当认为我国民事诉讼法是确立了诚信原则的。

总之，通过各国立法，诚信原则一方面已经渗透到诉讼的各个程序之中，成为各国民事诉讼法的一项基本原则；另一方面，受立法的影响，“无论是学说或者判例都不再怀疑在民事诉讼中适用诚信原则的可能性了”[5]（P20）。民事诉讼应适用诚信原则的观点取得了通说地位，法官也在积极地、频繁地适用诚信原则以解决实践中出现的各种纠纷和法律问题。

（二）诚信原则在民事诉讼中确立之依据

作为道德规范的法律化，诚信原则在民事诉讼领域的确立有着深厚的社会背景。

。。。。。。。http://www.ozhao.com/lunwen/d7e5/lunwen_13959.html

⑦ 黄娟的主讲课程

《民事诉讼法学》 《证据法学》 （授课对象：法学本科）《中国民事诉讼法》 《诉讼外纠纷解决机制》 （授课对象：法学硕士研究生）《民事诉讼法》 （授课对象：法律 硕士研究生）