合同法形成性考核冊專科
⑴ 中央廣播電視大學文法部 刑法學(1)形成性考核冊答案
民法學(1)
作業1
一、名詞解釋(每小題4分,共24分)
1、民法:是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系 的法律規范的總和,它在我國法律體系中居於基本法的地位。
2、聯營:是企業之間、企業與事業單位之間在平等自願基礎上為實現一定經濟目的而達成 的聯合。
3、宣告失蹤:指公民下落不明滿法定期限,經利害關系人申請,由人民法院依照法定的條 件和程序宣告其為失蹤人並對其財產實行代管的民事法律制度。
4、時效:是指一定的事實狀態持續一定時間之後即發生一定法律後果的制度。
5、法定代理:是指法律根據一定的社會關系的存在而設立的代理。
二、填空題(每空1分,共20分)
1、形式上的民法專指系統編纂的民事立法,即民法典。實質上的民法是指所有調整財產關 系和人身關系得民事法律規范的總稱。
2、《民法通則》第4條規定,民事活動應當遵行自願公平、等值有償、誠實信用的原則。
3、民事法律關系的三要素是指民事法律關系的主體、民事法律關系的客體和民事法律關系 的內容。
4、公民的民事權利能力一律平等。
5、按照《民法通則》的規定,未成年人的父母是未成年人的監護人。
6、法人終止,應當依法進行清算,停止清算范圍外的的活動。
7、可撤銷的民事行為包括重大誤解的民事行為、顯失公平的民事行為。
8、《民法通則》規定,民事法律行為的委託代理,可以用(書面)形式,也可以用(口頭) 形式。法律規定用書面形式的,應當用書面形式。
9、民法上的期限,依期限的確定根據,可將其分為法定期限、指定期限、意定/約定期限。 三、選擇題(每小題3分,共24分。每小題所給的備選答案中有一個或一個以上的正確答案,多選或少選不給分)
1、民法通則規定限制民事行為能力是指(A、C)。
A、10周歲以上的未成年人 B、14周歲以上的未成年人
C、不能完全辨認自己行為的精神病人
2、利害關系人向人民法院申請宣告公民為失蹤人,該公民必須下落不明滿(A)。
A、二年 B、四年 C、五年
3、在民法上房屋屬於(A)。
A、不動產 B、流通物 C、限制流通物
4、張某不習水性,不慎落水急忙呼救,楊某經過,要求張某付1萬元人民幣救張某,張無奈同意付錢,楊遂將張就起,其要求付錢行為是(B)。
A、有效地民事法律行為 B、無效的民事行為 C、可撤銷的民事行為
5、民法通則規定的一年特殊訴訟時效,適用於(A、B、C)。
A、身體受到傷害要求賠償的 B、出售質量不合格的商品未聲明的
C、延付或者拒付租金的
6、民法通則規定(B、C)視為完全民事行為能力人。
A、14周歲以上不滿18周歲的公民 B、16周歲以上不滿18周歲的公民
C、以自己的勞動收入為主要生活來源的 D、以自己的勞動收入為全部生活來源的
7、法律規定(公民離開住所下落不明滿4年)利害關系人可以申請宣告其死亡。
A、公民離開住所下落不明滿一年 B、公民離開住所下落不明滿二年
C、公民離開住所下落不明滿三年 D、公民離開住所下落不明滿四年
8、法人終止的原因有(A、B、D)。
A、依法被撤銷 B、解散 C、違約或侵權 D、依法宣告破產
四、問答題(每小題16分,共32分)
1、民事法律行為的有效條件是什麼?
答:⑴行為人具有相應的民事行為能力; ⑵意思表示真實; ⑶民事法律行為的內容不違反法律或社會公共利益; ⑷符合法定形式。
2、簡述公民民事權利能力和民事權利的區別?
答:⑴民事權利能力僅是一種資格,是法律賦予民事主體享有的獲取實際利益的可能性。這種資格是民事主體不論是否實際參加民事法律關系都普遍享有的。民事權利則是民事主體在具體的民事法律關系中所實際享有的利益,它必須通過實際的行為才能創設或取得; ⑵民事權利能力示享受權利的資格和承擔義務的資格的統一。而民事權利合民事義 務則是在具體的民事法律關系中相互對應,各自獨立的兩個不同概念。 ⑶民事權利能力是一種法定資格,它與民事主體的個人意志無關,不能由其自由轉 讓、放棄。而民事權利的內容和范圍直接取決於民事主體的意志,可以依法轉讓和放棄。
民法學(1) 作業2
課堂討論題:
1、公平、自願原則:
《民法通則》第4條規定,民事活動應當遵循自願原則。自願原則,是指民事主體在民事活動中以自己的意志充分表達自己的意願,按照自己的意思和利益確立、變更、終止民事法律關系。
自願原則是民事主體意志獨立、利益獨立的必然要求,也是平等原則的表現和延伸,其實質為「意思自治」。因為民事主體享有獨立的主體資格和獨立的利益,只有以自己的真實意志自願地設定權利義務,才能充分發揮其進行民事活動的主動性和積極性,從而取得最佳的經濟效益。自願意味著自由,是以平等為前提的,當事人只有地們平等,各方才能有獨立的意志,才能有意志自由,才能自願地決定自己的行為。同時,沒有當事人的意志自由,一方也就可以將自己的意志強加給另一方,也就沒有平等。
自願原則主要有以下表現:
1 .當事人自主決定民事事項在民事活動中,當事人可以自主決定各種事項,不僅可以決定是否實施某行為或參與某民事法律關系,而且可以決定行為的相對人、行為的方式以及法律關系的內容等等;當事人不僅可自主決定實體上的權利義務,'而且可自主處分其權利,選擇處理糾紛的程序、方式等等。當事人關於民事事項的約定,只要不違反法律的強行性規定,就有法律效力,並且「約定大於法定」,即當事人關於該事項約定的效力優先於法律關於該事項的任意性規定。
2.當事人對自己的真實意思負責在民事活動中,只有當事人的真實意思表示,才能發生法律效力。當事人也只對表達自己的真實意願的民事行為負責。不是當事人的真實意思表示的行為,當事人可不認可其效力,可不受其拘束。並且,當事人對於在意志不自由的情況下造成的損害,原則上也不承擔責任。
自願原則的核心是合同自由,這也是市場經濟的基本規則。《合同法》第4條特別強調,「當事人依法享有自願訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預。」當然,任何自由都不是絕對的,當事人自願進行民事活動時不得違反法律的強行性規定,不得損害社會公共利益和他人的利益。
《民法通則》第4條規定,民事活動應當遵循公平原則。《合同法》第5條規定,當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。可見,公平原則也是民法的一項基本原則。
公平原則,要求當事人在民事活動中應以社會正義、公平的觀念指導自己的行為、平衡各方的利益,要求以社會正義、公平的觀念來處理當事人之間的糾紛。
公平是一種價值觀念,是以一定社會的共同價值觀為基礎的,在不同的社會有不同的標准。在社會主義市場經濟條件下,公平一方面要求主體發展機會的平等和自由競爭,另一方面要求主體之間的競爭是有效率的,不損害他人利益和社會利益。公平偏重的是社會正義,而不是個體正義,也就是說,判斷公平與否的標準是社會公認的價值標准,而不是個體的價值觀。
公平原則與自願原則是相互補充的。自願不能違反社會正義和公平,公平又是以自願為前提的。一般說來,只有當事人完全按照自己的真實意願協商設立的權利義務,才是公平的。只有在當事人間的權利義務並非是完全按照其真實意願設立的,或者按照當事人的意思表示不能確定其權利義務時,才應按照公平原則確定當事人之間的關系。因此,法院或仲裁機構裁判民事案件時,不能以公平原則否定或者對抗自願原則。
公平原則主要表現在以下方面:
1.民事主體參與民事法律關系的機會平等民事主體進行民事活動的機會平等是公平的重要保障和基本條件。只有機會平等,主體才能平等地進行正當競爭。在民事活動中,利用自己的特別優勢而強迫他人接受不利的條件,採取不正當的手段進行不正當競爭等,都是違反公平原則的。
2.在當事人的關繫上利益應均衡在民事活動中,當事人應公平交換,利益均衡,在相互關系中當事人的權利義務應合理負擔,一方的利益與其負擔應相稱,但利益均衡與等價有償不同。依《民法通則》第4條規定,當事人在民事活動中應遵循等價有償原則。等價有償是指當事人移轉財產應按照價值規律的要求實行等價交換。等價有償原則是公平原則在有償交易活動中的表現和要求,等價意味著經濟利益的均衡,而公平原則所要求的利益均衡不局限於經濟利益。
3.當事人合理地承擔民事責任在民事活動中,當事人受有損害時,應公平合理地確定當事人的民事責任。例如,雙方都有過錯時,雙方應依自己的過錯承擔民事責任;即使因一方過錯造成損害時,過錯方承擔的責任范圍也應與造成的損害相當。在雙方都沒有過錯,法律也沒有規定應由何方承擔責任,而由受害人自己承擔損失顯失公平時,應由雙方公平地分擔責任。當事人因搶救他人財產或保護他人合法權益而受有損害時,受益人應給予適當補償。
2、誠實信用原則:
《民法通則》第4條規定,民事活動應遵循誠實信用的原則。
《合同法》第6條規定:「當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。」誠實信用原則,是指民事主體在民事活動中應誠實、守信用,善意地行使權利和履行義務。
誠實信用原則的含義和適用范圍極廣,主要表現在:其一,民事主體在民事活動中要誠實,不弄虛作假,不欺詐,進行正當競爭;其二,民事主體應善意行使權利,不以損害他人和社會利益的方式來獲取私利;其三,民事主體應信守諾言,不擅自毀約,嚴格按法律規定和當事人的約定履行義務,兼顧各方利益;其四,在當事人約定不明確或者訂約後客觀情形發生重大改變時,應依誠實信用的要求確定當事人的權利義務和責任。
誠實信用原則與公平原則一樣,原同為道德准則。誠實信用作為市場經濟活動的道德准、則,要求當事人誠實經營,在追求自己的經濟利益時不得損害他人的利益,以維護良好的市場經濟秩序。誠實信用作為法律原則是將道德准則法律化,而使其具有法律拘束力。
誠實信用原則,既是民事主體進行民事活動應遵循的基本准則,也是法院解釋當事人的意思的基準。人民法院在裁判案件時,既可依誠實信用原則來衡量當事人間的利益關系以確定當事人的權利和義務,又可以依此原則來解釋和補充法律。但法院在依誠實信用原則處理民事糾紛時,不得依此原則而濫用自由裁量權,也不能違反平等和自願原則。
民法學(1) 作業3
案例分析: 2003年1月16日北京《信報》報道:「鄰家漏水導致地基塌陷」一文。報道稱:李某現住在一間平房裡,最近房屋向靠北的方向傾斜,經查看是因為鄰居的排水管道常年漏水,牆壁久經污水的浸泡而發生傾斜現象。他幾次向鄰居說明情況,希望他採取一些措施,防止損失的進一步擴大。但是,鄰居卻置之不理,並說水管漏水並不嚴重,牆壁傾斜是地基本身不牢固,和他無關。現在牆壁傾斜情況更為嚴重,房頂甚至出現裂紋,李某住在這里覺得很不安全,但讓他自己修繕房屋又覺得太吃虧。現在的他十分為難,不知道應該怎麼處理這件事?
請從法律角度分析這一案例,並說明法律依據,李某應如何處理?
答:本案是一起比較典型的涉及相鄰關系的民事案件。所謂相鄰關系是指兩個或兩個以上相互毗鄰的不動產的所有人或使用人,在行使不動產的所有權或使用權時,因相鄰各方應當給予便利和接受限制而發生的權利義務關系。李某房屋與鄰居相鄰,根據民法通則關於相鄰關系的有關「不動產所有人和使用人行使權利,應給予相鄰的不動產所有人和相鄰人以行使權利的必要的便利」,「當事人在行使相鄰權時應盡量避免和減少給對方造成損失」的有關規定,李某的鄰居應採取措施避免和防止排水管漏水。鄰家漏水導致李某的牆壁損壞,鄰家應承擔相應的法律責任,鄰家不予理睬是錯誤的。根據最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第102條的規定:「處理相鄰房屋滴水糾紛時,對有過錯的一方造成他方損害,應責令其排除妨礙、賠償損失。」李某可以向人民法院提起民事訴訟,要求鄰家停止侵害,消除危險,恢復原狀,賠償損失。
民法學(1) 作業4
一、名詞解釋(每小題4分,共24分)
1、宣告死亡:是指公民下落不明達到法定期限,經利害關系人申請,由人民法院宣告該公 民死亡的民事法律制度。
2、表見代理:是指無權代理人的代理行為客觀上存在使相對人相信其有代理權的情況,且 相對人主觀上為善意且無過失,因而可以向被代理人主張代理的效力。
3、訴訟時效:是指權利人在法定期間內不行使權利就喪失請求人民法院保護其民事權利的 可能性的制度。
4、善意取得:是指無權處分他人動產的佔有人,在不法將動產轉讓給第三人以後,如果受 讓人在取得該動產時出於善意,就可以依法取得對該動產的所有權,受讓人在取得動產的所有權以後,原所有人不得要求受讓人返還財產,而只能請求轉讓人(佔有人)賠償損失。
5、按份共有:是指兩個或兩個以上的共有人按照各自的份額分別對共有財產享有權利和承 擔義務的一種共有關系。
6、相鄰關系:是指兩個或兩個以上相互毗鄰的不動產的所有人或使用人,在行使不動產的 所有權或使用權時,因相鄰各方應當給予便利和接受限制而發生的權利義務關系。
二、填空題(每空1分,共23分)
1、民事法律關系的三要素是指民事法律關系的主體、民事法律關系的客體和民事法律關系的內容。
2、民法通則規定16周歲以上不滿18周歲的公民、以自己的勞動收入為主要生活來源的視為完全民事行為能力人。
3、法人的民事權利能力和民事行為能力,從成立時 產生,到消滅時終止。
4、貨幣式固定的充當一般等價物的特殊商品,屬於具有特殊作用的種類物。
5、我國民法是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系的法律規范的總和,它在我國法律體系中居於基本法的地位。
6、《民法通則》第4條規定,民事活動應當遵行自願公平、等值有償、誠實信用的原則。
7、訴訟時效中止的法定事由有:(1)不可抗力(2)其他障礙 。
8、傳統民法將他物權分為用益物權和 擔保物權。
9、財產所有權合法取得的方式可以分為原始取得、繼受取得。
10、房屋典權是典權人支付典價,佔有出典人的房屋,並對其進行佔有、使用、收益的權利。
三、選擇題(每小題2分,共20分。每小題所給的備選答案中有一個或一個以上的正確答案,多選或少選不給分)
1、民法通則規定限制民事行為能力是指(A、C)。
A、10周歲以上的未成年人 B、14周歲以上的未成年人
C、不能完全辨認自己行為的精神病人 D、不能辨認自己行為的精神病人
2、張某不習水性,不慎落水急忙呼救,楊某經過,要求張某付1萬元人民幣救張某,張無奈同意付錢,楊遂將張就起,其要求付錢行為是(B、D)。
A、有效的民事行為 B、無效的民事行為
C、可撤銷的民事行為 D、乘人之危的民事行為
3、《民法通則》規定,委託書授權不明的(B、C)。
A、代理人應當向第三人承擔民事責任 B、被代理人應當向第三人承擔民事責任
C、代理人負連帶責任 D、代理人與第三人負連帶責任
4、某甲將一台彩電贈送給某乙,該項民事法律行為屬於(C)。
A、偌成性法律行為 B、要式法律行為
C、單務法律行為 D、單方法律行為
5、根據物權法原理,下列行為中屬於財產所有權原始取得的根據是(A、B、D)
A、沒收 B、勞動生產 C、贈與 D、取得孳息
6、下列物中,屬於有價證券的是(A、B、C)。
A、股票 B、支票 C、本票 D、發貨票
7、根據我國《民法通則》的規定,在處理相鄰關系中,應遵循的原則有(A、B、C、D)。
A、公平合理 B、團結互助 C、有利生產 D、方便生活
8、下列(A、B、C、D)屬於國家所有權的客體。
A、礦藏 B、森林 C、軍事設施 D、廣播設施
9、動產物權包括(A、B、C、D)。
A、動產所有權 B、留置權 C、動產的抵押權 D、以國庫券作抵押
10、民法通則規定的一年特殊訴訟時效,適用於(A、B、C)。
A、身體受到傷害要求賠償的 B、出售質量不合格的商品未聲明的
C、延付或者拒付租金的 D、違反合同約定不付貨款的
四、問答題(每小題7分,共21分)
1、民事法律行為的有效條件是什麼?
答:民事法律行為應具備四項有效條件: ⑴行為人具有相應的民事行為能力; ⑵意思表示真實; ⑶民事法律行為的內容不違反法律或社會公共利益; ⑷符合法定形式。
2、財產所有權具體有哪些法律特徵?
答:財產所有權的法律特徵: ⑴財產所有權具有內容上的完整性。它集佔有、使用、收益、處分四個方面的權能 於一身; ⑵財產所有權具有權利主體的特定性。權利主體是特定的所有權人; ⑶財產所有權具有相對義務人的不特定性。相對義務人是除所有人之外的任何不特 定的民事主體; ⑷財產所有權具有強烈的排他性。可依法排除他人的非法干涉、妨礙或侵害,任何 財產上只能有一個所有權;⑸財產所有權的客體僅限於財物。不包括行為和智力成果等
3、取得法人資格的條件是什麼?
答:取得法人資格的條件是: ⑴依法成立; ⑵有必要的財產或者經費; ⑶有自己的名稱、組織機構和場所; ⑷能夠獨立承擔民事責任。
五、案例分析(12分)
劉某因妻子有病急需用錢,委託李某代其出賣在原籍的三間房屋。李某接受委託,將房屋賣給王某。王某與李某談的房價低於市場房價,李某明知價廉,但也有意讓王某佔便宜,王某向李某表示,事成後願贈李500元。李寫信將出售房屋之事告訴劉某。劉由於不知當地房價,又過於相信李,即復信同意,並委託李代理簽訂房屋買賣合同。合同簽訂後,李將房款匯給劉。王某買房後,即申請拆除翻建。房屋拆除後,劉得知王與李相互串通,壓低房價,便向法院起訴,要求賠償損失,表示房屋已經拆除就算賣了,但要王與李賠償其損失。王稱籌建房屋,目前沒錢,李較富裕,劉即要求李某負責賠償他的全部損失。
問:李某代理出售房屋的行為是否有效?為什麼?有何法律依據?劉某損失應由誰賠償?能否要求李某全部賠償?為什麼?法律依據如何?
答:1、李某享有合法的代理權,其行為將房屋出售給王某是行使代理權。 2、李某在行使其權利時進行損害被代理人利益的活動,該行為無效。 3、因為代理是民事法律行為,必須具備民事法律行為要件,李某和王某串通,故 意壓價,根據民法通則第58條規定:「惡意串通,損害第三人利益的行為是無效民事行為。」因此,李某所為是無效民事行為。 4、劉某同意在房屋被拆後賣給王某,不是李某行為有效而是所有人直接意思表示, 劉有權要求王某王某、李某賠償損失。王某沒錢,劉某要求李某負責賠償全部損失合法。 5、王某和李某共同造成劉某的損失,劉有權向他們中的任何一人主張全部權利。 因為民法通則第66條規定,代理人和第三人串通,損害被代理人的利益的,由代理人和第三人負連帶責任。
⑵ 誰有電大《公司法》(本科)形成性考核冊的答案
公司法》形成性考核冊作業參考答案
《公司法》形考1指導
一,填空
1,P1頁
2,P11頁
3,P12頁
4,P26頁
5,P48頁
6,P51頁
7,P75頁
二,選擇(包括單項選擇和多項選擇)
1,P11-12頁
2,P28頁
3,P19-21頁
4,P53頁
5,P46頁
6,P48頁
三,問答題
1,公司的法律特徵.P3頁
2,近代公司發展的主要表現.P16頁
3,公司有哪些作用.P17頁
4,公司法的立法宗旨是什麼 P42頁
5,確定公司住所有哪些法律意義 P53頁
6,如何理解我國公司法對關聯關系的規定.P71頁
7,關聯企業的法律特徵.P72頁
四,論述題
試述公司與合夥企業的聯系與區別.P7-8頁
《公司法》形考2指導
一,填空
1,P116頁
2,P109頁
3,P164頁
4,P165頁
5,P187頁
二,選擇(包括單項選擇和多項選擇)
1,P97頁
2,P98頁
3,P135頁
4,P141頁
5,P181頁
6,P179-184頁
三,簡答題
1,根據我國公司法的規定,設立有限責任公司應具備哪些條件 P93頁
2,有限責任公司監事會的職權有哪些 P114頁
3,股份有限公司召開臨時股東大會的法定情形.P147頁
4,股份有限公司股東的主要權利.P146頁
5,外國公司分支機構的設立條件.P181頁
6,外國公司分支機構的權利與義務.P182頁
四,論述題
試述有限責任公司與股份有限公司的區別.P87-89頁
五,案例分析
(1)該董事會臨時會議的召開合法.
(2)作出召開股東大會臨時會議的決議無效.
(提示:運用股份有限公司董事會的議事規則闡述理由)
《公司法》形考3指導
一,填空
1,P194頁
2,P197頁
3,P224頁
4,P238頁
5,P246頁
二,選擇(包括單項選擇和多項選擇)
1,P196頁
2,P197頁
3,P217頁
4,P224頁
5,P270頁
6,P248頁
三,簡答題
1,公司債的法律特徵.P191頁
2,公司債與股票的區別.P193頁
3,公司財務會計制度的作用有哪些 P213頁
4,我國公司法規定公司稅後利潤分配的順序.P224頁
5,公司分立應遵循哪些程序 P239頁
6,根據我國公司法的規定,公司清償組在清償期間享有哪些權利 P249頁
四,論述題
試述公司清算的職權與義務.P249-250頁
五,案例分析
(1)該公司關於的決議合法.
(2)可以.
(3)不合法.
(提示:運用股份有限公司解散公司決議程序及清算程序等規定闡述理由)
《公司法》形考4指導
一,填空
1,P11頁
2,P56頁
3,P85頁
4,P141頁
5,P179頁
6,P195頁
7,P247頁
二,選擇(包括單項選擇和多項選擇)
1,P47頁
2,P103頁
3,公司法第96條
4,P197頁
5,P227頁
6,P240-241頁
三,簡答題
1,簡述公司法的特徵.P19頁
2,我國公司法對公司資本形成制度做了哪些規定 P64頁
3,國有獨資公司的法律特徵.P121頁
4,設立股份有限公司的條件.P135頁
5,公司債和普通債務的區別.P192頁
6,根據我國公司法及有關法律規定,公司合並的條件有哪些 P235頁
四,論述題
試述我國股份轉讓的原則及限制.P頁
五,案例分析
(1)合法.
(2)不能.
(3)不符合.
(4)應當.
(提示:運用有限責任公司設立及董事,監事,高級管理人員的組成和義務等規定闡述理由)
⑶ 民法學(1)形成性考核冊 作業3 求答案!!!
答:抄該案例屬於委託合同襲。 原告委託被告作畫,被告擅自轉委託,讓學生谷某代替,作品與差距很大。 委託合同擅自轉委託的,那麼被告、學生谷某要承擔連帶責任。
新《合同法》第二十一章第四百條規定受託人應當親自處理委託事務。經委託人同意,受託人可以轉委託。轉委託經同 意的, 委託人可以就委託事務直接指示轉委託的第三人, 受託人僅就第三人的選任及其對第 三人的指示承擔責任。轉委託未經同意的,受託人應當對轉委託的第三人的行為承擔責任, 但在緊急情況下受託人為維護委託人的利益需要轉委託的除外。
⑷ 合同法形成性考核中什麼是狹義的強制締約
所謂強制締約義務,也稱為強制訂約義務,是指公民或法人依據法律的規定,負有應相對人的請求,而與其訂立合同的義務。合同一方當事人對相對人的要約,必須作出承諾,無正當理由不得拒絕。強制締約義務來源於法律的規定,對意思自治進行了程度不同的限制,或取消了當事人不訂立契約的自由,但保留了當事人選擇相對人的自由,或者相反,保留了當事人不訂立契約的自由,但不允許當事人對締約相對人進行任意的選擇。
我國《合同法》規定了以下幾種強制締約義務:
《合同法》第38條規定,國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的,有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同;
《合同法》第230條規定,出租人出賣租賃房屋的,應當在出賣之前的合理期限內通知承租人,承租人享有以同等條件優先購買的權利;
《合同法》第289條規定,從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。
⑸ 2011合同法形成性考核冊
電大形成性考核冊作業參考答案
請核對後抄寫!!!
合同法 形成性考核冊作業1參考答案
一、單項選擇題
1.D2.A3.D4.C5.D6.A7.B8.C9.C10.A
二、多項選擇題
1.ABDE2.ABCDE3.ABDE4.ABCDE5.ABCD6.ABCDE7.ABE8.ABCDE9.ABCDE10.ABDE
三、填空題
1.合同法律
2.一般規范 不確定
3.著名 無名
4.諾成 實踐
5.希望和他人訂立合同
6.要約引誘
7.到達受要約人
8.到達之前 同時
9.到達主義
10.成立
四、名詞解釋
1.合同法:有廣義與俠義之分。廣義的合同法是指調整合同法律關系的法律規范的總稱。俠義的合同法,即由立法機關通過嚴謹的立法技術創制的、具有系統性和科學性的,以合同法命名的基本發,可以稱為合同的法典。P4
2.互為對價:指當事人互相給予對方民眾利益且兩種利益具有概括的等級性,這不一定意味著雙方互相給予的利益完全相等,只要雙方當事人互以彼此的給付為自己給付的條件即可,一般講來,只要雙方互相給予的利益大致相等,即可滿意此要求,構成有償合同。P21
3要約失效:是指要約喪失了法律上的拘束力,因而不再對要約人和受要約人具有的拘束作用。P42
4.承諾撤回:是指受要約人在發出承諾通知以後,在承諾正式生效之前而將其撤回。P46
5.拍定:是指拍賣人在竟買人的所有應價中選擇最高那一個予以接受的意思表示,在法律性質上它其實局勢承諾。P51
五、簡答題
1. 簡述合同法基本原則的法律意義。P12-P13
答案要點:合同法基本原則的法律意義:1、凝固和體現了立法的根本精神2、是合同法詳細規范的總的指導思想3、提供了最高的行為准則4、是實施法律的根本依據。
2. 簡述合同法成立的條件P30-P31
答案要點:合同法成立的條件1、要有兩個或兩個以上的合同當事人2、合同當事人意思表示一致
3. 簡述格式合同的法律特徵有哪些?P52-P53
答案要點:格式合同的法律特徵有1、格式合同的要約具有廣泛性、持久性、和細節性2、格式合同的條款具有一方事先決定性3、合同條款的非協商性4、合同當事人法律地位的不平等性5、合同鑒定的快捷性與經濟性
六、論述題
如何理解合同的本質和地位?P5-P6
答案要點:合同法本質上是財產流轉關系的法律規范。合同法以債權債務關系、即當事人間的權利義務關系為直接調整對象其深層的社會關系則是社會的財產流轉關系。因此,合同是當事人處分財產或獲得財產的重要法律手段、充分反映著流通領域內的財產運動狀況。合同法則通過確認和保障合同當事人正當地行使權力,履行義務,依法約束自己的行為,而對這種財產流轉關系進行規范和調整。合同法是民法體系的民事單行法。合同法在社會經濟生活中有著重要的作用。
⑹ 合同法形成性考核冊答案第一部分使用說明
答:合同法的形成是按照國家法律規定的基礎上甲乙雙方達成的協議,雙方都同意。來保持自己的合法權益。
⑺ 你好,麻煩幫我發些法律本科的畢業論文相關材料,最好是關於勞動法、合同法等方面的,謝謝
探析《勞動爭議調解仲裁法》的不足及完善
摘 要: 《勞動爭議調解仲裁法》的立法精神和理念、基本制度上均有重大改革和創新,基本上適應了市場經濟條件下勞動爭議處理的要求,對構建和諧勞動關系意義重大。 但由於諸多條件的限制,這部新法仍存在一些突出的問題與不足,亟待進一步研究和解決。本文著重基於法理與比較法視角,在分析勞動爭議的概念和本質、西方各 國勞動爭議處理模式及其特徵的基礎上,對我國《勞動爭議調解仲裁法》的不足及完善進行了初步探討。
關鍵詞:《勞動爭議調解仲裁法》;勞動爭議;本質;處理模式;特徵;完善
2007年12月29日,在第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上,《勞動爭議調解仲裁法》獲得通過,於2008年5月1日起施行。這部勞 動爭議處理方面的「權威大法」的立法精神和理念、基本制度上均出現了重大改革和創新,有許多值得肯定的「亮點」。例如,明顯突出了調解功能,擴大了仲裁的 受理范圍,延長了仲裁時效,縮短了仲裁審理期限,確立了先行裁決與先予執行制度,增加了用人單位的舉證責任,對於勞務派遣情形下的勞動爭議當事人專門予以 明確,勞動爭議仲裁不再收取費用等等,基本上適應了市場經濟條件下勞動爭議處理的要求,對構建和諧勞動關系意義重大。但由於諸多條件的限制,這部新法仍存 在一些突出的問題與不足,亟待進一步研究和解決。本文基於法理與比較法視角,在分析勞動爭議的概念和本質、西方各國勞動爭議處理模式及其特徵的基礎上,對 我國《勞動爭議調解仲裁法》的不足及完善進行了初步探討,期盼對我國將要進行的《勞動爭議調解仲裁法》的配套立法工作貢獻綿薄之力。
一、勞動爭議的概念和本質
(一)勞動爭議概念界定
開展一項研究,首先應當弄清研究的對象,這就涉及對勞動爭議概念界定。盡管「在每一研究的初期階段,概念恰恰最難界定。」〔1〕在我國,最早對勞動爭議 概念進行界定的學者是史尚寬先生,且該界定對後世影響最廣泛:「勞動爭議,廣義的謂以勞動關系為中心所發生的一切爭議。於此意義,因勞動契約關系,僱用人 與受僱人間所生之爭議,或關於勞動者之保護或保險,僱用人與國家間所起之紛爭,僱用人團體及受僱人團體本身之內部關系所生之糾紛,以及僱用人或僱用人團體 與受僱人團體間因團體的交涉所生之糾紛,皆為勞動爭議。然本章所稱勞動爭議,乃指狹義之勞動爭議而言。即僅以各個之僱用人與受僱人間所生之爭議及僱用人或 僱用人團體與受僱人團體間所生之爭議為限。如因爭議之當事人而為區別,前者可成為個人爭議,後者稱為團體爭議。」〔2〕黃越欽教授認為,「『勞資爭議』四 個字乃一法律上具有特定意義之專有名詞,並不是一切沖突、械鬥、糾紛均可稱之為爭議行為。」因為:「依據『憲法』生存權之理念,勞工得行使團結權,以進行 團體交涉,進而行使爭議權,以達成其改善勞動條件之目的。為達此目的,勞工之爭議權最後將落實在與雇方簽訂團體協約,故爭議權行使之目的在締結團體協 約。(凡不是以締結或修訂團體協約之行為,均不是勞資爭議,筆者注)」所以,「可惜不論在立法上或在實務上甚至在學術上均有庸俗化的傾向,不但不能正確體 認此一專有名詞之法律上的意義,甚且任意加以切割或以其他名詞加以混淆。」〔3〕318王全興教授認為,勞動關系有單個勞動關系與團體(集體)勞動關系之 區分。與單個勞動關系對應的勞動爭議為狹義勞動爭議,即勞動者與用人單位之間關於勞動權利義務的爭議。與團體(集體)勞動關系和單個勞動關系對應的勞動爭 議為廣義勞動爭議,其中包括狹義勞動爭議和團體(集體)勞動爭議。〔4〕
基於上述分析,勞動爭議是指勞動者與用人單位之間所生之爭議及用人 單位或用人單位團體與工會之間圍繞權利、義務以及相關利益所生的爭議。其與史尚寬先生的狹義勞動爭議、王全興教授的廣義勞動爭議是一致的。因為王全興教授 的廣義勞動爭議實際上就是史尚寬先生的狹義勞動爭議。這一含義包含以下幾點內容:(1)勞動爭議的主體是特定的,即一方是勞動者及工會,另一方是用人單位 及用人單位團體。(2)勞動爭議的內容具有廣泛性。勞動權利和義務本身就具有廣泛性,既有法定權利,也有約定權利,既有財產性質權利,也有人身性質權利。 包括就業、工時、工資、勞動安全與保護、勞動保險與福利、職業培訓、民主管理、獎勵懲罰等若干方面。同時,在集體合同爭議中還會圍繞相關利益生爭 議。(3)勞動爭議是勞動領域中的經濟利益的沖突。例如,勞動關系解除爭議,從其實質講,都是為了一定的利益而產生的爭議。(4)勞動爭議是主體權利或利 益主張的矛盾和沖突。因此,勞動爭議的處理也就成為解決這種權利或利益沖突的法定程序。(5)勞動爭議由於以勞動關系為基礎,而勞動關系又具有極強的社會 性特徵。因此,勞動爭議處理的程序公正會對勞資關系的穩定產生重要作用。
(二)勞動爭議的本質
勞動爭議的現象呈現出多重個別 性和不完整性。從世界范圍看,總結勞動爭議現象的個別性,可抽象出的共性是:權利或利益的要求是彰顯的,形式上表現為爭執和沖突。20世紀90年代以來, 我國的勞動爭議呈現出與社會變革相適應的時代特徵:一是勞動爭議案件數持續大幅增長;二是非國有企業勞動爭議數量急劇上升;三是集體勞動爭議大幅增加。以 上勞動爭議所呈現出的個別性特點,一方面說明了勞動權利義務配置的復雜性,不同的爭執涉及各個不同層次、不同屬性的權利請求權;另一方面也使得解決勞動爭 議的各種程序法更應具有操作性,更應符合程序正義。
沖突只是社會主體利益不協調的外部表現。雖然沖突表示「有明顯抵觸的社會力量之間的爭 奪、競爭、爭執和緊張狀態。」〔5〕但西方的沖突理論也認為,沖突具有社會整合功能,實際上,權利救濟本身的目的,正在於通過對沖突現象的價值評判,抑制 沖突的負面效應,減少沖突的發生或防止沖突的惡化,從而引導社會變革。因此,以法律解決或限制沖突的基礎在於確認權利,而以法律解決或限制沖突的前提則在 於權利本質屬性。對勞動爭議性質的分析,必須建立在對勞動關系本質的分析基礎之上。
勞動關系是在實現勞動過程中勞動者與用人單位所結成的一種社會經濟關系。這種社會經濟關系是一個矛盾體:追求生存機會與追求利潤的不同價值取向。勞動關系矛盾體要求法律對其的調整,既要實現人格的自由和平等,又要反映人的生存與發展,是二者和諧的統一。
從歷史分析方法著手,勞動關系不同於一般的民事財產關系和人身關系,具有極強的社會關聯性。從勞動關系的歷史發展線索考量,僱傭勞動時代,是勞動關系的 革命時代,自由主義者將勞動關系全面債權化,實現了勞動關系「從身份到契約」的轉變。利益的差別性和人格的獨立性,使勞動關系的矛盾性也日益凸顯。但是抽 象的平等性卻掩蓋了這種關系事實上的不平等,並在人權平等的幌子下,忽略了勞動關系沖突的積聚過程。而且,伴隨著工業的膨脹,勞動關系社會化加劇,自發和 自覺的雙重力量使勞動者群體力量逐步產生。進入20世紀後,隨著社會權利理念的確立,工會法及其團結權等制度賦予勞動關系更豐富的內容。以注重對勞動關系 的人身屬性和財產屬性有機調整的勞動法,也成為獨立的法律部門而被立法者所重視。從歷史的視角考察勞動關系,我們可以看出社會制度與其的聯系是如此緊密,而法律思想和法律理念的轉變:公法——私法——社會法的運行和融合軌跡,也從一個側面表明了勞動關系的本質及其在社會關系中的地位。
二、勞動爭議處理模式及其特徵
(一)勞動爭議處理模式
以上分析了勞動關系內部結構的不同利益取向以及外向性表現——權利沖突,並指出勞資爭執是勞動關系運行的必然結果。勞動關系的社會化及與社會經濟制度的 密切性,使得調整這種關系的實體法——勞動法頗具獨特性:集中體現勞動權本位思想,使私法中的自然人格在勞動法中得以擴張,而成為法律關懷下的真實人 格。〔6〕
西方各國勞動爭議處理程序之形成與發展,與各國所采勞動法制模式有緊密關聯。台灣著名勞動法學家黃越欽先生將這些模式劃分為四 種,即斗爭模式、多元放任模式、協調自治模式和統合模式。〔3〕73斗爭模式目前已無採用國家;多元放任模式主要指美國,與歐洲解決勞資問題大異其趣;協 議自治模式又分為勞資抗衡式和制衡式兩種,以法國和德國為代表;統合模式比較復雜,形成了社會統合模式、經營者統合模式和國家統合模式,分別以瑞典、日本 和我國台灣地區為代表。這些模式的差別主要在於勞資爭議及勞動條件改善所依託的力量:協議自治模式強化工會在其中的作用,而統合模式則強調國家、團體在其 中的作用。
(二)西方各國勞動爭議處理模式的特徵
1.普遍將勞動爭議分為權利爭議和利益爭議、個別勞動爭議和集體合同爭議,並採取不同的程序法救濟。
按照爭議標的不同,將勞動爭議分為權利爭議和利益爭議。權利爭議,是指勞資雙方依據法律、集體合同、勞動合同的規定,當事人主張權利存在與否或有無受到 侵害或有無履行債務等發生的爭議。按照「司法最終解決原則」,勞動爭議當可以公力救濟——訴訟解決。利益爭議,一般指因為確定或變更勞動條件而發生的爭 議。這類爭議並不具有法律上的可衡量性和可訴性。利益爭議在各國均以專門設計的調解、仲裁解決,在必要的時候,如日本、美國等採取公力強行介入的「緊急調 整程序」。權利爭議和利益爭議之劃分,成為程序立法乃至於管轄劃分的重要依據。
按照爭議主體的不同,將勞動爭議劃分為個別勞動爭議和集體合同勞動爭議。個別爭議發生於勞動者個人與僱主之間,爭議的內容一般是勞動合同所約定的勞動權利和義務。這種爭議涉及的是具體的勞動者直接的和切身的權益。其爭議主體是個別勞動關系中的勞動者和僱主。
集體合同勞動爭議,是指工會與用人單位或其團體之間因為簽訂、履行集體合同而發生的勞動爭議。集體合同勞動爭議的一方是工會代表,另一方是用人單位或其團體。
劃分個別勞動爭議和集體合同勞動爭議的意義在於,二者在爭議處理中採用不同的程序。 2.三方機制原則是勞動爭議程序法中的主要原則。三方機制原則在勞 動爭議程序法的體現,主要在不同的程序中予以構建。美國仲裁機構,雖分為特設仲裁機構和常設仲裁機構,均由三方人員構成;德國的權利爭議案件由勞動法院受 理,初審法院由1名職業法官和2名來自雇員和僱主的名譽法官組成,二審法官組成與初審相同,但二審中要求僱主方面必須有僱主協會的代表、雇員方面必須有工 會代表出庭應訴,當事人不能出庭。三審法官除與一、二審相同外,職業法官和名譽法官的比例都有所提高。利益爭議之調解仲裁機構,一般由邦勞工部長擔任主席 或任命,其他委員則由僱主團體與受雇勞動者團體組成。
3.健全的工會法律制度及集體談判法律機制。目前,世界上絕大多數國家都頒布有工會法 或工會法律制度。在西方一些國家,工會成為本國勞動法制模式中重要的因素。如以法國、義大利為代表勞資抗衡模式,推崇工會理想主義,強調勞資關系自治;以 德國、奧地利為代表的勞資制衡模式,推崇「產業民主化」,除經營參議會制度外,尚強化工會的維權作用;以瑞典為代表的社會統合模式,其最大特徵是工會在全 國勞動者中的領導地位,全國總工會與全國僱主聯盟之協調構成個別勞動關系的基礎,反對國家干預;以經營者統合模式為代表的日本,雖沒有像瑞典那樣有強大的 工會力量,但仍強調在企業層級的工會與僱主之間的協商機制。與以上工會的法律地位相對應,各國均建立了比較完善的集體判決法律機制。而且這種法律機制,絕 不僅僅是簽訂集體合同或團體協約,而是建立在結社權、締約權、行動權等「團結三權」基礎上的勞資協商的有機體系。
4.法定的和平義務。勞資 爭議之表象——沖突,決然不能只理解為械鬥,激烈的外部對抗。各國勞動法或勞動程序法對當事人均得以法定的和平義務。如對罷工權的行使,一般規定必須由工 會來行使,而且必須是談到破裂時當可行動。根據資料統計,瑞士有57%的團體協約中訂有絕對和平義務。〔3〕76而當勞資雙方以協商程序訂立集體合同或團 體協約後,則應全面履約,不得違背協約內容而加以爭議,否則違反和諧義務。
三、《勞動爭議調解仲裁法》不足及完善的初步探討
《勞動爭議調解仲裁法》對其以前的我國勞動爭議處理程序存在的諸如仲裁前置限制了當事人的訴權、仲裁機構與行政職能不分、程序周期過長及效率低、「三方 原則」存在虛擬性等問題和弊端進行了相當大程度的解決,出現了文章開頭所言的許多值得肯定的「亮點」。 但由於諸多條件的限制,這部新法仍存在一些突出的問題與不足,主要有:勞動爭議以個人勞動爭議為程序法構建重點,沒有將集體爭議列入勞動爭議處理程序中; 仍堅持實行強制仲裁製度(只是在個別情況下部分案件實行一裁終局),而且爭議仲裁范圍又只限權利爭議;立法技術還存在一定程度的缺陷等等。這些問題亟待進 一步研究和解決,以利於將要進行的《勞動爭議調解仲裁法》的配套立法工作。基於法理與比較法視角,《勞動爭議調解仲裁法》的完善應圍繞上述問題與不足從以 下幾方面問題著手:
(一)完善集體爭議處理機制
《勞動爭議調解仲裁法》中的勞動爭議針對的是個別勞動爭議與集體勞動爭議。由 於《勞動爭議調解仲裁法》中的集體勞動爭議是指10人以上具有共同訴求的勞動爭議,其本質仍屬個別勞動爭議,所以《勞動爭議調解仲裁法》實際上沒有涉及集 體合同勞動爭議,這實為一大遺憾。實質上,從集體合同勞動關系的產生原因看,它以個別勞動關系為前提,並對個別勞動關系進行內部機制約束,其主體、內容、 客體、運行的方式及范圍,對社會秩序和經濟秩序所產生的影響力,都與個別勞動關系有著差別。從一定意義上說,集體合同勞動關系的運行結果,影響著一國的經 濟基礎,進而會間接影響著上層建築的變化。集體合同勞動爭議也不僅僅只是集體合同履行糾紛,既包括集體合同的訂立、變更、解除糾紛,也包括罷工權的行使以 及確認不當勞動行為糾紛等。在我國,由於沒有罷工權立法和系統的不當勞動行為立法,實質上這兩種爭議已完全脫離權利救濟法的運行機制。而集體合同的締約糾 紛與履行糾紛在《勞動爭議調解仲裁法》中實際上沒有涉及,這就使得集體合同勞動爭議處理極不規范。
集體合同勞動爭議處理機制的不完善與對集體合同勞動關系的功能認識不到位有很大關系。實際上,無論是勞資抗衡模式抑或勞資制衡模式以及社會統合模式,均強調了勞資之間的自治功能。而這些模式之代表國家在市場經濟初期也與我國當前情形相類似,即主要依賴個別勞動關系法和勞動基準法來調整勞資關系。但由於勞動基準法的低標准性和剛性特徵,使得勞資之間的對立難以和 諧。二戰後,西方各國在新自由主義的影響下,開始尋求自治途徑,並逐步強化了工會法律制度和集體合同勞動爭議處理機制。目前,成熟的市場經濟國家對勞動關 系的調整基本上使用了三層法律結構:以個別勞動關系法為主線(中層結構),以勞動基準法為基礎(下層結構),以集體合同勞動關系法為重點(上層結構)。
完善我國集體合同勞動爭議處理機制的基礎是健全工會制度和強化勞動者的團體權。無論是企業內部的職工民主管理,還是集體協商,抑或集體合同勞動爭議,都 應以健全的工會制度和協調、談判機製作保證。由於我國實行一元工會制度,自上而下的工會結構體系在國有企業中發揮了重要的作用,但隨著私營企業的數量和規 模的擴大,在其中建立工會組織成為當前一個重要任務。私營企業勞資關系緊張,對立情緒較為嚴重,解決集體爭議的情緒化手段普遍。而在國有企業及國有控股企 業中,工會的代表性問題值得重點關注。代表性弱化或喪失代表性,實際上等於喪失了集體合同勞動爭議處理機制存在的基礎。就勞動者的團結權而言,應以法律規 范集體協商和集體合同,並就協商和集體合同爭議建立單獨的解決機制,強化「三方機制」,注重調解和集體合同勞動爭議仲裁。在當前法律還未賦予勞動者罷工權 的條件下,擬應在原解決因簽訂集體合同勞動爭議處理機制的基礎上擴大調解范圍。在相關法律中,將僱主與勞動者的協商談判課以義務。在集體勞動爭議中,宜將 利益爭議和權利爭議分開,利益爭議主要以調解機制解決,而權利爭議則應以仲裁機制解決。
(二)進一步改革勞動爭議仲裁體制及程序
我國以前勞動爭議實行強制仲裁製度,這實際上過度強調了仲裁程序作用,其立法之出發點概以為仲裁機關具行政依託性所致,由此又使得勞動仲裁行政化傾向加 重。《勞動爭議調解仲裁法》對部分案件實行一裁終局,這在一定程度上突破了強制仲裁製度,但這只是在個別情況下,實際上強制仲裁製度並未根本動搖,而且爭 議仲裁范圍又只限權利爭議。西方多數國家推崇訴權平等的憲法原則和權利,以「司法最終解決」為原則,構建了權利爭議與利益爭議訴求的不同解決機制,有著嚴 謹的學理基礎和制度基礎。20世紀80年代以後,雖因「訴訟爆炸」〔3〕320之現實影響,一些國家試圖以調解程序分解法院之壓力,但並未改變司法程序的 主要救濟功能。「勞動爭議仲裁製度在各國的實踐表明,勞動爭議仲裁並非是爭議解決的關隘和必經之路,實行強制仲裁的范圍大多被嚴格控制在影響公共利益和社 會秩序的范圍內的勞動爭議。」〔7〕對《勞動爭議調解仲裁法》的完善,宜應以個別權利爭議與集體爭議劃分為標准,在此基礎上分別構建個別勞動爭議處理程序 和集體爭議處理程序。個別勞動爭議(權利爭議)以司法解決為主途徑,集體爭議以「三方機制」主導下的仲裁程序為主途徑,兩個途徑均可配之以調解程序解決, 充分體現程序的公正價值。
(三)立法技術要高
我國現行勞動爭議處理程序法律制度中的許多規定是立法技術缺陷造成的。主要表現 為:(1)用絕對確定性規則的形式表達了相對確定性規則的內容,用相對確定性規則的形式表達了絕對確定性規則的內容。例如,《勞動法》第80條的規定: 「在用人單位內,可以設立勞動爭議調解委員會。」《勞動爭議調解仲裁法》第10條並未明確解決這一問題。既然勞動爭議調解機構的設置是「可以」,那麼,如 果一個企業里不設置勞動爭議調解委員會,該如何調解?等等,這一切都需要《勞動爭議調解仲裁法》明確規定。(2)目前存在的多頭制定勞動爭議處理程序的現 象,尤其是勞動行政主管部門及其辦事機構發布關於時效、管轄與主管、當事人制度、保全制度與先予執行制度等一系列事關仲裁製度、仲裁體制以及訴訟制度、訴 訟體制這樣一種狀況。(3)由於《勞動爭議調解仲裁法》沒有涉及勞動爭議訴訟制度、訴訟體制問題,那麼如何認定最高人民法院以司法解釋的方式先行確定勞動 爭議的基本制度、基本原則等重大問題的合法性?根據《立法法》的第8條「仲裁和訴訟制度只能制定法律」的規定,勞動爭議處理訴訟制度、訴訟體制也應當由全 國人大或其常委會來制定,以求法制權威統一。
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⑻ 《合同法》形成性考核冊 廣東廣播電視大學編印 2011年3月
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