法官能動性

⑴ 論法官的自由裁量權

在中國當前的審判實踐中，究竟是否應當賦予法官自由裁量權、應當賦予多大的自由裁量權，已經成為一個有待解決的問題。根據孟德斯鳩關於「完美法官是自動售貨機」的說法，有些人認為法官在審理過程中，不應當被賦予自由裁量權。然而，社會總處於不斷的發展變化的狀態中，法律又具有相對滯後性，所以越是活躍的社會關系就越難為規范所完全控制或覆蓋，就越有可能突破規范的限制。因此在現代社會，法官不再是法律機械的、被動的執行者，應當成為社會現象壓力之下發展、創新規范內涵，同時尋求規范發展與社會進步的主體。

一、法官自由裁量權的概念與特徵

所謂自由裁量權，是指法官在訴訟過程中，在正確認定事實和適用法律的基礎上，為求得社會的公平與正義，充分有效地發揮自己主觀能動作用，獨立、正確地處理各類案件的一種權力。其基本特徵如下：

1、自由裁量權貫穿於訴訟過程的始終，它始於案件的受理，終於裁判的作出。

2、自由裁量權行使主體的特定性。其主體主要是審判組織，即獨任庭、合議庭和審判委員會。

3、自由裁量權一經作出，非經法定程序變更或撤銷，即具有強制執行的法律效力。自由裁量的內容體現了國家的意志，當然的具有法定效力。

4、自由裁量權的行使必須正當合理。判斷自由裁量權行使的正當合理性，以符合社會公平、正義的要求為標准。

二、自由裁量權的內容。

1、適用實體法上的自由裁量權我國現行法律規范數量眾多，許多法律存在交叉和競合的現象，還有些法律之間存在矛盾和不協調之處。即使是某一具體法律，也往往存在許多原則性的規定及一定的適用幅度。這些都為法官適用實體法的自由裁量權提供了廣闊的生存空間。

2、適用程序法上的自由裁量權。

由於程序法規范並非都是具體的、操作性強的規范，因此在適用程序法規范時，自由裁量不可避免。

3、審查判斷證據、認定案件事實上的自由裁量權。

法官在查清案件過程中具有自由裁量權。查清案件的事實情況，是正確適用法律的前提。就司法實務而言，查清案件事實的關鍵在於審查判斷證據，也正是對證據進行分析研究，鑒別真偽，並判斷其是否確實充分，確定其證明效力，從而對案件事實作出結論。法官在審查判斷證據時可以行使自由裁量權，其表現就是自由心證制度，即證據的證明力由法官自由判斷。事實上，法官在認定事實時不可避免地需要司法能動性，需要自由裁量的權力。

三、自由裁量權存在的必要性。

在現代社會，法官不可能以有限的法條去處理無窮之社會事務，故法律允許法官自由裁量確有必要。其必要性體現在如下幾點：

1、法律具有滯後性和發展性，歷史上不存在一成不變的完美法律。法律總是對既村社會現象的反映，但社會的不斷發展又決定了新的法律關系不會因為沒有相應的法律規范而不產生。所以只有允許自由裁量權的存在，才可以對現有法律的適用進行必要且適當的補充，並為以後法律的制定和完善創造條件，打下基礎。

2、抽象性的規范與具體案件的適用之間的矛盾決定了法官在斷案時行使自由裁量權的必要性。

3、由於法官個人業務能力、職業道德水準和社會閱歷不同，導致對同一法條理解上的差異和對同一事實價值評價上的區別。這種個性特徵出現在訴訟過程中必然表現為自由裁量。
4、眾多法律之間有時可能發生矛盾，存在相互抵觸的地方；有的法律可能為處理某一事實提供了多種選擇。若對法律的實質內容進行選擇就牽涉到法官的自由裁量權。

四、法官自由裁量權的合理控制

在現代司法中，絕對的自由裁量權不被各國所認可。法官的自由裁量權並不是一種漫無邊際的權力，也並非在任何情形下均無條件的發生，而只是一種相對自由權。這種相對的自由裁量權更多的表現為在對嚴格的規則進行漏洞補救以及含義明確的補充性規定。因此法官的自由裁量權應當被合理有效地控制，，筆者認為可採取以下措施；1、制定細密、嚴謹、操作性強的實體法。通過不斷的完善立法，減小自由裁量的空間，從而合理控制自由裁量的行使。

2、建立健全和完善的訴訟保障制度，從程序上保證法官自由裁量的內容符合社會公平正義的要求。

3、制定科學嚴密的證據規則，合理控製法官在審查判斷證據和認定案件事實上的隨意性和自由裁量權。

4、確保法官審判獨立。只有賦予法官獨立的審判地位，才能保證法官在審理案件過程中獨立思考、分析和判斷案件事實和適用法律，充分發揮其主觀能動性。

5、加快法官隊伍精英化的建設。法官代表國家行使審判職權，必須具備較高的法律專業技能。法官在辦案過程中，對具體法條的理解，應當從法理和立法者初衷角度出發，這樣才能保證自由裁量內容的合法性。

目前，由於我國法制不夠健全，也不夠完善，在事實上我國法官比公開承認法官自由裁量權的英美法系國家的法官握有更大的自由裁量權，可以說，我國法官濫用自由裁量權的現象十分明顯和突出。人們反映強烈的司法腐敗問題，在某種程度上說就是反對法官濫用自由裁量權。隨著中國司法制度改革的不斷深入和發展，尤其是諸如對抗式模式的推廣和質證制度在訴訟中的廣泛適用，法官在司法過程中的自由裁量權因素必然會有增無減。要正視這種事實，就必須從理論上進一步加強對法官自由裁量權的研究。 答案補充 參考文獻

①（美）約翰

⑵ 英美法系國家的刑法體系是否有罪刑法定原則如果有的話，他們在司法實踐中如何防止類推定罪

文明國家的刑罰都應當秉持罪刑法定原則，無論他是英美法系還是大陸法系，無論他是資本主義法律還是社會主義法律。
罪刑法定原則禁止類推，但並不禁止有利於被告人的類推。

⑶ 法官在法律推理時會有主動創造性嗎

法律是講證據的，法官不可能依據推理來判案。沒有確鑿的證據，是不可能定論案情的。只有警察查案的時候，才可能推理案發經過。

⑷ 民事訴訟的目的性價值

民事訴訟程序的工具性價值主要是以訴訟程序以外的實體構成作為價值研究的對象，意指實現民事訴訟程序外在目的之手段或工具，它是以實體目標的實現作為體現民事訴訟程序價值的標準的。具體而言，一審終審制度意義主要包括實體公正及維護秩序等方面。
1、實體公正價值
實體公正就是通常所稱的裁判結果公正，公正的裁判結果是法院或法官通過整個民事訴訟過程所要達到的一種理想結果。裁判實體公正的標准主要體現於兩個方面：（1）真實地再現爭執的事實，這是實體公正的首要標准。在民事訴訟中，對爭執事實的再現必須通過當事人和法官的證據活動來完成。首先，遵循民事訴訟「誰主張、誰舉證」的原則，當事人負有舉證責任，通過在法庭審判過程中的舉證、質證活動，有利於發現案件的事實真相，以支持自己的主張，維護自身合法權益；其次，法院對證據的審查、判斷是發現客觀真實的又一保障，簡言之，法官對爭執事實的真實再現，是建立在證據基礎之上的對案件事實的認識。但是應當注意，人的認識能力是有限的，我們對案件事實的再現並非將其本來狀態完全恢復，事實上這也很難做到，並缺乏可操作性和實用意義。從訴訟法角度來看，只是通過相關證據發現一些足以對定案產生影響的相對案件事實。（2）正確地適用法律，法官對法律的正確適用，通常意義上是指根據某一爭執案件的事實情境而宣告法律上對這一事實情境的處理結果。法律的正確適用必然要求限製法官的絕對的司法自由裁量權，法官的絕對的司法自由裁量往往與法官任意擅斷相關聯，軟化甚至無視成文法律的嚴格規定，其弊甚大，這容易使人們失去安全和穩定性，並破壞法制的統一。為此，實現司法裁判的公正最重要的是要讓法官嚴格服從法律，按照合理、公正的法律規則行事，而並非獨斷、專橫、隨心所欲的個人恣意。當然，對法律規則的嚴格遵守並非意味著對法官有限制的自由裁量的絕對排斥，而是要將他們有機結合起來，在不違背基本法律規則的前提下，在民事訴訟的證據鑒別認定、選擇法律適用等方面充分發揮法官的司法能動性，行使其必要的司法自由裁量權，只有通過司法裁量，才能實現裁判結果的公正。
2、秩序價值
秩序價值反映了程序的強制性和排他性，它包括和平與安全兩個方面。「秩序總意味著某種程序的關系的穩定性、結構的一致性、行為的規則性、進程的連續性、事件的可預測性」以及實際結果的確定性和自縛性。
法律程序的形成和維護需要秩序，秩序在建立和維護社會生產和交換秩序方面發揮了巨大作用。對於民事訴訟程序在維持司法秩序上的作用，季衛東先生曾作過精闢的說明。他認為，程序對於法律秩序的直接作用主要體現在以下幾個方面：對各種主張和選擇可能性進行過濾，找出最適當的判斷和最佳的裁判方案；通過充分的、平等的發言機會，疏導不滿和矛盾，使當事人的初始動機得以變形和中立化，避免採取激烈的手段來壓抑對抗傾向；既排除法官的恣意，又保留合理的裁量餘地；裁判不可能實現皆大歡喜的效果，至少總有一方當事人的期望要破滅，因而需要吸收部分甚至全體當事人的不滿，程序要件的滿足可以使裁判變得容易為失望者所接受；程序參加者的角色分擔具有歸責機制，可以強化服從裁判義務感；通過法律解釋和事實認定，做出有強制力的裁判，使抽象的法律規范變成具體的行為指示；通過法官與角色分擔的當事人的相互作用，在一定程度上可以改組結構，實現重新制度化，至少使法律變革的必要性容易被發現；程序限制了法官的恣意，反過來也有效地保護了法官，減輕了法官的責任負荷，從而也就減輕了請示匯報、重審糾偏的成本負擔。此外，法律變革的契機存在於司法過程之中，這就為當事人提供了間接參與法律秩序形成的渠道。

⑸ 求大神指導論文「論法官的量刑權「

一、法官自由裁量權的概念與特徵
所謂自由裁量權，是指法官在訴訟過程中，在正確認定事實和適用法律的基礎上，為求得社會的公平與正義，充分有效地發揮自己主觀能動作用，獨立、正確地處理各類案件的一種權力。其基本特徵如下：
1、自由裁量權貫穿於訴訟過程的始終，它始於案件的受理，終於裁判的作出。
2、自由裁量權行使主體的特定性。其主體主要是審判組織，即獨任庭、合議庭和審判委員會。 3、自由裁量權一經作出，非經法定程序變更或撤銷，即具有強制執行的法律效力。自由裁量的內容體現了國家的意志，當然的具有法定效力。
4、自由裁量權的行使必須正當合理。判斷自由裁量權行使的正當合理性，以符合社會公平、正義的要求為標准。
二、自由裁量權的內容。
1、適用實體法上的自由裁量權我國現行法律規范數量眾多，許多法律存在交叉和競合的現象，還有些法律之間存在矛盾和不協調之處。即使是某一具體法律，也往往存在許多原則性的規定及一定的適用幅度。這些都為法官適用實體法的自由裁量權提供了廣闊的生存空間。
2、適用程序法上的自由裁量權。由於程序法規范並非都是具體的、操作性強的規范，因此在適用程序法規范時，自由裁量不可避免。
3、審查判斷證據、認定案件事實上的自由裁量權。法官在查清案件過程中具有自由裁量權。查清案件的事實情況，是正確適用法律的前提。就司法實務而言，查清案件事實的關鍵在於審查判斷證據，也正是對證據進行分析研究，鑒別真偽，並判斷其是否確實充分，確定其證明效力，從而對案件事實作出結論。法官在審查判斷證據時可以行使自由裁量權，其表現就是自由心證制度，即證據的證明力由法官自由判斷。事實上，法官在認定事實時不可避免地需要司法能動性，需要自由裁量的權力。
三、自由裁量權存在的必要性。
在現代社會，法官不可能以有限的法條去處理無窮之社會事務，故法律允許法官自由裁量確有必要。其必要性體現在如下幾點：
1、法律具有滯後性和發展性，歷史上不存在一成不變的完美法律。法律總是對既村社會現象的反映，但社會的不斷發展又決定了新的法律關系不會因為沒有相應的法律規范而不產生。所以只有允許自由裁量權的存在，才可以對現有法律的適用進行必要且適當的補充，並為以後法律的制定和完善創造條件，打下基礎。
2、抽象性的規范與具體案件的適用之間的矛盾決定了法官在斷案時行使自由裁量權的必要性。 3、由於法官個人業務能力、職業道德水準和社會閱歷不同，導致對同一法條理解上的差異和對同一事實價值評價上的區別。這種個性特徵出現在訴訟過程中必然表現為自由裁量。
4、眾多法律之間有時可能發生矛盾，存在相互抵觸的地方；有的法律可能為處理某一事實提供了多種選擇。若對法律的實質內容進行選擇就牽涉到法官的自由裁量權。

四、法官自由裁量權的合理控制
在現代司法中，絕對的自由裁量權不被各國所認可。法官的自由裁量權並不是一種漫無邊際的權力，也並非在任何情形下均無條件的發生，而只是一種相對自由權。這種相對的自由裁量權更多的表現為在對嚴格的規則進行漏洞補救以及含義明確的補充性規定。因此法官的自由裁量權應當被合理有效地控制，，筆者認為可採取以下措施；
1、制定細密、嚴謹、操作性強的實體法。通過不斷的完善立法，減小自由裁量的空間，從而合理控制自由裁量的行使。
2、建立健全和完善的訴訟保障制度，從程序上保證法官自由裁量的內容符合社會公平正義的要求。
3、制定科學嚴密的證據規則，合理控製法官在審查判斷證據和認定案件事實上的隨意性和自由裁量權。
4、確保法官審判獨立。只有賦予法官獨立的審判地位，才能保證法官在審理案件過程中獨立思考、分析和判斷案件事實和適用法律，充分發揮其主觀能動性。
5、加快法官隊伍精英化的建設。法官代表國家行使審判職權，必須具備較高的法律專業技能。法官在辦案過程中，對具體法條的理解，應當從法理和立法者初衷角度出發，這樣才能保證自由裁量內容的合法性。

參考文獻
①（美）約翰•亨利•梅里曼：《大陸法系》（中譯本），西南政法學院1983年印。
②（英）丹寧勛爵：《法律的訓誡》（中譯本）群眾出版社。
③洪源《刑事判斷證據標准論》，現代出版社1992年版。
④陳興良：《刑法的人性基礎》，中國方正出版社1996年版
⑤（英）彼得•查德：《西方社會的法律價值》（中譯本），中國公安大學出版社1990年版
⑥《中國法學》1999年第五期《論司法獨立與媒體監督》。
⑦卞建林主編：《刑事訴訟法》，法律出版社1997年9月出版。

⑹ 中國的法律含糊概念太強，法官可以這樣判也可以那樣判，關鍵看誰給的實惠。對於弱者該怎麼辦

哪個國家法律都這樣，法官不是法律的機械適用者，必須有一定的自由裁量權。
你如果認為法官判決不公可以上訴，認為其有違紀行為可以向該院或者上級法院舉報。
你的案子如果標的在幾萬以下，基本就不用說法官的問題，法官的待遇還算可以，基本不會有法官為了什麼幾千塊的好處費去偏袒某方，風險太大。

⑺ 限製法官價值判斷的任意性

法官作為法律職業中的特殊群體，其素質的高低直接影響到公平、正義的實現以及社會和諧穩定發展。素質的提高、尤其是特定的職業素質的提高除了個體自身的努力外還需要有針對性的教育、培訓。而教育培訓不能採取"一刀切"的形式，必須針對培訓對象的具體情況而具體進行。由於案多人少的矛盾突出，法院近年招收了大量的法官後備人才，這些後備人才大多直接從"校門"進"院門"，雖然法律理論知識相對扎實，但是由於對基層社會缺乏足夠的認識，對鄉言鄉語、風土人情缺乏充分的了解，不擅於在復雜的基層社會環境中處理各種糾紛，以致在辦案實踐中困惑重重。針對這樣一個較為特殊的法官群體，如果繼續採用原有的以法律知識為主要內容的培訓方式，將難以達到理想的效果。筆者從自身經歷和體驗出發，採用實證分析的模式，分析得出法官適用法律是否能達到好的社會效果，很多時候離不開法律之外的理念、知識、技能等，進而提出我國法官培訓的改革和發展除了強化和改進現有的、以法律為中心的培訓之外，還應該著眼於法律之外。

以下正文：

引 言

"徒善不足以為政，徒法不足以自行"，"制而用之存乎法，推而行之存乎人"。今天，處於和諧社會語境下集自然人、社會人、政治人、司法者諸多角色於一體的法官，作為"人"的因素，在"法"的"推行"過程中無疑起著不可替代的作用。法官不是"天生"的，其素質的形成和提高離不開"後天"的教育和培養。不可否認，我國的法學教育培養了大批法律人才，然而或囿於根深蒂固的教學理念，抑或囿於"捉襟見肘"的教學條件 ，現代法學院"生產"的畢業生在與基層司法實踐結合過程中，出現了某些知識的"不對路"與"短板"現象。同樣，當前的法官培訓亦存在類似的問題，其培訓的內容很大程度上不能滿足受訓者的現實需求。法學院教育模式改革路在何方、路有多遠不是本文探討的重點，筆者意在法學院教育"濤聲依舊"的情形下，針對性更強、目標更明確、轉變更容易的法官培訓必須"亡羊補牢"！

筆者作為一名基層一線初任法官 ，在直面紛至沓來的民事糾紛後，詫異於基層司法的特殊性和復雜性，深感自身應對基層司法能力的薄弱，在經歷一次又一次的打擊後，不得不承認自己已經陷入了一個困境--所學法律理論知識與基層司法實踐存在脫節，而基層司法實踐所需大量知識竟在法律之外。作為一名基層司法實務者，筆者認為有必要從自身的親身經歷和體驗出發，以法官培訓的內容為視角，進行力所能及的探索，期望能找到一條更適合我們成長的培訓之路，以解決現實中存在的問題，提高人民司法滿意度，促進社會和諧發展。這正是本文寫作的初衷。

一、一種獨特的成長軌跡：法官培訓之對象分析

"鐵打的法院，流水的法官"，在"你方唱罷我登場"的歷史舞台上，隨著一大批經驗豐富的老法官退休或退居二線，一批畢業於法學院的青年法官逐漸登上了審判舞台，成為司法審判實踐中的主力軍。作為或即將作為當今審判舞台上的主角，我們有著較為獨特的成長經歷及背景。這樣一種與眾不同的成長軌跡，是法官培訓中不得不加以考慮的一個重要因素。

（一）"速成"經歷

[材料一]：筆者的自身經歷--八零後出生，法學碩士，一次性通過國家司法資格考試，畢業後通過公務員考試，成為外省某基層法院中的一員。在進入法院工作約七個月後，參加國家法官學院組織的預備法官培訓，培訓期為七十天。培訓結束後，即被任命為助理審判員，開始在人民法庭獨立辦案，獨自摸索各類民事案件的辦案思路，獨自面對形形色色的當事人，成為一名實實在在的"速成法官" 。無獨有偶，近年來，在筆者所在的基層法院，筆者的上述經歷不是特例，而是慣例。

與國外法官的成長經歷相比 ，你也許對目前的這種"速成法官"現象會很驚訝，抑或會對這種法官培育模式表示質疑，甚至會譴責這種"揠苗助長"的方式過於殘忍。然而，在法官培育模式上"吃快餐"實屬無奈之舉！

當今中國正處於社會轉型期，各種社會矛盾層出不窮，老百姓的法律意識日益增強，對公平正義越來越渴望。同時，由於人們觀念的變化，原有的糾紛解決方式不再能夠很好地發揮作用，人們更多地選擇訴訟的方式來解決糾紛，於是各種矛盾糾紛如洪水般湧向法院，法院案件急劇上升。然而，法院的法官編制並未因案件的增多而作相應比例的增加，加之許多老法官面臨退休，有些法官鑒於案件太多又以工作已滿三十年為由選擇提前退休，有些法官基於各種原因選擇離開法院。案多人少的矛盾已然成為困擾法院發展的一個尖銳的矛盾。為了緩解案多人少的矛盾，法院只好縮短法官的成長過程，將新考入的法官後備人才盡早任命為法官，以解燃眉之急 。

（二）教育背景

目前，法官預備人才基本上均是通過公務員招考的方式，招用的各大院校的法學生。然而，從我國法律教育的實際情況來看，法學院教育灌輸給學生的是一種現代的西方的講規則重程序的法治理念，是一種如何運用邏輯方法分析、適用法律的技巧。在課程設置上仍然過於看重書面知識，對於法律實踐經驗強調不夠，理論有餘，實踐性不足，存在"重知識輕技能，重理論輕實務"的傾向。因此，法學生擅長於處理法律爭議，而不擅長於解決糾紛，不擅長於在復雜的熟人圈子裡擺平各種關系。"在這個意義上，現代法學院生產的畢業生和知識，在'農村'完全可能是揚短避長，大材小用。而從法律需求者和消費者來看，這種法律知識和人才是一種欺騙他們的'水貨'" 。

（三）培訓背景

從目前的初任法官培訓來看，同樣存在"重理論輕實踐"的問題。由於時間、師資特別是培訓理念等各方面的原因，法官培訓依然側重於理論知識的進一步加深，對於實務方面的知識講授較少，因此也只是在一定程度上提高受訓者的法律分析和適用能力，對於司法實踐特別是基層司法實務亟需的知識獲得和經驗方法、司法技能的培養，所起作用不大。從筆者參加的國家法官學院組織的預備法官培訓來看，也是以高等學府的教授和知名法學理論家進行法學知識的傳授及最高法院學者型法官對新頒布的法律、法規等"司法解釋式"的講述為主，真正涉及到司法實務中的司法技能、司法方法的課程較少。

二、來自實踐中的困惑：基層司法凸顯法律"內""外"之"足"與"不足"

從上一部分的分析可知，我們所接受的教育及法官培訓，再加上速成經歷，致使我們即使"三證" 齊全，法律知識充足，法律思維敏捷，然當我們真正成為一名初任法官，置身於基層司法實踐之中，處於化解矛盾糾紛的最前沿時，在實踐的檢驗中頻現的各種"水土不服"現象，暴露出的最主要的問題即是：法律理論知識相對充足，而法律之外的知識、能力、技巧卻相當欠缺。

"水土不服"之一：工商、陌生人社會vs農業、熟人社會

"現代法律在很大程度上主要適用於城市社會、工商社會、陌生人社會" 。其關注的主要是商業社會和城市生活，即使打著公民權利普遍性的口號，傳統的農業社會都在一定程度上是現代法律的"不入之地" 。同樣，現代法學是附著於工商經濟和市民生活的；現代法學教育所傳授的知識和技能也基本上是這一經濟制度和社會生活的產物。法學院內開設的所謂最前沿的課程，在很大程度上不是為了中國基層農村社會的生活秩序准備的，而更多是為了大都市的生活甚至是為了即將到來的更為開放的中國發達地區的生活秩序准備的。

而中國有60%以上的人口生活在具有文化傳統活化石之稱的鄉村社會，這是一個以血緣、地緣為基礎形成的"低頭不見抬頭見的熟人社會"，村民生於斯，長於斯，受傳統文化的熏染，鄉村社會人們的思維方式、行為習慣與工商社會、陌生人社會、契約社會有著根本性的不同。這就決定了鄉村社會的司法具有其特殊的運作規律。

從法學院學成歸來的學生熟悉的是工商社會、陌生人社會的游戲規則和思維方式，對於農業社會、熟人社會的行為習慣、內部規則知之甚少。當其套用主要適用於陌生人社會的現代法律來解決與之有著顯著區別的熟人社會的糾紛時，必然出現"水土不服"的症狀。正如蘇力先生所言："這種知識（指學自法學院的現代法律知識，筆者注）對目前中國的廣大農村--或更准確地說對工商經濟還不發達的地區--並不對路" 。

"水土不服"之二：格式化的規則之治vs本土化的糾紛解決機制

[材料二]：原告與被告的父親是多年的好友。2010年4月，被告父親突患疾病，在得知好友急需救命錢後，原告毫不猶豫將自己多年的積蓄10萬元借給好友治病，然被告父親仍不幸去世。後因被告不願歸還該10萬元，原告將其告上法庭。開庭時，原告認為，父債子還，天經地義，其為朋友慷慨解囊，重情誼，講義氣；被告則表示，該10萬元系其父親所借，其父親去世時未留下任何遺產，其不具償還義務。經查，被告父親去世時確實未留下遺產。對於此案，承辦法官 有些不知所措，如果嚴格按照法律判決，原告好心借出的10萬元將難獲支持，然而此種判決在情理上很難說得過去 。

透過現象看本質，本案所反映的是基層司法實踐中一個不可迴避的問題，即面對當事人要求合理不合法或是合法不合理時，法官怎麼辦？是嚴格實行格式化的規則之治還是尋求一種本土化的糾紛解決機制？抑或在兩者之間尋求一種平衡？

若按照我們所學的現代司法理念，我們應該注重法律推理過程的邏輯整合性，以及對非理性因素的排他性，把所有的問題納入法律規則的調整范圍，嚴格按照制定法規則處理司法問題，保持中立性，做法律的忠實衛士，不能違背或逾越法律的規定，即實行嚴格的格式化的規則之治。

然而，在中國廣大的鄉土社會，這種格式化的規則之治施展的現實條件還是匱乏的。由於經濟文化較為落後，廣大鄉民訴訟能力低下，偶爾發生的沖突把他們帶到了他們所不熟悉的法律面前，現代司法理念所注重的司法權利、司法義務、證據規則、程序公正甚至法律規定等，都不是他們所關注的對象。他們將糾紛訴諸法律，期待獲得的既不是一紙威嚴的、冰冷的、嚴格依據法律做出的判決書，也不是法律規則之治下彰顯現代司法理念的單純的程序正義和效率價值，而是對糾紛本身徹底的解決以及糾紛的處理結果是否符合實質正義，是否符合他們在生活中認定的本土化的某種"人情正義"觀。

"水土不服"表現之三：法言法語vs鄉言土語

[材料三]：原告與被告系前後鄰居，十年前在村委會的組織下簽訂協議，對界址及公共通道進行約定。然被告一直認為村委會在簽訂協議中偏袒原告，於是在公共通道上堆放雜物，進而引起糾紛。該案是筆者辦的第一個案件，為此筆者制定了詳細的庭審提綱，開庭時嚴格按照正規的庭審流程，使用標準的法言法語。在涉及到協議中諸多所謂的"術語" 時，筆者為弄清其准確含義，進行了較為詳細的詢問。然而，庭審結束後，原告即到庭長處"告狀"，說"這個法官文縐縐的，開庭規矩特別多，不是本地人，不懂本地話，她說的話我聽不懂，我說的話她聽不懂，連基本的常識都要問，我要求換人"。

司法離不開語言，語言能力或藝術是做法官的必備素質。法律語言具有簡潔、剛硬、冷靜、確切、嚴謹等特點，現代司法要求法官要善於使用法言法語，准確表達司法意旨。

但是基層法官所處的社會環境，其經濟和文化背景與現代社會生活存在差距，許多村民聽不懂法言法語，那些高度抽象、概括的法言法語對他們來說無異於外文，他們所熟悉的是那些流行於鄉間、簡單、明了、生動活潑的鄉言土語。

在這種情況下，如果我們依然按照現代司法的要求，用所學的標準的法言法語與之交流，必然難以達到有效的司法效果，有時反而會造成誤解和反感。從筆者在上述案例中"費力不討好"的經歷即可發現，法言法語在鄉土社會受到"排擠"，其空間被鄉言土語"占據"，"司法者"與"被司法者"之間語言的不暢是阻擋糾紛解決的一道不可忽視的障礙。

"水土不服"表現之四：法律理論知識的充足vs地方性知識的缺乏

[材料四]：原、被告系同村村民。清明節，原告准備好紙錢前往祖墳祭祖，為抄近路即從被告房屋滴水坡上穿過，正好被被告看見，被告上前與之理論，雙方就此發生口角，進而被告毆打原告。打鬥中，原告受傷，花費不少醫療費。承辦此案後，筆者與書記員到糾紛現場勘查，並組織雙方調解。調解時，被告一再強調原告燒紙錢不該走其滴水坡，對此原告似乎亦感理虧，筆者不太理解，詢問書記員才知，在當地的風俗習慣中，燒紙錢走他人房屋滴水坡會給他人帶來晦氣，原告犯此大忌，引起此次糾紛。了解了該案的症結後，筆者提出了當地人較為認可的解決方案：被告賠償原告的醫葯費，原告向被告敬酒，放鞭炮以去除晦氣。原、被告對此方案均欣然接受。

該案是一起普通的人身損害賠償案件，相關的法律規定及賠償標准，筆者都很熟悉。對於此類賠償案件，筆者甚至可以當場將賠償數額准確無誤地計算出來。

然而，在農村鄉土社會中，特定人群在長期生產、生活中形成的習慣、習俗，禮節、儀式，輿論、禁忌，鄉規民約，宗教戒律等，源遠流長，生生不息，在人們心目中潛移默化，深深紮根。這些長期沉澱下來的"內部規則"已經內化為一種地方性知識，為生活在其中的人們所了解、所認可、所遵從。相反，那些通過普法宣傳，自上而下灌輸給鄉民的制定法，雖然在鄉間起到一定作用，但遠未內化為鄉民的自覺行動。因此，事實上在鄉民心中起到維系社會秩序的主要不是制定法，而是"內部規則"。

從實踐情況來看，在廣大農村，深處鄉土社會的糾紛當事人，提交給法官的糾紛，大多是由於生活或生產上的瑣事形成，看似很簡單，一般不存在適用法律上的疑難問題，但由於它們大多發生在熟人甚至親人之間，展現給外人看得到的爭議也許只是冰山一角，冰山之下往往是復雜的、強大的、不為外人所熟知的背景。如果法官在裁判中看不到這個背景，找不到解決糾紛的關鍵所在，採取頭痛醫頭、腳痛醫腳的法律形式主義方法，運用專業知識和專業技術將當下案件事實置於一般抽象的法律規范之下，依邏輯三段論推理推導出法律判斷結果，是不可能一勞永逸地解決好問題的。上述案例，筆者由於不了解當地風俗習慣，不理解被告毆打原告的行為，也意識不到原告在此次糾紛中亦存在一定過錯，若在此基礎上作出判決，其判決本身都不一定正確，更談不上徹底解決該糾紛了。

因此，在基層司法中，地方性知識和經驗方法在一定意義上比普遍性法律知識和邏輯方法更為重要，而這些恰恰正是法學院畢業的青年法官所欠缺的。

三、著眼法律之外：一種基於"短板原理" 的培訓思路

基層司法實踐中出現的"水土不服"，暴露出我們自身存在的"短板"，這些"短板"的存在限制了我們司法能力的提高，司法水平的提升，因此，必須將"短板"加長，才能增長我們為民司法的"能量"。然而，從目前來看，加長"短板"最好、最快的方式是開展針對性的法官培訓 。對於"短板"的具體情況，前文已有詳細的論述，不在於我們法律知識的缺乏，探其實質，問題更多地表現在法律之外。古詩曰："汝果欲學詩，功夫在詩外"，面對農村的具體情況，基層法官在處理案件、調處糾紛時，很多時候也應是"汝果欲聽訟，功夫在法外"。因此，我們要長"短板"、補"窟窿"，功夫亦應在法律之外 。

（一）通過培訓讓其對所處之司法環境有所了解

中國社會的基層是鄉土性的 。鄉土社會的生活富於地方性，長期生活於此的人們之間十分熟悉，有自身特定的思維方式、行為習慣、處事規則，是一個沒有陌生人的社會。這是基層法官所處的特殊司法環境和社會背景。

作為基層法官預備人才主要來源的法學院校的學生，在中國現有的教育體制下，大多在小學、初中、高中、大學均處於相對封閉的環境中，對中國國情特別是基層社會的情況，在很大程度上缺乏足夠的了解；其所受的現代法學教育，亦因其教育和理論研究的特點，所傳授的知識和技能基本是針對工商經濟、陌生人社會的，與現今基層社會司法環境存在不契合。

社會穩定需要司法保障，司法權的行使也需要民眾的理解和支持，置身於現實社會進行司法的基層法官與社會的聯系最為直接、密切，若脫離社會、脫離客觀的司法環境、遠離民眾，會使基層法官失去安身立命之本。法律不能孤獨的自我存在，司法不能在自己劃定的圈內跑，脫離現實看法律就會"不識廬山真面目，只緣身在此山中"。有時候需要跳出法律，回歸生活去解決法律問題，否則不但傷害了社會，反過來也傷害了法律自己。

因此，法官的培訓制度對這些"後備"法官必須有國情、社情、民意教育的內容，讓其靜下心來了解其所處的社會背景，進而理解處於此種社會背景下的人和事；讓其沉下氣來讀懂其所處的司法環境，進而把握基於此種司法環境而出現的獨特的司法規律。只有掌握了國情，才會有開放性的視野，樹立大局意識，克服辦案的狹隘性、片面性；掌握了社情，才不會眼中只有法律，一葉障目，不見泰山；掌握了民意，才知道應當發揚什麼，建設什麼，改進什麼。

（二）通過培訓讓其對司法理念進行適當調整

法官，作為國家法律的忠實執行者，必須嚴格按照法律規定辦事，即必須依規則而審案。同時，法官也是社會糾紛的裁判者，他必須依照符合社會公平正義的理念解決糾紛。

"基層社會、特別是廣大農村社會是具有豐富個性的、尚未格式化的並因此難以以規則化方式處理的現實世界。面對這樣一個世界，法官或法院必須實際地解決問題，否則他/她或它就喪失了作為糾紛解決者或機構而存在的理由。" 作為基層法官我們應當充分認識到，在目前，要在深處於鄉土社會之中的基層社會，實行現代嚴格意義上的規則之治，顯然是脫離中國農村現實的美好幻想。如果僅僅熟悉法律，機械教條地"嚴格"依法辦事，不僅不能定紛止爭，而且還會激化矛盾，甚至出現十分嚴重的不利後果。在構建社會主義和諧社會的語境下，民事糾紛的裁判最重要的在於"案結事了"，人民法院的主要職能應當是"化解社會矛盾和糾紛"。正如卡多佐所言，"法律的最終目的是社會福利" 。通過判決來強化法治的權威固然重要，但能夠將糾紛和沖突的隱患予以消除，使得人與人之間的相處更加和睦、友愛，社會秩序穩定和諧才是更重要的。

法學院出身的法官，崇尚現代司法理念，信仰格式化的規則之治，認為"法官是法律世界的國王，除了法律沒有別的上司"。要讓其重識並調整司法理念，在法官培訓中，必須讓其充分了解並理解在基層社會中，法律不是萬能的，一個看上去嚴格依法簡單容易的判決，往往只是起了一種止痛片的作用，一個依據規則推理做出的判決有時候只是表面上排除了沖突的社會障礙，卻很難消除當事人之間的心理對抗。只有認識到格式化的規則之治存在的局限性，其才不至於糾結於是應當堅持規則之治還是應當屈服於糾紛解決機制這一問題本身，而是積極地在各種利益沖突中尋找一個平衡點，在司法救濟的廣度和深度之間尋求一個和諧點，在發揮法官主觀性和當事人能動性之間尋找互動點，從而在解決糾紛與嚴格規則之治的不協調之間艱難的進行平衡與突破，尋求表面上的合法與實質上的合情合理，以達到解紛止爭，息事寧人的效果。

在法官培訓中，除了要讓法官認識到法律效果與社會效果統一的重要性外，亦應當讓其了解並學習如何在規則之治與糾紛解決間達成一種平衡。不可否認，這種極具智慧的"平衡術"離不開實踐的摸索與總結，然而，如果能夠通過培訓這一方式，讓初任法官"站在前人的肩膀上"，學習他人來自實踐中的經驗，縮短自我摸索的時間，從而以更清晰的思路、更積極的狀態投入基層司法實踐，何樂而不為？

（三）通過培訓讓其司法語言能力逐步提升

司法語言包括司法口語和司法書面語。司法語言可能是法官最自信、也是培訓中最容易忽視的一個方面，但是其重要性不言而喻，從現狀來看也有開展的必要。

司法口語貫穿於法官整個審判活動之中。作為基層法官，其所處的司法環境決定其在司法過程中語言模式必須遷就當事人。因為我們不能強求常年生活在鄉村中的糾紛當事人短時間內熟知並適應現代司法中的法言法語，唯一能做的是作為基層司法者的我們改變自己的語言模式，用基層民眾最熟悉的鄉言土語來詮釋法言法語的准確內涵。只有這樣，我們才能開始真正的有效交流，進而拉近彼此的距離，朝著有利糾紛解決的方向邁進。然而，由於各種原因 ，老百姓最熟悉的鄉言土語，我們也許並不熟知，要想盡快掌握，培訓是最好的方式。

司法書面語主要體現在裁判文書的製作上。法官的很大一部分工作最終都以文書的形式表現出來，只有表達准確、說理透徹的文書才可能達到服判息訟的效果。一份精彩的裁判文書可能只解決一個案件，但是一份矛盾的或是說理不清的裁判文書則會極大地損害司法的權威和公信力。因此，裁判文書的書寫能力的培養應該引起足夠重視。

（四）通過培訓讓其司法相關知識有所充實

司法所需的知識是一種綜合性的知識，它不僅僅是法條和程序，至少還應包括地方性知識和與案件相關領域的知識。

在農村基層社會，由於各地地理、人文環境的不同，經濟交往的缺乏，"十里不同風，百里不同俗"的情況很普遍。大量農村村民並不知道國家制定法的真實內涵，也"懶得去了解"，從而導致在內心上仍接受和喜歡用土辦法、老辦法、老習慣來解決問題。因此，基層法官在案件審理中，除了要具備扎實的法律知識功底外，還應熟知在當地被鄉民普遍接受的、一定程度上起著規范社會秩序作用的"內部規則"、風俗習慣、"生活邏輯"等地方性知識。法官如果不了解當地的風土人情，縱然有"鋒利"的法律武器，也可能四處碰壁，寸步難行。地方性知識的培訓可以讓法官及時認識到地方特點的客觀存在，並盡快了解當地的風俗習慣、人情世故，進而主動去思考國家統一的法律如何與地方特色銜接起來，達到徹底化解糾紛的目的。

同時，法官辦案還需要有與案件相關領域知識的支持和啟發。法官相關領域知識的欠缺很容易被當事人的表述所迷惑，也極易降低當事人的信任度，從而可能使案件的處理復雜化。法官只有對於自己審判的一些相關領域知識有初步的了解，才能從更全面的角度，宏觀地思考問題。當然，達到這一目標還需要相當長時間的發展。在現階段的法官培訓中，可以對於一些必要的知識進行歸納並開展針對性的培訓，比如財政稅務、金融管理、工程建設、工商經濟、環境保護、網路傳媒、生物基因、物理化學等。

結語 我們在期待

審判本身是一門復雜的藝術，不似拿破崙曾浪漫設想的如同"演算幾何公式"般簡便；法官不似法社會學家馬克斯﹒韋伯眼中的"自動售貨機"，亦不似孟德斯鳩所理解的"吃的是法條，吐的是判決"。從事審判工作的法官必須具有"藝術家"的本領。作為身處基層司法實踐中的青年法官，我們期待一種更適合的、最好是為我們量身定做的法官培訓，以使我們盡快學習並掌握"藝術家"的本領，從而更好地將"紙面正義"與社會現實相結合、轉換、落實成"行動正義"，促進社會的和諧穩定，從而實現司法目的。

參考； http://www.360doc.com/content/12/0715/15/10115124_224348989.shtml

⑻ 是大陸法系強調法官的能動性還是英美法系強調的

理論上是英美法系，但我國是大陸法系，起法官能動性遠超英美。

⑼ 司法能動性是什麼意思

所謂司法能動性( Judicial Activism，又譯司法能動主義、司法積極主義)，指的是對美國司法制度中審判行為的一種見解。 司法能動性的基本宗旨是，法官應該審判案件而不是迴避案件，並且要廣泛的運用他們的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——即保護人的尊嚴。能動主義的法官有義務為各種社會不公提供司法救濟，通過運用手中的權力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權力去這樣做。 司法能動性的主要表現有：法官在進行憲法解釋時，並不致力於對立法者立法意圖的探求；傾向於弱化遵循先例原則；傾向於為了取得特定判決而減少程序上的限制；不那麼順從於其他政治決策者，更多依賴自己的判斷；傾向於做出范圍寬泛的判決意見；主張一種廣泛的司法救濟權。

作為一名法官要使司法能動性在構建和諧社會中得到充分發揮，首先，其自身應該是正義的，也就是說本身應當是公正的。自身的公正是對一個法官的基本要求，也是一個法官所必須具備的基本素質。其次，作為一名法官還應當主動的去追求公正。追求公正並能實現公正則正是法官與他人有別的地方。馬克思曾經這樣說過，法官的責任就是當法律運用到個別場合時，根據他對法律的誠摯理解來解釋法律。[17]而法官對於法律的誠摯理解的思想基礎，就在於對正義的追求。正義是法律上的善良和行為標准尺度或准則，可以根據正義對行為進行評論或評價。法律適用的目的就是要到達正義這個道德價值。魏因貝格爾這樣說，正義不是一個事實，而是一項任務：給我們的頭腦和我們心靈規定的一項任務。[18]對於法官來說，尤其如此。因為法律的具體生命需要法官來賦予，法律的血肉最終隱藏在法官的具體的判決當中。

具體地說，能夠充分發揮法官司法能動性的地方在於自由裁量權的行使。自由裁量權的行使在訴訟中的表現為兩個方面，一個是程序方面，一個是實體方面。