論我國法官養成機制的構建
1. 我國實行的法官員額制是什麼意思
我國實行的法官員額制的意思是：最高人民法院發布的《中國法院的司法改革》白版皮書表示，權建立法官員額制，就是要通過嚴格考核，選拔最優秀的法官進入員額，並為他們配備法官助理、書記員等審判輔助人員，確保法院85％的人力資源配置到辦案一線。
(1)論我國法官養成機制的構建擴展閱讀：
中國共產黨十八屆三中全會審議通過的《中共中央關於全面深化改革若乾重大問題的決定》，對深化司法體制改革作了全面部署，2014年以來，司法改革緊鑼密鼓，攻堅克難，統籌兼顧，扎實推進。
中共中央確定將上海、廣東、吉林、湖北、青海、海南、貴州7個省市作為首批司法改革先行試點。2015年5月5日中央全面深化改革領導小組第十二次會議同意山西、內蒙古、黑龍江、江蘇、浙江、安徽、福建、山東、重慶、雲南、寧夏開展推進司法責任制、司法人員分類管理。
司法人員職業保障、省以下地方法院檢察院人財物統一管理等4項改革試點。這是繼去年7個試點省市後的第二批試點。會議要求試點地方要加強組織領導，細化試點實施方案，推動制度創新。
2. 幫忙寫個論文中國法官制度的完善
1、監督。這里所討論的監督問題，指的是對於每一個法官個體也就是對人的監督的問題，因為歸屬在法官制度的范疇內，所以並不涉及包括審判監督、行政監督等其他意義上的監督問題。從監督主體來劃分，對法官的監督不外乎內部監督和外部監督兩種形式。在我國，外部監督一般是指人大的監督、檢察機關的監督、行政機關的監督和人民群眾與社會團體的監督，最主要的方式是黨內監督，除黨內監督之外的監督方式基本被虛化。黨內監督，是具有中國特色的組織領導形式，實踐證明這是長期以來行之有效的監督制約機制，但客觀的說，它並不是包治百病的靈丹妙葯，仍存在相當的局限性。同時作為我國憲法明確規定的國家法律監督機關，人民檢察院所承擔的監督職能和作用又一直得不到切實的貫徹，這樣就造成了法院平時沒人管，出了事情誰都管的局面。對於作為國家的審判機關的法院的監督是關乎依法治國方略成敗的頭等大事，豈能沒有一套完整的以法律形式固定的、切實可行的措施加以規范。還有內部監督，其實質是黨內監督系統在法院內部的派出機構，名為監督，很多卻流於形式，遠沒有切實發揮其應有的作用。以社會主義法治理念觀之，我國關於對法官的監督，意識上始終還停留在對一般黨員幹部的管理的層面，並沒有充分認識到作為被監督的法官是一個特殊的群體，這個群體整體素質的優劣直接影響我國法治建設的進程，對這個群體的監督的制度有效與否是我國司法體制改革成敗的關鍵。
2、考評。如果說監督是針對法官的職業操守，目的是約束個人行為的話，那麼法官的考評則是針對法官的業績而言，目的是提高法官的審判業務水平，建立完善的業績評價標准體系。我國現行法官考評機制主要仍然是行政化的考評方式，對法官的考評套用公務員的考評標准，主要從「德、能、勤、績」四個方面進行評定。總體來說，「德、能、勤、績」目前真正能夠較客觀衡量的只有「績」，標准就是結案數和結案率。根據法社會學中的「撒夫爾定理」，訴訟發生系數與經濟發展指數是成正比的。你不能說一個經濟較發達地區案件數量很多的法院的法官，他的工作成績就一定比另外一個經濟相對落後地區案件數量較少的法院的法官要好。結案率的標准雖然可以對提高審判效率起到一定的作用，但是不能忽視由此而帶來的一系列問題。年底控制收案，虛報審結數字，違反法定程序突擊結案，這樣的情況在個別地區仍然存在。總體來說，當前的法官考評基本沒有擺脫群眾評議加領導拍板的模式，行政領導的個人好惡往往左右考評的結果，主觀性色彩過於濃厚，人際關系和利益糾葛成為決定性的因素，既不客觀，也不公正。
3、懲戒。懲戒是監督和考評的結果，監督和考評是懲戒的目的，懲戒與它們之間是密不可分的關系。雖然我國《法官法》以立法的形式規定了這部分的內容，但仍然缺乏必要的實質要件。不管是懲戒、監督還是考評，首先都必須有明確的實施主體，即一個固定的組織機構來進行。世界各主要法治發達國家，基本都遵循法官的懲戒處分不得由行政機關施行的原則，建立由法官或者由法官和其他人士組成的懲戒組織；建立司法式或准司法式的懲戒程序；側重保護被懲戒法官在程序中的各種權利，公平地聽取雙方證據和陳述等，大致有三種具體形式：一種是法院自己作為法官的懲戒機構，上一級法院負責審理下級法院的懲戒案件，像日本和德國以及美國的一些州，他們在最高法院內部都設有專門的機構，如德國的「紀律懲戒法庭」。一種是美國聯邦所採取的司法系統的管理機構（司法行政決策機構）行使法官懲戒權，其在各巡迴區上訴法院依法設立「司法委員會」，成員是地區法院法官和上訴法院的法官。還有一種就是法國的模式，由國家設立專門的司法委員會，兼管法官懲戒事務，組成人員由總統、司法部長、法官、檢察官等人員構成。可以看出，不論採取哪一種形式，都是由一個獨立於當事法院的機構來處理法官懲戒事務。在我國，現行法官懲戒制度是從我國黨政機關統一實行的「紀檢監察制度」基礎上照搬過來的，法院內部設立紀檢或監察機構，隸屬於政治部（處），其主要職能僅僅是負責對舉報揭發的違法違紀線索進行初步調查，並不具備懲戒的決定權。其他包括對象的區分、審理程序、證據規則、證明標准等諸多方面都沒有明確的規定。
3. 如何實現司法公正
1、法治化是人民法院工作的內在要求。
要把法治化貫穿於人民法院工作全過程和各方面，善於運用法治思維和法治方式履職盡責，以實際行動讓人民群眾相信法不容情、法不阿貴，切實促進公正司法，提升司法公信力。
要堅持教育引導、典型引領、實踐養成相結合，確保法官把法治內植於心、外踐於行，真正做到信仰法律、堅守法治，端穩天平、握牢法槌，鐵面無私、秉公司法。
2、信息化建設是人民法院工作改革發展的重要引擎。
要堅持以需求為導向、以應用為核心，在更高層次、更高水平上推進人民法院信息化建設。要更好地統籌把握司法辦案規律與信息化建設規律，推動信息化建設與司法辦案的融合。
要依託信息技術深化司法公開，用全方位的公開倒逼司法能力的提升，促進嚴格規范公正文明司法。要善於運用信息化手段滿足群眾多樣化的司法需求，為群眾提供更便捷的訴訟服務，讓群眾感受到社會主義司法的方便和溫暖，增強群眾對司法的信心。
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防範對策：
1、加快立法進程，改革和完善審判體制，進一步貫徹規范《法官法》防止法官濫用裁判權。
2、隆法官之地位、厚法官之待遇、高法官之素質、嚴法官之紀律。馬克思說過：「要運用法律，就需要法官」，法官的地位、待遇、素質、紀律是公正司法的基礎和前提條件。
3、強化執法外部監督，充分發揮人大、社會輿論的監督制約作用，凈化執法環境，、切實克服地方保護主義、部門保護主義和職權非法干預主義。
4、推進司法改革，規范法官行為，加強廉政建設，杜絕腐敗現象，確保司法公正。
5、加大追究錯案追究力度，改革和完善法院人事制度，真正建立能者上、平者讓、庸者下的法院人事制度，使法院成為正義、平等、民主、文明、效率的司法隊伍。
4. 我國是大陸法系國家，法官不應具有造法的權力，為什麼司法解釋卻有法律效力呢
司法造法是各國司法實務中的一個普遍現象，是成文法本身所存在的局限性與社會發展的需要之間張力作用的結果。一定條件下的造法職能的存在，也是我國司法裁判的必然要求，但這並不意味著司法機關就可以不斷地擴張其造法職能，侵入立法領域。司法權的性質決定了其基本的職責是裁判案件、解決法律糾紛，造法不過是特殊情況下的一種權宜之計而已。
司法解釋「立法化」的成因
第一，長期以來法制的不健全與立法的粗陋、缺乏預見性，是導致司法解釋泛立法化的客觀基礎。共和國的法制建設幾乎是從零開始的。1949年2月，中共中央發布了《廢除國民黨的六法全書與確立解放區的司法原則的指示》，要求以蔑視和批判的精神廢除國民黨的「六法全書」，1949年的《中國人民政治協商會議共同綱領》第17條也明確要求：「廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護人民的法律、法令，建立人民司法制度。」但是，舊法已去，新法卻未隨之而立。除建國初期有限的立法外，此後的20餘年裡基本上未進行任何有效的立法。然而實際社會生活中的各種法律糾紛卻並不因此而不發生或自然而然地得到解決，為了因應審判工作之需要，最高人民法院不得不通過發布一些具有規范性文件性質的司法解釋來填補立法上的欠缺與不足。盡管這些文件嚴格地說可能不屬於司法解釋的范疇，而是屬於「政策性」解釋——以司法機關文件的形式表述的國家的民事、刑事政策。經年之下，逐步形成了以司法解釋替代立法機關代行立法權的習慣性做法。在當時特定的歷史條件下，這也是一種不得已而為之的「權宜之計」。1978年以後，國家對立法的重視及立法所取得的巨大成就，本應使這種「權宜之計」逐步消失，然而事實卻並非如此。由於長期以來法制建設「欠賬」太多，也由於政治經濟體制正處於轉型期的劇烈變動之中，立法機關為了回應各個領域內立法的要求，不得不採取「宜粗不宜細」、「先制定、後修改」的策略，使得大量立法從其制定時起就具有粗陋、滯後於社會發展等不足之處，法律規范不能適應社會生活變化需要的情況大量存在。在這種情形下，系統性的、「立法化」的司法解釋自然也就成為彌補法律漏洞以因應一時之需的便宜工具。因此，如果說立法機構長期的虛位導致法律的空白進而滋生大量法律解釋的訴求是司法解釋「立法化」產生的客觀根源的話，那麼，當前仍然普遍存在的立法內容的簡單化、立法技術的粗劣則是導致在法制相對完備的情況下，司法解釋立法化現象不斷強化的重要原因。
第二，轉型期非持續性社會政策的影響。20世紀70年代末開始的政治經濟體制改革，從根本上沖擊和改變著建國數十年來一成不變的計劃經濟體制和高度集權化的政治體制，社會開始進入了劇烈變動的轉型時期。在這一時期里，國家的政治、經濟、教育等各項計劃經濟體制模式下形成的社會制度安排，都需要重新審視、重新構建。問題的復雜性與經驗的不足，決定了新體制的建立是一個漫長而艱難的過程，其間必然有失誤、有反復。法律的穩定性與嚴格的立法過程使得本不完善的法律無法適應劇烈變動的社會生活的需要，在這種情況下，政策也就成為推進這一進程的最好手段。為了順應政策的需要，法律隨政策劇烈變動也就日益彰顯，本來就沒有真正確立的國家立法的穩定性、權威性明顯減弱。「由於政策具有靈活性，而法律具有穩定性，在政策變動時，很多法律條文不可能得到及時的修改。這種現象使人們產生一種心理，即法律在一定時間和程度上是可能被忽視甚至被突破的」，認為「國家機關的一些舉措雖然違背當時憲法的個別條文，但卻是有利於發展社會生產力，有利於維護國家和民族的根本利益，有利於社會的行為」，屬於「良性違憲」，因而是可以接受的。相對於忽視或突破現有法律而言，通過司法解釋也就不失為一種較為穩妥而又具有一定「合法性」的權宜之計，並得到理論界的普遍認同。
第三，司法體制的影響。司法裁判本身是一種親歷性的活動，只有親自參加全案的審判工作，才有可能對各種證據，特別是對證人證言做出准確、合理的判斷，而個案的特殊性與復雜性、解釋方法的多樣性以及事物本身屬性的多樣性決定了對法律文本做出不同解釋的可能性。審判委員會、個案監督、錯案追究等制度的不合理性就在於它無視司法裁判的特點，抑制了法官在審判活動中所理應發揮的主動性和創造性，從主觀上斬斷了法官解釋法律的努力，法官獨立解釋法律文本既不被認同和允許，更不被提倡。盡管法官完全可以基於自身對憲法文本（甚至不需要藉助對憲法文本的解釋）的理解而得出大體相同的結論，卻仍不得不尋求最高人民法院的指示———「司法解釋」。
第四，司法職業平民化的影響。司法職業的平民化嚴重削弱了法官解釋和運用法律的能力，不得不將法律的解釋權進行高度的集中，以試圖維護法律在全國范圍內的「統一性」和「一致性」。建國初期，在全面廢除國民黨「六法全書」的同時，舊司法機構中的一大批專門法律人才也在自1952年開始的「司法改革」運動中被逐出司法隊伍，代之以大批既無法律專門知識又缺乏法律職業訓練的「國家法律工作者」。本來應當加強的法學教育也一直處於低迷狀態，法學知識的傳播與法律技能的訓練也被政治運動所取代。在20世紀70年代末重建法制及司法機關時「無將可用」，不得不從其他機關或事業單位抽調大批非法律專業的人才充實司法隊伍。另一方面，由於過分強調法律的階級性與工具性，法律並不被視為一種專門的職業，而是解決失業問題、安置復轉軍人乃至精簡政府機構的分流人員等的途徑之一，平民化、泛政治化因而成為我國當前並將在今後相當長時期內繼續成為法官、檢察官人員結構的基本特徵。司法職業的平民化不但是日益嚴重的司法腐敗問題的重要根源，也嚴重削弱了法官解釋法律、正確適用法律的能力，從而在相當程度上增長了法官希望權威機構對法律進行系統解釋的需求。即使法官偶爾在個案處理中對法律文本進行解釋也常出現這樣或那樣的問題，甚至出現荒謬的結論，而這又反過來導致決策層對法官解釋法律文本能力的不信任，並成為不斷強化司法解釋的作用與地位的心理基礎與理論依據。
此外，不可否認的是，理論上對司法解釋的肯定和認同，也是司法解釋日益擴張、越來越「立法化」的重要原因之一。綜觀近年來關於司法解釋的討論，大多數學者都傾向於贊同。例如，孫笑俠先生將我國的司法解釋分為三類：（1）最高人民法院按規范性形式所進行的普遍性司法解釋，創造性地解釋了法律；（2）地方人民法院針對地方特點對法律、法規進行規范性解釋，在一定程度上也創造性地解釋了法律、法規；（3）法官個人依主觀意志針對具體案件所做的個別性司法解釋。孫先生認為：「前兩種情況應當認為是可行的。後一種情況就不屬於法官造法的范圍，應予否定。」孫先生還明確指出：「最高人民法院的司法解釋權力在今天並沒有產生什麼副作用……問題的關鍵不在於法院是否應當享有較自由的解釋權，而是在於如何促使司法解釋的理性化。」再如有的學者認為，新刑法中的許多條文僅屬「引申性解釋」而沒有刑罰規定，因而理應在相關條文中「以適當文字概括進去」或者「以司法解釋處理」。鄭戈在評論我國的司法解釋體制時曾非常明確地指出：「我們的法理學教科書上所稱的『法律解釋』，都是一種創製法或試圖創制新規則的活動，在這種活動中，法律規則或者說人的理性不斷擴大其疆域，將其原先所未及的與法律有關的事實納入其中。」理論上的這種局限性不可避免地會對實務上的操作產生或多或少的影響，尤其是當理論上的「研究成果」迎合了有關當局的需要時，它就不可避免地成為有關當局積極行動的根據，強化其業已存在的某種操作習慣或做法。
5. 淺談如何構建法官與律師正當工作溝通機制
法官、律師與法律共生共存。法官與律師的職責、地位、權力不同，在形式還可能對立。但是，他們具有相同的社會功能，即實現法律，維護社會的公平與正義，工作中理應相互溝通、協調和配合。同時，律師與法官地位、立場及工作性質的不同，還決定了他們在從業活動中不可避免地產生摩擦與矛盾。而消除誤解與分歧的最佳途徑就是進行工作交流與對話，在對話中增進了解、消除偏見、形成共識，並以經常性和正當的學術業務交流取代各種非正當關系。
一、當前法官與律師進行正當工作溝通面臨的主要問題
雖然有關方面積極推動建立律師與法官良性互動關系，然而，就目前司法界現狀而言，法官和律師難以實現規范有序的業務溝通，缺乏正當必要的學術交流。一些律師和法官之間的不正當關系及違法亂紀行為在社會引起了很大的反響，嚴重損害了司法形象和司法權威。目前，律師與法官在交流溝通過程中，主要存在以下問題:
（一）律師與法官進行正當工作交流缺少制度保障。為了預防法官與律師不正當接觸及相互勾結，維護司法公正，最高法院、司法部於2004年聯合制定了《關於規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》，意圖在律師與法官之間設置了一條「隔離帶」。無疑，這在很大程度上起到了防止司法腐敗、保障司法公正的作用，起到一定成效。但是，這條「隔離帶」同時也束縛了律師與法官進行正當的工作溝通，使得正當學術業務交流受到影響，尤其是雙方在訴訟環節中產生的誤解、分析難以進行及時溝通、消除，不利於律師與法官業務素質的提高。律師與法官如何進行經常性和正當的工作交流，以及如何規范律師與法官之間的工作交流行為。目前，國家還沒有出台相關規范性文件，缺少制度依據，不利於律師與法官關系的健康發展。
（二）科學交流平台的缺失致使律師與法官進行學術業務交流困難。在律師與法官開展學術、業務上的交流非常必要，這樣做能夠統一律師和法官在法律問題、案件處理等方面的認識，減少法律認識分析，提高各自的業務素質。律師利用什麼方式與法官進行交流。一些地方法院採用座談、走訪、聘請律師為人民陪審員、執法執紀監督員等方式。這些做法雖然起到了一定的成效，但是由於交流活動在參與人員層次、交流深度等方面存在局限性，再加上方式陳舊落後，缺乏針對性、實效性，致使許多活動流於形式、實際效果並是太好。由於科學交流平台的缺乏，很多律師將與法官的交流場所轉入了「地下」，如飯桌、娛樂場所，並滋生了不正當關系和腐敗行為。
（三）律師與法官之間的非正當關系為正當工作交流帶來負面影響。當前，部分律師與法官存在不正當關系，結成了「利益共同體」，干擾了司法公正。這些不正當關系在損害司法形象、破壞司法權威同時，也讓律師與法官本來就脆弱的關系雪上加霜，給律師與法官進行工作交流帶來了陰影，一些正當的工作溝通難以施展手腳、有所作為。
（四）律師與法官之間存在的職業隔閡短時期難以消除。由於職業地位、立場的不同，律師和法官之間在很多情況下存在分歧與偏見。在律師屆普遍存在這種認識：法官職業優越感高，不尊重律師，在法庭上隨意打斷律師的陳述意見，對律師的意見不夠重視。而在法院系統，一部分法官對律師的職業性質、人格品行存在種種看法：律師「挑詞架訟」、「重利忘義」，是司法界的「掮客」，部分人還「品質敗壞」；一部分律師業務水平底，「胡攪蠻纏」、「挑弄是非」，等等。這些隔閡、偏見，導致律師與法官之間缺少諒解、包容和信任，更多是相互輕視、提防。這在律師與法官之間設置了交流障礙。
二、構建法官與律師正當溝通機制的建議
第一，完善律師與法官進行正當工作交流的各項規章制度。簡單地禁止律師與法官交往，不能夠有效地杜絕雙方不當接觸，也無法讓二者關系步入良性發展軌道。因此，盡快出台辦法、建立制度，為律師與法官進行經常性和正當的工作交流提供依據和准則。要大力提倡和鼓勵律師與法官進行正當工作交流，倡導他們在交往中要遵守職業准則，杜絕和預防各種不正當的關系；要搭建法官與法律進行學術業務交流的官方平台，為律師與法官工作溝通提供各種便利；要強化懲處措施，對律師與法官之間的不正當關系及腐敗行為加大查處、處罰力度。
第二，法官要充分尊重和保障律師執業權利。法官居於強勢地位，律師居於相對弱勢。實踐中，律師往往得不到司法人員尊重，發表的建議不被重視；一些律師因執業行為受到打擊報復，甚至被錯誤追究責任，等等。因此，要引導法官正確認識律師在司法制度中的地位和作用，培養法官對律師職業的認同感。同時法院應切實保障律師正當執業，在加強制度層面保護的同時，推行一系列配套的具體措施，讓律師執業權利得到更加充分的保護。
第三，治理法官與律師之間的不正當關系。影響法官與律師關系的因素很多，推進律師與法官正當工作溝通機制建立，要從多方面入手：一是增強律師與法官抵禦社會不良風氣的能力。目前，商品經濟的「金錢萬能」、「等價交換」等理念腐蝕了部分律師與法官，並將這些「理念」引入了職業活動中，引發了權錢交易、以權謀私行為。要加強職業道德教育，樹立職業尊榮感，在法官與律師之間營造 「清風和氣」。二是加強對當事人引導，讓群眾對司法公正樹立信心。鑒於，很多律師與法官之間的權錢交易，是在當事人的積極要求和慫恿下發生的。應加大司法正面宣傳，對當事人進行正確的輿論引導，讓當事人把主要精力放在案件本身上，不要放在托關系、請客送禮等「旁門左道」上。三是適用提高法官的經濟、政治待遇，利用他們的職業榮譽觀，減少權力尋租。
第四，推進法律職業共同體建設。一些國家的成功經驗告訴我們，當律師和法官形成職業的共同體，在這個共同體內法官和律師可以互相地交流；為維護這個共同體的共同榮譽，作為共同體的成員都會保持高度的自覺性，都會自覺地不使共同體的名聲受到損害。在共同的認知感和共同的努力中，律師和法官的正當關系得以維護，律師和法官的凝聚力得以彰顯。
（作者單位：山東省棗庄市中級人民法院）
6. 如何構建我國的民法體系
試論我國民法典體系
內容摘要：體系化與系統化是民法典的內在要求。僅適用個別的局部性的民事關系的，或常會發生改變的，或處於公法與私法交叉地帶的，或具有很強的技術性的程序性的規定，均應由單行法加以規定。我國民法典體系要採納德國潘德克頓模式，應以法律關系的要素來構建總則，以法律關系的內容即民事權利來展開分則。分則應為人格權、親屬法、繼承法、物權、債權總則、合同法的一般規定；在分則關於民事權利的各編之後，應規定一個對各類民事權利加以保護的侵權責任編。
關鍵詞：民法典 體系 單行法 法律關系 總則 分則 侵權責任編
所謂民法典的體系，是調整平等主體之間的關系、具有內在有機聯系的規則體系，也可以說是將民法的各項規則有機地組合在民法典中的邏輯體系。體系化與系統化是民法典的內在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。缺乏體系性與邏輯性的「民法典」只能稱為「民事法律的匯編」，而不能稱之為民法典。民法體系化有助於在整個民法典的體系制度中充分貫徹民法的基本價值觀念，如平等、誠實信用、私法自治、維護交易安全等，同時有助於減少和消除民事法律制度之間的沖突和矛盾。將各項法律制度整合為一個有機的整體，從而建立起內在和諧一致的民事規范體系。依照科學的、完備的體系所構建的民法典將更加便於民法規范的遵守與適用。
2002年12月22日我國第一部民法典草案提交全國人大常委會審議，這部草案在總則之外規定了八編，即：物權、合同、人格權、婚姻、收養、繼承、侵權責任、涉外民事關系的法律適用。對此種體例爭議最大的問題之一就是，哪一些民事單行法應當被納入民法典，我認為民法典與民事單行法的關系應當從以下方面加以考慮：
第一，民法典是對各種民事活動的基本的、普遍適用的規則所作的規定，民法典規定的是市民社會生活中基本規則，它在整個國家民事立法體系中屬於最普通、最基礎的民事立法，然而，社會生活是變動不居、紛繁復雜的，為此需要大量的單行法律以調整各種民事關系。但這些單行民事法律並不都需要納入民法典。只有那些社會生活中普遍適用的、最基本的規則才應當由民法典加以規定，而對那些技術性很強的、僅僅適用個別的、局部性的民事關系的規則不應當民法典規定，而應當由單行法來解決，例如物權法主要解決的是物權中人們對財產進行佔有、使用、收益、處分的關系，這是市場經濟普遍適用的規則，而信託法僅僅調整的是信託關系，它不是普遍的關系，而是在特殊情形下產生的，它是物權法的特別規則。因此物權法應納入民法典，信託法則應當作為民法典之外的單行法。
第二，民法典所確立的制度、規則應當保持較強的穩定性。民法典作為最高形式的成文法必須保持最大程度的穩定性，不能頻繁地修改或者廢除，這種穩定性正是民法典具有實現社會關系的穩定性以及人們在社會生活中的可預期性功能的基礎。民法典中有些甚至是千百年來人類市場活動所共同遵循的規則的總結。至於那些隨著社會經濟生活常常會發生改變的法律規則應當由民事特別法加以規定。例如，民法典中的物權、債權的許多規則是交易關系在法律上的反映，具有較強的穩定性。而有關知識產權的具體規則則常常不斷變化發展，如果將各種適應社會經濟文化的發展而不斷變動的技術性很強的知識產權規則都納入民法典，無疑會妨礙民法典內容的穩定性。
第三，民法典主要調整那些私法領域內的基本民事法律規則，至於處於公法與私法交叉地帶的法律規則，例如勞動法、保險法、社會保障法等，由於其本身並非單純的民事法律規則，而體現了較強的國家公權力干預的性質，所以應當制定單行立法。例如，德國的學者就將勞動法稱為「特別私法」，其原因就在於，勞動法並非完全的純粹的私法，勞動合同的訂立也並非基於完全的合同自由，國家常常要做出許多的干預。
第四，民法典主要規定的是實體的交易規則以及對與實體交易規則聯系極為密切的程序問題作出原則性的規定，如不動產登記規則可以在物權法中作出一些原則性規定，但是那些非常瑣碎的具體的具有很強的技術性的程序性的規定，應當由單行法加以規定。例如，知識產權法涉及到有關專利、商標登記的具體程序規則就不應當在民法典中作出規定。從這個意義上說，我認為，收養法由於涉及到大量的具體的程序性規則，其中更多的是國家基於公共利益對收養條件等作出的嚴格性限定，所以有些學者認為收養法不應被納入民法典，也是有一定道理的。
如何構建我國民法典的體系，在理論上存在著較大的爭議。在短短的幾年內，我國學者陸續提出了關於未來民法典體系設計的方案，並圍繞著這些方案展開了激烈的爭論。我認為，在構架我國民法典的體系之時首先要採納德國潘德克頓模式，將民法典分為總則與分則兩大部分。
（一）關於民法典的總則
盡管目前有一些學者反對設立總則，但是我認為，建立民法典的總則是必要的。因為總則的設立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性。總則的內容是採取「提取公因式」的方法來確立的，總則的設立可以避免法條的重復，使法典更為簡潔。總則的設立更符合民商合一的模式的要求。總則的設立對弘揚民法的基本精神和理念具有重要作用。總則就是要藉助於抽象的原則來宣示民法的基本理念，總則的規定更為抽象，包容性更強，富有彈性，便於法官作出解釋，總則的體系構成還有助於培養法律人歸納演繹、抽象思考方法，及形成法律原則的能力。*1
問題在於，我們應當如何構建總則的具體內容？在考慮總則的內容方面，我認為應當借鑒德國模式，採取法律關系的要素來構建總則。潘德克頓學派的一個偉大的貢獻在於，以法律關系的要素作為構建民法典總則體系的骨架，「德意志編別法創設總則編之一舉，意義甚為重大，當時德國法律學者皆認為：對各種法律關系共同事項，另有謀設一般的共同規定之必要。」*2 也就是說，潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典裡面去，構建了一個完整的民法典的體系結構。具體來說，在總則中確立主體、行為、客體制度，然後在分則中確立法律關系的內容，該內容主要是民事權利，具體包括債權、物權、親屬、繼承權利，當總則中確立主體、行為、客體與分則中的權利結合在一起就構成一個完整的法律關系。例如總則中的主體、行為、客體與物權制度結合在一起，就構成完整的物權法律關系。由於法律關系的各種要素都已具備從而形成完整的法律關系，這種構架模式體現了潘德克頓體系的嚴謹性和科學性。
如果我們要採納潘德克頓制定民法典體系的基本思路，那麼總則按照法律關系的要素來構建，至少需要規定以下內容：第一，主體制度。主體是享有民事權利承擔民事義務的自然人或法人，民事主體制度是獨立的主體包括自然人、法人等說必備的民事權利能力與民事行為能力方面的規定，是商品關系的當事人在法律上的反映。民事主體主要包括自然人、法人和合夥等。第二，客體，客體是民事權利和義務指向的對象。根據概念法學的體系思想，應將作為法律規定的客體的構成要件分離出若干要素，並將這些要素一般化，形成類別概念，並借著不同層次的類型化，形成不同抽象程度的概念，並因此構成體系。*3 總則中規定客體制度的主要理由是：我國民法總論已經在總則中抽象出來了法律行為的概念，對於法律行為的構成要素的客體是應該也可以抽象出來的。建立抽象的客體概念，可以涵蓋未來發展出來的客體。因為客體本身是一個發展的概念，隨著科技的迅猛發展以及社會生活的變化，無形財產權利在迅速擴張，近來有學者認為，，像養老金、就業機會、營業執照、補貼、政治特許權利等都屬於財產權范疇。*4 因此，權利客體一詞包含的范圍十分廣泛，這就需要使客體概念的包容性更強。第三，行為，民事法律行為又稱法律行為，它是指民事主體旨在設立、變更、終止民事權利和民事義務，以意思表示為內容的行為。作為民法總則中的一般規定，民事法律制度及其相關理論在現代民法學說中居於重要地位；盡管在我國不承認物權行為理論，也不承認婚姻為契約行為，但民事法律行為制度仍然是十分廣泛的。這一制度作為觀念的抽象，不僅統轄了合同法、遺囑法和收養法等具體的設權行為規則，形成了民法中不同於法定主義體系的獨特法律調整制度，它不僅可以對現有的民事主體之間的行為進行調整，而且能夠涵蓋許多新的交易形式，並對其進行規范；而且又以完備系統的理論形態概括了民法中一系列精緻的概念和原理，形成學說中令人矚目的獨立領域。*5 第四，民事責任。民事責任是不履行民事義務的結果，也是對不履行義務行為的一種制裁。關於總則中是否應當規定民事責任制度的問題，曾經在學界產生了激烈的爭論。有學者建議，我國《民法通則》單設民事責任制度，因此總則中應當規定民事責任制度。我認為，總則不可能對民事責任的具體內容進行詳細、全面的規定，因為無論是合同責任還是侵權責任，都不屬於總則的內容，而是分則的內容。盡管總則中不應當規定「民事責任」的具體規則，但總則規定民事責任的一般概念和原則是必要的，因為一方面，總則中規定一般民事責任的概念確定了民事責任的特殊性，因為民事責任的概念只有在總則中規定才合適的，在總則外的其他任何部分都不宜對此作出規定。另一方面，總則在規定了法律關系的主體客體以及簡單列舉了各種民事權利之後，再規定民事責任，也是順理成章的。由於侵權行為將獨立成編，因此總則中應當有相應的制度與分則中的制度相適應。另外，侵權責任和違約責任存在著一些共性，例如關於歸責原則、免責條件、刑事附帶民事、民事責任與刑事責任的關系、責任形式等。這些應當在總則中設置一般規定。
（二）關於民法典的分則
如果採用潘德克頓學派的觀點，以法律關系的要素構建整個民法典體系，那麼就應當以法律關系的內容即民事權利來展開分則的體系。我認為，我國民法典所確立的權利體系應當包括：人格權、親屬權、繼承權、物權、債權，這些權利已經為各國的立法、判例和學說所普遍承認，也應為我國民事立法和實踐所確認。
在分則體系中，爭議最大的問題是人格權的獨立成編問題。我認為，我認為，人格權在民法典中獨立成編，是適應豐富和發展民法典體系的需要，也是符合民法典體系發展的科學規律的。在人類已經進入二十一世紀的今天，我們要從中國的實際情況出發制定一部具有中國特色的民法典，應當重視在借鑒的基礎上進行創新。民法是社會經濟生活在法律上的反映，民法典更是一國生活方式的總結和體現。我國要制定一部反映中國現實生活、面向二十一世紀的新的民法典，就必須在體系結構上與我們這個時代的精神相契合，既要繼承合理的傳統，又要結合現實有所創新、有所發展。當然，創新不是一個簡單的口號，更不能為了標新立異而「創新」，任何創新都必須與客觀規律相符、具有足夠的科學理論的支持。人格權的獨立成編不僅具有足夠的理論支持和重大的實踐意義，而且從民法典的體系結構來看，完全符合民法典體系的發展規律，並對民法典體系的豐富和完善具有十分重要的作用，主要表現在：
第一、人格權獨立成編是符合民法典體系結構的內在邏輯的。傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的。因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的。從民法權利體系的角度來看，人格權應該在其中佔有重要的位置。傳統民法過分注重財產權制度，未將人格權作為一項獨立的制度，甚至對人格權規定得極為「簡略」，這本身反映了傳統民法存在著一種「重物輕人」的不合理現象。另一方面，由於人格權沒有單獨成編，不能突出其作為民事基本權利的屬性。在民法中與財產權相平行的另一大類權利是人身權，其中包括人格權。人格權作為民事主體維護主體的獨立人格所應當具有的生命健康、人格尊嚴、人身自由以及姓名、肖像、名譽、隱私等各種權利，乃是人身權的主要組成部分。人身權與財產權構成民法中的兩類基本權利，規范這兩類權利的制度構成民法的兩大支柱。其他一些民事權利，或者包含在這兩類權利之中，或者是這兩類權利結合的產物(如知識產權、繼承權等)。如果人格權不能單獨成編，知識產權等含有人格權內容的權利也很難在民法典中確立其應有的地位。由於在民法體系中，是以權利性質的不同來作為區分各編的基本標準的，所以人格權單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。
第二，從民法的調整對象來看，人格權理所當然應當獨立成編。民法主要調整平等主體之間的財產關系和人身關系，這一點不僅得到了立法的確認，而且已經成為學界的共識。財產關系和人身關系是兩類基本的社會關系，財產關系因民法的調整而表現為各類財產權，而人身關系作為與人身相聯系並以人身為內容的關系主要包括人格關系和身份關系，在民法上應當表現為人格權和身份權。
第三，人格權獨立成編，並不會造成原有體系的不和諧，相反是原有體系的完整展開。如前所述，民法典的分則體系是按照民事權利結構構建的。將人格權確認為一項獨立的權利，其實還是在按權利體系構建整個民法典的體系，可以說將其獨立既繼受了既有的權利體系，又是對這一體系的適當發展。
第四，一旦侵權法獨立成編，也就必然在體繫上要求人格權單獨成編。在民法典的制定過程中，我國民法學者大多主張，將侵權行為法單獨成編，在民法典中集中規定侵害各種民事權利的侵權責任。侵權責任，說到底旨在保護各項民事權利，這就需要首先在民法典的分則中具體規定各項民事權利，然後再集中規定侵權的民事責任，從而才能形成權利與責任的邏輯結合和體系一致。如果民法典還是一如既往地僅僅規定物權、知識產權等權利而不對人格權進行體系化的規定，顯然使侵權行為法編對人格權的保護缺乏前提和基礎。如果侵權行為法仍然象傳統的大陸法系的國家的侵權法那樣，對侵害人格權的規定不做重點規定，則侵權法獨立成編的意義就大打折扣，它也就不是一個真正意義上的完整的侵權法。並且，大陸法系民法典如德國也不完全是在總則中規定人格權，在侵權法中也有人格權的內容，因此，與其在侵權中進行反向規定，還不如單獨集中地對人格權進行規定。
第五、人格權獨立成編是我國民事立法寶貴經驗的總結。 1986年的《民法通則》在民事權利一章（第五章）中單設了人身權利一節（第四節），這是一個重大的體系突破。我認為民法通則關於民事權利一章的規定為我國未來民法典整個分則體系的構建奠定了基礎。在「人身權」一節中，《民法通則》用8個條文的篇幅對人身權作出了較為系統和集中的規定。在「公民」和「法人」(第2章、第3章)、「民事責任」(第6章)中，都有許多涉及對人身權的確認和保護的規定。在一個基本法中，規定如此眾多的人格權條文，這在世界各國民事立法中是罕見的。尤其值得注意的是，《民法通則》將人身權與物權、債權、知識產權相並列地作出規定，這在各國民事立法中也是前所未有的，此種體系本身意味著我國民事立法已將人格權制度與其他法律制度相並列，從而為人格權法在民法典中的獨立成編提供了足夠的立法根據。民法通則所確立的體系，是其他國家的民法典難以比擬的立法成果，是已經被實踐所證明了的先進的立法經驗，也是為民法學者所普遍認可的科學體系。既然民法通則關於民事權利的規定已經構建了一種前所未有的新的體系，並已經對我國民事司法實踐與民法理論都產生了深遠的影響，我們沒有任何理由拋棄這種寶貴的經驗。任何國家法制的發展都是長期實踐積累的結果，法制的現代化也是一個漸進累積的過程，無法一蹴而就，因此在制定中國民法典時，對現行民事立法的寶貴經驗，如果沒有充足的正當的理由就不應當拋棄，相反應當繼續加以保留。這就決定了我們應當在民法典的制定中將人格權獨立成編。
人格權、親屬權、繼承權、物權、債權，是現代社會所普遍認可的一些基本的民事權利，是民事主體參與正常的社會生活和經濟交往所必備的權利，而且其內涵都已經比較成熟，因此，有必要通過民法典而非一些單行法來確認。分則的權利體系應當以已經發展成熟、並且已經為社會生活廣泛接受或迫切需要的權利為基礎來構建，當然也應當為未來新的權利成長提供足夠的法律空間。
問題的關鍵在於，對於民事權利如何進行排列，從而合乎民法典體系的邏輯性。我認為，確立這一體系，應當著眼於以下思路：首先應當強調人格權應當優先於財產權的基本理念，因此，人格權應當置於民事權利之首。人格尊嚴、人身價值和人格完整，應該置於比財產權更重要的位置，它們是最高的法益。因為一方面，現代民法要充分體現人本主義得精神，強調對個人的終極關懷，因此應當將就個人利益而言更為重要的人身利益置於財產利益之前，優先保護。另一方面，財產權與人格權相比較，畢竟不如人格權那樣對個人更為重要。試想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所謂「萬貫家財」又有何用？還應當看到，人格權財產是個人的，但人身安全、人的尊嚴等涉及社會利益。這正如美國侵權法重述第85節認為，「人類生命和肢體的價值不僅屬於他個人，而且屬於整個社會。因此其價值高於土地佔有者的利益。」在提交全國人大常委會審議的民法草案之中，將物權法置於民法典分則中的各編之首，這主要考慮到民法通則第五章「民事權利」中的體系，在該章中首先規定了物權的內容，因此立法機關最終將物權放在分則中的各編之首，我認為這種體例雖然不無根據，但從理論上說仍然值得商榷。畢竟物權與人格權相比，人格權更為重要。其次，與人身有密切聯系的權利優先於一般財產權。因此，有關親屬權、繼承權也應當優先於物權債權等財產權。有關婚姻家庭的規定與人格權同屬於人身關系的范疇，兩者具有更密切的聯系，所以將其置於人格權之後、財產權之前有一定的道理。第三，關於物權與債權的關系，民法典草案將物權置於債權之前是比較科學的，畢竟物權是產生債權的前提，只有在產權明確的情形之下才能發生交易關系。第四，關於債權的概念，我國民法典草案未設立獨立的債權總則，有關債的概念和合同之外的幾種債的形式（不當得利和無因管理）是在總則中的民事權利一章中規定的。我認為，在侵權行為法獨立之後，尤其在我國合同法總則已經非常充實和完備的情況下，沒有必要再規定與合同法總則大量重復的債法總則。但從民法典體系構建考慮，物權是與債權相對應的概念，物權法已經獨立成編，債權法也應當獨立成編，當然，有關債權的總則應當盡量簡化，可以考慮對合同法總則中沒有規定的內容作一些補充性的規定。按照這樣一個邏輯順序，民法典的分則體系應當為人格權、親屬法、繼承法、物權、債權總則、合同法的一般規定。
在民法典分則關於民事權利的各編之後，應當規定一個對各類民事權利加以保護的侵權責任編，這就需要將侵權法獨立成編。從表面上看，規定獨立的侵權責任編似乎與以法律關系理論構建民法典分則的做法相沖突，因為總則規定了主體、客體與行為，而分則應以法律關系的內容及權利展開，如果增加民事責任制度，似乎分則的體系就形成了與總則不和諧的現象，即分則以雙重標准展開。我認為，以法律關系理論構建民法典分則體系的思路並未因增加獨立的侵權責任編而受到破壞。因為：一方面，法律關系的要素，不僅僅應當包括主體、客體、行為及內容還應當包括責任，因為責任既是對民事權利侵害的結果，也是違反民事義務的後果，沒有責任就沒有權利，沒有義務的違反也不會產生責任，因此既然規定民事權利與民事義務就必然要規定民事責任。所以在分則體系中詳細列舉了各種民事權利之後，再規定完整的侵權責任制度這在邏輯上是更為嚴謹、自恰的，可以更為清晰完整的表現一個民事法律關系產生、發展的過程。反之，僅規定權利而無責任，無法確定對權利的救濟措施，法律關系的要素並不完備。另一方面，由於我們已經在總則中規定了民事責任的一般規定，例如各種民事責任的共性問題已經在總則作出了規定，因此在分則中規定侵權責任可以與總則遙相呼應，在民法典中構建一個完整的民事責任體系。侵權行為是對各種民事權益侵害的結果，所以侵權行為法應當置於各種權利之後。在民法典分則中先列舉各類民事權利，然後規定對民事權利的保護措施，即侵權責任制度，這也是符合邏輯順序的。
注 釋：
1、王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第26頁。
2、陳棋炎著：《親屬、繼承法基本問題》，台灣三民書局1980年版，第3頁。
3、 拉倫茨《法學方法論》，第356頁。
4、Lawrence M. Friedman, The Law of The Living, The Law of The Dead: Property , Succession, and Society, 1996 Wis. L. Rev. 340.
5、參見董安生：《民事法律行為》，前言，中國人民大學出版社1994年版。
作者簡介：1960年出生，湖北省仙桃人。第九屆全國人大常委會財經委員會委員，中國人民大學法學院副院長，「民法起草小組」成員。
7. 如何有效地構建"法官遴選"制度
法官這一職業是承載法治理想的職業，擔負著維護社會公平正義的重任。如果說「大法官不僅是資歷和經驗的標志，更重要的是法律專業水平和審判能力的象徵。應當在思想品質、法學涵養、斷案經驗等方面，成為全體法官的楷模。」[1]那麼，也可以這樣詮釋上級法院的法官，上級法院的法官也應當是專業水平、資歷和經驗的標志，應當成為下級法院法官學習的楷模。研究當代中國的法官遴選制度，只要具有中華人民共和國國籍、年滿23周歲、擁護中華人民共和國憲法、具有良好的政治業務素質和良好的品行、身體健康、具備一定的法律專業學歷和從事法律工作經驗，就可以被任命為法官。
筆者認為，這樣的條件對基層法院法官可以，對中級以上法院就有問題了。這樣的條件，就中級法院而言，就會導致部分初任法官任職年齡偏低，缺乏社會生活經驗和法律工作經驗，導致了從事審判業務指導工作的上級法院的法官沒有辦案的經歷，不利於保證上級法院法官的工作能力和業務素質，尤其在處理上訴案件時一定程度上影響了人民法院裁判的公正和權威。因此，筆者認為，應當改革現行的法官任命制度，上級法院的法官應當從下級法院的法官中遴選，下級法院的優秀法官經法定程序可以被遴選到上級法院擔任法官職位，而不是直接在本院的符合法官法第九條規定的人選中進行任命，只有這樣，才能確保上級法院的法官具有豐富的辦案經驗、法學素養、才能使上級法院的法官真正成為下級法院法官學習的楷模，才能保證上級法院指導工作的權威性和監督工作的正確性。
一、遴選下級法院優秀法官擔任上級法院法官是法官職業化的需要
專業化的法官職業隊伍是現代司法制度存在和發展的主體基礎，更是構建現代和諧社會的主要法治力量。近年來，司法公正問題備受社會關注，大量涌現的矛盾和問題凸顯司法能否做到公正。應當說，我國的法律體系基本完善，司法問題的關鍵不是無法可依，而是有法不依的問題。法律要主要依靠法官來操作，法官素質的高低直接決定司法的效率與公正。法官行使審判權，不僅影響到人民的財產利益，而且會影響到人們的人身自由，甚至影響到人的生命。如果行使審判權的法官並不具有較高的素質和能力，就不能夠公正地、正確的行使審判權。在加強司法監督的同時，要特別重視法官隊伍建設，選好社會公正最後一道防線的「守門人」。因此，科學嚴謹的法官遴選制度，不但是實現法官職業化的需要，而且也是構建公正高效權威的社會主義司法制度的需要，更是構建社會主義和諧社會的需要。
修改後的民事訴訟法於2008年4月1日正式實施，最高人民法院隨之公布了全國四級法院民商事案件的受理范圍。2008年4月1日開始實施的新的案件受理范圍，對全國各級法院受理一審案件的標的額大大擴大，特別是基層法院的受理標的額的擴大，將使大量的一審案件像潮水般地湧入基層法院，中級法院的主要職能發生的一個重大變化就是行使再審案件的審查和審理權。修改後的民事訴訟法賦予上級法院在十四種情形下的案件再審權，修改前的民事訴訟法規定當事人申請再審可以向原審法院或上級法院提出，修改後的民事訴訟法規定當事人申請再審需要向上級人民法院申請再審，這就賦予了上級法院更多的審判監督職能，這就更需要上級法院的法官具備更高的法學素養和審判技能。遴選基層法院的優秀法官進入中級法院擔任法官，使得二審法官不僅具備一審法官的審判工作經驗，而且又使二審法官具有本級法官的政治和業務素質，必將對二審法院的審判工作大有裨益，必將更好地確保中級法院指導工作的權威性和監督工作的正確性。
二、現行上級法院法官遴選模式的弊端
我國四級法院是監督與被監督的關系，並擔負著不同的工作任務。上級法院審理的案件難度相對較大，一般均是在本轄區有重大影響、疑難復雜、干擾多、阻力大的案件，並負有對下級法院的各項業務工作進行全面的指導與監督的職責。因此，對上級法院的法官的素質應當有更高的要求。作為上級法院的法官，如果由在下級法院任職的經驗，對重大、復雜案件既有一般案件的審理經驗，又有擔任本級法官職務的政治素質和業務素質，就能保證上級法院指導工作的權威性和監督工作的正確性。
正如前文所說，目前我國上級法院法官的選任方式主要是從本院符合法官法第九條規定的人選中進行選任，因而造成被選任的部分法官任職年齡偏低，缺乏社會生活經驗和審判工作經驗。從事審判指導工作的上級法院的法官沒有辦案經歷，審判指導與監督形同虛設，甚至亂指導、濫監督，對不服下級法院判決裁定的案件，該維持的不維持，該改判的不改判，出台的用以指導下級法院審判工作的規范性文件與法律規定相抵觸，導致同一類型的案件在不同的法院出現多種不同的結果。
上級法院自產自銷式的法官選任模式，阻斷了法官奮發向上、刻苦鑽研業務的雲梯，不利於專家型法官的成長。一些書記員一旦通過司法考試，就四處通門路、托關系，希望早點被任命為初任法官，而不是繼續鑽研業務，有些已經擔任法官職務的法官，則一味地想著向上爬，鑽門路而不去鑽業務，有的上級法院的法官的政治素質或者業務素質還不如下級法院的法官，某中級法院因一件案件倒下四名庭長級法官、某中級法院倒下的法官足以使該中級法院審判工作癱瘓，這樣的實例足以說明某些上級法院的法官不是以業務見長，而是以上級老大見長。筆者多次陪同上級法院的法官，從他們的言談舉止中可以看出，其中不乏兢兢業業鑽研業務的專家型法官，但更多的是在乎自己是處級或是副處級審判員、科級或者副科級審判員，似乎一個處級審判員比一個副科級審判員在判決書上的署名上效力更高。從這樣的實例上看，陳舊的上級法院法官選任制度是導致上級法院法官落馬的制度原因所在，也說明上級法院法官選任工作容易滋生腐敗。
自產自銷式的上級法院法官選任模式也不符合國際通行做法，與世界上其他國家的法官選任模式脫軌。世界各國都強調上級法院的法官要有豐富的審判經驗，並通過法律規定了到上級法院擔任法官在資歷上的要求。許多國家從法律上分別規定了不同層次法官的任職條件，實行法官逐級遴選制度，目的就是保證不同層次的法官具有相應的素質。英美法系國家實行法官的精英型選拔和平等性待遇，大陸法系國家則實行高淘汰率培養和嚴格職業技能的訓練。我國上級法院的法官選任則完全由同級黨委的組織部門或法院黨組決定，這種行政提拔式的法官選任方式很難完全保證精英型法官、專家型法官得到被選拔任用。
三、國外法官遴選模式比較
法治水平相對較高的國家，對法官遴選制度無不採取十分嚴格的態度。英美法系國家和大陸法系國家的側重點不盡相同。
大陸法系法官產生的道路是：法學院---統一司法考試---職業化專門培訓---擔任初審法院的法官---通過嚴格的晉升選拔制度逐級晉升。這種模式產生的影響是：經過嚴格的司法考試和職業化的訓練，使法官成為少數精英者的職業。由於標准化的訓練，大陸法系的法官們觀點一致，一次又一次的標准化考試，把未來法官本身有差異的思想統一起來了，有利於培養一支高度專業化且具有相近司法風格的法官隊伍。但是，統一的職業化培訓，也容易使他們缺乏開拓意識和獨立思想，思維模式過於教條，視野相對狹隘，謹小慎微、缺乏個性，這也是絕大多數大陸法系國家法官的共有特徵[2]。
英美法系法官產生的道路是：法學院—律師考試—擔任律師—選拔為任何一級法院的法官，不存在職級晉升問題。這種模式產生的影響是：1、從律師中任命法官既能保證法官隊伍的專業化，又能保證法官具有豐富的社會經驗，熟悉社會各階層的實際情況，且具有豐富的辦案經驗。而這種經驗和獨立性是職業律師在長期職業生涯中磨練產生並帶給法官職位的。由於遴選的條件、程序苛刻，一旦選為法官，他們的自信心強、獨立性強、有很高的榮譽感、依附性少。2、法官一般不存在晉升問題，待遇一進入法院就已確定，不同級別法院法官薪金差異很小。因此，英美法系法官一般不十分關注晉升，獨立性強。但是，缺乏動力、工作怠慢、不思進取、效率不高也是這種制度可能產生的弊端。3、英美法系法官在適用法律過程中能夠解釋法律和創造法律，作出的判決對今後具有法律的約束力，權力很大，作用也極為重要，法官的裁決甚至能改變國家司法甚至政治的進程。因此，法官的素質和社會地位較高，人們對法官十分信任和尊敬。
四、我國上級法院法官遴選模式改革路徑
在法治建設的過程中，法官職業化的重要性逐漸得到黨中央乃至全社會的認同和肯定。全國各級法院參照兩大法系的法官遴選模式，進行了豐富多彩的法官遴選實踐，總結了許多關於上級法院法官的遴選理論和經驗。相對來說，我國上級法院遴選法官的模式更接近與大陸法系的遴選方式，這與我國法律體系和法院模式受大陸法系影響是分布開的。從能夠接觸到的資料顯示，總的來說，選任下級法院優秀法官擔任上級法院法官似乎已經成為當前上級法院法官遴選的必然趨勢。
有學者建議，仿照英美法系的做法，從律師或者法學家中選任法官充實上級法院的法官隊伍。筆者認為，這種建議也不失為一個途徑。有的精英型律師或者法學家確實具有豐富的實踐或理論經驗，如果他們被選任為法官，會對法官素質的整體提高起到巨大的推波助瀾的作用，對法官辦案也會起到指導幫助作用，對國家的法治進程也會起到一定的促進作用。
也有專家建議，實行檢法交流。筆者認為，對於法院院長，檢法交流是可行的，有利於對法官隊伍進行針對性的行之有效的監督。但我們這里討論的是建立一支精英型、專家型的法官隊伍，而不是討論法院的領導與監督問題。討論上級法院法官遴選制度，是在法官職業化的立論基礎上進行的，如果從檢察官中遴選上級法院的法官，遴選對法院審判工作一知半解甚至根本不熟悉法院審判工作的優秀檢察官進入上級法院擔任法官，只能理解為選任了一名優秀的檢察官（檢察院少了一名優秀的檢察官），而不能確定的認為遴選了一名優秀的上級法院的法官。也許該法官上崗後，許多適用於法院的東西需要他從頭學起，如此下去，法官職業化豈不是一句空談，上級法院又如何能夠保證更好地行使審判指導與監督權呢？
上級法院遴選法官既不能從本院具備法官法任職資格的人選中直接任命，也不能從律師、法學家中遴選，只能從下級法院的優秀法官中遴選，這也許就是中國特色上級法院法官遴選制度所在。
8. 如何構建和完善員額制改革下的法官選拔和退出機制
實行法官員額制,凸顯了司法改革對「人的為33%、52%和15%。在管理上,實行法官專單獨職因素」屬的關注,法官員額制度的建立,能夠進一步務序列管理;在選任上,法官主要從法官助理中完善以法官為主體、審判為核心的工作機制,真擇優選擇,上級法院的法官從下級法院中擇優遴正凸顯法官在法院中的核心地位。正如最高法院選,條件成熟時也可以從優秀的律師、法律學者長期從事司法改革研究的賀小榮主任指出的,實等專業人才中公開提拔和調任;在時間上,准備行法官員額制的目的就是要讓優秀的法官留在用3年到5年的過渡期,逐步推行嚴格的司法人法官隊伍中。法官員額制改革勢在必行,那麼在員分類管理制度。同時,明確權力責任,推行主審試點工作中,如何選任法官和建立法官的退出機法官辦案責任制,建立法院辦案人員權力清單制制,科學配置審判資源,從而實現法官的整體優度。化,是亟待解決的問題。
9. 到2020年我國積累了多少法官
我國法官人數已達到19.6萬人，約佔全國法院總人數的58%。法官是法院隊伍的主體，也是分類內管理改革的容重點。
最高人民法院政治部主任徐家新介紹說，推進法院人員分類管理改革是人民法院隊伍建設的重要任務，是人民法院積極探索建立符合審判機關特點的人員管理機制的新舉措，意義重大。
「推進法官隊伍建設，必須繼續推進法官職務序列改革，逐步建立起區別於黨政幹部、符合法官職業特點的新體制。」徐家新說，當前，要在充分尊重和考慮地方法院的實際情況、深入調研論證的基礎上，推動法官職務序列改革文件實施意見盡快出台。
(9)論我國法官養成機制的構建擴展閱讀
法官應當依法履行的義務
（一）嚴格遵守憲法和法律；
（二）審判案件必須以事實為根據，以法律為准繩，秉公辦案，不得徇私枉法；
（三）依法保障訴訟參與人的訴訟權利；
一級大法官沈德詠帶領最高人民法院法官宣誓
一級大法官沈德詠帶領最高人民法院法官宣誓
（四）維護國家利益、公共利益，維護自然人、法人和其他組織的合法權益；
（五）清正廉明，忠於職守，遵守紀律，恪守職業道德；
（六）保守國家秘密和審判工作秘密；
（七）接受法律監督和人民群眾監督。
10. 法律專業的問題
法官職業道德建設與司法公正
法官職業道德建設作為法院隊伍建設的重要組成部分，是提高法官素質、塑造法官形象的有效手段。正因為如此，全國法院對法官職業道德建設都非常重視，陸續制定了一系列規定、條例、辦法等，對法官的職務行為予以規范、制約和監督，以此培養和強化法官的職業道德意識，收到了很好的效果。今年10月18日，最高法院又頒布了《中華人民共和國法官職業道德基本准則》，該《准則》是指導人民法院作風建設和隊伍建設的綱領性文件。但總體上看，我國法官職業道德建設還比較薄弱，離人民群眾對我們的要求還差得很遠，有許多問題有待我們去探索和解決。本文擬就法官職業道德建設與司法公正的關系，談談我個人的一些看法。
一、加強法官職業道德建設是實現司法公正的前提與保證
我國最高法院院長肖揚指出：「人民法官是否具備優良的品行、高尚的道德情操，這對確保公正司法意義重大。」將法官職業道德與司法公正聯系起來，就能看出當前我們進行司法改革過程中，加強法官職業道德建設的重要性。這個問題之所以被提到如此重要的高度，我認為，是由法官職業道德建設同實現司法公正二者之間相互依存、互為前提的雙向作用決定的。一方面，法官職業道德建設是實現司法公正的前提和保證；另一方面，司法公正又對法官的職業道德、行為操守提出了嚴格的要求。
法官職業道德建設作為司法公正的前提和保證，基本含義是：加強法官職業道德建設是提高法官素質的有效手段，而高素質的法官隊伍對實現司法公正起著決定性的作用。
1、法官職業道德本身具有保證司法公正的作用。
「道德」一詞，在我國古籍中早已有之，如《論語》中的「志於道，據於德」，《孟子》中的「尊德貴道」，都是對「道德」而言的。所謂「道」是指人行走的道路，引伸為人們必須遵循的社會行為准則、規矩和規范：「德」即得，人們認識「道」，遵循「道」，內得於己，外施於人，便是「德」。「道」的客觀性較強，主要指外在的規范要求：「德」則偏向於主觀方面，主要指人們內心的精神方面的東西。古今中外，歷代統治者都十分重視道德的作用，把道德作為鞏固其權力的一種手段，認為「治國就是治吏」。治吏就要從「德」抓起。孔子講過「為政以德」，「其身正，不令而行；其身不正，雖令不從。」這些重視道德的思想對維護封建統治，起到了一定的作用。
社會主義道德與封建統治階級的道德有著本質的區別，內涵更為豐富，對搞好社會主義精神文明建設有著不可低估的作用。江總書記指出：「對一個國家的治理來說，法治與德治，從來都是相輔相成、相互促進的。二者缺一不可，也不可偏廢。」在慶祝中國共產黨成立八十周年大會上，江總書記又號召全黨，要努力提高全民族的思想道德素質和科學文化素質，實現人們思想和精神生活的全面發展。江總書記「以德治國」的重要論述是對我國步入新的歷史發展時期治國方略的創新和完善，對道德的價值和功能給予了充分的肯定。
職業道德與人們的職業活動密切相關。恩格斯曾指出：「實際上，每個階級，甚至每一個行業，都各有各的道德。」這里所說的每一個行業的道德，就是職業道德。法官作為特定職業的從業者，除了遵循普通人都應當遵循的一般道德規范外。還應遵循法官職業所要求的特殊的道德規范。也正是這些規范，才反映了法官職業最本質的特徵。法官職業道德是司法職業道德的一種，是指從事審判工作的人員，在履行職責過程中應該遵循的行為規范和應當具備的道德品質。法官職業道德不僅規范法官個體的行為，而且對人民法院的整體行為具有約束和規范的作用。群體職業道德修養的提高比個體職業道德修養的提高更為重要。從這個意義上講，法官以外的其他法院工作人員雖然不屬於法官的范疇，但他們的行為都應當納入法官職業道德體系，加以統一管理和監督。
法官職業的特殊性，決定了法官職業道德與一般社會道德相比，有著更為嚴格的職責性、強制性和自律性，這是因為，法官職業道德從屬於政治權力，在法官職務范圍內的一切職業活動都與權力的運作緊密相連。法院作為維護社會正義的最後一道防線，社會中諸多矛盾，在運用教育的、行政的和經濟的種種手段無法解決時，最後都要拿到法院來解決，因此，法官承擔著維護社會正義的重大職責，對法官職業道德的要求應當高於其他職業道德的要求。目前，在我國雖然產生司法不公、司法腐敗的原因是多方面的，但法官隊伍整體素質不高、道德修養偏低也是重要原因之一，並已成為公正司法的一大障礙。我們的法官如果不具備應有的道德品質，做不到忠於法律、剛正不阿、廉潔自律、修身奉法、服務人民，司法公正的目標就很難實現。
2、法官隊伍中存在著的種種不良職業道德表現，有損於法院及法官的形象，影響著司法公正的實現。
司法公正不僅包括實體公正和程序公正，還包括形象公正。形象公正是司法公正的外在表現。這就好比我們到醫院去就診，如果碰上一個舉止儀態、談吐都很不得體的醫生，就很容易對他的醫術產生懷疑。實際上，也許醫生的醫術並沒有問題，甚至醫術還相當高明，但也許就是因為形象不好，失去了患者對他的信任。我國唐代名醫孫思邈對醫德曾作過精闢的論述，他認為，如果有人來看病，不論「貴賤貧富，長幼妍嬪，愁親善友，華夷智愚」都要一視同仁。而在診治時，盡管「綺羅滿目」、「絲竹湊耳」、「珍饈送存」都不致心為所動，這才是「治病救人」的基本醫德。同樣道理，一個語氣生硬、態度冷漠、作風鬆散的法官，是不可能得到當事人的尊重和信服的。要解決個別法官行為不檢點、形象不佳的問題，必須從其內在的思想道德素質抓起，固本培元。要用法官職業道德准則去約束和規范法官的職務行為。
法官不良職業道德的主要表現在：有的法官思想素質不高，理想信念動搖，宗旨觀念淡薄，事業心和工作責任心不強。缺乏人生的目標；有的品行修養較差，不珍視法官榮譽，言談舉止不檢點，影響法官形象，有的不學無術、不思進取、貪圖享樂，醉心於泡歌廳、玩麻將，甚至夜不歸宿。上班時精神不振，無所用心；有的自恃清高、盛氣凌人、特權思想嚴重，對當事人態度蠻橫，把手裡的審判權作為討價還價的籌碼，吃拿卡要，等等；有的不注意自己的公眾形象，在公開場合談論具體案件，造成較壞的社會影響；有的甚至違反保密規定，把合議庭的意見，乃至審委會對案件的討論情況以及法院內部的批復信函透露給當事人，給案件審理造成被動；有的與律師及當事人串通一氣，編造「事實」，混淆是非，或者鑽法律的空子，錯誤適用法律；有的利用在法院工作的便利條件，充當訴訟掮客，干擾法院正常工作；有的工作嚴重不負責任，效率低下，案件久拖不結，久拖不執，群眾意見較大；有的作風懶散，紀律鬆弛，上班遲到早退，中間「溜號」，自由主義嚴重。凡此種種，暴露出我們法官隊伍在職業道德建設方面存在著不少問題，致使人民群眾對法院意見很大，司法的社會公信力下降，嚴重影響著司法公正的實現。
3、法官缺乏職業道德修養，自律不嚴，還容易成為孽生司法腐敗的溫床。
法院隊伍中出現的一些辦案不公正、不廉潔的問題，甚至個別人員的司法腐敗問題，往往是他們道德水準不高，不注意檢點自己的行為，逐步發展、演變的結果。某些引起社會公眾強烈不滿的案件，也常常是由於法官的不良職業道德表現造成的。從表面上看，道德問題似乎不是什麼大問題，批評、教育也就可以了，從法院內部管理上也很容易疏忽、麻痹，但有些問題往往出在「小節」上，由量變到質變，集腋成裘，以致釀成大錯。從法院系統近年來一些幹警違法違紀的事例來看，在職業道德品質上大都存在著這樣那樣的缺陷，恰恰是這些不易為人察覺的缺陷，給腐敗提供了土壤。如果能及時發現，嚴肅教育，迅速糾正，還是可以挽救的。所以說，要對法官職業道德建設給予足夠的重視，從不良現象抓起，從小處抓起，防微杜漸，徹底鏟除孽生腐敗的土壤。
二、司法公正對法官職業道德提出了嚴格的要求
公正是司法的核心和最終目標，人民法院的審判工作、隊伍建設、法院改革都要圍繞著這個核心目標來進行。因此，應把法官職業道德建設當作是法院隊伍建設的重要組成部分，使之符合司法公正這一總體目標的要求。從根本上說來，法官的職業道德是由法官的職業使命決定的，而法官的職業使命，就是要全力維護司法公正。上述最高法院頒布的《准則》，從保障司法公正、提高司法效率、保持清正廉潔、遵守司法禮儀、加強自身修養、約束業外活動等六個方面，對法官的職業道德提出了嚴格、明確的要求，構成了我國法官職業道德的核心內容。法官的獨立與公正是司法職能正常發揮作用的最基本、最核心的要求。如果沒有獨立與公正，法官職業便失去了存在的價值；清正廉潔的要求，使法官排除不當利益對公正司法的影響；遵守司法禮儀是法官職業活動的基本程式，有利於維護司法尊嚴，體現司法活動之文明和可信，也為當事人創造充分行使訴訟權利的條件、環境；加強法官自身的素質則是法官一項永遠的職業道德義務；而約束法官職務外的活動對於樹立司法公正形象、維護司法尊嚴也非常重要。
《准則》還對法官的職務和非職務言行、活動等進行了規范，主要包括：
1、在司法公正方面，法官在審判活動中，除應當遵守法官迴避制度外，如果認為自己審理案件時可能引起公眾對案件公正裁判產生合理懷疑的，應提出不宜審理這一案件的請求；在審判活動中不得私自會見一方當事人及其代理人；不得以其語言和行為表現出任何歧視；應當避免主觀偏見、濫用職權和忽視法律等情形的發生，以確保司法公正。此外，為確保審判獨立，法官應當尊重其他法官對審判職權的獨立行使，除非基於履行審判職責和通過適當程序，不得向上級人民法院就二審案件提出個人處理建議和意見；不得探詢其他法官承辦案件的審理情況和有關信息；避免受到輿論的不當影響。
2、在司法效率方面，法官應當全身心履行職責，嚴格遵守法律規定的訴訟期限，科學、合理、有效地安排庭審和駕馭庭審，盡可能縮短訴訟周期。法官不得因個人事務、日程安排或者其他行為影響職責的正常履行；應注意節省當事人的時間。
3、在嚴格自律方面，法官對於不正當利益有抵制的義務和廉潔的態度，不得直接或間接地利用職務和地位謀求任何不正當利益。包括不得接受當事人及其訴訟代理人、辯護人的款待、財物和其他利益，不得為了獲得特殊照顧而有意披露法官身份，不得利用法官身份獲取不當利益。此外，法官應如實申報財產，法官及其家庭成員的生活方式和水準，應當與他們的職位和收入相符。
4、在對法官的司法職務以外的活動進行規范方面，法官應當謹慎出入社交場合，謹慎交友，不得從事不適當的社會交往活動，不得披露或者使用其以法官身份獲得的非公開信息，不得參與營利性社團組織；法官在退休後，應當繼續保持自身的良好形象，避免不當言行而使公眾對司法公正產生合理懷疑。以上規定，歸結到一點，都是司法公正所要求的，也是黨和人民、國家和社會對法官的期望和要求的體現。
三、加強法官職業道德教育，建設一支公正司法的法官隊伍
法院隊伍建設的關鍵是提高法官素質，而加強法官職業道德教育又是提高法官素質的有效手段。法官職業道德建設是人民法院一項長期的戰略任務，建設的重點要放在對法官的職業道德教育上，使每—位法官都清楚，必須遵守哪些行為操守，堅決防止和力戒哪些不道德的行為。法官職業道德教育的任務，是向法官傳輸社會主義的司法道德原則、規范和范疇，為法官道德品質的培養和提高，奠定深厚的思想基礎。良好的道德品質不是天生的，也不是自發形成的，是「因教成德」、通過教育逐步形成的。要通過對法官的職業道德教育把法官對組織承擔的職責轉化為個人內心的信念，增強自我約束、自我完善的能力。即使在法律、規章制度管理不了的地方，也能正確抉擇自己的行為，做到「慎獨」，在個人獨處、無人監督、無人知曉的情況下，也能夠自覺地遵守道德原則，實行自我控制和監督。
法官職業道德教育的途徑和方法，主要包括提高法官道德認識、確立法官道德信念、陶冶法官道德情感、鍛煉法官道德意志、養成法官道德習慣五個方面。
1、提高道德認識是法官道德教育的前提和基礎。以科學理論為指導，向法官系統傳授、灌輸國家要求的社會道德和法官道德觀念，使其能夠深刻認識和領會社會道德和法官道德的原則、規范、范疇的內容、意義，自覺規范職務言行。道德認識是道德品質的先導。沒有正確高尚的道德認識，就不會有高尚的道德行為，也就不可能形成高尚的道德品質，道德認識也就是道德意識，或者稱道德感。作為法官，從法律的角度思考問題是其天職，但也要學會從道德、良心上去檢點自己的言行，不斷增強道德感。這樣，就能不斷地矯正自己的行為，使自己保持良好的品行操守。
2、陶冶法官的道德情感是法官道德教育的必要環節。所謂法官道德情感，是人們依據一定的法官道德觀念，在處理法官道德關系、評價法官道德行為時，所產生的一種好惡、愛憎的感情。法官道德情感是一種內在的精神力量，左右著人們對某種思想、觀念、行為的接受與拒絕。陶冶法官道德情感就是把抽象的、外在的法官道德知識，變為個人內在的心理要求，這是樹立道德信念、形成道德品質的必要因素。
3、鍛煉法官道德意志是法官道德教育的重要保證。道德意志是指一個人堅持道德原則、提高道德修養時，克服困難、排除干擾的毅力和能力。在履行法官道德義務時，有時要受到來自各方面的阻力和干預，如輿論的非難、親友的責備、當事人的糾纏、邪惡勢力的阻撓、行政權力的壓制等等，面對這種種情況，意志不堅定的人就會出現動搖、妥協、退讓，放棄自己的職責；而意志堅強的人，則能夠堅定地履行自己的道德責任。一個人的意志是否經得起考驗，是其道德水準高低的重要標志之一。
4、確立法官的道德信念是法官道德教育的核心。法官道德信念是指法官在審判實踐活動中表現出來的一種樂於履行、鍥而不舍、一往無前的道德認識上的明確性，道德義務履行的自覺性，道德理想追求的堅定性。法官道德信念是在一定人生觀、世界觀的基礎上，在道德情感的陶冶和道德意志的鍛煉中，使已有的道德深化和升華，內化為個人內在的堅定不移的道德追求。
5、養成法官道德習慣是法官道德教育的主要目的之一。道德習慣是一個人內在道德要求的自然流露和表現，它是衡量一個人道德水平高低、道德品質好壞的重要標准。良好的道德習慣，是在長期的理論學習和實踐中形成的，是一種從有意識的、經過意志努力和監督而養成的，直至進入「習慣成自然」和「從心所欲、不逾距」的境界。
上述五個方面是彼此聯系、相輔相成的。法官道德認識是起點，法官道德情感是心理基礎，法官道德意志是精神保證，法官道德信念是動力和源泉，法官道德習慣是外在表現，共同鑄就了法官的道德品質。法官職業道德建設的過程，就是法官道德品質內化的過程。法官只有做到「德化於自身、德化於本職、德化於社會」，才能從根本上維護司法公正。
應當承認，雖然我們有了可遵照的法官職業道德標准，也掌握了對法官進行職業道德教育的途徑和方法，但由於目前我國的法制建設還不夠完善，法官的整體素質不高，法官職業道德建設的任務依然十分艱巨。我們要把法官職業道德建設作為一項長遠的戰略性工作，堅持不懈地抓下去，逐步建立和完善法官職業道德建設的實施機制。從抓思想政治工作入手，了解法官的思想動態，有針對性地開展工作。再輔之以有效的職業自律機制，根據實際需要，制定必要的規章制度，對法官行為進行約束和規范，如《法官法》所規定的法官懲戒措施等。在這個基礎上，法官職業道德建設還應當突出重點。法官職業道德建設的內涵非常豐富，只有抓住了重點，才能帶動全局，事半而功倍。我認為，應當把培養法官的敬業精神和責任意識放在首位，它是司法職責得以實現的基本條件。作為法官，是不是負責任，是不是有職業信仰和職業使命感，是不是把全部精力投入到工作中去，將直接影響著當事人權利的實現，影響法官的形象，影響法官職業的信譽和生命，最終影響公正司法的實現。法官只有不斷增強責任感和使命感，開拓創新、忠於職守、勤奮工作，才能保障司法職責的正常履行。隨著我國法官職業道德建設的不斷完善，我國的法官職業道德水準將不斷提高，一支職業道德高尚的、高素質的法官隊伍將在依法治國、建設社會主義法制國家的過程中發揮應有的重要作用。