合同法第286條的權利性質及其適用

1. 如何理解合同法第286條規定的建設工程優先受償權

最高院《關於建設工程價款優先受償權問題的批復》載明：
一、人民法院在審理房地產糾紛版案件和辦權理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》

第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。

二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先

受償權不得對抗買受人。

三、建築工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。
希望能幫到你

2. 最高人民法院《關於裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條

最高人民法院關於裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償專權的函復屬
（[2004]民一他字第14號）

福建省高級人民法院：

你院閩高法[2004]143號《關於福州市康輝裝修工程有限公司與福州天勝房地產開發有限公司、福州綠葉房產代理有限公司裝修工程承包合同糾紛一案的請示》收悉。經研究，答復如下：

裝修裝飾工程屬於建設工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關於優先受償權的規定，但裝修裝飾工程的發包人不是該建築的所有權人或者承包人與該建築物的所有權人之間沒有合同關系的除外。享有優先權的承包人只能在建築物因裝修裝飾而增加價值的范圍內優先受償。

此復。

二00四年十二月八日

3. 對《合同法》第286條的理解和適用應注意哪些問題

您好！

《合同法》第二百八十六條規定：發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

本條是關於發包人未支付工程價款的責任的規定。

發包人在工程建設完成後，對竣工驗收合格的工程應當按照合同約定的方式和期限進行工程決算，支付價款，在向承包人支付價款後接受工程。在實踐中，建設工程竣工後，承包人應當按照國家工程竣工驗收有關規定，向發包人提供完整的竣工資料和竣工驗收報告。發包人接到竣工驗收報告後，應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標准及時組織有關部門對工程進行驗收。竣工驗收合格後，發包人應當按照約定支付價款。在工程建設實踐中，當竣工報告批准後，承包人應當按照國家有關規定或合同約定的時間、方式向發包人提出結算報告，辦理竣工結算。發包人在收到結算報告後，應當及時作出批准或者提出修改意見，在合同約定的時間內將撥款通知送經辦銀行支付工程款，並將副本送承包人。承包人在收到工程款後將竣工的工程交付發包人，發包人應當接收該工程。發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款並承擔逾期付款的違約責任。

從90年代初到現在，隨著固定資產投資規模的過快增長，拖欠工程款的現象出現了大幅度增加的勢頭。不少地區的工程款拖欠數額龐大，有的工程拖欠付款無期限，問題已經相當突出，不僅嚴重地影響建設企業的生產經營，制約了建設企業的發展，也影響了工程建設進度，制約了投資效益的提高。為了確實解決拖欠工程款的問題，保障承包人價款債權的實現，本條規定了發包人未按約定支付價款，經承包人催告後在合理期限內仍不支付的，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。承包人按照本條規定行使優先受償權，應當注意以下幾點：

1. 發包人不支付價款的，承包人不能立即將該工程折價、拍賣，而是應當催告發包人在合理期限內支付價款。如果在該期限內，發包人已經支付了價款，承包人只能要求發包人承擔支付約定的違約金或者支付逾期的利息、賠償其他損失等違約責任。如果在催告後的合理期限內，發包人仍不能支付價款的，承包人才能將該工程折價或者拍賣以優先受償。

2. 承包人對工程依法折價或者拍賣的，應當遵循一定的程序。發包人對工程折價的，應當與發包人達成協議，參照市場價格確定一定的價款把該工程的所有權由發包人轉移給承包人，從而使承包人的價款債權得以實現。承包人因與發包人達不成折價協議而採取拍賣方式的，應當申請人民法院依法將該工程予以拍賣。承包人不得委託拍賣公司或者自行將工程予以拍賣。

3. 工程折價或者拍賣後所得價款如果超出發包人應付價款數額的，該超過的部分應當歸發包人所有；如果折價或者拍賣所得價款還不足以清償承包人價款債權額的，承包人可以請求發包人支付不足部分。

4. 根據本條規定，按照工程的性質不宜折價、拍賣的，承包人不能將該工程折價或者拍賣。如該工程的所有權不屬於發包人，承包人就不得將該工程折價。如國家重點工程、具有特定用途的工程等也不宜折價或者拍賣。

如能提出更加具體的問題，則可作出更為周詳的回答。

4. 留置權的適用范圍與構成要件

近年來公務員考試常識部分經常有法律題目出現，尤其是國考，法律題佔比較多，使得很多非法律專業的考生感覺難度很大。國考就曾出現過關於擔保物權的題目，考生錯誤率較高。本文擬就擔保物權中的留置權進行一番講解，便於考生理解和掌握相關的知識點。

留置權，是債權人按照合同約定佔有債務人的財產，在債務人逾期不履行債務時，有留置該財產，並就該財產優先受償的權利。

留置權乃一典型的法定擔保物權。與質押權、抵押權不同，留置權是在符合一定的條件時，基於法律的規定而產生的，而非依當事人的協議。留置權的這一基本特性使其具有許多不同於抵押、質押權的規則。

一、留置權的適用范圍

(一)《擔保法》和《合同法》的規定

關於留置權的適用范圍，我國立法有一個變遷的過程。早些的《擔保法》第84條：「因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。法律規定可以留置的其他合同，適用前款規定。當事人可以在合同中約定不得留置的物。」這一規定對留置權的適用范圍採用封閉式立法，從以下幾方面大大限制其范圍：

1.只能產生在合同債權之中，也即留置權擔保的對象只限於合同債權，其他債權如侵權之債不在其擔保之列。

2.只有法律有明確規定的合同類型，才能適用留置權。

3.即使在法定允許的合同類型中，當事人可以約定排除留置權的適用。

(二)《物權法》的規定

但是，《物權法》對留置權的適用范圍採用了開放式立法的態度，依照《物權法》第230～232條，留置權的適用范圍是：

1.只要符合留置權的法定構成要件(見後)，債權人就可以主張留置權;

2.放鬆商事留置(即企業間的留置權)的產生要件要求;

3.留置權所擔保的對象不再被限制在合同債權，而包括所有的債權類型，當然也不再限制合同的類型;

4.更顯著的變化是，規定除非法律規定不得留置以及當事人約定不得留置，只要符合留置權的產生要件，均可主張留置權。

這樣，留置權的適用范圍被大大釋放了。

【例1】設甲有償委託乙代購貨物一批。則乙買回貨物後，委託人不支付約定的報酬的，受託人可留置該貨物。

【例2】甲、乙構成無因管理，本人甲不支付管理人乙為管理事務支出的必要費用，乙可留置因管理事務所佔有的甲的物品。

最後，可以用一句話總結這一立法變化：只要符合法定構成要件，在《擔保法》規定中，非法律允許留置，不得留置;在《物權法》規定中，非法律禁止留置，均可留置。

二、留置權的構成要件

依照《物權法》第230～232條，留置權的構成要件在學理上分為積極要件與消極要件。

(一)積極要件

1.標的物是動產。《合同法》第286條：在建設工程合同中，發包人未依約支付價款的，承包人可催告其於合理期限內支付價款。發包人逾期仍不支付的，承包人可與發包人協議將該工程折價或申請法院拍賣，並就所得價款優先受償。承包人的這一權利性質在學理上爭議極大。但可以肯定，盡管其權利內容與留置權相差無幾，但該權利肯定不是留置權，因為其標的物(建設工程)為不動產。

2.須債權人合法佔有債務人的動產。這種佔有的原因通常是合法的合同行為，如債權人與債務人之間存在行紀、貨運、保管、倉儲、承攬等合同關系，而不能非法佔有債務人的動產。

3.須債權已屆清償期。

4.須債權的發生與動產的佔有基於同一法律關系。

這是最重要也是最難理解的要件。試看下面兩例：

【例3】甲公司與運輸個體戶乙於6月1日簽訂一運輸木材合同，委託乙將木材從北京運至上海，到上海後甲即付運費。乙於6月3日運到後，甲未付費。問：乙可否對該批木材行使留置權?答案：可以行使留置權。

【例4】設例3中乙於6月3日運到後，甲未付費，但乙還是將全部木材交於甲。8月1日，甲又委託乙運一批鋼材由北京至上海，並約定到滬後即付運費。當日，乙接到鋼材後即留置下來，稱：「趕快交付6月3日合同的運費，否則兩個月後，我就將該批鋼材賣掉，以扣除你6月3日所欠的運費。」問：乙的做法合法嗎?答案：於法無據。此時對鋼材的佔有與6月3日運費的發生並無牽連關系，不能產生留置權。

注意：對於企業之間的留置權(商事留置權)，不受上述第4個要件的限制。

【例5】設例4的乙為一運輸公司，則乙的做法完全符合商事留置權的規定。

(二)消極要件

1.對動產的佔有不是基於侵權行為。

2.行使留置權不違背公序良俗。

【例6】設例3中甲委託乙運輸的是一具屍體或一口急用的棺材。問：乙能否行使留置權?答案：不能。

3.債權人行使留置權與其承擔的義務或者合同的特殊約定不相抵觸。2020年吉林省考行測備考：留置權的適用范圍與構成要件

5. 如何保障建設工程價款優先受償權

如何保障建設工程價款優先受償權

對於建設工程價款優先受償權而言，除了堅持立法的目的——保障工程款債權的順利實現，還要在把握好各個法律概念具體含義的基礎上，當面臨權利沖突時，進行具體案件的具體分析，決不能僵化地適用法律，造成主體間權益的失衡

文 《法人》特約撰稿 陳鑫范

近來，各地頻現涉及建設工程價款優先受償權的爭議。作為建設工程承包人的重要權利，各方應在實踐中認真釐清相關法律關系。

《合同法》第二百八十六條以法律的形式明確賦予了承包人以建設工程價款優先受償權，之後出台的《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋[2002]16號）又以司法解釋的形式對該條文做了進一步的細化。

但是，圍繞著該問題，實踐中仍存在著許多爭議，對於各類權利的沖突，法律至今也尚未做出明確的規定。

認清建設工程價款優先受償權的性質

對於建設工程價款優先受償權性質的定義，理論上一直存在著三種爭議，即留置權說、法定抵押權說和法定優先權說。

筆者認為，該優先受償權，性質上應當屬於法定優先權。理由有以下幾點：

首先，根據我國《物權法》規定，留置權的標的物僅限於動產，且要求留置權人實際佔有該動產，一旦喪失佔有，留置權也隨之消滅。而在建設工程中，標的物顯然為不動產，承包人也往往並不實際佔有該建築物。基於業務經營的需要，在完成施工後，建築物則交付給發包人，承包人喪失佔有。且時刻要求佔有對於承包人來說並不實際，在尚未收回施工欠款的情況下，還需為佔有建築物付出額外的管理費用，對於建築物的毀損滅失承擔風險，將其認定為是留置權對於承包人來說有失公允。

其次，對於法定抵押權說，有學者主張，《德國民法典》第六百四十八條第一款以及我國台灣地區民法第五百一十三條規定了建築工程中的法定抵押權，值得我國借鑒。但是，我國所規定的建設工程價款優先受償權，並不以登記作為必要的成立要件，而在德國以及我國台灣地區，登記為必要的成立生效要件。

這是一個本質的區分。即使在我國，不動產抵押也須登記才生效，而建設工程價款優先受償權並不滿足此要件。並且，《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批復》（下稱《批復》）第一條規定，「建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權」，從字面解釋的角度分析，法律有意區分優先受償權和抵押權。因此，將其認定為是法定抵押權並不十分妥當。

再次，工程價款優先受償權的成立無須雙方合意，自條件滿足時自動成立，因此性質上宜將其認定為是法定優先權。

多個承包人優先權發生沖突時的法律抉擇

在建設工程承發包的過程中，一項工程的完成往往會涉及多方主體。比如當承包人是在總包後再行分包的，除了總包人享有建設工程價款優先受償權外，分包人也享有可以獨立行使的優先受償權；抑或是，當存在主體工程承包人和各專業工程承包人時，發包人各自與其簽訂獨立的承包合同，此時，各個承包主體都擁有完整獨立的建設工程價款優先受償權。以上列舉的情況，都容易產生優先受償權的競合。

作為一種法定優先權，當發生建設工程價款優先受償權與一般抵押權或是其他債權的沖突情形時，出於對生存權的保護，《批復》第一條已明確規定了，建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權，這是符合立法本意的。

勞動者已將其勞動物化到建築物中，材料商供應的材料也已成為建築物不可分割的組成部分，但卻時常面臨著因發包人拖欠工程款而得不到相應報酬和材料款的局面，這嚴重影響了社會穩定，也不公平。因此，在一般情形下，即使發包人為獲得資金資助而將在建工程抵押於銀行等金融機構，法律也優先保護人們的生存權。

但是，當各個平等的建設工程價款優先受償權發生沖突時，各個工程的勞動人員、材料商等需要得到同等的保護時，法律卻沒有做出明確規定。學理上有主張根據權利設立的先後來進行財產的分配，「時間在先，權利在先」。筆者認為，此理論看似合理，卻忽視了建設工程價款優先受償權的實質意義。

實踐中，為盡快收回成本，建設工程在變現時往往出現賤賣的情形，造成建設工程的變現款少於承包人的應收款，如果此時承包人不止一個，按照權利設立先後的順序來清償工程款就會存在許多矛盾。即使設立建設工程價款優先受償權的初衷在於保護人們的生存權，但卻因為債權設立的先後而使相關權利人得不到平等的保護，不僅違背了立法的宗旨，也顯失公平。

筆者認為，此時應當按照債權比例的原則來進行公平清償。在債權平等的情況下，當出現建設工程的折價款不足以清償全部的債務時，將各個承包人位於同一清償序列，按比例原則平等受償。這樣，既擴大了清償比例，又符合了立法本意，使相關權利人得到了平等的保護。我國《破產法》也正是基於這樣的考慮，其第一百三十一條第二款規定：「破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。」

綜上，比例分配原則比時間順序原則更適合應用於多個承包人的優先受償權發生競合的情景，也更符合我國的國情，有利於緩解拖欠民工報酬的社會矛盾。

消費者范疇與「不可對抗」界定

根據《批復》第二款規定，「消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。」筆者認為，對於承包人的建設工程價款優先受償權和消費者的購房債權這對沖突的關系之間，應當進行詳細的梳理，在勞動者與消費者之間，達到利益均衡的保護。

首先應該明確消費者的范圍。

根據《消費者權益保護法》的規定，消費者是指「為生活消費需要購買、使用商品或接受服務」的主體。因此，有學者提出，《批復》第二條的適用范圍僅限於為「生活需要」而購買房屋的自然人，此時涉及的是購房人的生存利益，由此才能對抗勞動者的報酬獲得權。但筆者認為，該界定方法過於僵化，在實踐中容易淪為一紙空文。

在房產交易中，對於消費者購買房屋究竟是為了居住抑或是投資，有時界限十分模糊。僵化的劃分居住還是投資目的，容易與民眾的心理認知相違背。對於司法人員來說，設定該標准無疑給其增加了適用的負擔，對於交易雙方而言，勉強的區分也不符合交易的常識，損害了法律的權威。

筆者認為，對於「消費者」的范圍界定，完全可以將其放寬。第一，消費者必須是自然人；第二，只要交易的標的物是住宅型的房屋，且擁有的套數根據其個人情況（如家庭成員的數量）是在合理范圍內，就都應當認定其屬於《批復》第二條所規定的「消費者」。在此情形中，法官即可擁有自由裁量權，避免了僵化使用統一標準的尷尬，又符合了民眾的心理預期，使得在後續交易中加入的消費者也能得到平等的保護。

其次要明確「不得對抗」的概念界定。

由於建設工程價款優先受償權優於抵押權和其他債權，而消費者在滿足特定條件的情況下，又得以對抗承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權，根據排序，有人可能會當然地得出，特定情況下的消費者的權益優先於其他一切抵押權和債權。但筆者認為，這是一種體繫上的誤解，關鍵在於沒有理解清楚「不得對抗」的真正含義，將「不得對抗」和「優先」混為一談，從而人為地賦予了消費者的「最優」地位。

在承包人和消費者之間，法律之所以側重保護消費者，不僅是因為消費者購買住房涉及其生存利益，是一種基本人權的保障，更是考慮到，承包人作為一種經營組織具有更強的風險控制能力。並且，由於建設工程價款優先受償權屬於法定優先權，無須登記即可成立生效，消費者在窮盡注意義務後也不一定能認知該優先權的存在。在交付全部或者大部分款項後，即使此時消費者獲得仍只是債權，但法律賦予其增強地位，使其能對抗承包人的優先權。但此邏輯僅限於承包人和消費者之間，並不適用消費者和一般抵押權的關系。

從整個財產法的體系來看，消費者的普通債權，當然地落後於抵押權。當同一標的物上同時存在抵押權和消費者的普通債權時，抵押權恆優先於債權得以受償，不論消費者有無交付款項或已佔有房屋。在建設工程類糾紛中，消費者之所以能先於抵押權人獲得房屋，是因為建設工程優先受償權的「效力阻礙」。

從法律用語嚴謹性的角度分析，「不得對抗」的含義也絕不等同於「優先」。關於不得對抗的含義，最典型的即《最高人民法院關於擔保法司法解釋第五十九條中的「第三人」范圍問題的答復》（法函[2006]51號）中的解釋，將「抵押權不得對抗第三人」解釋為「此種抵押對抵押當事人之外的第三人不具有法律效力」，「不具有法律效力」也即無效，顯然區別於「優先」的含義概念。

因此，《批復》第二條的「不得對抗」應當理解為是買賣標的的商品房上的建設工程價款優先受償權對於支付了全部或大部分價款的買受人而言，不具有法律效力。筆者認為，具體又可分為幾種情形：

一是消費者購買商品房所支付的款項金額未達到《批復》第二條所規定的情形，此時不論消費者有無實際佔有房屋，都不足以對抗承包人的建設工程價款優先受償權。

二是對於所購買的商品房，消費者已辦理了過戶登記手續，取得了房屋所有權，此時不論消費者支付了多少份額的款項，承包人的建設工程價款優先受償權也不得再對抗買受人。

三是當消費者已交付了全部或者大部分的購房款後，不論工程處於尚未竣工的階段，或者雖然已經竣工但還未交付房屋，抑或是雖然已經交付房屋但還未辦理過戶登記，此時建設工程價款優先受償權對於買受人而言都不具有法律效力。

「預告登記」與「請求權」沖突之後

我國《物權法》第二十條規定了不動產預告登記所產生的效力，「預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力」。通常認為，此時預告登記人的債權取得了物權的排他效力。僅從理論上分析，在面臨與建設工程價款優先受償權的沖突時，尤其是在開發商瀕臨破產的情況下，預告登記所保全的請求權並沒有真正起到保障買受人的作用。

這是因為，根據我國《破產法》的規定，有兩類財產可以排除在破產財產之外，包括：特定物買賣中，尚未轉移佔有但相對人已完全支付對價的特定物；尚未辦理產權證或者產權過戶手續但已向買方交付的財產。但是在有些情況下商品房預售不屬於上述兩種情形中的任何一種，買受人的購房款不僅會因此而淪為普通債務，其經預告登記的住房也付諸東流，而承包人將可以通過主張建設工程價款優先受償權而直接獲得債務的清償，消費者無異於是在用自己的購房款來填補開發商的資金缺口。

筆者認為，理論得結合實際才能產生意義。從房屋預售的現實情況來看，一般情況下，雖然在首付款時，業主並沒有支付完大部分的購房款，但是通過房屋貸款，等到銀行的貸款資金發放完畢，業主就已經全額支付了購房款，其所剩下的只是業主與銀行之間的借貸關系。在此種情況下，買受人在預告登記之時，已經履行完畢了其與房產開發商之間的債權債務關系，使得自己的房屋可以排除於破產財產的范圍之外，預告登記對於大部分的小業主而言仍起到了實際性的保障作用。

理論上所擔憂的情形主要是以下兩種，一種是業主在支付完首付款並且辦理預告登記後，在銀行按揭貸款尚未發放的該段期間；另一種是業主採取分期支付購房款的情況下，在僅只支付了少部分價款而進行了預告登記，發生與建設工程價款優先受償權的沖突，但這兩種情形，於實踐而言，都不具有普遍性。

在現有的法律法規和司法解釋下，此時應優先保護承包人的權益，支持承包人的建設工程價款優先受償權。而買受人在既未取得所有權，也未滿足「支付全部或者大部分款項」要求的情況下，其購房款只能淪為普通債權，在開發商破產的情況下，等待與其他債權的平等受償。

［作者系盈科（杭州）律師事務所律師］

6. 合同法第286條有關的司法解釋是什麼

承包人按照本條規定行使優先受償權，應當注意以下幾點：

1、發包人不支付價款的，承包人不能立即將該工程折價、拍賣，而是應當催告發包人在合理期限內支付價款。如果在該期限內，發包人已經支付了價款，承包人只能要求發包人承擔支付約定的違約金或者支付逾期的利息、賠償其他損失等違約責任。

如果在催告後的合理期限內，發包人仍不能支付價款的，承包人才能將該工程折價或者拍賣以優先受償。

2、承包人對工程依法折價或者拍賣的，應當遵循一定的程序。發包人對工程折價的，應當與發包人達成協議，參照市場價格確定一定的價款把該工程的所有權由發包人轉移給承包人，從而使承包人的價款債權得以實現。

承包人因與發包人達不成折價協議而採取拍賣方式的，應當申請人民法院依法將該工程予以拍賣。承包人不得委託拍賣公司或者自行將工程予以拍賣。

3、工程折價或者拍賣後所得價款如果超出發包人應付價款數額的，該超過的部分應當歸發包人所有；如果折價或者拍賣所得價款還不足以清償承包人價款債權額的，承包人可以請求發包人支付不足部分。

4、根據本條規定，按照工程的性質不宜折價、拍賣的，承包人不能將該工程折價或者拍賣。如該工程的所有權不屬於發包人，承包人就不得將該工程折價。如國家重點工程、具有特定用途的工程等也不宜折價或者拍賣。

(6)合同法第286條的權利性質及其適用擴展閱讀：

在司法實踐中，法定抵押權是依照法律規定直接設立的，不需要辦理抵押權登記。但是，有學者認為，法定抵押權成立的條件有以下五點：

1、建設工程已經竣工

建設工程未竣工，不發生法定抵押權。建設工程未竣工而中途解除建設工程合同的情形，也不發生法定抵押權。

2、必須是建設工程承包合同中所發生的債權。而且這里所說的建設工程承包合同僅指269條第2款所說的施工合同，勘察合同和設計合同不包括在內。

在訂立總承包合同後，再由總承包人訂立分承包合同，轉承包合同，僅總承包人享有法定的抵押權，分承包人、轉承包人沒有此權利。

3、其債權為依照建設工程合同所應支付的價款。這里的價款不是市場交易中的商品價款，而是發包人依照建設工程約定應支付給承包人的承包費。

包括承包人施工所付出勞動的報酬、所投入的材料和因施工所墊付的其他費用，以及合同發生的損害賠償。學者將其概括為報酬請求權，墊付款項請求權，損害賠償請求權。

4、法定抵押權的標的物為承包人施工所完成的，屬於發包人所有的建設工程（不動產）及其基地使用權，包括組裝或固定在不動產上的動產，不包括建設工程中配套使用並未組裝成固定在不動產上的動產。

5、必須是不屬於「不宜折價、拍賣的」建設工程。

所謂不宜折價、拍賣的建設工程，應當解釋為法律禁止的流通物，包括：公有物，如國家機關辦公的房屋建築物及軍事設施；公用物，如公共道路、橋梁、機場、港口，及公共圖書館、公共博物館等。但國家機關的員工宿舍不屬於公有物。

7. 建設工程合同的受償權

在建工程抵押權是金融機構對抗貸款人，保障貸款償還的法律武器。除當事人在抵押合同中另有約定外，其抵押物范圍不僅包括國有建設用地使用權，還包括規劃許可范圍內已經建造的和尚未建造的建築物。其中，在建工程存在建築承發包合同爭議的，行政罰沒、司法裁定和依法查封的，以及無擔保人的公益性質（學校、醫院、幼兒園等）在建工程不得設定抵押。

3、權利的限制與放棄

優先受償權是法律規定的特定債權人優先於其他債權人甚至優先於其他物權人受償的權利。且該權利具有「承包人無須對建築物存在實際占據、無須雙方合意達成一致」的特點——優先受償既無須辦理登記手續，其受償額又不屬公示信息。因此對於金融機構而言，在建工程抵押貸款的最大風險便是工程款優先受償權優於抵押權問題。

2004年銀監會制定的《商業銀行房地產貸款風險管理指引》要求銀行密切關注建設工程價款優先受償權帶來的潛在法律風險，但面對優先受償權可能對於銀行貸款抵押權行使的限制，銀行在提供在建工程抵押貸款時往往要求開發商出具承包人放棄工程價款優先受償權的書面承諾。開發商便利用其優勢談判地位，在簽訂建設工程施工合同時便要求承包人簽署放棄優先受償權協議書。

在這一情況下，銀行的債權得到了最大程度保障，在建工程被強制拍賣或被變價所得價金將優先用於抵押權實現，承包人不再享受排他的優先受清償的權利。

需要注意的是，針對實踐中承包人或自願或被動放棄工程價款優先受償權的現象，2019年2月起施行的《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》明確：優先受償權可以約定放棄、限制，但不得損害建築工人的利益。換言之，該放棄行為損害社會和實際施工人等第三人利益的則不予支持。

現實中優先受償權與在建工程抵押權沖突的出現，有待於在建工程登記的完善。當權利人登記能夠發揮應有作用時，各項權利能夠得到更好的競存與實現，各權利主體的利益方能協調平衡。當然，在「以房抵債」及「放棄優先受償權」或明示或暗示、或主動或無奈的情況下，承包人也可主動尋求發包人提供業主支付擔保，在第三人的幫助下確保工程款的順利實現。

8. 搶抓先機 爭分奪秒贏訴訟——工程優先受償權

筆者有幸代理了中建某局與某房地產開發有限公司特大建設工程施工合同糾紛案，該案起訴標的額本金達5000多萬，涉及銀行債權本金兩億元，現將案件涉及的工程優先受償權闡述如下：
一、基本情況
2005年8月20日，中建某局與某房地產開發有限公司（以下簡稱「房地產公司」）簽訂《建設工程施工合同》，約定中建某局承建某廣場教學樓、住宅樓、soho商業樓及地下車庫，合同價款暫定人民幣12000萬元，採用可調價格合同，合同價款採用按實結算方式確定。
2008年前後，全球金融危機波及中國房地產行業，房地產公司資金出現嚴重困難，不僅拖延支付中建某局工程進度款項，還借口拖延辦理工程結算，甚至拒絕為小業主辦理兩證而引發群體上訪事件。近兩億元的工商銀行貸款無力償還，以新貸還舊貸的慣常做法，也未獲得銀行審批。
為維護自身合法權益，避免房地產公司資不抵債情形發生，中建某局於工程優先受償權到期的最後一天起訴房地產公司，並快速凍結了房地產公司貸款銀行的一個基本帳戶，查封了房地產公司名下的SOHO綜合商業樓、中百超市及其名下28.78萬平米的土地使用權，查封期限均為兩年。
2008年12月4日，中建某局獲得中級人民法院民事判決書並生效，確認工程款本金3693.89萬元及相應利息，並對該工程具有優先受償權。
二、優先受償權的概念、性質及特點
《合同法》第286條規定：「發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。」這一條確立了建築企業就建築工程的優先受償權。可以認為優先受償權是指根據法律規定或當事人約定、特定債權的債權人所享有的、就債務人的特定財產優先受償的權利。
對於優先受償權的性質，現在尚無定論，有留置權說，法定抵押權說和優先權說。
我國的留置權制度是指在債務人無法清償債的時候，債權人可以把債權指向的物留下來，經過合理程序對物的價值享有優先受償的權利。但是，留置權在我國法律中明文規定只能成立在動產上，而建設工程是不動產，所以這種優先受償權不是留置權。
爭論的焦點主要集中在法定抵押權和優先權上。
根據擬定合同法立法方案以及對其進行修改的專家的意見，認為這是種法定抵押權。因為這樣的權利與抵押權很相似，只是抵押權是約定的，而它是法律直接規定，不需登記而成立的，它的法律效力也由法律直接規定。
也有人認為這是一種新的權利—優先權，最主要的原因是如果是抵押權的話，權利的實現是根據權利成立的時間來決定的，成立在先的抵押權可以對抗後面的抵押權。
不論是哪種性質的權利，可以肯定的是優先受償權是一種擔保物權，是一種為確保債權實現而設定的，以直接取得或支配特定財產的交換價值為內容的權利。它不但可以對抗一般債權，還可以對抗其他的抵押權。它具有以下的特點：
1、具有從屬性。法定優先權以主債權的存在、轉移和消滅而設立、轉移和消滅，不得與主債權分離而單獨轉讓或為其他債權的擔保。
2、具有不可分性。承包人就整個建設工程為擔保其全部工程價款債權而行使權利。
3、具有特定性。一是受擔保的債權種類為特定的工程價款債權；二是擔保財產為特定范圍的建設工程，而不是發包人的其他工程。
4、法定性。優先受償權是為保護特種債權人而創設的，至於何種債權具有優先受償效力，必須基於法律的直接規定，當事人不可以任意創設。
5、無須公示性。所謂公示性就是通過一些部門的登記，可以在以後的交易當中讓交易雙方知道。優先受償權是基於法律的直接規定而成立的，因此不需要登記。
6、順序效力的特殊性。就工程而言，建築單位所享有的優先受償權可以對抗成立在先的其他擔保物權。
三、優先受償權的范圍、效力及實現條件
1、優先受償權的范圍
優先受償權的范圍指的是：一是工程建設的哪些方面可以獲得優先受償權的賠償；二是對哪些工程可行使優先受償權。
根據《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批復》的第三條規定：「建築工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。」為什麼不包括違約所造成的損失呢，這是因為這種法定的權利的立法目的主要保護公民生存權等社會公益，享有優先受償權的工程款應當包括承包人為建設工程支付的勞務報酬、材料款等實際支出的費用，但對於承包人依合同向發包人主張的損害賠償（賠償金、違約金等），由於與生存和社會公益所差甚遠，不能通過這種權利的保護得到實現。
根據《合同法》第286條的規定，建設工程價款優先受償權所及標的物的范圍必須符合以下條件：（1）必須是承包人施工所完成的、屬於發包人所有的建設工程（不動產），包括組裝或固定在該工程上的動產。（2）必須是已經竣工的建築工程。因為只有在竣工的情況下，發包人才應當按照合同約定支付工程價款。建設工程未竣工而中途解除建設工程合同的，則不發生該權利。（3）必須是不屬於「不宜折價、拍賣」的建設工程。也就是說，該建築物必須是能夠進入市場進行交易的。對那些法律禁止買賣的建築工程，如公益性質的學校醫院、軍事設施、公共道路、機場、港口等不能夠拍賣的標的物，自然不能成為該權利的標的。
2、優先受償權的效力
（1）優先受償權與一般債權的效力先後
由於物權是一種法定的權利，而債權是當事人雙方約定的權利，物權的效力要高於債權，換言之，當一個物上既有債權又有物權的時候，要保證物權先得到實現。
優先受償權是一種擔保物權，因此，在一個建築物上還存有債權的時候，優先受償權要先於債權得到清償。
（2）優先受償權與抵押權的效力先後
根據《最高人民法院法院建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條規定：「人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當按照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。」因此，由於法律的直接規定，優先受償權的效力高於一般抵押權。
（3）優先受償權與一般優先權的關系
一般優先權一般可包括共益費用、職工的工資和社會勞動保險費用、醫療費、喪葬費等優先權，通常是債務人的全部財產為標的。一般認為一般優先權應該先於優先受償權得到清償。
3、優先受償權的實現條件
從主體上，能行使工程優先受償權的主體只能是建設工程的承包人。從合同法第286條第二款規定看，主要指建設工程的勘察、設計、施工單位。司法解釋明確：「建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。」
這一條司法解釋明確了優先受償權實現的另外的條件就是工程要竣工。根據建設工程承發包實務出發將工程拖欠款優先受償權行使時間的確定分為兩種情況，一種是建設工程能順利完工的正常情況下工程價款優先受償，其起算時間為「建設工程竣工之日」；另一種是工程無法完工情況下的工程價款優先受償，其起算時間為「建設工程合同約定的竣工之日」。
為了有利於工程價款優先受償權的行使，建築承包人需要採取的法律措施是：第一，建築承發包合同中應明確約定工程竣工日期，工程款按進度支付的時限，以便於出現工程不能完工情形時及時行使工程拍賣權；第二，建築承發包合同中應明確約定工程竣工交付時，工程價款結算方法及結算時限，以避免因尋找審計師而拖延工程結算時間。
4、行使拍賣權的操作問題
由於司法解釋將工程拍賣權行使的時間確定在工程竣工後，那麼一個自然發生的變化是行使優先受償權的標的物由建設工程轉變為房地產。由於建設工程交付後建築承包人失去了對其佔有權，房地產不同於建設工程的法律特性是具有隨時轉讓的可能性，如何確保優先受償權行使具有實在的標的物就成為建築承包人必須解決的一個操作問題。一是工程竣工驗收時，承包人必須與發包人完成工程價款的結算，不完成結算也就意味著未來6個月內無法行使工程價款的優先受償權。二是承包人必須要求以該建設工程中尚未出售、並且沒有債務負擔的建築物部分為所拖欠工程價款設定一個抵押物，以便於工程價款的償付有物的保障。三是向房地產登記機構辦理工程拖欠款額確定登記與抵押權登記，以阻斷可能發生的由該建設工程轉化為房地產後的惡意轉讓。否則，6個月期限內發包人不履行支付工程拖欠款義務時，建築企業無法行使工程價款的優先受償權。
同時對於如何控制在6個月的期限里可以使拍賣權得以實現，可以通過訴訟或仲裁確認工程欠款，向人民法院請求確認優先受償權或直接申請行使優先受償權。建設工程竣工後，發包人和承包人常常對工程結算難以達成一致意見，部分發包人故意拖延審核，確認工程結算價款的時間。承包人就只有通過訴訟或合同約定的仲裁需求確認工程欠款的事實。因此，承包人應當在訴訟或仲裁過程中，在優先權行使期限屆滿之前，向人民法院請求確認工程價款優先受償權，待判決或裁定生效後，申請行使工程價款優先受償權。
四、商品房買賣中承包人與消費者的關系問題
根據《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批復》第二條的規定「消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。」
在司法實踐中的做法是超過了全部房款的50%，即認為是可以對抗優先受償權的條件成立。按法理邏輯推論，消費者獲得這一對抗權的時間界限與建設工程竣工交付時間相聯系，建築承包人工程價款的優先受償權確定之日或工程拍賣權行使之日就是消費者購房款對抗與否的確定之日。具體而言，又可分為兩種情況：其一，在建設工程建築承包合同履行正常的情況下，建築承包人向建設單位移交工程佔有權之日為消費者購房款對抗權成立與否的確定之日；其二，當建設工程無法正常完工時，建築承包人向法院申請拍賣該建議工程之日應為消費者購房款成立與否的確定之日。
司法解釋明確了消費者已付購房款達到對抗力標准時，能夠對抗工程款而獲得房屋所有權，但消費者尚未支付部分如何處理沒有明確。我們認為可以根據不同情形做出不同約定，以最大程度降低風險：第一，在建築工程正常完工情況下，建築承包人向建設單位移交建設工程佔有權，並同意建設單位向購房人交付已建成房屋的同時，應在建設工程交付法律文件中明確，購房人尚未支付部分購房款作為工程欠款的擔保物直接支付給建築承包人。第二，當建設工程出現無法完工情形而建築承包人向法院申請拍賣工程時，消費者已支付的購房款應當計算為該被拍賣工程的債務負擔，該工程的拍賣底價=已完工價值量-消費者已支付購房款；消費者已付購房款在續盤人的建設項目中繼續保留為房屋所有權的期待權。續盤人應繼續履行原建設單位應當履行的向消費者交會房屋的義務，並收到尚未支付部分購房款的權利。
因此，建設工程施工單位必須按法律規定的期限和方式確認優先權，嚴禁以任何形式放棄優先權，或因為其他原因沒有主張工程優先受償權。本案之所以最終以抵債方式實現債權，主要原因就是在房地產公司設定大額抵押貸款的情況下，中建某局未放棄優先受償權，因此在採取訴訟手段進行拍賣抵債時，中建某局始終處於第一順位的對拍賣價值在銀行抵押權之前優先受償，且在本案的被執行人瀕臨破產，面臨資不抵債的情形下，中建某局的優先受償權就顯得更加重要。在本執行案中，一旦中建某局放棄了優先受償權，將非常被動，甚至可能無法實現債權。
作者簡介：
曹繼宏 律師 湖北瀛楚律師事務所高級合夥人
中國政法大學民商法碩士， 國際注冊法律顧問師(ICLC)，武漢仲裁委仲裁員，具有投資項目分析師、上市公司獨立董事、證券基金、保險代理人等資格。曾擔任武鋼集團、中建三局法律顧問，上海建緯（武漢）律師事務所、湖北正苑律師事務所專職律師，目前為湖北瀛楚律師事務所律師（高級合夥人）。現擔任武鋼資產管理公司、武漢藍色寶島置業有限公司首席法律顧問,為蘇寧電器有限公司、生命人壽保險股份公司、平安保險股份公司湖北區提供專項法律服務，系該公司湖北區主要合作 律師。

9. 《合同法》第286條

合同法已經廢止，取代他的是《民法典》
合同法
第二百八十六條 發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
民法典的第807條

10. 建設工程款中的優先受償權是指什麼

建設工程款優先受償權，是指發包人經承包人合理催告後仍逾期不付工程款的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，或者請求法院拍賣該工程，並就工程折價或者拍賣工程所得的價款優先受償。
【法律依據】
《民法典》第八百零七條
發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
《中華人民共和國仲裁法》第二條
平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十條
起訴應當向人民法院遞交起訴狀，並按照被告人數提出副本。