簡述我國立法原則

1. 簡述我國的立法選擇

法國民法典中的「財產權」概念與我國立法的選擇

（本部分系作者與中國社會科學院研究生院民商法博士生黃暉的合作作品。）

目前，我國立法中使用「物權」還是「財產權」的概念，存在不同意見。開展討論，是非常必要的。無論立法中採用了哪一個，只要在討論中把問題弄清了，對法學界，對立法機關，都是一個認識提高的過程。

一、 中國「入世」與法學界對兩大法系傳統認識的變更

「大陸法系（也稱歐陸法系）與英美法系的概念、體系、理論、表達方式截然不同、相互無可借鑒性」，這只是我國法學界部分人的傳統認識。在上一世紀七十年代歐共體包容了不同法系的典型英、法、德之後不久，實際情況就已有了很大改變，因此歐共體法（及後來的歐盟法）才得以出現。在歐洲地區范圍內如此，在世界范圍內也是如此。我國法學界部分人的傳統認識，可能還沒有跟上這種變化。

例如：歐陸法系國家的「債權法」理論及立法，是在不斷發展變化的。過去只在合同法中被動地承認守約一方的「不安抗辯」權的德、法等國，在1980年締結《國際貨物買賣合同維也納公約》時，接受了英、美法系早已實行的以主動方式保護守約一方的「預期違約」理論。而按照「預期違約」理論，即使「違約」行為並未實際發生，亦即在不守約一方應履約的時間尚未到來之前，守約方也不僅可以訴對方違約，甚至可以要求對方賠償。這在傳統的歐陸法系民法原理看來，本來是說不通的。中國《合同法》在這一點上，沒有顯露出滯後。

如果說上述國際條約中兩大法系融合或互相借鑒的事實，仍未引起我國法學界的應有注意，那麼，WTO中的這一融合，在中國入世之後，則實在應引起我們陳舊認識的變更了。

侵權法中的「即發侵權」理論與合同法中的「預期違約」理論是相對應的。WTO與上述國際貿易合同領域的公約相應，規定了對「即發侵權」的制止，是理所當然的。立法者在修正我國《專利法》、《商標法》及《著作權法》時，已經引入這一制度，為今後立法及修法作出了示範。

我國有的論著把「物權」說成是歐洲大陸國家特有的概念，把「財產權」說成是英美法系國家特有的概念，認為二者不相容。這種說法從歷史上看是不確切的。因為它忽視了歐陸法系主要國家法國。從當代的現實看，這種說法是不正確的。因為它不了解「財產權」概念已經滲入一大部分歐陸法系國家的民法及民法理論，以及國際公法領域。

法國法與德國法，就財產法這個分支來講，都來源於古羅馬法。作為古拉丁語，羅馬法中的「res」既有「物」（或「事物」）的含義，又有「財產」的含義。它在法國民法中發展為「財產權」，在德國民法中發展成「物權」，是不足怪的。

《法國民法典》中強調「財產」及「財產權」。這是19世紀初的事。雖然在該民法典出台的千年之前，古羅馬民法中已經有了「物」及「財產」的概念。

19世紀後半葉的《德意志民法典》，重新強調「物」與「物權」，其後被日本、台灣地區效法。這是19世紀末到20世紀70年代前的事。

20世紀後期，國外一部分民法（如越南民法，俄羅斯民法）的發展，有返回法國民法制度的趨勢。其中主要原因之一，即無形的知識產權以及無形的服務（Service），其作為財產的重要性，越來越與有形的「物」分庭抗禮。

二、 物、財產

單獨的物或者抽象的物在法律上並沒有意義，只有當某人就該物具有可以對抗他人的權利時，該物才具有法律上的意義。一旦具有這種對抗他人的法律意義，該物就不再是一個自為的存在，而是作為財產存在。

人們對財產的關注最初主要集中在不動產。英國的普通法法院主要就是解決不動產糾紛的，而衡平法法院則處理相對不太重要的動產糾紛。但隨著歷史的發展，動產的地位開始上升，並開始出現以股權、給付債權乃至確定的服務為客體的無體動產，近二百年來財產的客體進一步擴展到人類抽象的勞動成果，出現了知識產權。但不論財產的內容如何變化，也不論管理這些不同客體的規則如何不同，一個最基本的事實仍然不會改變，那就是：它們仍然是作為財產的客體而不是作為與人無關的客體而存在，對於這種權利最好的概括仍然是「財產權」。

法國民法典中只在兩種場合出現了物（chose）的概念：一種是規定財產權指向的對象，例如544條中為了規定所有權，就必須提到標的物，同時對動產、不動產對象的列舉也是指向物的，714條則規定不屬於任何人的物（choses communes）的歸屬和使用原則；另一種是規定用於保證債權實現的質押或抵押等「從物權」，例如2071條提到用來出質的「動物」（chose mobilière），和「不動物」（ chose immobilière）。但除此之外，法國民法典就不再涉及單純的物，而總是將它們作為財產（biens）來看待和規范。

關於法律用語、法律名稱的建議

我國絕大多數法律，是「名實相符」的。但有很少一部分法律，名稱與內容不大相符。這樣的法律大致分以下三類：

第一種類型是剛剛頒布的《婚姻法》（修正案）。該法已經頒布50餘年，而且系由人民代表大會頒布，在修正它的常委會上要改名稱較困難。但是，在這部法律中有大量條文是規范兄妹、姐弟等等之間的撫養關系，或其他與「婚姻」完全不同的關系。以「婚姻」法冠其名，使人感到不妥當。這一類，屬於今後在時機成熟時，仍須更改名稱的。例如，可以在進一步研究並充實「家庭」方面的條文的基礎上，在召開代表大會作較大修訂後，更名為「婚姻家庭法」。

第二類是名稱欠妥，且已頒布一段時間，但不象《婚姻法》那麼長，又並非代表大會頒布的法律。這一類的典型可推《著作權法》。在漢語習慣中，文字作品之外的創作成果，很難稱為「著作」，而文字作品在「著作」權法中只佔受保護內容的1/9.該法名稱為「著作」權法之不妥，是十分明顯的。文字作品與其他一切作品的作者，必須有權控制對其作品的批量復制；而作品傳播的前提也是復制。所以，「復制權」對作者是最根本的權利。而對作品的批量復制，來源於印刷出版，即來源於我國的印刷術。「復制」在這個涵義上來源於「復版」。所以，「著作權法」名稱改為《版權法》，既使名與實相符，又向國內外（特別是向國人）提示了這種知識產權的中國來源，而且與大多數國家的法律名稱（Copy-right Law）相一致。因為，「Copy」 既是「復制」的意思，也是「復版」的意思。這類法律應當在對其作首次修正時，考慮把名稱及時改過來，而不應強調「不影響實質就不改」，「可改可不改就不改」。因為有時形式失當，必然會影響實質。

第三類是尚在起草中的法律。這類法律在頒布前即應反復推敲其名稱，以免頒布後使人感到不妥，再來討論其名稱改還是不改。這一類的典型是「物權法」。從法哲學角度看，古羅馬時，將法律分為「人法」、「物法」、「行為法」（或債法）。19世紀初法國民法典起草時，起草人意識到法律不可能調整人與物的關系；物的形式下掩蓋的仍然是人與人的關系。故當時更改「物法」部分為「財產法」。因為「財產」反映的則是人與人的關系。19世紀末，德國民法典起草時，在哲學上走了回頭路。雖然德國民法從條理上、體繫上比法國民法進了一大步，但在法律究竟是調整人與人還是人與物的關系問題上，則退回到古羅馬時代了。這與19世紀初，歷史唯物主義處於上升階段，而19世紀末，歷史唯物主義處於又一個低谷的事實，不是沒有關系的。即使拋開法哲學不談，《物權法》也存在顯然的名實不符。例如：物權法中劃分所有人掌握的物時，仍劃為「動產」與「不動產」，卻不按其邏輯劃為「動物」與「不動物」。可見該法起草者在解決實際問題時仍自覺不自覺地回到「財產權」的理論上去。

上述第一類的用語不當或名實不符，是我國立法早期經驗不足造成的。而後兩類，則主要是不加分析地照搬日本法律用語造成的。「著作權」、「物權」均是日本法中使用的漢字原文。而如果我們直接從德國法中借用相關術語，也未必用「物權」。因為德國民法典中相應的「Dingliche Rechte 」或英文中的「Real Right」 ，意譯為「實在權」還是譯為「物權」更合適，仍有研究的餘地。

我們的法學家或法律起草者，走捷徑而直接從日文中把相應漢字搬來（或台灣地區先搬去，我們又從台灣間接搬來），對加速我國立法有一定益處，但也不應不加分析地大量搬來。因為自我國唐代大量向日本移植漢字之後的千年中，漢字在兩國不同經濟、文化環境下，有些已有了完全不同的發展反向，我們不加分析地大量搬來，肯定會嚴重破壞我國語言的純潔性。除上述提及的法律名稱外，還有許多從日本搬來的用語，已經使我國法律用語離大眾語言太遠了。例如：「瑕疵」在我國語言中本來是「小缺陷」的意思。但現在的中國《合同法》等法律中，無論有關標的缺陷有多大，乃至大到整個標的都是假的或完全壞掉的，也稱為「有瑕疵」。這一類用語如果大量搬到我國法律中來，對我國語言文字的影響是可悲的。

再談我國應立「財產法」而非「物權法」

（本部分系作者與外交學院副教授、法學博士薛虹的合作作品）

我國在制訂、頒布調整市場經濟的法律文件的過程中，應當學習、借鑒國外的立法經驗，但前提是對國外立法的理論基礎和法律體系進行了深入的研究，理解了國外經驗之所在。否則，自以為某國立法的某項優點未必是優點，自以為某國立法的某項缺點也未必是缺點。

在合同法終於告一段落之後，「物權法」又成為新的焦點。其實關於物權法的研討和爭論已經有很長一段時間了。與合同法相比，「物權法」的制定要復雜得多。

一、究竟什麼是德國的物權法

一種觀點認為，德國民法典採納了物權而不是財產權的概念，在民法中建立了一個獨立的制度，即物權法，並在此基礎上形成了民法典的科學體系；法國民法典採用了財產權的概念，在財產和財產權的規定方面顯得比較凌亂，如果我們要採納法國的模式，不僅要排除物權的概念，而且要徹底改變法典的體系。

在討論德國民法典的「科學體系」之時，需要對德國民法典的物權法體系有整體的把握。德意志民法典總則編包括民事主體制度和法律行為制度兩部分，其中法律行為制度是其核心內容。法律行為概念之所以能夠被成功地抽象出來並在德國民法總則中擁有牢固的立足之地，其根本原因是德國民法分則各部分必須包含有具體的法律行為，即「物權法的法律行為」、「債權法的法律行為」、「親屬法的法律行為」、「繼承法的法律行為」。法律行為制度是總則編的核心內容，而物權法的法律行為（物權合意）與債權法的法律行為（合同）是法律行為理論的支柱。如果沒有「物權合意」的創設，也就難以從物權法和債權法中抽象出「法律行為」的概念。可見，法律行為制度的成立是物權行為和債權行為共同支持的結果。無物權行為理論，則無法律行為制度；無法律行為制度，則無民法總則編設立之必要。故物權行為理論是德國民法典體系建立的基礎和支柱之一。

因此，要學習和接受德國的物權法體系就不能迴避或否定物權行為的獨立性和無因性。但是，物權行為是高度的理論抽象，在沒有德國法律傳統的國家引進物權行為的概念是非常困難的。我國廣大學者早就指出獨立的物權行為在我國不能成立，不符合我國司法實踐和人民習慣。我國曾經出現的「物權法」草案也沒有承認所謂物權行為的獨立性。然而，拋開了獨立的物權行為，談借鑒德國民法典的「科學體系」就無異於斷章取義，甚至歪曲原意。

沒有了獨立的物權行為，物權就只能從合同等債的行為中產生，即物權的設立都可以建立在同一債權合同基礎上，因此「債」就是取得「物」這種有形財產的方法。我國合同法制訂過程中，將合同的定義由「設立、變更、終止債權債務關系的協議」改為「設立、變更、終止民事權利義務關系的協議」，就足以說明根據我國合同法的規定，合同不僅是引發債權、債務關系法律事實，而且可以是引發物權關系的法律事實。從這個意義上說，我國一直採取的體系恰恰接近於法國民法典的體系（即分為財產和取得財產的方法），而不是德國的體系。

二、明確不同含義的「財產權」

有學者主張財產權是個上位概念，包括債權、物權、知識產權等十分廣泛的具有財產價值的權利。用財產權代替物權，將把除人身權以外的全部權利囊括其中，就不應該有獨立的債和合同制度。

主張用來代替「物權」的「財產權」顯然並非所謂上位概念「財產權」。把財產權定義為包括物權、債權、知識產權等之上的總的權利已經被證明是錯誤的觀點，而且這種一直沿用的提法有很令人費解之處。這種觀點屬於受了德國法的不完全影響。德國法中不使用財產權的概念，也不把物權和債權統一到財產權上。如果硬要把非常不同的物權和債權統一到財產權的旗下，就只能抽幹了物權和債權的全部不同（絕對權和相對權的不同，對世權和對人權的不同），歸結為都屬於經濟利益的權利這一空洞的基點上。但即使在這一點上，也是不正確的，債不僅包括財產利益（debt），還包括非財產性質的責任、義務（obligation）。

因此，主張「財產法」的「財產權」應被定位為不包括債權的對世權，而不是被掏空了內涵的所謂總括性的權利。「債」作為取得財產的方法，因此應該有獨立的債及合同制度（債權的特性在於對人性，對世化了的債權應當被歸入財產權范疇）。財產法並非無所不包，是與債法並列的法律制度。

三、財產法不會擾亂民法體系

否定財產法的學者認為財產法會打亂民法體系，不能嚴格區分物權和債權，不能區分一般債權和擔保物權。

其實這些憂慮都是沒有根據的。學習外國立法經驗，當然應當注意研究其體系結構，更要注意研究其本質和精神。法國民法典與德國民法典一樣歷久不衰。僅就調整有形財產（物）關系而言，並不存在所謂德國「物權」關系明晰而法國「財產」關系混亂的狀況。法國的他物權（用益物權和擔保物權）同樣非常發達。這就象從喜馬拉雅山南坡登頂可以成功，從北坡登頂也可以成功一樣。如果不把「財產權」作為統轄債權、物權的所謂「上位概念」，就不會打亂我國的民法體系，也不會無法區別財產權和債權。當然，債權、物權的區別並不絕對的，在我國的民法體系中，「債」與「所有權及與所有權有關的財產權」兩部分本來就是相通的，並不如德國民法典那樣嚴格。區分嚴格或者不嚴格一是取決於體系的完整性、一貫性（如德國的嚴格區分就是一貫的、體系化的，我國學者則只取了其中一部分），二是取決於調整現實法律關系的需要。當不需要嚴格的時候，就不應當嚴格區分。採用了財產權的概念也不會導致所謂「他物權」與一般債權的混淆。財產權對世性的凸現已經決定了其在多個權利沖突中優先於對人的一般債權的地位。權利的稱謂並不重要，重要的是法律的規定及公示、公信制度的建立和完善（證明其對世性）。公示、公信制度在物權法框架下可以建立，在財產法框架下同樣可以建立。

四、建議用「財產法」代替「物權法」

設立財產法，而非物權法，根本原因在於，物在財產中的比重已經很小，「物」又是一個缺乏彈性和延伸性的概念。如果以「物權」為起點立法，就會造成調整社會財富關系的基本法律卻將社會財富的主要部分排除在外的結果。這種結果是完全不能被接受的。

20世紀後期，無形財產和無形服務作為社會和私人財產的重要性日增，越來越與有形的「物」分庭抗禮。目前，金融服務、郵電服務、計算機網路服務、醫療服務、律師服務等行業快速發展，社會財富構成中所佔比例越來越大。但是「服務」與「物」或「物權」沒有直接關系，僅以合同法的體系容納或規范，不足以保護和促進這些服務行業的發展。在建立世界貿易組織的國際多邊談判中，歐、美、日等國際貿易的幾強都將服務貿易、貨物貿易和知識產權並列為國際條約規范的三大部分內容。當然，「物」或「物權」也不能容納以知識產權為代表的無形財產。

法國法採取了「財產」的概念，這一19世紀初的選擇卻正好迎合了20世紀末的現實。財產和財產權的概念完全能夠包括無形財產和服務的內容，當然，對於無形財產中的知識產權，法國另立了知識產權法典。

我國如果真要制定一部調整社會財產關系的基本法律，就應當認真考慮法國法中財產權的概念，不要再把有形的「物」作為主要的、甚至唯一的財產形式來對待，也不要把蒸汽機時代形成的過時的規則移植到網路時代。

2. 簡述行政立法的原則

行政立法應當遵循的原則有：行政合法性原則、合理行政原則、程序正當原則、專誠實屬守信原則、
權責統一原則。
一、依法立法原則
1、法律優先原則

2、法律保留原則

二、民主立法原則

在我國，民主立法原則主要表現在以下方面：
1、行政立法以保護和促進公民權益為出發點和歸宿
2、行政立法在程序上，應當使公民充分參與
依法立法是行政立法的原則之一

3. 簡述我國電子政務立法的必要性和指導原則

必要性：
1、為電子政務發展提供法律保障，促進其規范落實
2、電子政務內是實現服務型政容府，實現現代化治理體系的重要途徑，有必要對其設計、實施及發展提供規范
3、電子政務立法是我國實現法治過程中的重要一環
……
指導原則：
1、不折騰
2、易操作
3、全面性
……

4. 論述人民民主原則在我國立法中的體現

群眾路線是立法的生命線.社會主義法律是人民意志和利益的體現,但如何了解和吸收人民的意志和利益、如何將人民意志和利益用法律的形式具體化和明確化呢?這就需要實實在在地在立法過程中貫徹群眾路線.忽視立法中的群眾路線,就會影響和損害人民群眾行使當家作主的權利,使社會主義民主政治建設失去很重要的內容；就會使國家立法工作失去人民群眾的監督,出現利用立法謀私、利用立法侵犯人民利益的惡劣傾向；就會造成法律制定得很多群眾卻知之甚少、法律得不到群眾的尊崇信仰、法律的制定與適用嚴重脫節等後果.
如何貫徹立法中的群眾路線?
一、充分發揮人大代表在立法中的作用
從建國後到黨的十一屆三中全會以前,我國的立法工作進展緩慢,同時,國家立法權也僅為全國人民代表大會所專屬,也即只有全國人大代表才能參與立法.適應新的歷史時期加強社會主義民主法制建設的需要,1982年憲法和幾經修改後的地方組織法分別將立法權授予全國人大常委會,省、自治區、直轄市的人大及其常委會,省、自治區人民政府所在地的市、國務院批準的較大的市和經濟特區的人大及其常委會.對權力機關的授權立法包括兩個方面,一是授予地方各級人民代表大會立法權,二是授予全國人大常委會及地方各級人大常委會立法權.授權地方人民代表大會立法可以理解,因為地方權力機關是地方人民意志的代表,可以在不違背憲法和法律的前提下,制定各地普遍遵守的行為規則.但為什麼要進一步授權各級人大常委會立法呢?彭真同志在憲法修改草案報告中對為什麼要授予全國人大常委會立法權曾這樣解釋：「我國國大人多,全國人大代表的人數不宜太少,但是人數多了,又不便於進行經常的工作.全國人大常委會是人大的常設機關,它的組成人員是人大的常務代表,人數少可以經常開會,進行繁重的立法工作和其他經常工作,所以,適當擴大常委會的職權是加強人民代表大會制度的有效方法」.[1]地方人民代表大會增設常委會也是出於這一目的.
但是,人大常委會從最初不具備立法權到可以「進行繁重的立法工作」,這一職權已不是「適當擴大」而是擴大得很大了.立法實踐也證明,十幾年來,各級人民代表大會的立法數量十分有限,而絕大多數法律、有關法律問題的決定和地方性法規都是由各級人大常委會制定的.與代表大會相比,人大常委會實際上已成為國家法律的主要制定者,其立法對促進改革開放和市場經濟建設起了積極作用.但人大常委會立法權十分寬泛並經常性地行使這一職權,又存在許多令人不安的因素.
第一,人大常委會立法,容易使法律制定後的民意代表性大打折扣.法律應當是所有人大代表對各自收集民意總和的歸納、總結和提煉.立法決策的科學化和民主化程度首先取決於決策參與者的廣泛性和代表性,在立法機關中,全體組成人員的共同參與是保證立法決策達到最佳效果的唯一途徑.而我國有立法權的各級人民代表大會代表,都是通過層層間接選舉產生的,間接選舉本身就不是充分和直接反映民意的有效方式,由間接選舉產生的代表中再選舉極少比例的代表委員（僅全國人大常委會的委員人數就不足全體代表數量的二十分之一）去進行經常性立法,顯然會使法律與廣大選民的直接願望距離更遠.而且,現在各級代表大會中普遍存在官員代表、先進人物代表、名人代表占絕對多數的傾向,由代表大會進一步選舉出的常委會組成人員中,更清一色是從各級黨政崗位上退下來的領導幹部,普通的工人代表、農民代表或者其他的群眾代表在人大常委會中幾乎不能佔有一席之地,由各級各類官員組成的常委會所制定的法律則更容易模糊甚至扭曲廣大人民群眾的真實意願.
第二,人大常委會委員立法,容易僭越和侵犯其他代表的立法權.人民代表大會作為各級國家權力機關在運作機制上區別於其他國家機關的一個根本特點,就是權力機關必須是一個不可分割的整體,必須是全體組成人員直接、平等、統一和集體行使職權所作出的決定才具有法律效力.而從全體代表中選出極少部分代表去參與立法決策就違背了上述原則,也容易導致常委會的意志與代表大會的意志不相一致.從另一方面講,在間接選舉中,下一級人大代表選出上一級人大代表,兩者之間就是另一意義上的「選民」與代表的關系,「選民」要求並信任代表在立法機關直接反映自己的意願（這一意願從理論上講應當是原始選民的意願）,而代表在徵得「選民」同意之前,就無權將「選民」的授權予以讓渡和轉委託（因為每一個代表都是以自己特定的人身權與「選民」相聯系並去反映「選民」利益的,而與人身權相聯系的權利是不得單方面讓渡和轉委託的）,同時,代表受「選民」委託參與立法,其意義不僅是在代「選民」行使權力,更重要的也是在履行不可推卸的義務.所以,常委會委員參與立法如果不能等質等量地反映本級代表大會的意志,如果沒有得到本級代表大會的下一級全體人大代表（作為特定選民的代表）的授權,實際上就是以犧牲和放棄本級其他多數代表的立法權為代價的.
第三,人大常委會從事經常性的立法活動,容易失去代表監督,造成立法專橫.國外的議會也設有各類常設委員會,但與中國不同的是,國外議會的常設委員會僅僅是議會的工作機構,而不能獨立行使職權,不管一院還是兩院,議會的權力是高度統一的,只有全院會議統一和集體行使權力才能作出任何有法律效力的決定.而我國的人大常委會是在代表大會閉會期間經常性獨立行使職權的機構,它的權力很大,所以有人把常委會稱為「議會中的議會」,把常委會委員稱為「代表中的代表」或「議員中的議員」.由於我國各級人大代表多是兼職的,閉會後,就要回到自己的工作崗位上,這就使得代表選出常委會委員後對他們的監督產生許多實際困難；另一方面,常委會也容易放鬆與代表的聯系,失去主動接受代表監督的自覺性.事實也是如此,各級人大常委會在立法工作中,在加強與代表的聯系、廣泛徵求代表意見等方面做得很不夠.常委會制定的許多法律,從草案的提起、草擬到常委會的討論、審議直至表決通過,同級人大代表既不知情,也不能參與其中 （僅有極個別代表能被邀列席常委會會議）.沒有代表的廣泛參與,失去代表的監督就很難保證常委會立法不偏離全體代表的意志和群眾意志的軌道,造成立法的專橫與偏頗.
雖然存在如上所述諸多弊端,但在目前情況下要改變人大常委會行使立法權這一制度顯然是行不通的.一些同志曾建議大幅度減少人大代表人數,並使人大代表專職化,從而收回常委會的立法權,使人民代表大會議會化.要落實這些想法也有許多實際困難.既要堅持和實行人大常委會立法,又要使這一立法不偏離人民意志的軌道,就必須充分發揮廣大人大代表的作用.
依據憲法和有關法律規定,人大代表作為最高國家權力機關和地方各級國家權力機關的組成人員,一項重大職責就是參與制定國家法律並模範地遵守憲法和法律,協助憲法和法律的實施.這就十分明確地揭示出了人大代表在國家法制建設中的職權、地位和作用.我國的立法權本質上屬於人民,人民群眾選出人大代表並通過人大代表將自己的意志集中起來反映到人民代表大會,再由人民代表大會通過集體表決的形式將絕大多數人的意志上升為國家意志,並以法律的形式固定下來.人大代表是將人民意志轉化為國家意志和法律意志的直接決定者,是立法活動中不可替代的主體.讓渡、放棄甚至漠視立法權,人大代表就是屍位素餐,就是對人民群眾的失職.
從另一方面講,法律的制定也必須充分吸取廣大人大代表的智慧和經驗.人大代表來自人民群眾和社會生活的各個方面,具有最廣泛的民意代表性,與人民群眾保持著最緊密的聯系；在這個基礎上,人大代表深入群眾,廣泛調查研究,將群眾的意見和要求,反映到權力機關,再將法律案拿到群眾中反復徵求意見,然後通過權力機關將群眾的共同意志上升為國家法律,才會使法律最大限度地反映人民的意志和利益,具有真正的人民性.人大代表「從群眾中來」,聽取群眾的意見,為立法活動提供可靠依據,而在法律制定後,還必須「到群眾中去」,將法律的精神在群眾中廣為宣傳,「把法律再交到人民手中」,並模範地遵守憲法和法律,協助憲法和法律的實施,這樣才會使法律深入人心,成為億萬人民群眾自覺遵守的神聖准則.
目前的實際情況是,加強權力機關組織制度的建設還面臨著許多新課題,人大代表實行兼職制度,人數很多,代表執行職務還缺乏相應的時間、物質和組織等方面的保障,這就決定了廣大代表不可能經常性地直接行使立法權.由人大常委會在閉會期間代替代表大會獨立行使立法權是不得已而為之,也是適合現階段國情的.但人大常委會行使立法權必須以代表大會全體組成人員的意志為堅實基礎,緊緊依靠廣大代表.如何有效地預防和克服常委會立法過程中潛在或已暴露的危險因素呢?答案是,常委會必須切實加強與廣大代表的聯系,充分聽取代表的意見,主動接受代表的監督.
早在1987年,六屆全國人大常委會第21次會議就討論通過了全國人大常委會加強同代表聯系的幾點意見,對聯系代表的原則、內容和方式都作了較詳盡的規定.各地方人大常委會也先後對聯系代表制度作出規定.但在立法過程中,人大常委會與代表的聯系制度基本上處於虛置狀態,使得立法活動嚴重脫離廣大代表.人大常委會是由廣大代表選舉產生後開展工作的,人大常委會與代表之間的關系就如同代表與廣大選民之間的關系.這就要求,在制定法律的每一個環節上都要主動與代表聯系,廣泛聽取代表意見,使代表雖然不直接行使立法權,但法律制定後卻反映了全體代表的意志.
但是,人大常委會聯系代表開展立法只有建立在代表廣泛聯系人民群眾的基礎上才會獲得成功.代表聯系群眾是代表制度的生命源泉.在多年的立法活動中,人大代表密切聯系群眾,作為人民群眾與立法機關之間橋梁和渠道的重要作用還遠遠沒有發揮出來.這有多方面的原因,但多層間接選舉是造成這一現狀的最重要原因.多層間接選舉使上一級代表直接面對的不是廣大選民,而是下一級人大代表,這就模糊和淡化了人民群眾與代表之間選舉與被選舉、監督與被監督的關系,弱化了代表時刻紮根群眾、體察民情、為民請命的責任感和使命感,從而削弱了法律制定後的群眾基礎和民意代表性.為此,需要改革和完善現行的選舉制度,在縣一級人大代表直接選舉的基礎上,更進一步擴大直接選舉的范圍,使省一級人大代表都由直接、差額和競爭選舉產生,這樣做必將激發起人民群眾直接表達自己意願和積極參與民主選舉的熱情,並促使廣大代表用須臾不能脫離群眾、絲毫不敢怠慢人民意願的高度責任感去對待群眾和聯系群眾,真正做人民群眾在立法機關的代言人.考慮到我國幅員遼闊、人口眾多、情況復雜,在全國實行直接選舉目前確有許多困難.但將直接選舉擴大到省一級人大代表是十分必要也是完全可行的.省一級權力機關組成人員都由直接選舉產生,就可以從根本上保證群眾路線在權力機關得到充分落實,從而保證地方立法的民主化；也可以從根本上保證全國人大代表雖然是間接選舉產生,但其群眾基礎和民意代表性卻是十分廣泛和堅實的,從而進一步保證最高立法機關制定的法律就是全體人民意志和利益的真實體現.
為貫徹立法中的群眾路線,充分發揮人大代表在立法中的作用,需要改革現行權力機關組成人員的結構.現在我國各級人大代表中官員代表太多,而真正的基層和普通群眾代表很少.與此同時,我國現行立法中的大多數都是由政府作提案人,並由政府及有關部門起草,同時又缺乏相應的立法制約和立法迴避制度,如果再交由各類官員代表或委員去討論、審議和表決通過,最後又交由政府部門去執行,這實際上就出現了立法與執法的主體集於政府和官員一身的情況.由執法者去行使實際的立法權,就很難保證出台後的法律不偏離廣大群眾的意志和利益.
法律既然是絕大多數人意志和利益的體現,就應當讓絕大多數人的代表去參與立法,在法律中表達自己的願望.為此,除了改革現行的立法提案和起草制度外,還需做兩項工作,一是改變人民代表大會組成人員狀況,切實減少官員代表數量,大幅度增加基層和普通群眾代表,二是改變常委會組成人員狀況,使常委會中不僅有一批經驗豐富、曾擔任過各種領導職務的老同志,更要吸收一批來自普通群眾和社會各界、具有較強社會活動能力和議政能力的委員.這樣,就可以在人員結構上保證全體人民在立法機關都有自己的代表,都能在立法過程中發出自己的聲音.
三、重要法律草案交由全民討論
第一、全體公民有權參與討論和創製法律是民主化立法體制的應有之義.在市場經濟快速發展、利益關系日益多元化的社會,僅僅依靠民選的立法代表已經越來越難以反映各種不同的利益需要,而公眾的直接參與則可以彌補代議機關在反映民意方面不夠充分的缺陷.將一些與全體公民切身利益休戚相關的重要法律交由「全國討論」或實行「全民公決」方能生效,是許多國家的憲法規定.美國、俄羅斯、法國、瑞士等國都實行這一制度,使全民討論或全民公決製成為重要法律制定的必經程序,以保證公民直接行使立法權.
第二、全民參與立法與馬克思主義立法思想也相符合.馬克思說：「應當使法律成為人民意志的自覺表現」,「它應當同人民的意志一起產生並由人民的意志所創立」.[2]這就強調,法律應當是人民群眾自覺和真實地表達自己意志的結果；法律創制的全部過程,就是反復聽取群眾意見,將群眾意見逐步歸納和抽象出來,經過法定程序上升為人民共同意志的過程.列寧則進一步指出,立法要依靠人民群眾,「意味著使每一個群眾代表、每一個公民都能參加國家法律的討論.」[3]毛澤東同志對全民參與立法也作了充分肯定,並在總結「五四憲法」制定過程的經驗時對這一民主立法方法作了科學概括,提出「制定法律」要由全國人民討論,使中央的意見和全國人民「意見相結合」,並強調指出：「過去我們採用了這個方法,今後也要如此.一切重要的立法都要採用這個方法.」[4]可見,毛澤東同志早在領導制定「五四憲法」時,就把自己提出的「從群眾中來,到群眾中去」的群眾路線的工作方法創造性地運用於立法實踐了,這對今天的社會主義法制建設仍然具有重要的指導意義.
第三、將重要法律草案交由全民討論有以下好處：一是有利於人民群眾直接行使當家作主權利,參與管理國家事務.立法權是國家的最高決策權,人民群眾參與討論法律,就是參與行使國家最高決策權.二是有利於法律更好地反映人民的意願和要求,有利於加強人民群眾對國家立法工作的監督.三是有利於人民群眾接受並自覺遵守法律.徵求意見的過程,就是進行普法教育、提高全社會法律意識和法制觀念的過程.人民群眾是法律的積極創制者,也必然是法律的忠實守護者.
現在,立法的數量與規模已相當龐大,我們試圖用法律調整的范圍已觸及國家和社會生活的各個領域.但是,只要我們用人民利益至上的觀念,用民主、公正、平等、效率等法律所應具備的基本價值觀念去考察和審視這些法律,就會發現其中為數不少的一部分存在擴大和保護部門利益、規避部門責任和義務、限制甚至侵犯和剝奪公民的個體權利和利益的現象.這樣的法律非但不能得到人民群眾的崇尚信仰和自覺遵守,相反卻會損害社會主義法律的權威與尊嚴,阻礙和破壞依法治國方略的順利開展.
要使法律切實反映和保護人民利益,必須牢固樹立以民為本的立法思想,讓人民群眾真正做制定法律的主人.在既往的立法程序中,存在片面追求立法速度和數量,片面依賴和遷就實際部門、執法部門和管理部門立法主張的問題.而對執法相對人、管理相對人的意見和要求聽取不夠；存在關門立法、片面依賴各機關相互協調和制約、甚至出現利用立法爭權奪利的問題,而對立法透明、允許人民群眾對立法提出批評意見,加強人民群眾對立法進行外部監督做得不夠.
我國有幾千年的封建專制傳統,人治觀念、官本位思想和官方權力無限擴張並凌駕於公民個體權利之上的因素根深蒂固.法律是用來「保民」還是「治民」、「治民」還是「治吏」必將是當前和今後相當長時間內立法領域中一對十分尖銳的矛盾,如何堅決和正確地處理好這一立法中的矛盾事關社會主義法律能否具有真正的人民性及依法治國事業的成敗得失.為此,我們需要對已經制定的法律做全面的回顧與檢視,將它們交給群眾廣泛討論,讓群眾去給法律評價和打分.對人民群眾不滿意的規定要及時刪除和修改,對「法外」人民群眾的正當權益要及時肯定和補充進去.用這樣實是求是的態度和方法對待已經制定的法律,不僅會使這些法律充分反映人民利益,而且會對全社會進行一次生動的普法教育,從而極大地促進法律制定後的順利實施.
全國人大及其常委會將重要法律草案交由全民討論已有不少先例,而且隨著經濟的發展和國家民主化步伐的加快,不少重要法律都將要交由全民討論.國務院及其部門、有立法權的地方人大及其常委會和地方政府已成為國家立法主體的重要組成部分,而且近年來它們的立法活動十分積極活躍,所立法律數量已佔國家法律的絕大多數.但在它們制定和出台的過程中,向人民群眾徵求意見的事例卻十分鮮見,這就不能不使人對它們的質量,對它們反映和保護人民群眾利益的程度產生懷疑.
在沒有建立完備的違憲審查機制的狀況下,要對各類行政立法和地方立法進行有效監督將是十分棘手的問題,即便設立一種官方的審查機制,其工作量的紛繁和復雜也將是令人難以想像的.因此,要成功地對立法進行監督,我們不能不將目光投向人民群眾.為保證行政立法和地方立法不偏離人民利益的軌道,必須讓人民群眾參與立法,加強人民群眾對立法的監督.全國人大及其常委會可以將法律交由人民群眾討論,國務院和地方人大及其常委會則更有必要將行政法規和地方性法規交由人民群眾討論.行政法規和地方性法規都是憲法和法律內容的具體化,與人民群眾更為接近.在特定的領域、特定的區域,向人民群眾特別是向法規調整相對人徵求意見,也將更具體、更便於操作.行政立法和地方立法一旦面向人民,就會不僅將政府部門的權利明確化、具體化,更必須將政府部門的義務和法律責任明確化和具體化；不僅將公民、法人和其他社會組織的義務和責任明確化、具體化,更要將他們的權利明確化、具體化；不僅強調政府對社會的管理職能,更要強調管理職能本質上是一種服務職能,強調人民群眾在政府面前的平等,尊嚴以及對政府的監督權.
四、立法過程公開化
列寧曾經指出：「廣泛民主原則,要包含兩個必要條件,第一,完全的公開性；……沒有公開而來談民主是很可笑的.」[5]強調公開性,目的是使人民能夠了解和參與.貫徹立法中的群眾路線,讓群眾參與立法,一個前提條件,就是要求立法過程公開化.公開是知情的前提.制定法律的過程是充分發揚民主、在民主基礎上科學地集中人民意志的過程.而立法的民主化和科學化必須以立法的公開化做保證.公開立法過程,人民群眾和社會各方面才得以了解情況和廣泛發表意見,立法機關才得以廣聽博納,集思廣益.
在西方一些立法制度比較完善的國家對立法民主原則的落實,總是與立法過程的公開相聯系的.[6]不僅法律草案的擬制和審議公開,法律草案的表決也公開.有的國家規定,擬定法律法規必須用公告的方式刊登消息,就法律法規名稱,制定機關、立法意圖及主要內容公布於眾,並給予民眾特別是法律法規調整的相對人通過書面或口頭方式表達異議的機會.如美國行政程序法規定,聯邦各部制定規章的建議必須用通行方式刊登於《聯邦登記》上,然後,行政機關必須給利害關系人提供機會,讓他們提供書面材料、書面意見或者辯詞,通過以上的方式讓他們參與制定規章的程序；同時,他們所提出的問題,行政機關都應當考慮.[7]
公開法律草案的擬制過程,目的是將法律從制定之初就納入民主程序,征尋並認真考慮民眾意見.在對法律草案的審議過程中,有些國家對議員在立法會議上的發言都詳細記錄在案,並在立法機關的公報上發表,即便在對法律草案的表決中,西方議會也要公開化,表決有時採用唱名表決,記錄在案,可供公民查閱,也可公布誰投了贊成票可反對票.將表決者的姓名與投票情況公開,使選民知道他們所選出的議員是在代表了他們的意願.[8]為使公眾盡可能快與多地知道立法機關開會議事的情況,有的國家還專門規定允許對之進行客觀公正的報道.如奧地利憲法第33條規定,如實報道國民議會公開會議及其下設委員會活動,一概不受追究.德國憲法規定,對聯幫議院及其委員會的公開會議作真實而准確的報道,不得因而引起任何責任.許多國家都用電台或電視台對議會的辯論進行實況轉播.[9]
十一屆三中全會以來,黨和國家的政治生活向民主化邁出了重要步伐.民主化的一個重要標志就是將黨和國家的一些重大決策、重大活動公開化,讓廣大黨員和億萬人民群眾了解情況.而立法權是國家最高決策權,立法活動是國家政治生活的重要組成部分,將立法活動公開化就是國家政治生活民主化的重要內容.黨的十五大和十六大報告都強調,要把改革和發展的重大決策同立法結合起來.逐步形成深入了解民情,充分反映民意、廣泛集中民智的決策機制,推進決策科學化、民主化,提高決策水平和工作效率.這就意味著,立法決策與改革和發展的決策息息相關,而立法機制的民主化程度又直接決定了立法決策的水平和效率,並反過來影響改革和發展的成敗得失.
為保證立法決策民主化,首先要公開立法過程.在我國,人民代表大會會議及其常委會會議都公開舉行,允許新聞單位公開廣泛報道.人大及其常委會的立法活動就是新聞單位報道的一項重要內容.憲法和人民代表大會組織法都規定了立法機關組成人員的言論免責權和人身特別保護權,一個重要目的就是要保證他們能夠充分自由地發表意見,包括對立法工作發表不同意見,有助於在立法過程中百家爭鳴、集思廣益.而人大代表的立法意見必須通過新聞媒介公諸於眾,才能使人民群眾了解情況、辨別取捨和積極參與立法.人大及其常委會立法活動的公開程度、新聞單位對立法活動作實質性和深度報道的程度,直接影響了人民群眾對法律情況的了解和參與,影響了法律制定後的生命力.
現在,立法活動中存在的一個重要問題就是公開化不夠.一部法律從法律案的提出到法律草案的審議和表決通過,人民群眾能夠了解的信息十分有限.僅就全國人大常委會的立法活動來說,從委員長會議的舉行到常委會會議的召開,從法律草案的交付審議到常委會的一審、二審、三審和表決通過,能見諸新聞媒體的絕大多數只是一些簡短得有些乏味的消息,即便登載委員們的討論意見,也基本是肯定的意見,片言只語,了無新意.至於國務院及其部門制定的行政法規和規章,它們醞釀、討論、形成的過程,人民群眾則幾乎一無所知,更談不上發表意見.同樣地,紛繁復雜的地方立法也存在這個問題,甚至一些省級人大常委會通過地方性法規後,不經過多方協調,就遲遲不能在一省的黨報上刊登.立法活動脫離群眾,就會使人民群眾漠視立法,對法律缺乏起碼的內心認同.
造成這一現象的原因有兩個方面,一是立法公開化沒有制度保障.長期以來,我們習慣了主要靠機關和部門立法,雖然將群眾路線作為一項重要立法原則,但對如何切實貫徹群眾路線卻缺乏方方面面的考慮；在立法活動的報道中,新聞審查過多,尤其是對立法中不同意見的報道過於謹慎,將大膽報道立法過程中不同意見甚至相反意見與維護安定團結的局面和黨的宣傳方針對立起來；立法機關沒有獨立的輿論陣地；對立法工作的宣傳,還沒有被提到對國家最高決策工作宣傳的應有位置上,有關部門對國家經常化的立法活動沒有制定統一和足夠的宣傳報道制度.二是新聞媒體在立法報道中沒有發揮應有作用.在具體工作中表現為突擊性、任務性的報道多,經常性、自覺性的報道少；程序性、結論性的報道多,充分反映立法機關貫徹民主集中制的鮮活報道少；宣傳方式單調,人大知識和法律知識的差錯時有發生.不少從事人大報道的新聞工作者對宣傳立法活動沒有興趣和積極性,每次召開人大常委會會議,他們只例行公事地去聽一聽,寫一則簡單消息,而常委會分組討論和審議法律草案時,委員們的精彩發言和各種不同意見,記者卻很少堅持聽會並努力去作一些深入的實質性立法報道了.可見,要真正實現立法公開化,還有許多工作要做,要從觀念上充分認識到,沒有立法公開化,法律制定後就不會產生預期效益；要將立法公開化納入制度化軌道；要努力培養一支既熟悉法律又懂新聞的穩定的專業化的立法新聞采編隊伍.

5. 簡述網路廣告法的立法原則

廣告法的基本原則： 一.公平原則。一9三漆年通過的《國際廣告行為准則》第一 條明確規定：「任何廣告不得有違反通行的公平標準的聲明或陳述。」這一規定基本上可以作為「公平原則」的國際法依據。公平原則也是我國《廣告法》規定的基本原則之一。（註：參見我國《廣告法》第三條。 ）根據我國《廣告法》及相關法律、法規的規定，公平原則具有以下三個方面的內容：（一）從商品購買者和服務接受者的角度看， 廣告對其有直接的或者潛移默化的影響。若廣告主、廣告經營者或廣告發布者（以下將他們統稱為「廣告行為主體」）利用虛假的、引人誤解的廣告欺騙或者誤導廣告受眾或者消費者，誘導廣告受眾或者消費者購買其產品或者接受其服務，該廣告行為主體的行為就是違反公平原則的行為。廣告受眾或者消費者之所以易於被誤導或誘導，其主要原因在於廣告受眾或者消費者與廣告行為主體在市場信息資源方面具有明顯的不平等性，而且前者的市場信息資源主要來自後者。（二 ）凡參與廣告市場競爭的廣告行為主體，都應當依照同一規則從事廣告活動，嚴禁廣告行為主體利用其優勢，採用任何非正當的或者不道德的手段進行不公平競爭。諸如利用回扣、賄賂等手段承攬廣告業務；或者利用自身優勢壟斷廣告市場，阻礙他人參與廣告市場的公平競爭等。（三）在廣告活動中， 廣告行為主體應當平等地享有權利和承擔義務，不允許任何廣告行為主體只享有權利而不承擔義務；也不允許某些廣告行為主體利用自己的優勢地位，強迫交易對方放棄其依法享有的權利。 二.真實、合法原則。我國《廣告法》第三 條規定：「廣告應當真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求。」這一規定是廣告「真實、合法原則」的法律依據。該項原則實際包含兩個方面的內容，即「廣告的真實性」和「廣告的合法性」。廣告的真實性，從正面講，就是要求廣告主在廣告中提出的任何主張和陳述都是客觀真實的，其所依據的數據、資料都是可以證實的，其所援引的依據和證據都是合法有效的；從反面講，就是任何廣告不得通過直接或者間接說明的方法，或者通過省略、含糊或誇大的方法誤導消費者，也不得利用過時的研究成果或者濫用科技資料，讓廣告受眾誤認為其廣告的主張或者說明是真實的。廣告的合法性，是指廣告的形式和內容都必須遵守法律和行政法規的規定，不得違反公序良俗或者損害他人利益。廣告的合法性，又可分為廣告內容的合法性和廣告形式的合法性。 三.誠實信用原則。我國《廣告法》第5條規定，廣告主、 廣告經營者、廣告發布者從事廣告活動，應當遵守誠實信用原則。這項原則要求廣告行為主體在廣告活動中應保持善意、誠實，恪守信用，反對任何形式的誤導和欺騙。任何廣告在設計時不得濫用消費者的信任或者利用消費者缺乏經驗或者知識欠缺，弄虛作假、欺騙誤導。更不得利用廣告這種具有廣泛影響力和說服力的宣傳形式，詆毀、貶損其他經營者

6. 簡述我國電子商務的立法宗旨是什麼

九十年代以來，電子商務的發展十分迅猛，在社會生活的各個方面引起了一系列的重大變化，它改變了企業的生產經營模式、政府的管理模式和人們的生活方式。無論從聯合國國際貿易法委員會已經頒布或正在起草的有關電子商務的法律文件，還是從世界各國的電子商務法律文件來看，大都使用的是廣義的電子商務概念，本文所論述的電子商務是基於互聯網但不限於互聯網，使用電子技術所進行的各種商務活動。
電子商務有其特有的屬性，商務活動對電子技術的依附性越來越強，技術甚至成為商務活動成敗的關鍵。電子商務的無紙化、網路化、全球性、實時性、交互性和開放性特性必然帶來一系列的法律問題，並對現行的法律體系提出挑戰。
電子商務帶來的法律問題大致可以分為三大部分。第一部分與電子商務中技術有關的法律問題，主要包括：法律要規定電子商務基礎設施的相關技術標准，明確設施的使用權和所有權，加強國際間電子市場的相容性；要對電子商務基礎設施經營者的責任作出明確的規定；要制訂通訊技術、信息保密與加密技術的法律規定；要打擊針對計算機和網路的各種犯罪行為。第二部分電子商務中與商務活動有關的法律問題，主要包括：要加強電子商務行業監管，規范市場主體行為規范；要確定電子合同的法律效力，對電子合同的要約、承諾、合同成立的時間和地點做出規定；要確認電子簽名的法律效力；要制訂完善的電子支付制度；要修改稅法，使之適應電子商務的需要；要加強網路環境下對消費者知情權、退換貨等權利的保護；要加強對網上隱私權、知識產權的保護。第三部分電子商務中的程序法問題，電子商務豐富了行政立法的種類，擴大了行政主體的范圍；在豐富了行政行為的同時，對行政行為的合法要件和有效要件提出了新的要求；改變了原有的行政管理許可權，擴大了行政監督的種類和方法；電子商務中如何反壟斷；如何解決網上糾紛的管轄權之爭；如何認定電子證據的真實性和可靠性等問題，如何處理好有關域名的程序法問題，也是法律必須面對的問題。因為電子商務是一個總合概念，我們對其帶來的法律問題不可能絕對分開，只是相對而言做了三部分的劃分，在每一部分中也只是列舉了幾個主要的問題，並未能窮盡所有的問題，並且隨著電子商務的發展，隨著對電子商務法律問題研究的深入，這一部分的內容將會是十分豐富的。
電子商務法是一個新興的法律領域，各國為了解決這些法律問題已經並正在做著積極的立法和司法努力，取得了一系列的成果。從實證法上看，近年來世界上已有許多國家和國際組織，制訂了為數眾多的調整電子商務活動的法律規范。特別是聯合國國際貿易法委員會的《電子商務示範法》，為世界各國制訂電子商務法律提供了示範樣本，極大地促進了全球電子商務立法的進程。這些成果既是對國際社會電子商務立法經驗的總結，同時又反過來指導著各國的電子商務法律實踐。國際電子商務立法的原則基本上是鼓勵而非限制電子商務的發展，要點在於為電子商務的發展創造寬松、和諧的環境。國際電子商務立法的特點主要是國際立法先於國內法的制訂，邊制訂，邊完善，支持貿易自由化；重點在於修改原有法律條款使之在網路環境下適應電子商務的發展；發達國家在國際立法中居主導地位，而發達國家的工商壟斷企業在電子商務技術標準的制訂過程中又起著主要作用。
電子商務立法體現了行政、商事、民事法律制度的融合。從長遠講，電子商務有必要單獨立法。電子商務法有自己獨立的調整對象，調整的社會關系有明顯的特徵。傳統的民法、刑法、行政法及其程序法等很難適用於虛擬環境中的商務活動，這主要體現在電子合同的效力確定、訴訟管轄、證據認定等保障實體法實施的理論和方法不能支持現有的電子商務案件。但現階段在我國制訂獨立的電子商務法時機尚不成熟，但並不妨礙我們加強這方面的研究和探索。
我國電子商務近年來取得了較大的進步，特別是在立法方面取得一些進展，新合同法基本肯定了數據電文的有效性；刑法上加大了針對計算機犯罪的打擊力度，在涉及知識產權保護、網路安全、域名管理、標准制訂等方面都制訂了一些行政法規。但是我國的電子商務立法在指導思想和原則上、在立法的技術和側重點等方面有待進一步改善。在立法原則上，應堅持充分利用已有的法律體系，保持現有法律體系的完整性與穩定性；應該打破部門利益，建立公平合理的電子商務環境；應遵循國際通行作法，與國際接軌，努力爭取電子商務領域的立法權；應加強立法領導，規范立法程序，建立立法規劃；應充分發揮政府在電子商務發展和立法中的作用。我國在電子商務方面已經有了較多的司法實踐，這些實踐將推動我國電子商務立法的進程。
在考慮電子商務立法時，首先應考慮的是電子商務法在法律體系中的的地位，與其他法律的關系是怎樣的這樣一個全局性的問題，只有這樣才能從總體上准確地把握。 電子商務是一場商務的革命，其固有的屬性必須帶來一系列的法律問題。這些問題有的是側重於技術方面的，有的是側重於商務方面的，有的是側重於程序法方面的，這些問題對現行的法律體系提出了挑戰。本文通過研究將電子商務帶來的法律問題按照技術、商務、程序三方
面進行了分類論述，這在此領域中還是首次如此系統、詳細地進行論述。
電子商務立法體現了行政、商事、刑事法律制度的融合。通過基於互聯網的電子商務的幾個特徵，我們可以從中發現：一是電子商務打破了地域界限，形成了地理區域的融合；二是電子商務的過程從網上選擇商品到最後獲得實物是一個完整的系統，而這一系統中部門管理職能難以在形態上完全分割，從而使工商、稅務、銀行、海關、外貿、外匯、技術監督、檢驗檢疫、認證等多個部門的管理職能趨於融合；三是政府利用行政行為來調控電子商務的發展趨勢和規范市場行為，形成了行政法律關系；市場經營主體在運用商事法律關系來實現交易目的；而整個過程中計算機犯罪行為時有發生，從而又涉及到刑事法律關系。由此，產生了行政、民事和刑事三大法律關系的融合。
電子商務法是一個新興的法律領域。各國為了解決這些法律問題已經並正在做著積極的立法和司法努力，並取得了一系列的成果。從實證法上看，近年來世界上已有許多國家和國際組織，制訂了為數不少的調整電子商務活動的法律規范。它們是世界各國電子商務立法經驗的總結，同時又反過來指導著各國的電子商務法律實踐。本文對世界組織、各個國家及我國在電子商務方面的立法最新進展情況及取得的成果進行了分類收集整理，打破了原來的收集歸類辦法。同時，收集整理了在電子商務司法實踐方面的情況。
從長遠講，電子商務有必要單獨立法。電子商務法有自己獨立的調整對象，調整的社會關系有明顯的特徵。傳統的民法、刑法、行政法及其程序法很難適用於虛擬環境中的商務活動，這主要體現在電子合同的效力確定、訴訟管轄、證據認定等保障實體法實施的理論和方法不能支持現有的電子商務案件。但現階段在我國制訂獨立的電子商務法時機尚不成熟，但並不妨礙我們加強這方面的研究和探索。我國電子商務近年來雖有較大的進步，但是在基礎設施、信用制度、法律保障方面同先進國家的差距還是巨大的，特別是在立法方面雖有一些進展，但是在立法的指導思想和原則、在立法的技術和側重點等方面都還有待進一步改善。我國在電子商務方面已經有了較多的司法實踐，這些實踐將推動我國電子商務立法的進程。

7. 簡述我國的立法原則

立法就是在矛盾的焦點上劃杠杠，鼓勵做什麼、允許做什麼、應當做什麼、禁止做什麼，保護什麼、懲罰什麼，令行禁止，全社會都要一體遵照執行。

要把立法的杠杠劃得准，既很重要，又不容易，是很嚴肅的事情。嚴肅立法是嚴肅執法的前提。

搞好立法工作，提高立法質量，關鍵在於把握正確的政治方向，最根本的是要把堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國有機統一起來。

1、憲法原則

憲法是萬法之法，是具有最高法律效力等級的法律，是綜合性地規定諸如國家性質、社會經濟和政治制度、國家政權的總任務、公民基本權利和義務、國家機構這些帶根本性、全局性的關系或事項的根本大法。

其他所有法律、法規，都是直接或間接地以憲法作為立法依據或基礎，或是不得同憲法或憲法的基本原則相抵觸。離開了甚至背離了憲法的原則或精神，立法乃至整個法律制度和法律秩序就必然會紊亂。

因此，各國立法都非常強調正確處理立法與憲法的關系，強調立法應當以憲法為根據或不得同憲法相抵觸。中國立法自然也如此。

1982年憲法明確規定：「一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。」（第五條）又規定行政法規應當根據憲法和法律制定。（第八十九條）民族自治地方可以根據自治許可權制定自治條例和單行條例，而規定自治許可權的民族區域自治法是根據憲法制定的。部門規章和政府規章同樣不得同憲法相抵觸。

2、法治原則

經濟上實行市場化，政治上實行法治化，是現代社會不同於以往社會的顯著標志。而這兩化都需要有法治來推動來保障。因而現代社會更為顯著的標志，就在於要求建設法治國家，實現國家生活的法治化和法治生活的現代化。

像中國這樣的有著長久的人治傳統的國家，要實現現代化，更需要丟棄人治而實現法治。立法作為建設法治國家的前提和基礎，也因此需要實行法治化，需要堅持法治原則。

3、民主原則

在現代國家和現代社會，立法應當堅持民主原則，是各國立法的共同之處，而絕不是一個新主題。

國家生活和社會生活應當實現民主化，經過二百多年的歷史發展，不僅是人們久已普遍認同的常識，並且也作為制度的形式，在這個世界的越來越廣大的空間范圍內得以呈現，盡管民主作為一種國家制度在不同性質的國家和社會，事實上有很大的不同。

然而在另一方面，各國立法遵循民主原則的理由、含義、內容和方式，又總是與本國的國情密切相聯，表現出與這種國情相關聯的特色。人們應當從現代民主原則的普遍性和本國民主原則的特色相結合的角度，把握中國立法的民主原則。

4、科學原則

堅持立法的科學原則問題，也就是實現立法的科學化、現代化問題。現代立法應當是科學活動。立法遵循科學原則，有助於提升立法質量和產生良法，有益於尊重立法規律、克服立法中的主觀隨意性和盲目性，也有利於在立法中避免或減少錯誤和失誤，降低成本，提高立法效益。

所以現代國家一般都重視遵循立法的科學原則。

(7)簡述我國立法原則擴展閱讀：

我國的立法體制

我國是統一的、單一制的國家，各地方經濟、社會發展又很不平衡。與這一國情相適應，在最高國家權力機關集中行使立法權的前提下，為了使我們的法律既能通行全國，又能適應各地方千差萬別的不同情況的需要，在實踐中能行得通；

憲法和立法法根據憲法確定的「在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性」的原則，確立了我國的統一而又分層次的立法體制：

1、全國人大及其常委會行使國家立法權。全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人大常委會制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律；在全國人大閉會期間，對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸。

2、國務院即中央人民政府根據憲法和法律，制定行政法規。

3、省、自治區、直轄市的人大及其常委會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。

較大的市（包括省、自治區人民政府所在地的市、經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大的市）的人大及其常委會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報省、自治區的人大常委會批准後施行。

4、經濟特區所在地的省、市的人大及其常委會根據全國人大的授權決定，還可以制定法規，在經濟特區范圍內實施。

5、自治區、自治州、自治縣的人大還有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例，對法律、行政法規的規定作出變通規定。自治區的自治條例和單行條例報全國人大常委會批准後生效，自治州、自治縣的自治條例和單行條例報省、自治區、直轄市的人大常委會批准後生效。

6、國務院各部、各委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的許可權范圍內，制定規章。省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。

這種分層次的立法體制又是怎樣體現和保證法制統一的呢？主要是兩方面：一方面，明確不同層次法律規范的效力。憲法具有最高的法律效力，一切法律、法規都不得同憲法相抵觸。法律的效力高於行政法規，行政法規不得同法律相抵觸。

法律、行政法規的效力高於地方性法規和規章，地方性法規和規章不得同法律、行政法規相抵觸。地方性法規的效力高於地方政府規章，地方政府規章不得同地方性法規相抵觸。另一方面，實行立法監督制度。

行政法規要向全國人大常委會備案，地方性法規要向全國人大常委會和國務院備案，規章要向國務院備案。全國人大常委會有權撤銷同憲法、法律相抵觸的行政法規和地方性法規，國務院有權改變或者撤銷不適當的規章。

8. 簡述鐵路法的立法原則

《中華人民共和國鐵路法》（以下簡稱《鐵路法》）的頒布實施是我國法制建設中的一件大事，其中關於刑事責任的立法規定，進一步完善了我國的刑法體系和內容，對理論研究和司法實踐都具有重大意義。本文著重就《鐵路法》中刑法規范的立法方式、立法內容等方面的特徵作簡略的分析和探討。
一、立法方式方而的特徵
《鐵路法》「法律責任」一章中共有12個條文，其中有10個條文是關於刑事責任的規定。《鐵路法》採用了多種方式規定刑事責任條款，既有照應我國《刑法》和有關刑法特別法的原則性規定，也有對刑法的補充性規定；既有對《刑法》和有關刑法特別法中刑法條款的直接引證，又有「比照「《刑法》有關規定的類比立法。《鐵路法》中沒有採用「籠統式」規定刑事責任條款的方式，這種立法主導思想是正確的。在以往的附屬刑法規范的立法中，「籠統式」規定方式曾佔一席之地。由於這種規定方式既無罪名，又無犯罪特徵，在司法實踐中難以掌握和運用。所以在附屬刑法規范的立法中，應盡量避免採用這種規定方式。具體說來，《鐵路法》中刑法規范的立法方式具有以下特徵：
（一）採用了以「單一引證式」為主的規定方式，便於司法實踐中予以正確理解和運用。
在我國非刑事法律規定刑法規范的立法方式上，「引證式」是一種最常見的規定方式，一般表述為：依照《刑法》（或刑法特別法）第××條款追究刑事責任。這種規定方式從形式上可分為。單一引證式」和「復合引證式」兩種。「單一引證式」是指在同一條款中單獨引證《刑法》或刑法特別法的一個條款，採用這種方式規定的刑法規范明確具體，便於適用。「復合引證式」則是指同時引證多個《刑法》刑法特別法的條款，採用這種方式規定的刑法規范在理解和運用上容易造成混亂。《鐵路法》正是選擇了比較科學、合理的「單一引證式」規定方式作為規定刑事責任條款的主要立法方式。在《鐵路法》中有9條15處採用了「單一引證式」規定刑事責任條款。例如，《鐵路法》第61條規定：「故意損毀、移動鐵路行車信號裝置或者在鐵路線上放投足以使列車傾覆的障礙物，尚未造成嚴重後果的，依照刑法第一百零八條規定追究刑事責任；造成嚴重後果的，依照刑法第一百一十條的規定追究刑事責任。」該條是對我國《刑法》第108條和第110條的分別單一引證。再如，《鐵路法》第66條規定：「倒賣旅客車票數額較大的，依照刑法第117條的規定追究刑事責任。以倒賣旅客車票為常業的，倒賣數額巨大的或者倒賣集團的首要分子，依照刑法第118條的規定追究刑事責任。鐵路職工倒賣旅客車票或者與其他人員勾結倒賣旅客車票的，依照刑法條119條的規定追究刑事責任。」這是在一個條文中三處分別單獨引證《刑法》條款的例子，層次清晰，表達嚴謹，便於適用。
「引證式」的規定方式除在形式上的分類以外，在性質上又可以劃分為「原則性引證式」和「補充性引證式」兩種，即以是否對《刑法》或刑法特別法作了新的補充作為界定。《鐵路法》中的刑法規范在立法上，對這兩種性質的規定方式兼而采之。例如，第65條第2款規定：「在列車內，尋釁滋事，侮辱婦女，情節惡劣的，依照刑法第160條的規定追究刑事責任；敲詐勒索旅客財物的。依照刑法第154條的規定追究刑事責任。」該款即是「原則性引證」，它沒有對《刑法》第160條和第154條作任何補充，只是對《刑法》起到照應作用。而《鐵路法》第63條第1款的規定則不同，其中規定：「聚眾攔截列車不聽制止的，對首要分子和骨幹分子依照刑法第159條的規定追究刑事責任。」該款對《刑法》第159條作了新的補充，即增加了對「骨幹分子」追究刑事責任的內容。因此，它是一種「補充性引證」，對《刑法》具有補充功能，是一種特別刑法規范。
（二）採用的「敘名式」規定方式，指向明確，便於適用。
《鐵路法》中共有兩處採用了。敘名式」規定方式。即第65條第1款：「在列車內，搶劫旅客財物，傷害旅客的，依照刑法有關規定從重處罰。第71條：「鐵路職工玩忽職守，違反規章制度造成鐵路運營事故的，濫用職權、利用辦理運輸業之便謀取私利的，給予行政處分；情節嚴重，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。」以上兩個條文都沒有指明依照《刑法》和有關刑法特別法的哪一條款追究刑事責任，只有敘名。沒有引證。但兩個條文指向都比較明確：前者是指依照刑法關於搶劫罪、傷害罪的有關規定追究刑事責任：後者是指依照刑法關於玩忽職守罪、貪污罪和受賄罪等犯罪的有關規定追究刑事責任。我國《刑法》和有關刑法特別法中已有這些方面的立法規定，司法機關在實踐中可以靈活地予以把握和運剛。
另外，同「引證式」的分類方法一樣，「敘名式」規定方式從性質上也可以劃分為。原則性敘名式一和「補充性敘名式」兩種。《鐵路法》第65條第1款和第71條分別屬於這兩種規定方式。第65條第1款是「補充性敘名式」規定方式，它對刑法作了依法追究刑事責任時「從重處罰」的補充規定；而第71條則是「原則性敘名式」規定方式，沒有對刑法的補充內容。前者屬特別刑法規范，後者只是一般照應性刑法規范。
（三）採用了直接對刑法作出補充規定的「補充規定式」立法方式，規定刑事責任條款。
我國立法機關口前未主張在非刑事法律中直接規定某種犯罪的犯罪構成及刑罰，但卻沒有排除在非刑事法律中對已有罪名給以某一方面單獨的補充規定。《鐵路法》第64條第2款規定：「鐵路職工與其他人員勾結犯前款罪的，從重處罰。」這是對鐵路職工搶奪共同犯罪處罰上的補充規定。是以獨立的條款形式作出的規定。因此，我們可以把這種規定方式稱作「補充規定式」的立法方式。

9. 簡述我國的立法體制！

我國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家，中國共產黨是國家的領導核心，人民代表大會制度是我國的根本政治制度，統一的單一制國家是歷史形成的傳統，這些因素決定我國的立法許可權必須相對集中，不能過於分散，以利於維護法制的統一和國家的統一。

同時，由於我國地域廣闊，各地情況很不相同，要發揮中央和地方兩個積極性；我國是一個統一的多民族的國家，少數民族聚居的地方實行民族區域自治。

我國正在進行經濟體制改革和其他各項改革，需要不斷完善法制，等等，這些因素又決定我國的立法許可權不能過於集中，必須適應各種不同情況，有利於充分調動各方面的主動性和積極性，有利於促進改革發展穩定和社會主義民主法制建設。

(9)簡述我國立法原則擴展閱讀

憲法、立法法和有關法律在認真總結建國以來我國法制建設的實踐經驗的基礎上，對法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的各自許可權范圍，作了明確規定。主要內容是：

法律。全國人大及其常委會行使國家立法權。全國人大修改憲法，制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人大常委會制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律；在全國人大閉會期間，對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。

1982年憲法賦予全國人大常委會制定法律的權力，是我國立法體制的一個重要改革。30多年來，我國的多數法律是由全國人大常委會制定的。