轉包掛靠法律責任區別

❶ 轉包和掛靠的法律後果有何不同

轉包，出了事包的人頂缸，掛靠，出了事掛靠的公司有責任。

❷ 如何區分內部承包還是掛靠，轉包，違法分包

先說內部承包，這要求承包人與企業有勞動關系，且有內部承包協議；轉包是指總包人或分包人將承包的工程再次承包給下家；違法分包就是總包人將不能分包的工程轉包給下家；掛靠又叫借用資質。指借用有資質的人與發包人或總包人簽訂施工合同，與轉包的區別主要體現在借用資質的人提前介入前面合同的洽談，以及履行中被借用的人只收取管理費，不承擔盈虧的風險。

❸ 轉包與掛靠的區分有哪些

轉包是合同權利義務的概括轉移，掛靠性質上屬於借名經營。實踐中，掛靠往往是以轉包的形式出現，同時轉包和掛靠中的實際施工人都存在欠缺資質、與總承包人沒有勞動關系或產權聯系，轉包人與被掛靠人一般也均以收取管理費的形式獲取利益，因此兩者往往難以區分。

我們認為，實務中區分轉包與掛靠主要應從實際施工人有沒有參與投標和合同訂立來進行判斷。轉包是承包人承接工程後將工程的權利義務概括轉移給實際施工人，轉包中的實際施工人一般並未參與招投標和訂立總承包合同，其承接工程的意願一般是在總承包合同簽訂之後，而掛靠是承包人出借資質給實際施工人,掛靠中的實際施工人在投標和合同訂立階段一般就已經參與。

因此，審判實踐中應當重點審查投標保證金的繳納主體和資金來源、實際施工人是否以承包人的委託代理人身份簽訂合同、實際施工人有沒有與發包人就合同事宜進行磋商，並以此來確定是否為掛靠。

❹ 掛靠，轉包和違法分包要承擔哪些法律責

掛靠，轉包需承擔哪些法律，

❺ 《發包、轉包、分包、掛靠區別》

「三包一靠」的法律區別：

一、轉包與內包的區別：

1、轉包是非法的建設行為，內包是合法的經營手段。

2、轉包的對象是轉包人之外的「他人」或「第三人」；內包的對象則是承包人的內設機構或分支機構。

3、轉包情況下，轉包人不對工程進行管理。

4、內包情況下，承包人要對工程進行管理並承擔責任。

二、分包與轉包的區別：

1、分包可以是合法的，也可以是違法的；

2、轉包不管哪種形式的轉包都是違法的。

3、合法分包的內容是除主體結構施工外的部分工程分給具有相關資質的單位或者公司。

4、轉包的內容是承接的全部工程。

5、合法分包的情況下，承包人要對分包工程進行現場管理；

6、轉包的情況下，轉包人則不對工程進行管理。

7、合法分包情況下，需要分包工程承包人具有資質才是有效的；

8、轉包情況下，無論轉承包人是否具有資質，都是無效的。

9、二次分包屬於違法分包，肢解分包則名為分包實為轉包。

三、轉包與掛靠的區別：

1、在對外關系表現上的區別，轉包在對外關系的表現形式上存在兩個獨立的關系，即轉包人與發包人的關系、轉包人與轉承包人的關系。

3、掛靠關系中，因為是屬於借名行為，一般在對外關繫上表現為發包人與被掛靠人之間的關系。

4、轉包關系下，轉承包人一般是以自己名義進行活動；掛靠關系下，掛靠人一般以被掛靠人的名義進行活動。轉包關系中，轉包的對象可以是有資質的單位，也可以是無資質的單位還可以是個人；掛靠關系中，掛靠人一般是無資質或資質條件不夠的單位或個人。

(5)轉包掛靠法律責任區別擴展閱讀：

合法分包和內包屬於法律允許的經營行為，因此，對於合法分包和內包應認定為有效並依照合同的約定進行處理。違法分包、非法轉包和掛靠是法律明確禁止的行為，對此，法律明確規定這三種行為無效。

根據《人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。

在結算問題上，根據《人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規定，轉包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效後，應按實際施工人的建築資質等級結算工程款，但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。

根據實務中的慣例，違法分包合同的結算也可參照以上規定進行。至於違法分包、非法轉包、掛靠的行政、刑事責任問題，《建築法》及《建設工程質量管理條例》作出了具體規定。

總結起來主要有罰款、降低或吊銷資質、停業整頓、吊銷營業執照、取締、沒收違法所得、構成犯罪追究刑事責任。

❻ 如何認定工程掛靠中的法律關系

由於建築工程質量與人民生命、財產安全休戚相關，因此國家對建築施工企業實行嚴格的市場准入制度。但是由於我國建築市場競爭相當激烈，於是借用資質的現象就「應運而生」, 掛靠施工一直是建設工程實務中比較普遍的現象，但審判實務中對於如何認定掛靠施工以及如何區分企業內部承包，在無效的情況下，掛靠人（借用資質證書的實際施工人）完成的工程建設工程價款如何計取等一直缺乏明確的認識和深入的分析。盡管最高人民法院關於《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對於掛靠施工的效力及法律後果作了原則性的規定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在審判實務中，尚存在不同的理解。
一、掛靠施工法律關系的界定
1、掛靠施工的定義
掛靠施工是指沒有資質的施工人或資質低的施工人（即掛靠人）借用有資質或資質高的施工企業（被掛靠人）的名義承攬工程並向其交納管理費的行為。這里的「借用資質」既包括沒有資質的個人、單位向有資質的建築施工企業借用資質，又包括低資質的建築施工企業向高資質的建築施工企業借用資質以求與建設項目要求相適應，這種行為在法律上被稱為「掛靠」。 即指最高人民法院關於《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規定的「沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義」承攬工程施工。掛靠施工的一個重要特徵是掛靠人自負盈虧。
掛靠人一般沒有從事建築活動的主體資格，或者雖有從事建築活動的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級；被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；被掛靠的施工企業向掛靠人收取一定數額的「管理費」。掛靠人以被掛靠企業的名義對外訂立合同以及辦理有關手續，被掛靠人完全不履行建設工程承包合同規定的全部義務，不對實際施工活動實施管理，所謂的管理費實際上是掛靠費。
對於掛靠施工這種法律現象，最高人民法院在上述關於施工合同司法解釋的徵求意見稿中曾明確使用過「掛靠」二字，但在最終發布實施的正式解釋中又取消了掛靠字眼，改成了上述原則性規定，徵求意見稿中是這樣規定的：發包方與承包方簽訂的建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當認定無效：「不具備法定資質的單位或個人以掛靠、聯營、內部承包等轉包的形式使用具有法定資質的建築施工企業名義與建設單位簽訂的建設工程施工合同」。
在掛靠施工法律關系中，有三方當事人，是一種三方當事人的三角關系，這三方當事人是：發包方、被掛靠人（出借資質證書一方）、掛靠人（借用資質證書的實際施工人）在這三方當事人之間存在如下三種法律關系，發包方與被掛靠人之間的名義施工合同關系、發包方與掛靠人之間的實際施工合同關系（尤其在發包方對掛靠知情的情況下）、掛靠人與被掛靠人之間的無效經營合同關系（無效分包、轉包關系）。
2、 掛靠施工與企業內部承包合同及項目經理人對工程的管理之間的區別
因司法解釋規定掛靠施工屬無效合同，法院有權收繳當事人已經取得的非法所得（參見司解第四條），被掛靠人常常否認與掛靠人之間存在掛靠關系，而主張是企業內部承包合同或指派的項目經理對工程進行正常管理，進而主張不屬於法院受案范圍或是一種有效合同關系。
（1） 掛靠施工與企業內部承包的區別
企業內部承包並不是一個標準的法律術語，在我國現行法律法規中，對企業內部承包問題一直沒有系統性的專門規定，內部承包的經營模式並不為我國法律法規所禁止，最高法院關於內部承包的答復以及勞動部門的一些請示答復也曾經對內部承包有所涉及，勞動部辦公廳曾於1993年12月27日發布《關於履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的復函》。函復闡明：企業實行內部責任制後與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別，一般不屬於勞動合同。但是，如果承包合同中包含有工資福利等應在勞動合同中規定的勞動權利義務方面的內容，則該合同帶有勞動合同的某些屬性。職工與企業因執行承包合同中有關勞動權利義務方面的規定發生的爭議，屬於勞動爭議。但這僅僅是內部承包合同與勞動爭議的區分標准，並沒有對內部承包做一明確的定義，有些方面可以肯定，第一，內部承包合同主體上承包方必須是內部人員，即施工企業內部職工；第二，內部承包合同約定的權利義務關繫上表現之一是承包人需要向施工企業交納管理費。交納的管理費與承包事項相對應，所謂承包事項，即承包的內容不是勞動權利義務關系所指向的勞動權利事項。筆者認為，這一點成為區別勞動合同的一個重要特徵。第三，內部承包合同的承包人在經濟上可能獨立核算，自負盈虧。
掛靠施工合同與內部承包經營合同有很大的相似性但也有所區別，一是從主體上看，發包方與承包方在簽訂合同上是否為平等的民事法律關系主體，掛靠施工中掛靠人一般不是企業職工，與施工企業沒有行政上的隸屬關系，不享受企業有關勞動保險待遇和工資待遇，而內部承包的承包人一定是公司的職工，承包人與施工企業具有隸屬關系；二是從時間上看，內部承包合同在時間上承包人先是企業職工後是簽訂承包協議，而掛靠施工的掛靠人沒有隸屬關系一般與被掛靠企業是平等主體，不會在企業人員上反映出來，往往具有臨時性的特徵。三是從內容上看，雙方的合同中約定無論掛靠人所承包的工程盈虧與否，掛靠人均應向被掛靠人交納固定的管理費。
（2） 掛靠人與項目經理的區別
1995年1月7日建設部建建字第1號文發布的《建築施工企業項目經理資質管理辦法》對於項目經理的概念、管理、資質、發證機關都作出了明確的規定：該文件第二條規定：建築施工企業項目經理（以下簡稱項目經理）是指受企業法定代表人委託對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建築施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。第四條規定：各省、自治區直轄市人民政府建設行政主管部門歸口管理本轄區建築施工企業項目經理資質。第十條規定：項目經理資質分為一、二、三、四級。第十二條規定：項目經理實行持證上崗制度。從事工程項目施工管理的項目經理，必須經各省、自治區、直轄市建設行政主管部門或國務院各有關部門組織培訓、考核和注冊，獲得《全國建築施工企業項目經理培訓合格證》（以下簡稱「項目經理培訓合格證」）或《建築施工企業項目經理資質證書》。第十九條規定：項目經理是崗位職務，在承擔工程式建設時，必須具有國家授予的項目經理資質，其承擔的工程的規模應符合相應的項目經理的資質等級。第二十七條規定：已取得項目經理資質證書的，各企業應給予相應的企業管理人員待遇，並實行崗位工資和獎勵制度。
依據上述規定，項目經理是崗位職務，須經省、自治區直轄市建設行政主管部門進行資質認證，發放資質證書，並持證上崗，實行崗位工資和獎勵制度。即項目經理並不是企業擅自授予的一種稱謂，是有其特定的法律含義的。若掛靠人沒有項目經理的資質證書，也未領取項目經理的崗位工資，則不符合項目經理的主體身份，若掛靠人具有項目經理的資質證書，則其與被掛靠單位之間是否形成掛靠施工的法律關系則要考察：
（一）合同約定的施工單位與現場實際施工方之間有無產權關系；
（二）合同約定的施工單位與現場實際施工方之間有無統一的財務管理；
（三）合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工程管理人員之間有無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系；
（四）合同約定的施工單位與施工現場的工人之間有無合法的建築勞動用工和社會保險關系。
若有，則不是掛靠施工關系；若無，則是掛靠施工關系。
二、掛靠施工糾紛案件中訴訟主體資格的確定
掛靠施工中的糾紛主要表現在工程質量糾紛和工程款結算糾紛兩方面。
1、發包方訴掛靠人和被掛靠人工程質量糾紛
最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》（法發［2000］26號）第119個案由就是「掛靠經營糾紛」，掛靠施工糾紛可以列為是掛靠經營糾紛的一種。關於掛靠經營的訴訟主體，最高人民法院《關於適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見第43條規定：「個體工商戶、個人合夥或私營企業掛靠集體企業並以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合夥或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。《中華人民共和國建築法》第六十六條的規定： 建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的……對因該項承攬工程不符合規定的質量標准造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。施工合同司法解釋第25條明確規定：因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。因此在因工程質量產生糾紛時，發包方可以掛靠人與被掛靠人為共同被告提起訴訟，要求二者承擔連帶責任。
2、掛靠人訴被掛靠人及發包方工程款結算糾紛
依據施工合同司法解釋第二十六條的規定： 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。所以在掛靠人未足額結算工程款的情況下，掛靠人作為實際施工人可以以被掛靠人及發包人為共同被告提起民事訴訟，發包人負有證明其是否已付清工程款的舉證責任。
根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項規定，借用資質的建設工程施工合同無效。同時依據該解釋第二條的規定，若建設工程經竣工驗收合格，借用他人資質的承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。根據《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第二十條的規定，轉包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效後，應按實際施工人的建築資質等級結算工程款，但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。
暫行規定和解釋規定不同，應按照解釋的規定執行，因為解釋發布在後，且解釋的第二十八條第三項明確規定：「施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為准。」
三、掛靠人工程款的受償。
1. 掛靠人的工程款可向發包人主張
掛靠人的工程款結算的重要法律依據是最高人民法院關於《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。這里需要明確的是實際施工人的含義和種類至關重要。上述《司法解釋》第26條中的與《合同法》規定的施工人不是同一個概念，應有必要予以分清，《合同法》所指的施工人的內涵是不一樣的，施工人概括了有效建設工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業工程承包人、勞務作業分包人，不包括掛靠、轉包、違法分包合同的承包人。因此，實際施工人是違法承包人，施工人是合法承包人。實際施工人在概念的內涵上與施工人並列，專門指轉包、違法分包、借用資質（掛靠人）的承包人。正是為了區別《合同法》規定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式。所以，實際施工人就是指在合同無效前提下的轉包或者違法分包的或者借用資質（掛靠）的實際從事施工的違法承包人。可以看出，掛靠人就是司法解釋指的實際施工人。
在此，實際施工人以發包人為被告追討欠付工程款，其法律依據是什麼呢？筆者認為，此處發包人與實際施工人之間形成不當得利之債，實際施工人起訴發包人，並沒有突破合同相對性。所謂不當得利，是指因一定事實，使一方財產增加，另一方財產減少，一方的獲益與另一方的損失有因果關系，且此種財產變動無法律依據但不以違法和過失為要件。利益受領人需負利益返還義務，在返還利益的范圍上，利益小於損失的，以利益為准，利益大於損失的，以損失為准，超出損失部分的利益，在扣除勞務及管理費後，由法院收繳。這里發包人與實際施工人的關系，二者之間無合同關系，實際施工人所完成的工程如果質量合格，且已由發包人佔有使用，發包人獲得該項工程的使用收益，該利益可用發包人與承包人的合同約定工程價款計算（司法解釋規定只要工程質量合格，不論合同有效還是合同解除，工程價款應依照合同約定），扣減發包人已支付給承包人的工程款，則發包人欠付承包人的工程款為其不當得利，實際施工人的損失即掛靠合同約定的工程款（司法解釋規定雖然合同無效，但工程質量合格，應付工程款參照轉包或違法分包合同約定計算），發包人在取得不當得利的范圍內（即欠付工程款范圍內）承擔返還義務。
2．掛靠人受償工程款以工程質量合格為標准
實際施工人起訴，通常是因為無法取得工程款，而掛靠合同的無效，使實際施工人通過訴訟實現權益面臨很大風險，司法解釋確立了工程質量合格與否而非合同有效與否決定工程款是否支付的標准，也就是說，不論是合同自始無效、合同解除、還是合同有效，只要建築工程質量經驗收合格，發包方都按照合同約定向承包方支付價款；如果建築工程質量經驗收不合格，發包方不承擔支付工程款的義務。這里的驗收合格包括工程竣工後驗收合格、正在建設中的工程經階段性驗收合格，不合格工程經修復後驗收合格（當然發包方可以要求承包方根據過錯承擔修復費用）。由於建設施工合同涉及多方利益，工程價值大，承包方回收工程款才能發放勞工工資，司法解釋對承包方受償工程款給予了很大餘地，只要工程最終驗收合格，實際施工人保質保量地完成承包工程，就能受償工程款，發放勞工工資、償還賒欠的材料欠款，保證了國家干預建築市場以保證工程質量、維護建築市場交易秩序這一中心目的的實現。
3.掛靠人結算工程款的取費標准及稅費負擔
關於掛靠人作為實際施工人訴被掛靠人、發包人索要工程款的案件中，掛靠人應以合同為依據還是以自己的建築資質等級為依據主張工程款總額一直存有爭議。筆者認為實際施工人在所施工的工程質量合格的情況下，有權主張依合同的約定的工程款的計算方式和取費等級來進行工程款的結算和造價鑒定。掛靠人與被掛靠人在掛靠合同中一般都規定由被掛靠人代扣代繳與施工合同相關的稅費，有時則將代扣代繳稅費規定一個固定的百分比，如工程總價款的5%作為代扣代繳稅費額。關於稅費問題，主要應明確以下兩點：
（1)掛靠合同中關於稅費繳納標準的約定的效力
掛靠合同中關於被掛靠人代扣代繳稅費具體標準的約定無效。理由是稅費的徵收主體是國家稅務部門和相關的有權收費的行政部門，掛靠合同的當事人無權約定稅費標准，應按法定的稅種、稅率、納稅義務人、代扣代繳義務人以及計稅依據等稅法的規定據實繳納。
（2)掛靠合同中涉及的稅費的納稅義務人及納稅標准
掛靠施工中所涉及的主要稅種是營業稅及其附加稅、所得稅。營業稅及其附加稅的稅率是在工程造價額的3.27%至3.33%之間，而所得稅的多少則要看是以掛靠人作為所得稅的納稅義務人還是被掛靠人作為所得稅的納稅義務人。關於稅費如何負擔，筆者認為在依掛靠施工合同的規定以被掛靠人的資質標准結算工程款的情況下，由掛靠人向被掛靠人支付被掛靠人實際向稅務部門交納的稅款是合理合法的，以被掛靠的當事人提供的其已經向稅務局交納的相關稅費的證據為准，從實際施工人應收取的工程款的總額中扣除該稅費。

❼ 如何認定轉包、違法分包和掛靠行為的行政責任和民事責任

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縱橫法律網 余慶民律師

❽ 掛靠，轉包和違法分包要承擔哪些法律責任

摘要 1、承包人轉包項目或將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款;對勘察、設計、監理單位處合同約定的勘察費、設計費、監理費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款，有違法所得的，並處沒收違法所得;可以責令停業整頓;情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。

❾ 掛靠，轉包和違法分包要承擔哪些法律責任

1、承包人轉包項目或將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款;對勘察、設計、監理單位處合同約定的勘察費、設計費、監理費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款，有違法所得的，並處沒收違法所得;可以責令停業整頓;情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。
2、勘察、設計、施工、工程監理單位超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，對勘察、設計單位或者工程監理單位處合同約定的勘察費、設計費或者監理酬金1倍以上2倍以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書;有違法所得的，予以沒收。
以欺騙手段取得資質證書承攬工程的，吊銷資質證書，依照上述規定處以罰款;有違法所得的，予以沒收。
3、違反規定，轉包、違法分包或者允許他人以本企業名義承攬工程的，按照上述規定予以處罰;對於接受轉包、違法分包和用他人名義承攬工程的，處1萬元以上3萬元以下的罰款。