合同法轉包分包

⑴ 施工合同怎麼寫合法，分包、轉包、合作施工

易構成非法轉包。根據《合同法》第272條、《建築法》第28條、《招標投標法》第48條及《建設工程質量管理條款》第78條規定，主要表現為：
1、承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任與義務，將其承包的全部建設工程轉給他人；
2、承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任與義務，將其承包的全部建設工程肢解後以分包的名義分別轉給其他單位；
3、承包將主體結構或全部工程以借名合同形式轉給他人承包，即名為借用實為非法轉包，包括掛靠、內部承包、聯營、勞務分包、實際施工人、轉讓、出租等多種形式；
4、中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解後分別向他人轉讓；
5、承包單位在承接工程後，承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理班子或其技術管理人總數量明顯低於正常水平的，不進行質量、安全、進度管理、不依照合同約定履行承包義務，以轉包行為論處。
為從形式上避免轉包，可採用材料采購+勞務分包+項目管理三結合的方式，這種方式實際上是將非法轉包、分包合同分為如下兩個合同：一是建築材料委託采購合同，我司將建設工程的材料全部委託給兩家分包單位采購；二是將建築勞務合法地分包給這兩家單位，前提是兩個單位均有合法勞務資質。兩個合同標的加起來就是該建設工程的所有工作。由於將施工任務分解為材料和勞務兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，但此種方式仍存在風險，如同時發現兩個合同存在，還是能定性出來非法轉包或分包。

⑵ 《合同法》關於禁止轉包有什麼法律規定

《合同法》第二百七十二條規定：「禁止分包單位將其承包的工程再分包。」依照《合同版法》規定，承包建設權工程某一部分工程的分包承包單位，所分包的工程只允許自行完成。禁止再分包給其他第三人承包，違反了就構成了轉包，並承擔法律責任。

⑶ 合同法：第三人轉包 分包

「將自己承包的部分工作交由第三人完成」屬於分包，你提的問題屬於再分包。合同法272條第三款明確規定「禁止分包單位將其承包的工程再分包。」因此再分包屬於違反法律強制性規定而無效。

⑷ 八項規定不允許把工程轉包分包

建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）

一、第五條存在下列情形之一的，屬於違法發包：

1、建設單位將工程發包給個人的；

2、建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的；

3、未履行法定發包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發包未申請或申請未核準的；

4、建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；

5、建設單位將一個單位工程的施工分解成若幹部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的；

6、建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的；

7、建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；

8、法律法規規定的其他違法發包行為。

二、通知：

住房城鄉建設部關於印發《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》的通知

建市〔2014〕118號

各省、自治區住房城鄉建設廳，直轄市建委，新疆生產建設兵團建設局：

為了規范建築工程施工承發包活動，保證工程質量和施工安全，有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建築市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益，我部制定了《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》，現印發給你們，請遵照執行。在執行過程中遇到的問題，請及時報我部。

中華人民共和國住房和城鄉建設部

2014年8月4日

⑸ 如何區分違法轉包和合法分包

違法轉包和合法分包的區別如下：

1、是否承擔連帶責任的區別：

在分包中，承包人與分包人承擔連帶責任；

在轉包中，轉包人與轉承包人不承擔連帶責任。

2、兩者所包含行為是否違法：

分包行為，只要不是分包建築工程主體結構的施工內容或分包給不具備相應資質條件的單位等違法分包行為，則在發包人同意的情況下是為法律所允許的；

而轉包行為則被法律所禁止（法律依據見《合同法》第272條、《招標投標法》第48條、《建築法》第24條的規定)。

(5)合同法轉包分包擴展閱讀

違法分包包括：

根據《建設工程質量管理條例》和《房屋建築和市政基礎設施工程分包管理辦法》違法分包，是指下列行為：

1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。

即：合法分包應具備四個條件：

（1）可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成；

（2）分包單位應當具有相應的資質條件；

（3）除總承包合同約定的分包外，其他分包必須經建設單位認可；

（4）禁止分包單位將其承包的工程再分包。凡違反上述條件之一的，應定為違法轉包。

⑹ 分包與轉包是什麼意思呢

您好，根據《建設工程質量管理條例》的規定，分包是指總包單位自行完成建設項目的主要部分，其非主要的部分或專業性較強的工程，如工藝設備安裝，結構吊裝工程或專業化施工部分的工程，分包給施工條件符合該工程技術要求的建築安裝單位；轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。分包和轉包單位都不直接與建設單位簽訂承包合同，而直接與總承包人簽訂承包合同。區別在於分包工程的總承包人參與施工並自行完成建設項目的一部分，而轉包工程的總承包人不參與施工。

法律依據：

《建設工程質量管理條例(2019修訂)》第二十七條：

總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。

《建設工程質量管理條例(2019修訂)》第七十八條：

本條例所稱肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若幹部分發包給不同的承包單位的行為。

本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

⑺ 關於如何界定工程轉包分包問題的復函

一、施工承包與非法轉包、分包與違法分包、勞務作業分包與違法分包的界線

1 施工承包與非法轉包的區別

（1）施工承包人概念

承包人按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和資質等級，通過投標和邀請投標中標，與發包人簽訂房屋建築、市政基礎設施工程等具有法人資格的專業施工組織。

（2）非法轉包的認定

a承包人不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程轉給他人承包的：

b承包人將其承包的全部工程肢解後以分包的名義轉給他人承包的，俗稱化整為零；

c承包人將主體結構工程轉給他人承包的；

d承包方將工程分包給不具備相應資質條件的單位；

e承包人將部分專業工程分包後未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員進行組織管理的。

承包人在實施非法轉包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人將工程全部轉包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經濟利益的，其性質也認定為非法轉包（承包人將工程整體轉包給無特定資質或低等級資質子公司或其他單位的）。

2 分包與違法分包的區別

（1）施工分包人概念

承包人將所承包的房屋建築、市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業按照承發包合同的約定，或者經發包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給具有相應資質施工企業完成的活動。

施工分包的種類：專業工程分包、勞務作業分包。

（2）專業工程違法分包的認定

a分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包單位的；

b 施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的；

c專業工程分包人再次實施分包的；

d分包工程承包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業名義承攬工程；

e 轉讓、出借企業資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程。

此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設市場管理辦法》第三十八條規定：允許分包的工程范圍應當在招標文件中規定，分包的工程不得超過總工程量的30％。各項專業工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30％的，或者專業工程分包管理費超過30％的（招標文件規定的稅費除外），這是底線，逾越底線均認定為違法分包。該辦法還強調分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認定為違法分包。

對專業工程違法分包從量上做出界定，也是人們從實踐中探索的科學總結，應當引起業內外人士高度重視。

（3）勞務作業企業違法分包的認定

a勞務分包企業沒有資質或者資質等級較低的；

b獲得分包的勞務企業實施再分包的；

c勞務分包企業從事主體結構工程的；

d勞務分包企業自行組織大宗材料或主要材料采購的；

e勞務分包工程單項合同金額超過本企業注冊資本金的5倍。

建設部在2003年7月11日頒布《建築業勞務分包企業資質標准》，將整個勞務作業層劃分為13個系列，例《木工作業分包企業資質標准》、《砌築作業分包企業資質標准》、《鋼筋作業分包企業資質標准》、《腳手架搭設作業分包企業資質標准》、《模板作業分包企業資質標准》、《焊接作業分包企業資質標准》等均分為一級、二級。注冊資本金分別為30萬、10萬以上（除腳手架搭設作業注冊資本金分別為50萬、20萬以上），其餘系列均不分等級，企業注冊資本全均為30萬元以上（除架線工程作業分包企業注冊資本金為50萬元以上）。13個系列單項合同額不得超過企業注冊資本金的5倍，建設行政主管部門作出量化的規定，是與現階段勞務作業的綜合能力相匹配，勞務企業不顧自身現狀違反上述五項中的任何一項就構成違法分包。

二、工程非法轉包、違法分包界定的相關依據

1 法律依據

《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建築法》等。

2 法規依據

《建設工程質量管理條例》。

3 最高人民法院司法解釋

《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》。

4 部門規章的依據

《建築業企業資質管理規定》、《建築業勞務分包企業資質標准》、《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《公路建設市場管理辦法》、《公路建設監督管理辦法》等。

⑻ 建築工程轉包分包相關法律規定有哪些

《建設部關於進一步加強工程招標投標管理的規定》(二十)按照《建築法》第二十八條的規定，凡承包單位在承接工程後，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論是將承包的工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解後分別轉包給他人的，均屬違法的轉包行為。
按照《建築法》第二十九條的規定，合法分包應具備四個條件：(1)可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成;(2)分包單位應當具有相應的資質條件;(3)除總承包合同約定的分包外，其他分包須經建設單位認可;(4)禁止分包單位將其承包的工程再分包。凡違反上述條件之一的，應定為違法分包。
《建設工程質量管理條例》
第二條第二款：本條例所稱建設工程，是指土木工程、建築工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。
第七條 建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位。
建設單位不得將建設工程肢解發包。
第十六條 建設單位收到建設工程竣工報告後，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。
建設工程竣工驗收應當具備下列條件：
(一)完成建設工程設計和合同約定的各項內通;
(二)有完整的技術檔案和施工管理資料;
(三)有工程使用的主要建築材料、建築構配件和設備的進場試驗報告;
(四)有勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格文件;
(五)有施工單位簽署的工程保修書。
建設工程經驗收合格的，方可交付使用。
第二十五條 施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的范圍內承攬工程。
禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程 。
施工單位不得轉包或者違法分包工程。
第六十二條 違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處以合同約定的勘察費、設計費25%以上50%以下的罰款;對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。
第七十三條 依照本條例規定，給予單位罰款處罰的，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款5%以上10%以下的罰款。
第七十八條第二款：本條例所稱違法分包，是指下列行為：
(一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;
(二)建設工程總承包合同中未有約定，由未經建設單位許可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;
(三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;
(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。
本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。
第七十九條 本條例規定的罰款和沒收的違法所得，必須全部上繳國庫。
最高人民法院公告
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已於2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過，現予公布，自2005年1月1日起施行。
最高人民法院
2004年10月25日
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。
第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：
(一)承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的;
(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的;
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
(一)修復後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;
(二)修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。
第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
第五條 承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。
第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標准高於中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。
當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。
第七條 具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。
第八條 承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;
(二)合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;
(三)已經完成的建設工程質量不合格，並拒絕修復的;
(四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。
第九條 發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
(一)未按約定支付工程價款的;
(二)提供的主要建築材料、建築構配件和設備不符合強制性標準的;
(三)不履行合同約定的協助義務的。
第十條 建設工程施工合同解除後，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。
因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。
第十一條 因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。
第十二條 發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：
(一)提供的設計有缺陷;
(二)提供或者指定購買的建築材料、建築構配件、設備不符合強制性標准;
(三)直接指定分包人分包專業工程。
承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。
第十三條 建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。
第十四條 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：
(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;
(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;
(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期。
第十五條 建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。
第十六條 當事人對建設工程的計價標准或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。
因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標准發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標准結算工程價款。
建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。
第十七條 當事人對欠付工程價款利息計付標准有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。
第十八條 利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
(一)建設工程已實際交付的，為交付之日;
(二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日;
(三)建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。
第十九條 當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。
第二十條 當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。
第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
第二十二條 當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。
第二十三條 當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。
第二十四條 建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。
第二十五條 因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
第二十七條 因保修人未及時履行保修義務，導致建築物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。
保修人與建築物所有人或者發包人對建築物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。