論合同法對於交易安全的保護1

Ⅰ 《合同法》110條解讀。

1.合同法第110條規定的內容第一百一十條當事人一方不履行非金錢債務或者內履行非金錢債務不符合約容定的,對方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事實上不能履行;(二)債務的標的不適於強制履行或者履行...
2.合同法第110條規定的解釋本條規定了非金錢債務的違約責任。這種責任體現在兩個方面:一為繼續履行;二為賠償損失。非金錢債務,是指除了金錢作為標的的債務以外的債務,這類債務的標的包括金錢以外的物、行為和智力成果.

Ⅱ 試論合同的保全

一、合同保全制度的確立體現了現代民法對債權人保護周密細致化的趨勢
合同保全制度，是指法律為防止因債務人財產的不當減少致使債權人債權的實現受到危害，而設置的保全債務人責任財產的法律制度。具體包括債權人代位權制度和債權人撤銷權制度。其中，債權人的代位權著眼於債務人的消極行為，當債務人有權利行使而不行使，以致影響債權人權利的實現時，法律允許債權人代債務人之位，以自己的名義向第三人行使債務人的權利；而債權人的撤銷權則著眼於債務人的積極行為，當債務人在不履行其債務的情況下，實施減少其財產而損害債權人債權實現的行為時，法律賦予債權人有訴請法院撤銷債務人所為的行為的權利。債權人有了代位權和撤銷權這兩項權利，就可以用來保全債務人的總財產，增強債務人履行債務的能力，以達到實現其合同債權的目的。我國《合同法》第73條、第74條分別規定了債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，雖然規定的內容比較簡略，但填補了我國民事立法的空白，意義重大。
按照合同的相對性原則（Privity of Contract），合同效力僅及於合同關系當事人，債權人只能向債務人請求為一定給付，債務人也僅對債權人負有給付義務及附隨義務，其他第三人在合同關繫上既不承擔義務也不享有權力。而債權人的代位權和撤銷權的行使，須向債務人以外的第三人進行主張或者請求，其效力已涉及合同關系之外的第三人，是對合同相對性原則的突破，被稱為債權的對外效力。
立法者何以突破傳統民法的「合同相對性原則」，賦予債權人以代位權和撤銷權？其立法的基礎在於確保債權的實現。對於保障合同債權實現的法律措施，傳統民法擁有合同責任制度可資運用。一般認為，合同責任屬於由債的效力引申出來的一般擔保，即債務人必須以其全部財產作為履行其債務的總擔保，債務人的全部財產構成了履行債務擔保的「責任財產」。因此，責任財產的狀況對於債權人債權的實現是休戚相關的，而且該責任財產不僅僅是某一債權的一般擔保，還是全體債權的共同擔保，所以當債務人責任財產狀況惡化，不足以清償數個並存債權，即使責令債務人承擔民事責任，債權人的債權也不能全部清償、甚至全部不能得到清償。由此可見，合同責任在擔保債權的實現上有其明顯不足之處，要受到責任財產多寡的限制，而且會同責任只能制裁債務人於其不履行之後，過於消極。於是，民法上又引進了特別擔保制度，即人的擔保（如保證、並存的債務承擔、連帶債務人等）、物的擔保（如抵押、質押、留置等）、金錢的擔保（定金、押金等）以及所有權保留制度。特別擔保制度由於其不受或者少受債務人財產狀況的影響，對於債權的實現發揮著重要的保障作用。但是特別擔保亦有其弱點，例如，抵押權等的設立需當事人辦理登記手續，留置權則限於特定的債權債務，保證等既需要保證人等第三人的同意，又難逃責任財產減少而害及債權實現的命運，定金對於交付定金者的保護不夠。有鑒於此，法律在合同責任和特別擔保之外，設置合同保全制度，其中的代位權系為保持債務人的財產而設，撤銷權系為恢復債務人的財產而立。合同保全制度與合同責任制度、合同擔保制度相互配合，共同擔負起保障合同債權實現的作用。
合同保全制度的價值在於，它為合同責任的實行提供了物質基礎，保全了作為承擔合同責任基礎的責任財產，為將來的強制執行做好了准備，否則如果債務人任意處分責任財產而無限制，那麼合同責任也將無用武之地。同樣，特別擔保中人的擔保，不過是在債務人的責任財產之外增加了保證人、並存的債務承擔人或者連帶債務人的責任財產而已，同樣存在「責任財產」的保全問題，同物的擔保相比，合同保全制度並不需要履行任何手續，只要有合法有效的債權存在，當條件具備時，債權人便當然地擁有保全的權利。從這一角度出發，我們認為保全如同債權所具有的請求權、執行權、保有權、處分權等權能一樣，應為債權固有的權能。債權保全制度與一般擔保、特別擔保相互為用，共同擔保債權的實現，體現了現代民法對債權人保護制度的周密細致化發展趨向，具有重要的現實意義。
二、債權人代位權和債權人撤銷權客體的擴張與限制
債權人代位權是指當債務人怠於行使其對第三人享有的權利，以致影響債權人債權的實現時，債權人為了保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利之權利。債務人是否行使其對第三人的權利，應依債務人的自由意思，債權人不得隨意干預，但是債務人的財產既然在法律上已經構成保障債權實現的責任財產，對債務人處分自己財產權利的行為，就不能不加以約束。債權人代位權即是平衡債權人與債務人的利益，以及債務人的意思自由與交易安全後所設立的制度。
債的關系成立後，債務人對於第三人的權利，也應加入債務人的責任財產中，作為履行債務的一般擔保。因此，依照誠實信用原則，債務人應當及時行使其對第三人的權利，增加自己對債權人的清償能力，如果債務人客觀上能夠行使對於第三人的權利而怠於行使，使自己本應增加的財產沒有增加，從而危害債權人債權的實現時，法律即應允許債權人代為行使債務人的權利，使其財產得以增加，使自己的債權得以實現。[4]我國《合同法》第73條規定：「因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬於債務人自身的除外」，從而確立了我國民法上的債權人代位權制度。但該條規定比較狹窄，將債權人可代位行使的權利局限於債權人對第三人享有的債權，且須為到期債權，這使得債權人代位權的適用范圍過於狹小，難以發揮該制度在現實生活中的作用。
從比較法的角度看，《法國民法典》第1166條規定，債權人得行使債務人的一切權利和訴權。日本和我國台灣地區的立法和理論，可代位行使的權利也很廣泛，除了債權之外，還包括物權及物上請求權，除了請求權之外，還包括形成權，甚至債權人代位權、撤銷權本身又可以成為代位權的標的，並且不僅限於私權的代位，對於一些公權利也可以代位行使，內容非常廣泛。
對於上述內容，我國《合同法》應予調整而未做規定，構成法律漏洞。對此一漏洞可以圍繞著債權人代位機制度的立法宗旨，採取目的性擴張的方法予以填補。結合我國民法的權利類型，我們認為以下權利可以成為債權人代位權的標的：
（1）債權 合同債權、不當得利返還請求權、基於無因管理而產生的償還請求權、由於侵害財產權而產生的損害賠償請求權和違約損害賠償請求權。
（2）物權及物上請求權 如所有物返還請求權、土地妨害除去請求權、債務人對第三人財產上存在的擔保物權等；
（3）形成權 合同解除權、選擇之債的選擇權、買回權、抵銷權以及對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤銷權和變更權；
（4）債權人代位權和撤銷權 如果債務人本人作為第三人的債權人享有代位權或撤銷權，但怠於行使該權利，從而危及其債權人的債權實現時，同樣該代位權或撤銷權也可以成為債權人代位權的標的，債權人可以代債務人之位向第三人及其相對人行使代位權或撤銷權。
（5）訴訟法上的權利或公法上的權利 如中斷訴訟時效的權利、代位提起訴訟的權利、申請強制執行的權利和各種登記請求權等。
可以代位行使的權利必須是債務人現有的權利，非現實存在的權利不得成為債權人代位權的標的，所以法律上的可能或者能力不得成為代位權的標的。例如對有利合同（贈與）的承諾能力或者有利商業機會的利用等；權利中的一部分權能也不能成為代位權的標的，如債務人對其所有的財產（如房屋、土地等）怠於使用、收益（房屋的出租、土地的耕作等），債權人不可代其位而行使，否則構成對債務人權利的侵犯。
可代位行使的權利必須是非專屬於債務人本身的權利，以下四項權利為專屬於債務人本身的權利，不得由債權人代位行使：
（1）非財產性權利 主要是指身份法上的權利，例如，監督權、婚姻撤銷權、離婚請求權、非婚生子女的認領權及否認權、婚生子女的否認權等。這些權利的行使雖然間接地會對債務人的責任財產產生影響，然而此等權利的行使與否全憑權利人本人的意志，他人不得代位行使。
（2）主要為保護權利人無形利益的財產權例如，繼承或遺贈的承認或拋棄的權利。撫養請求權、因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產生的損害賠償請求權等，這些權利雖為財產利益而產生的權利，但其行使與否以及行使的范圍，即如何使之具體化，應依權利人本人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。
（3）不得讓與的權利 主要是指那些基於個人信任關系而發生的債權或者以特定身份關系為基礎的債權、不作為債權等，這些權利的成立與存續，與權利人人身具有密切聯系，因而不得由他人代位行使。
（4）不得扣押的權利 例如，養老金、救濟金、撫恤金等。
此外，可代位行使的權利必須是合法有效的權利，基於非法原因而成立的權利，如賭債等，不可代位行使。但對於超過訴訟時效的債權仍可成為債權人代位權的標的。
債權人撤銷權是指債權人對於債務人所為的有害債權的行為，可以請求法院予以撤銷的權利。當債務人與第三人實施法律行為，使其作為債權擔保的責任財產不當減少，害及債權人利益時，債權人可以請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為，恢復債務人的財產，保障債權的實現。
與同為債權保全制度的債權人代位權相比，債權人撤銷權的效力更為強大，因為債權人代位系代位行使債務人現有的權利，這無論對於債務人抑或第三人而言，均為本來應有事態的重申而且，其影響甚小；而債權人撤銷權乃是撤銷債務人所為的行為，由第三人處取回責任財產，是對已成立的法律關系加以破壞，使債務人與第三人之間發生本不應有的事態，其影響極大。所以，對於債權人撤銷權之行使應嚴格限制其條件，以免對債務人及第三人造成不測之損害，破壞交易安全。正是在這種思想的指導下，此次制定的我國《合同法》第74條第1款規定：「因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，並且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。」 此一規定的適用范圍過於狹小，甚至與《企業破產法（試行）》第35條的規定相比適用范圍都要小。謹慎有餘，而效力不足，難以發揮該制度對於債的保全的效用，應擴張其適用范圍，放寬債權人撤銷權的構成要件。
1.何種債權可以行使撤銷權？
首先，有效債權是債權人行使撤銷權的前提和基礎。主張撤銷權的人對債務人必須享有有效債權，如果並不享有債權，或者雖有債權，但該債權無效或者已經消滅，自然不能行使撤銷權，其次，該債權一般須為以財產的給付為目的的債權，雖不限於金錢債權，但須是以財產權為標的的債權，所以對不作為債權或者以勞務為標的的債權，不可行使撤銷權，但若該債權因債務人不履行而轉化為損害賠償之債時，則可以主張行使撤銷權；再次，該債權須為債務人為法律行為之前已經發生的債權，因為債權人撤銷權制度主要針對的是債務人損害債權人債權實現的行為，在債務人所為法律行為之後才成立的債權，很難說受到了其前債務人行為的損害；最後，可行使撤銷權的債權不必已屆清償期，這是法國和日本的通說，而德國法明文規定須有履行期屆至，從我國合同立法的過程看，從學者的《建議草案》，到《試擬稿》、《徵求意見稿》和《草案》，直至現行《合同法》都沒有要求履行期屆滿才可行使撤銷權。因為撤銷權不同於代位權，代位極針對的是債務人消極損害債權的行為，除保存行為外，債權人應在履行期屆滿方可行使代位權，而撤銷權針對的是債務人積極損害債權的行為，若不及時行使撤銷權，等到債權期限屆滿時，將無法補救。一般而言，以下債權原則上不發生撤銷權：
（1）租賃權 由於租賃權的物極化，所以在租賃物交付以後，出租人將其所有權讓與第三人或者設定擔保，那麼租賃權對於受讓人仍然存在，並不影響承租人租賃權的實現，所以租賃權不發生撤銷權。
（2）附有特別擔保的債權 債權人的債權附有完全的特別擔保，足以保障其債權的實現時，例如抵押物、質物、留置物，足以抵償債權，或者保證人有足夠的資力擔保債權的實現，債權人無須行使撤銷權。只有在相反情況下，特別擔保不完全時，才發生債權人撤銷權。
（3）附停止條件債權這類債權的效力是否發生取決於條件是否成就，其效力處於不確定狀態，所以原則上此類債權人不享有撤銷權，但對於那些債權發生可能性甚大的，特別是附法定條件的債權，可以有撤銷權。例如，連帶保證人中之一人，對於其他連帶保證人的求償權，雖應在自己清償了主債後才可行使，但是在自己尚未清償期間，對於其他連帶保證人以損害求償權為目的所為的行為，也可以行使撤銷權，以免該連帶保證人在將來清償了主債務後，其求償權難以實現。
2.債務人的何種行為可以成為撤銷權的標的？
債務人所實施的處分財產的行為，是債權人撤銷權行使的對象，但並非債務人所實施的處分財產的所有行為，都可以成為債權人撤銷權的標的。一般而言，處分財產可以是通過事實行為的處分，即事實上的處分，例如對財產進行加工、改造或者毀損等，也可以是通過法律行為的處分，即法律上的處分，例如，讓與財產所有權、放棄財產權利或者在財產上設定負擔。而能夠成為債權人撤銷權標的的一般只能是法律行為，並且該法律行為應該是有效的法律行為，相反，對於債務人所為之事實行為或者無效的民事行為，則不適用債權人撤銷權，因為前者無從撤銷，而後者無須撤銷。
作為債權人撤銷權標的的法律行為，可以是雙方法律行為，例如贈與、買賣、互易、借貸、保證、租賃等，也可以是單方法律行為，例如遺贈、捐助、債務免除（放棄債權）等；可以是無償法律行為，如贈與、遺贈、捐助、債務免除等，也可以是有償法律行為，如買賣，互易等。同時，作為債權人撤銷權標的的法律行為，並不限於上述債權行為，對於物權行為也可撤銷，例如，債務人在無資力狀態下，仍在其財產上為個別債權人或者他人設立抵押權，以致影響債權的平等受償或者實現，債權人可以對此抵押權設定行為行使撤銷權。
按照我國《合同法》的規定，債權人可以撤銷的債務人的行為，主要包括債務人放棄債權的行為和債務人無償或者低價轉讓財產的行為，與前述債權人撤銷權標的的類型相比，我國《合同法》所規定的債權人撤銷權的適用范圍過於狹小，而且對債務人所放棄的債權要求是到期債權，范圍更加狹小，很不利於該制度在現實生活中作用的發揮，為此對該條法律的適用應採取目的性擴張解釋，即凡是債務人所實施的有害於債權並且適於撤銷的行為，不論是放棄到期債權，還是放棄未到期的債權，也不論是債權行為，還是物權行為，債權人均得予以撤銷。
此外，可以成為債權人撤銷權標的的行為不限於法律行為，能夠發生法律上效果的適法行為，也包括在內。例如，債務承擔的承認行為，可生時效中斷效力的承認行為等。不僅如此，訴訟上的行為如兼有私法上行為性質者，如訴訟上和解、抵銷、訴之撤回等，亦得撤銷。
無論何種行為，作為債權人撤銷權標的的必須是以財產為標的的行為，非以財產為標的的行為不得予以撤銷。所以，身份行為，例如結婚、離婚、子女收養、終止收養關系、繼承的拋棄或承認等，即使這些行為會間接地影響債務人的履行能力，也不能撤銷；以不作為債務的發生為目的的法律行為，即使因此而致使債務人可得利益減少，也不得撤銷，因為「行為不得強制」為羅馬法之古諺，所以對於債權人除可就其原來債權請求給付外，不可強制債務人的行為。此外，財產上利益的拒絕行為，例如對贈與要約的拒絕、第三人承擔債務的拒絕。繼承或者遺贈的拋棄，債權人亦不得撤銷；以不得扣押的財產權為標的的行為，也不得作為撤銷權的標的。
三、特定物債權與合同保全制度的適用
對於債權人代位權判斷是否有保全的必要，一般是以債務人有無資力為標准，如果債務人資力雄厚，即使逾期不履行債務，並且怠於行使權利致使其財產總額減少，但其財產仍足以充分清償其債務，並未危及債權人債權實現，則不得行使代位權，而只能訴諸法院予以強制執行。
但判斷保全債權之必要與否，並不以債務人有無資力為唯一標准，如果其債權之實現與債務人之資力並無直接關系，則即使債務人非無資力，債權人也可以為保全其債權，代位行使債務人的權利。例如，富有資產之乙，向甲買入某物，未受交付，以之賣於丙，如乙怠於向甲行使交付請求權，則丙的債權無法實現，為此，丙可以代位行使交付請求權。為此，有學者主張，在不特定債權及金錢債權場合，應以債務人是否陷於無資力為判斷標准；而在特定債權以及其他與債務人資力無關的債權情況下，則以有必要保全債權為全部條件，即以是否能夠按照債的內容實現債權為標准判斷有無必要保全債權。
對特定債權適用代位權，會在理論上產生沖突，因為債的保全制度，其功能在保全責任財產，是所有債權人的共同擔保，非為某一特定債權的利益而設，所以承認對特定債權的保全會發生動搖債權保全制度的立法基礎的副作用。然而，代位權不同於撤銷權，代位權僅是代位行使債務人的權利，無論對於債務人或者對於第三人而言，都是本來應有事態的重申，並不損害交易安全。而且，確立特定債權的代位權制度，對於促進法律進步，發展公平正義的理念具有重要意義。既然如此，我們不應拘泥於理論自身的邏輯推演，而應重視現實生活的立法需求，以促進理論的完善和法律的進步。
前述關於債權人代位權構成要件的討論中，我們贊成如下意見：對於特定物債權適用債權人代位權時，判斷其有無保全債權必要，不應同金錢債權一樣以債務人是否陷於無資力為標准，而應以債務人的行為是否會導致特定物債權不能按約定內容實現為標准。那麼對於特定物債權適用債權人撤銷權，是否也可以以債務人移轉特定物所有權於第三人致使特定物債權無法實現為由而行使撤銷權呢？
對此，我們特否定態度。主要理由在於：第一，按照債的效力，債權人對債務人僅得請求給付，而對其財產無直接支配權，債務人對於自己的財產可以自由處分或者為他人設定擔保，但如果允許債務人隨意處分其財產，勢必影響債務人的清償能力，甚至導致債權人的權利無法實現。為此，法律特設債權人撤銷權制度，以資救濟，來維持債務人的責任財產，以備全體債權的清償，體現了現代民法強化契約信賴以保護債權人利益的價值。但債權人撤銷權制度顯屬對債的相對性的突破，其效力涉及到債務人之外的第三人，是對債務人與第三人之間法律關系的破壞，構成了對交易安全的威脅，也構成了對債務人活動自由和私法自治精神的威脅，所以法律必須在強化債權人利益的同時，加強對債務人的保護，二者不可偏廢。第二，債權人撤銷權與債權人代位權雖同為債之保全的兩種方式，但二者效力不同，相對而言，債權人撤銷權的對外效力較強，而債權人代位權較弱，所以者在特定物債權的適用上效果截然不同。當特定物債權人行使代位權時，可以不問債務人的資力如何，而專為保全其債權按約定內容的實現而行使，因為代位僅僅是代位行使債務人的權利，這無論對於債務人還是第三人而言，都不過是本來應有事態的重申而已，無害於交易安全。而特定物債權適用債權人撤銷權，其後果對交易安全的影響極大，債權人撤銷權的行使將會對已成立的法律關系造成破壞，使債務人和第三人之間發生本不應有的事態，如果允許特定物債權人以債務人移轉特定物所有權於第三人致使特定物債權無法實現為由，而對債務人與第三人之間的法律行為行使撤銷權，致使第三人已經取得所有權的財產返還債務人，這無異於使債權的效力擴張至可以對抗物權的程度，同時也使民法上關於物的交付和登記制度受到影響，破壞了物權的公示與公信效力，從而動搖了整個物權與債權結構體系的基礎。
我們否定特定物債權可以以債務人移轉特定物所有權於第三人致使其特定物債權無法實現為由而行使撤銷權，並不意味著我們在特定物債權能否適用債權人撤銷權問題上持否定的觀點。相反，我們主張特定物債權應適用債權人撤銷權制度，只是不能以債權人自己債權能否實現為判斷標准，而應以全體債權人的債權能否實現進行判斷，當債務人處分特定物債權所約定的特定物，而致使其陷於無清償能力時，特定物債權人同其他債權人一樣可以行使撤銷權，以保全全體債權。這樣既使特定物債權得到適度的擴張以保全債權，又不致使其效力無限制擴張而破壞交易安全。

Ⅲ 論合同的效力（1000字左右）

合同的效力是合同對當事人所具有的法律約束力，使合同具有法律效力是當事人訂立合同的最基本最重要的要求。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第2條規定：本法所稱合同是平等的主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務的協議。《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第85條則規定：合同是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務的協議。根據《民法通則》中對合同的定義，有的學者認為該「協議」一詞應包含雙重含義：一為合同，二為合意。所以有的學者也認為：合同本質上是一種合意，而合同的成立就意味著各方當事人的意思表示一致，這種理解應當說是比較正確的。那麼，當事人各方通過訂立合同的方式來進行交易，怎樣才能使合同（也就是當事人之間的合意）被法律認可和保護，不論是在法學理論上還是司法實踐中都應著重關注的一個重要課題。由於司法解釋與法律規定之間的沖突以及司法實踐中對合同的效力在理論認識上的不一致甚至是混亂，使得對其進行研究更具有強烈的實踐指導意義。
《合同法》的一個主要目的是保護當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設。《民法通則》第85條規定：依法成立的合同，受法律保護。《合同法》第8條規定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。都具體規定了對依法成立的合同進行法律保護。因此對合同效力的認定就成了國家對合同的認可、保護與干涉的具體內容之一。所謂合同效力，指的是合同約定的權利義務的約束力，它存在於合同自生效至失效的全過程。根據《合同法》理論、《合同法》的現行規定及司法實踐，我們可以把合同的效力主要分為合同有效、合同無效、效力待定和可撤銷的四種效力類型，與此對應產生四種效力類型的合同，本文根據不同的效力狀況進行相應的具體研究。

一、合同效力概述：合同的概念、合同的效力及類型；
二、 合同成立與生效的關系、特點；
三、 合同有效：概念、特徵及條件；
四、 合同無效：無效合同的概念、特徵、無效的原因、無效合同的分類；
五、 效力待定的合同：概念、特徵、要件及表現類型；
六、 可撤銷合同：概念、特徵及權利的行使；
七、 可撤銷合同與無效合同的關系；
八、 合同被確認無效和被撤銷後的法律後果；
九、 幾種特定情形下合同效力確認的專題討論及評價

Ⅳ 論述合同法中的風險防控機制。

企業合同管理中存在的風險主要由以下幾方面。
一是不簽訂正式的書面合同。在我國的經濟生活中，書面合同是非常重要的，它是當事人之間約定的重要憑據。但是，有許多的企業對於合同的簽訂並沒有給予足夠的重視，有的企業僅僅憑借對方的電話或是發貨清單就進行交易，這給合同的履行帶來了很大的隱患。
二是合同文本存在大量缺陷。一些企業由於合同管理整體水平不高，對合同內容的重視不夠，自身沒有統一的合同範本，因此在合同文本的選擇上多比較被動，在合同簽訂過程中，習慣使用對方提供的合同文本，在合同關鍵條款上處於弱勢一方，一旦出現合同糾紛，很容易陷入被動的局面。有些企業雖有合同文本，但其內容沒有經過專業人員審核，關鍵條款缺失，或表述不清，缺乏可操作性，有的內容甚至存在重大誤解，容易導致將來發生履行困難，責任難以界定的尷尬局面。有的大型項目合同，缺少招投標過程，導致合同存在重大缺陷。
三是對於合同履行情況的監控不夠。在經濟不斷發展的形勢下，合同已成為企業管理的必要手段。但是許多企業卻並沒有合同的監管意識，未建立相關的合同管理機構和制度，無法很好地規范企業的簽約行為，也不能在企業履行合同的過程中起到很好的監督作用。
四是缺少可行性分析。訂立合同前沒有對另一方的背景資料進行盡職調查或可行性分析。有的企業在簽訂合同前，不注意了解合作他方的資格、技術條件是否具備，是否有履約能力等等，由於相關信息收集不夠，最終導致合同目的不能實現。
五是沒有統一的合同管理制度。企業合同管理制度是合同管理的關鍵。構建合同管理體系，建立適合企業的合同管理制度是科學化合同管理的關鍵。有些企業合同管理制度不完備，缺乏合同風險控制能力，不具備應對合同糾紛和維權處理的能力；有些企業雖然有合同管理制度，但僅限於制度層面，不能靈活應用於實際的合同管理工作中。
建立完善的合同管理機制，明確合同管理的任務
要想做好合同的管理工作，有效地防範風險，在合同的管理過程中，就必須要明確劃分各部門的責任，督促各相關的業務部門落實自身工作，通力合作，共同防範合同風險的發生。一方面，企業要建立完善的組織機構，並配備具有專業知識的工作人員，使之承擔起合同管理的任務，同時還要明確部門的具體職責。另一方面，將企業的合同管理工作根據需要劃分到企業的各個業務部門。在合同的簽訂、履行的過程中，要組織各部門要各司其職，積極參與，建立企業各部門參與的合同風險防範機制。
制定合同格式文本，掌握文本選擇的主動權
企業自己制定格式文本，既能節省時間，又能減少交易風險，避免日後可能會出現的爭議，即使出現爭議，也可以掌握主動權。此外，爭取合同的起草權，也能夠在合同中充分考慮己方利益，認真甄選對己方有利的措詞，更好地保護企業利益。對於企業生產經營過程中的常用合同，企業應制定標準的合同格式文本。對於其他合同，一般應由合同業務部門起草，企業法律部門再配合修改；重大合同最好由企業法律部門牽頭，會同合同業務部門及其他相關職能部門共同起草。
完善合同管理制度體系，使企業的合同管理做到有規可依
企業所處的行業不同，造成業務的內容也各不相同，使得合同管理的方法也存在著很大的不同。首先是企業相關制度的建立。各個企業要根據自身實際，依照國家的《合同法》以及上級頒布制定的相關的合同管理制度，制定合適的企業合同管理機制，明確相關的人員配置、相關部門和人員的職責等。其次，企業要加強對於合同用章的管理。合同用章作為簽訂合同時的重要憑證，要加強保管，做到專人保管、專章專用，以有效避免合同用章的濫用所造成的合同風險。最後，要有企業對外簽訂合同的授權、審批制度。對於企業對外簽訂合同的授權、審批工作，要進行嚴格的規范授權審批行為，防範可能發生的合同風險。
重視重大合同的可行性研究
對於重大合同，在對合同文本審查的同時，也要對合同背景進行調查。由企業法律部門牽頭，組織由企業高管人員、專業技術人員、法律人員、財務人員組成的專業團隊，對合作方的主體資格、資信、履約能力等方面進行實地的調查，做出風險的總體評估。這種審查不是形式上的審查，而是要確認對方是一個合法的法律主體，具備相關從業資格、完整的履約能力、技術條件是否過關等等。如果是特別重大合同，可以考慮聘請專業的機構進行盡職調查，由其出具盡職調查報告。對於工程項目和重大采購合同，在必要的條件和要求下，要運用「招投標」過程，明確項目的核心內容和要求，來避免合同中出現重大缺陷，否則一旦合同簽訂，後期的合同管理無法糾正合同文本的關鍵性缺陷和問題。
嚴把合同審核關，重視合同訂立和履行的監督和管理
合同簽訂前，首先要爭取合同文本的起草權，合同文本起草完成後，須由合同歸口管理部門提交給企業法律顧問或專業律師，法律顧問或律師對合同草案進行審查後，提出修改意見並反饋給合同管理人員。合同管理人員應嚴格按照法律意見進行相應的修改。尤其要注意的是，對於格式文本合同，不能接受合同內容中有明顯傾向對方的條款。對依法簽訂生效的合同，合同執行部門要嚴格根據合同條款履行合同，不得單方面擅自變更或修改，凡經雙方同意的改動內容，必須簽訂書面補充協議，作為合同附件進行管理。合同管理部門應做好合同履行的檢查工作，監督合同履行情況，對不能夠按時完成的合同，及時反饋給責任領導，並要求立即採取補救措施，防止合同違約。

Ⅳ 高手回答：合同履行對交易安全的保護，論文怎麼寫

關鍵字： 附隨義務 合同法

我國《合同法》頒布後，其中有這樣幾個條款引起了人們的關註：「當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：……有其他違背誠實信用原則的行為」（第42條）、「當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。」（第43條）、「當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。」（第60條）、「合同的權利義務終止後，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。」（第92條）。這些條款的共同特點是：1、強調條款中所涉及的義務是依誠實信用原則或交易習慣而產生；2、這些條款所涉及的義務范圍主要是通知、協助、保密等義務。從理論上分析，這些條款所涉及的義務即為民法學理論中的附隨義務。�

（一）

附隨義務（Nebenpflicht)是大陸法系有關合同關系發展過程中義務的一個相當重要的理論。附隨義務理論是德國學者在探討合同給付義務及其履行時首先提出的[1]。德國學者認為，在合同中包含著一組旨在保護合同當事人權益的「義務網路」，注意義務、保護義務等是其組成部分，而且這些義務產生於合同解釋的過程中，並附隨於諸如買賣合同中的交付貨物、支付價金等主義務[2]。那麼，何為附隨義務？日本學者從附隨義務與合同目的實現的關系考察，認為：附隨義務是對於合同目的的達成並非不可或缺的給付義務[3]。台灣著名學者史尚寬、王澤鑒從附隨義務產生之源的角度考察，認為：附隨義務是債務人依誠信原則於契約及法律所規定的內容之外所附有的義務[4]。筆者認為，上述學者的考察視角是必要的，但是，還應當從制度價值的角度去考察附隨義務，因此，對附隨義務的解釋應當是，附隨義務是指依合同關系發展情形且根據誠實信用原則所產生的為保障債權人給付利益的實現之義務。它體現了如下特徵：第一，附隨義務不是合同約定中必然存在的義務，相反，是在合同約定之外具有或然性的義務；第二，附隨義務的產生直接來自於法律的規定，但是，其產生以誠實信用原則為其基本法律理念和是否產生的判斷標准；第三，附隨義務產生的目的旨在使合同當事人的利益得到最大程度上的實現；第四，附隨義務不僅可以產生於合同關系存續期間，而且可以在締約過程中和合同關系結束後的階段存在，例如締約人在締約過程中盡力促成合同締結的協助義務、出賣人在標的物交付時闡明注意事項的告知義務、醫生手術時不得在體內遺留微型手術器械之保護義務、合同履行完畢後不向他人泄漏相對方的商業秘密的保密義務等。附隨義務的這一特徵體現了合同義務的擴張趨勢。附隨義務理論的實行，使合同的效力從依附於既定的合同之內容，擴及於合同當事人之間事先不確定的權利義務的范圍[5]。

在附隨義務中，存在兩種類型：一是可以獨立訴請履行的附隨義務，二是不能獨立訴請履行的附隨義務。不能獨立訴請履行的附隨義務又可具體分為兩種情況：輔助實現債權人給付利益的附隨義務和避免侵害債權人人身或財產利益的附隨義務。

履行附隨義務行為的性質是否為法律行為？附隨義務的產生不是依合同當事人在合意中直接表達的內容，而是依法律的有關直接規定而產生，因此，盡管附隨義務在當事人的合意中隨未直接體現出來，如債權讓與的通知義務、相對方在買賣行為中的保護義務等，但是法律卻通過直接的規定而賦予雙方當事人的行為以一定的結果。該情形告訴我們：法律行為的根本本觀念定位於私法上的自治，因此凡法律行為的主體欲發生私法上的效果，法律即賦予其一定效果。鑒於此，法律行為所生的效果，實質上是行為人通過合意所直接表達的希望發生的效果。但是，這一結果的發生並不意味著履行附隨義務行為就是雙方法律行為，相反，履行附隨義務行為「雖亦由法律與以一定之效果，然與行為人之意思無關行為」[6]，所以，履行合同中的附隨義務，如履行告知義務、協助義務、保護義務等的行為是准法律行為。盡管法律行為與准法律行為均有法律上的效果，但是，作為准法律行為的附隨義務履行行為是依法律的直接規定而產生，往往缺乏履行附隨義務行為人的效果意思，故日本學者將產生附隨義務的意思表示稱為「法律行為之附隨的、補充的效果無須當事人之有意思表示也。」[7]。

附隨義務理論的制度價值是什麼？首先，眾所周知，法律的終極目的是追求公平、正義，具體到私法，就是在最大程度上實現合同當事人的合法權益。盡管附隨義務是否存在均對於合同中的主給付義務的存在沒有影響，但是卻不能漠視它對合同當事人的權益能否獲得完美實現的影響；其次，附隨義務的存在將有助於判斷在給付義務不履行時的效力。當附隨義務沒有履行時，並不當然導致合同的解除，而是產生強制履行的請求權及損害賠償請求權的法律效力；再次，附隨義務的存在有助於判斷在締約過程中和合同履行後當事人相關行為的法律效力；最後，附隨義務的強調將有助於實現法律保護交易安全之目的。

（二）

附隨義務在合同關系發展的各個階段均可產生。附隨義務在締約階段產生，學理上稱為先合同義務，對該義務的違反即構成締約過失責任；附隨義務在締約成立至履行完畢之前的階段產生，學理上稱為合同義務，對該義務的違反即構成不完全給付責任；附隨義務在履約後階段產生，學理上稱為後合同義務，對該義務的違反即構成合同終了後的過失責任。由上可知，鑒於附隨義務制度的設立是為了維護相對方的利益，保護交易安全，故而合同是否存在並不影響附隨義務的存在，即附隨義務的存在不以合同的存在為前提條件。下面我們仔細地探討一下合同關系發展的各個階段中的附隨義務：

第一，締約過程中的附隨義務。我國《合同法》第42條、第43條所載內容即為締約過失責任的規定。

締約過程中的附隨義務主要體現為：以締結合同為目的、依誠實信用原則提供協助、告知的義務；在合同沒有達成的情況下，對締約過程中獲知的相對方商業秘密或技術秘密負有的保密義務。在締約過程中，當事人之間逐漸強化的信賴關系是締約的重要基礎，但是如果一方或故意或過失地沒有履行自己的告知、協助等義務，導致相對方的信賴利益遭受損失，法律應當提供救濟。例如締約一方沒有履行自己的如實告知情況義務，導致他方為一個肯定沒有結果的合同之締結付出了本不應當付出的費用，再如一方未盡通知、協助義務，增加了相對方的締約成本而造成財產損失。

締約過程中的附隨義務之效力，表現為違反附隨義務者表現依法承擔法律責任。對締約過程中的附隨義務的違反，一不考慮合同是否成立，二不強調義務人違反義務時均必須在主觀上有故意，也就是說，法律要求有主觀故意的，則依法律規定而構成責任，法律沒有要求主觀故意的，只要有過失即構成責任。該責任就是民法理論上的締約過失責任。法律上設立締約過失責任，旨在有利於交易的促成，維護交易的安全。它一方面彌補了合同責任和侵權責任之間存在的法律救濟的「空白地帶」，因為過去在沒有合同關系沒有成立或合同沒有生效的情況下，人們無法就自己遭受到的損害追究當事人的合同責任，同時亦難以運用侵權行為責任理論來尋求救濟，因為侵權行為的成立條件較為嚴格。締約過失責任的建立則能夠使處於該「空白地帶」的當事人之利益得到保護。

第二，締約成立至履約完畢階段的附隨義務。我國《合同法》第60條的內容即為締約成立至履約完畢階段的附隨義務。

在合同成立、生效後，雙方當事人約定的義務基於有效合同而產生約束力，該義務即為合同義務，通常表現為給付義務。通過一方當事人履行給付義務而滿足另一方當事人的履行利益。根據給付義務設定的目的，分為主給付義務、從給付義務和附隨義務[8]。我們首先考察一下這三個義務的涵義，以便為探討它們彼此之間的關系狀態奠定基礎。在理論上，主給付義務是指構成某種合同類型所必須具備的固有義務。從給付義務是非合同所必備但有助於實現債權人利益且能夠獨立成為訴權標的義務。從給付義務的功能在於使債權人的利益得到最大程度的滿足。對從給付義務，當事人依其債權而享有請求力與執行力。附隨義務是指依合同關系發展情形且根據誠實信用原則所產生的為保障債權人給付利益的實現之義務。必須指出的是，在區分某項義務究竟是屬主給付義務、從給付義務還是附隨義務時，難免會有爭議，但是，根據個案的具體情況，詳細考察該義務與合同目的關系、合同內容的約定、合同義務不履行的法律效果等方面，是可以作出判斷的。

筆者認為，主給付義務、從給付義務和附隨義務的關系表現為：

首先，附隨義務完全不同於主給付義務。其表現為：1，從義務的確定性上分析，主給付義務自始確定，並決定著合同關系的類型；附隨義務則隨著合同關系的發展，因維護合同依法當事人的利益需要而產生要求相對方為一定作為或不作為的請求權，故附隨義務在任何合同關系中均可發生，不受特定合同關系類型的限制。2，從履行抗辯權上分析，一方未履行主給付義務，相對方有權拒絕履行自己的附隨義務。但是，如果一方既有主給付義務，又有附隨義務，在其履行主給付義務而未履行附隨義務，且該附隨義務與合同目的的實現沒有直接關聯的情況下，相對方沒有同時履行抗辯權。不過，如果這兩者之間有著密切聯系，則相對方享有同時履行抗辯權[9]。3，從解除權上分析，凡一方不履行主給付義務，相對方有權解除合同；而附隨義務不履行，債權人原則上不得解除合同，對所受損害可根據不完全給付的規定，請求損害賠償。

區分主給付義務與附隨義務的要點是：考察該義務在合同目的實現上，是屬於不可或缺的義務，還是隨合同關系發展在特定情形下產生的不影響合同目的實現的義務。例如在運輸合同中，完成運送行為和支付運費肯定是合同當事人的主給付義務，而承運人應當向旅客及時告知有關不能正常運輸的重要事由[10]則無疑應是附隨義務。

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其次，附隨義務與從給付義務有著交叉相容的關系。可以獨立訴請履行的附隨義務就是從給付義務。此外，還存在著不能獨立訴請履行的附隨義務，它不同於從給付義務。例如在空調機買賣合同中，交付空調機和支付價款是主給付義務，上門安裝是從給付義務，告知使用方法是附隨義務。在這里，附隨義務發揮著輔助實現債權人利益獲得較為完美實現的功能，同時該告知義務的履行，亦可以使購買人免遭因不甚了解使用方法而發生人身或財產利益損害的危險。

再如，在社會生活中適用范圍極廣的買賣合同中，附隨義務通常體現為：出賣人的告知義務（將有關買賣標的物上所存在的各種法律關系告知於買受人。在各種行為中，包括將涉及有關法律關系如權利狀態和權利來源的文書交付於買受人）、買受人的費用償還義務（買受人對交付前的標的物 的風險承擔所支付的費用）、買受人對標的物的檢查義務、標的物瑕疵通知義務、瑕疵物保管義務[11]。

第三，履約後階段的附隨義務。

通常認為，在合同履行完畢後，當事人的權利義務關系即告終止。但是，在合同權利義務關系消滅後，當事人為了維護給付效果抑或為了協助相對方終了善後事務所負的作為或不作為[12]，依然依誠實信用原則、交易慣例而負有履行通知、協助和保密的義務，這些義務即為履行後階段的附隨義務。該義務存至於義務履行完畢。履約後階段的義務既可基於法律的特別規定，也可以根據當事人的約定。

結論：合同法中的附隨義務依誠實信用原則而產生，不以當事人的約定義務為自己存在的前提條件，其功能在於使當事人的權益獲得完美的實現以體現法律的公平、正義之終極目的。附隨義務之附隨並不意味著附屬，而是要彌補當事人約定義務乃至法律明確規定義務之不足，因此，附隨義務具有法律義務的性質。

Ⅵ 合同法第108條如何理解

合同法108條是關於預期違約的規定，預期違約是違約行為的一種表現形式，分為明示違約和默示違約

Ⅶ 談談合同法中維護交易安全規范的認識。求答案

金融危機形勢下，企業之間的產品交易、資金流轉因原料價格劇烈波動、市場需求關系的變化、流動資金不足等諸多因素的影響而產生大量糾紛，部分當事人在訴訟中提出適用情勢變更原則變更或者解除合同的請求，如何妥善適用情勢變更原則，成為當前商事審判中的熱點和難點問題。
合同法的立法者考慮到不可抗力基本涵蓋了情勢變更，而且情勢變更與商業風險難以區分，加之防止法官濫用，故未在合同法中規定情勢變更原則。但合同法也未明文禁止適用該原則，因此，最高法院合同法解釋（二）第26條規定了情勢變更原則。《指導意見》對當前形勢下情勢變更原則的適用提出了更加具體的要求。審判實踐中應當注意三個問題：
第一，關於對無法預見主張的審查。適用情勢變更原則的關鍵要件之一是在合同成立之後出現了當事人締約時無法預見的客觀重大變化。需要注意的是，全球性金融危機和國內宏觀經濟形勢變化並非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而主要是一個日益發展、逐步演變的過程。在該過程中，市場主體應當對於市場風險存在一定程度的預見和判斷，在審判實務中對於當事人提出「無法預見」主張的，法院應慎重審查。在確定是否可預見時，應審查三個因素。其一，預見的時間。預見的時間應當是合同締結之時。其二，預見的標准。該標准應為主觀標准，即以遭受損失一方當事人的實際情況為准。其三，風險的承擔。如果根據合同的性質可以確定當事人在締約時能夠預見情勢變更或者自願承擔一定程度的風險，則自無運用情勢變更之餘地。例如，合同標的物是石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品或者是股票、期貨等風險投資型金融產品，通常不宜適用情勢變更原則。
第二，關於情勢變更與商業風險的區分。情勢變更與商業風險雖不易區分，但兩者在風險的固有性、風險可預見性、風險的可歸責性等方面並不相同。法院在衡量某種重大客觀變化是否屬於情勢變更時，應注意考量風險類型是否屬於社會一般觀念上的預先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防範和控制、交易性質是否屬於通常的「高風險高收益」范圍等因素，並結合市場具體情況，在個案中識別情勢變更和商業風險。
第三，關於調整尺度的價值取向。如果當事人經過誠信地再交涉後仍然無法改訂合同而請求人民法院變更或解除合同的，人民法院在利益衡量方面應當認識到，司法解釋規定情勢變更原則的適用並非單向地豁免債務人的義務而使債權人單方承受不利後果，而是要求人民法院應當充分注意利益均衡，公平合理地調整雙方利益格局。在調整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應遵循側重於保護守約方的原則。
請採納，謝謝

Ⅷ 我國《合同法》哪些方面體現了保障交易安全的理念

合同法嚴格限定了違約解除的條件。合同解除實質上是消滅一次交易，在許多情況下，非違約專方在對屬方違約後願意接受合同繼續履行，或者合同能夠履行，且繼續履行對非違約方並無不利，則以大違約即宣告合同解除，既不利於保護非違約方的利益，也不能體現合同交易的目的。合同法規定，只有在一方根本違約時才能宣告合同解除。合同解除必須是享有解除權的合同一方或雙方，且必須有解除行為。將法定解除限定在履行困難且顯失公平是由法院裁決。

Ⅸ 試論合同法的重要意義

《勞動合同法》的出台改變了企業長期以來習以為常的寬松的勞動用工管理環境，給企業現有的人力資源管理模式帶來很大的沖擊，使企業不得不思考如何改變現有的人力資源管理模式。《勞動合同法》時代的到來，預示著企業在勞動用工管理方面必須改消極、被動的管理為積極、主動的管理。如何架構其積極、主動的管理模式，規章制度是關鍵。因此，在《勞動合同法》時代，規章制度的重要性無論怎樣被強調也不過分。具體而言，企業規章制度的重要性主要體現在以下幾個方面：
（一）完善的規章制度，可以幫助企業實現勞動用工的規范化管理
1、正面引導與教育作用
規章制度作為企業內部規范員工行為的一種准則，具有為員工在生產過程中指引方向的作用。規章制度公布後，員工就清楚地知道自己享有哪些權利，怎樣獲得這些權利，應該履行哪些義務，如何履行義務。比如規章制度中規定上下班時間，員工就知道了什麼時候是工作時間，什麼時候是休息時間，就可以指引員工按時上下班，以防止因遲到或早退而違反勞動紀律。再如，規章制度中規定工作中的行為規范，可以引導、教育員工約束自己的行為，防止出現不良行為。由此可見，優秀的規章制度通過合理的權利義務及責任的設置，可以使職工能預測到自己的行為和努力的後果，激勵其工作積極性。
2、反面警戒與威懾作用
反面的警戒和威懾作用主要體現在以下幾個方面：首先，通過對員工違反規章制度的後果做出規定來威懾員工，使員工能夠事先估計到在勞動生產過程中如果作為以及作為的後果，自覺抑制不法行為的發生。其次，通過對違反規章制度的行為予以懲處，讓違反規章制度的員工從中受到教育的同時也使其他員工看到違反規章制度的後果，達到警戒和威懾全體員工的效果。
3、防患未然與預防爭議發生的作用
企業生產勞動的過程，也是勞資雙方履行義務、享受權利的過程。勞資雙方權利義務的實現需要多種措施來保證，勞動合同、集體合同和國家法規政策是其中的重要保證之一，而企業規章制度也是重要的保證之一。規章制度不僅可以明確勞資雙方的權利和義務，而且還可以更為具體的明確勞資雙方實現權利和義務的措施、途徑和方法等。因此，當勞資雙方的權利和義務以及權利和義務實現的措施、途徑和方法通過規章制度加以明確、具體後，就可以大幅度防止糾紛的發生，從而可以維護企業正常的生產和工作秩序。比如，休息休假屬於勞動合同的必備條款，但是勞動合同中可能僅僅涉及假期的種類，至於各類假期的請假條件、請假手續、假期期間的待遇等等一般不會在勞動合同中進行詳細約定，這就需要企業在規章制度中對休假進行詳細規定，否則，會引起很多糾紛。
4、事後支持與提供處理勞動爭議證據的作用
由於勞動關系具有對抗性的一面，因此，企業在勞動生產過程中，勞資矛盾是無法避免的，人力資源管理者所能做到的也只是盡量緩和勞資矛盾，無法消除、杜絕勞資矛盾。當勞資矛盾爆發無法通過協調解決時，訴諸法律就是唯一的選擇。勞動爭議仲裁機構和法院審理勞動爭議案件時，需要依據國家法規政策、勞動合同、集體合同。由於規章制度也涉及到勞資雙方的權利和義務，裁判機關也會依據企業的規章制度來裁判案件。特別是在國家法規、勞動合同和集體合同對糾紛的有關事項規定不明確、不具體時，規章制度就顯得尤為重要。2001年最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規定，「用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，並已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。」 由此可見，《勞動合同法》對於勞動報酬、工作時間、勞動保護等直接關繫到勞動者權益的內容作出了強制性規定。同時，又把制定規章制度，並以此對員工進行實際管理的權利留給了企業。比如《勞動合同法》第39條明確規定，勞動者嚴重違反用人單位的規章制度，用人單位可以隨時解除勞動合同。什麼是嚴重違反用人單位的規章制度，需要企業事先作出規定，即首先用人單位必須要有明確的、合法的規章制度存在，其次用人單位的規章制中必須對何為嚴重違反規章制度的行為作出明確的界定。絕大多數企業在面臨勞動爭議糾紛中解除勞動關系這一難題時，都輸在了「規章制度」上。規范的企業則正是在制定規章制度的時候就充分考慮所有的情形，將可能成為爭議焦點的內容加以細化，並用書面的形式固定下來，一旦發生爭議，這樣的規章制度便能維護企業的合法權益。可以說，規章制度的重要性貫穿於企業管理和糾紛解決的全過程。
希望我的回答能幫助到您

Ⅹ 試論合同法的作用

一、合同法反映了建立全國統一大市場的要求，實現了交易規則的統一和完善

★舊合同法在此方面的缺陷：

（一）原來三部合同法內容上不統一

1、三個合同法調整的社會關系不一樣

1） 經濟合同法是規定國內的合同，還不是國內全部的合同，是國內所謂的經濟合同。

2） 技術合同法是專門規定國內的技術合同。是以技術關系，諸如技術開發、技術轉讓等這類特殊的合同關系規范對象的；

3） 涉外經濟合同法規定涉外經濟合同關系。

2、法律主體不統一

1） 經濟合同法中的合同主體只限於法人、農村承包經營戶和個體工商戶，不包括自然人；

2） 技術合同法的合同主體既包括法人也包括自然人；

3） 涉外經濟合同法的合同主體包括中國的企業和其它經濟組織與外國的企業、其它經濟組織和外國的個人，在這部合同法中，外國的個人是可以的，中國的個人不可以，並且涉外經濟合同法中的主體叫企業，不叫法人。

3、違約責任的歸責原則不統一。

1） 經濟合同法規定的是過錯責任，因過錯違反合同或者不履行合同，或者履行合同不符合條件的，應當承擔違約責任，強調的是過錯。

2） 技術合同法和涉外經濟合同法關於違約責任，法律條文說不履行合同或者履行合同不符合約定的條件，應當承擔違約責任，根本不提過錯的問題，也就是無過錯責任。

4、合同法的基本原則表述上不一致。

1) 經濟合同法將合同法的基本原則表述為平等互利、協商一致；

2) 技術合同法則表述為自願平等互利有償。

5、合同形式不一致。

1） 經濟合同法承認口頭合同，即時清結的合同可以採取口頭形式，不是即時清結的採取書面形式；

2） 技術合同法和涉外經濟合同法嚴格要求必須採用書面形式。

6、結構風格不一致。

1） 經濟合同法是總則加分則，規定了十種典型合同；

2） 技術合同法也是總則加分則，規定了合同分則；

3） 涉外經濟合同法全是總則，根本沒有規定分則。（英美法系風格）

（二）現時生活中發生的很多合同關系三部合同法都未作規定經濟秩序的維持造成困難。

1、中介合同關系

2、融資租賃合同關系

3、儲蓄合同、結算合同關系

★新合同法的在此方面的優點：

（一）將三部合同統一到一部合同法當中，統一了合同法內容和交易規則

（二）對新合同法仍然沒有規定的合同類型適用合同法總則以及比照類似合同類推適用，將各種合同納入了合同法調整范圍。

如

二、合同法剔除了反映計劃經濟體制的內容，盡可能符合市場經濟的本質

（一）原來的合同法將合同稱之為"經濟合同"，這個概念本身就是計劃經濟體制的反映。

（二）原經濟合同法，強調主體的特殊性，都必須是社會主義組織，已經不符合

社會實際生活了。

*合同主體已經多元化：國有企業、中外合資企業、合作企業、外資企業、私營企業、個體企業、個體工商戶、公民個人等

（三）合同的監督管理機關工商行政部門的監管限制了合同自由

（四）技術合同的管理過於廣泛

新合同法將技術合同法納入了統一合同法當中。

三、新合同法中創設了許多新的制度(與舊法相比)

（一）合同法第42條規定了前合同義務；第60條規定了附隨義務；第92條規定了後合同義務。

1、合同義務 向前面擴張了，合同沒有成立就有義務，即前合同義務；

2、向後擴張了，合同關系已經消滅還有義務，即後合同義務；

3、在合同關系存在期間還有當事人沒有約定的義務，即附隨義務。

（二）對格式合同的規制
1、規定格式條款的使用人在決定合同內容的時候應該遵循誠實信用的原則、 遵

循公平的原則。

2、規定了格式條款使用人的提示義務。

3、直接規定某些條款無效

4 、最後還有一個管制的辦法，就是對格式合同某個條款的理解有爭議時，通常

採納不利於格式條款使用人的那樣一個含義為標准裁判案件。

（三）無過錯責任的歸責原則的確立

四、合同法的創造性（我國獨創）

代位權制度、撤銷權制度、表見代理制度等是我們參考和借鑒其他國家合同法設立的。我們的創制：

（一）法定代表人越權行為的效力認定。

（二）後合同義務，等