合同法低價中標
Ⅰ 中標是什麼意思
中標是指招標人向經評選的投標人發出中標通知書,並在規定的時間內與之簽訂書面合同的行為。
中標通知書實質上就是招標人對其選中的投標人的承諾,是招標人同意某投標人的要約的意思表示。但是招標投標法對於中標通知書的規定,有兩點不同於合同法關於承諾的規定。
一是合同法規定承諾通知到達要約人時發生法律效力,而中標通知書只要發出後即發生法律效力。
在中標通知書發出以後,如果招標人改變中標結果,或者中標人放棄中標項目,應當承擔法律責任。
二是合同法規定承諾生效時合同成立,而中標通知書發出後,承諾雖然發生法律效力,但在書面合同訂立之前,合同尚未成立。招標投標法這種特殊的規定,是為了適應招標投標的特殊情況,更加有利於招標人對投標人的約束,保護招標人的權利。
(1)合同法低價中標擴展閱讀
最低價中標危害大
容易導致優汰劣勝,埋下安全隱患,影響企業創新的積極性。
——「最低價中標」助長以次充好,導致產品質量下降,優汰劣勝。
——「最低價中標」極易引發偷工減料,甚至埋下安全隱患。
——「最低價中標」影響企業創新研發的積極性。
Ⅱ 總價包干合同的風險范圍是什麼意思
固定總價加風險包干合同方式意思是低價中標,然後按中標價簽合同,按圖紙施工,差出的設備乙方不注意就簽合同那隻能認栽了。
法律分析
總價包干是指在甲方發給乙方施工圖以後,乙方向甲方提供報價,乙方報價包含了甲方施工圖要求的所有工程量,在沒有重大設計或者材料變更的前提下,最終結算價格就是合同價格。簡單地說就是乙方在報價過程中,必須要把甲方提供的施工圖上的工程量算全,不能漏報,如有漏報或者少報,不好意思,甲方不會給乙方簽署任何費用追加,俗稱一口價。在最後結算時,除非是甲方變更設計或者變更材料所造成的,所有追加簽證都沒有。總價包干,也稱為一口價,固定合同價;另一種是單價包干。這兩種形式的目的是建設單位為了簡化管理程序,便於控製成本和結算。通俗點講就是全部費用包括在內,因為這個商品或服務不需支付任何其他費用。包干價書面語叫固定合同價,意思就是提供的報價涵蓋凡是業主提供的文件,包括報價范圍、報價圖紙以及報價文件、報價相關的郵件等所包含的工程總量,在沒有業主出具重大變更的情況下,報價不會變更,不會增加和減少。也就是說如果有漏報、多報都不會發生合同金額的變更。但是業主變動設計方案、圖紙時,還是有權進行索賠。報價關鍵就是要把圖紙、報價相關的文件吃透,不能少報、漏報。包干價利於業主比總價,對業主而言相對輕松,沒有合同追加等,業主都喜歡用這種方式。但是由於目前中標往往是比總價,所以怎麼報價並不重要。結算就更輕鬆了,如果業主沒有發生重大變更,如設計變更、材料變更、品牌變更的話,就是合同價,如果有以上的情況,就是根據現場業主簽的工程量或者變更文件為依據進行結算。
法律依據
《中華人民共和國建築法》 第三十一條 實行監理的建築工程,由建設單位委託具有相應資質條件的工程監理單位監理。建設單位與其委託的工程監理單位應當訂立書面委託監理合同。
Ⅲ 中標單位不與招標單位簽合同,已經半年了
低價中標法是政府采購的慣用辦法,這種規定讓您所說的「中意
」二字變成了幻想。
1)如果中標單位寫出了棄標函可以解決此問題;
2)如果在標書中規定了履約保證金,而中標人未按期繳納履約保證金也可以廢標;
3)合同中如果有工期要求,可以按照合同法向中標人索賠。
注意:招標代理不能退還中標人的投標保證金,這是談判的砝碼
這種問題采購辦是不會管的,需要招標人自己去出面協調的。
Ⅳ 政府采購招標活動中,有一家投標報價等於攔標價是廢標還是繼續評標還是怎麼處理,求高人專家回答,感謝
攔標價指招標人在招標過程中向投標人公示的工程項目總價格的最高限制標准,是招標人期望的價格,要求投標人投標報價不能超過它,否則為廢標。擔當上限的攔標價(或動態上限攔標價)可以得到「七部委」頒布的「三十號令」第六十四條和《合同法》第二百七十三條的支持,目前,除個別省市外,攔標價的使用尚未得到法律或法規的有效支持,但亦無法律或法規的反對。
你的問題具體表述不是特別詳細,政府采購公開招標沒有在招標公示中明示最高限價的,只要投標人有效報價不超過最高限價就可以了相等也沒問題,招標文件中應該有具體的廢標條款,公開、競爭性招標不低於3家有效投標單位就可以繼續進行評標,不會因為某一家廢標而中止(前述有效投標即滿足投標報價人條件 又沒有觸犯法律法規、招標文件中規定的廢標條款的投標單位)。
法律法規,比如《政府采購法》《招投標實施條例》只是簡單列舉了重大的廢標情況,實際實施中都是按照慣例,通俗點講 就是一些行規吧,還有就是業主的要求,會在招標文件中規定一些條款,你投標單位達不到我的要求就要廢標,或者是觸犯了一些否決行條款 不能做什麼,結果你做了也廢標,只要有三家以上沒有廢標的 那麼這次招標活動繼續開標評審。
沒有其他原因的話,單單是投標報價等於攔標價 是不能做廢標處理的,招投標程序要繼續進行。
我是廣東某家招標代理公司,可私聊 或者繼續追問,打字不容易 望採納!
Ⅳ 誰有合理低價中標的案例
前不久,我們參加了某公路項目的招標。這是一個主要工程為隧道工程的合同標段,投標時我們的報價編制原則是直接費加稅金。這樣報價,原因有三:其一,建築市場是一個不折不扣的買方市場,低價競爭已久;其二,我單位就在該招標項目同一地區施工,工程已近尾聲,拿到這個項目,無施工隊伍遠距離調遣之慮,還有施工環境、材料調查等方面的經驗,成本優勢明顯;其三,我單位施工建設了許多國內大型公路、鐵路隧道工程,有同地質條件隧道施工技術、經驗的優勢。 可開標的結果卻令我們大跌眼鏡。我單位是最後一個開的標,2.1億元的報價是6家施工企業中最低的,比報價第二低的企業低了560萬元。不料主持人宣布的標底低於我們的報價182萬元,這個標底讓所有人都從雲端重重地跌落到萬丈深淵。由於6家投標企業的報價均高出了業主標底,業主宣布此次招標無效。 一個月後,業主重新舉行招標。由於業主已將標底公布於眾,就看哪家施工單位不懼虧損,敢於大幅度地讓利於業主。盡管我們充分挖掘了自己的潛力,在原報價基礎上又下調了520萬元,但還是高出了最低報價1200萬元。由於該項目實行的是投標人報價低於業主標底須按比例另外繳納低報價現金保證金,業主在這個合同段中,最終不僅節省了1720萬元投資,還可以拿到承包人6000萬元的低報價現金保證金用來周轉。項目業主用實際行動給大家註解了什麼是「鷸蚌相爭,漁人得利」,也讓關心建築業發展的人再次思考這種招標方式的科學性。 應該說,合理的低價中標是建築市場的發展趨勢,合理低價對工程建設是有利的,通過施工單位挖潛增效,在保證工程質量的前提下,能有效地縮短建設周期,降低工程成本。但合理的價位如何確定?一些業主利用買方市場優勢,確定合理低標價的隨意性很大;更有一些不法業主將此作為融資方式,不僅無理壓低預算價,採取低於成本價的最低報價中標,在合同談判時還要給施工單位加上一些苛刻的條件。譬如,要求承包商墊資、業主高價供料、不付或少付預付款、多扣質量保證金、質量保證金延期支付、高額履約保證金等等。這樣就從根本上背離了《合同法》的公平原則,最終使得承包商實際可得價款遠遠低於成本價。 有關資料顯示,在上世紀六七十年代,我國工程承包利潤率為4%~5%,八九十年代,工程承包利潤率平均為1.4%,到了本世紀初,由於「壓級壓價、索要回扣、墊資接工程」現象嚴重,再加上巨額拖欠工程款,導致施工企業經營利潤微薄,甚至長期大面積虧損。國內工程承包企業慘淡經營,直接影響到這些企業所需的人才、資金、科研和抵禦風險的能力的培養。而建築市場無序的低標價競爭,過低的標價、資金嚴重不足導致工期延誤,甚至有些施工企業為了追求利潤,不惜偷工減料來降低工程成本,給工程留下嚴重的質量隱患。我們呼籲有關部門盡快解決這種無理的招標方式。
Ⅵ 低價中標,差額保證金的收取怎樣計算
在低價中標時,要收取除基本保證金和差額保證金,差額保證金=3*(投標最高限價*85%-中標凈價)。
履約保證金的具體金額按中標價5-10%的比例確定。差額保證金的具體數額按最高限價與中標價的差額確定。各具體項目應繳納的履約保證金與差額保證金的合計金額,在招標文件中要作出具體規定。
履約保證金收取標准應該遵循幾個原則:
一、是履約保證金的金額要等合同預付款金額,以體現合同法規定的公平原則;
二、是履約保證金的金額和投標保證金無關。按招投標法規定,投標保證金一般為招標控制價的2%且不得超過80萬元;履約保證金一般為合同金額的5%-10%。
一般而言,履約保證金金額會高於投標保證金。在確定了中標人且雙方簽署合同後,中標人的投標保證金可轉為履約保證金,其不足數由中標人補足。
投標人在投標有效期內放棄投標或中標後放棄的,招標人可沒收其全部投標保證金但不可沒收其履約保證金。
三、是履約保證金數額的確定要與合同付款條件聯系起來,履約保證金一般隨進度款同步返還。
四、根據國務院《招投標法實施條例》第58條規定,履約保證金不得超過合同金額的10%。
《中華人民共和國擔保法》關於保證金的相關規定:
第一百一十五條:當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的,給付定金的一方拒絕訂立主合同的,無權要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的,應當雙倍返還定金。
第一百一十六條:當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的,給付定金的一方未支付定金,但主合同已經履行或者已經履行主要部分的,不影響主合同的成立或者生效。
第一百一十七條:定金交付後,交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同,收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。
第一百一十八條:當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等,但沒有約定定金性質的,當事人主張定金權利的,人民法院不予支持。
Ⅶ 根據招投標法,低價中標高價結算違反的具體哪些法律法規
一、來有些地方的法規、規范性源文件等對此作了具體規定,但是就現在看來,全國范圍內的法律應該是還沒有。
二、可從合同法來看,這屬於陰陽合同。
1.陰陽合同中的陽合同因不體現當事人的真實意思而不發生法律效力。
2.陰合同是當事人的真實意思表示而認定為有效合同,陰合同只要內容合法,同樣受到法律保護。
3.如果利用陰陽合同實施違法行為,或者以合法的形式掩蓋違法的目的,則不僅偽裝的陽合同無效,被偽裝的陰合同也因內容違法而無效。
4.買賣雙方簽訂陰陽合同的行為嚴重違反了中國稅收管理規定,有關部門查實後,如果屬於一般偷稅行為,行政機關有權給予罰款、拘留等行政處罰。
5.如果偷稅數額較大、次數較多,則可能構成犯罪。
Ⅷ 一個弱電工程中招標文件中提到的:中標單位在簽訂合同時,須向設計單位支付合同總價3%的設計費;
我們很有緣,我從事智能化專業近十年、跟你是同行,也是南京人,鄉親你好。
下面是解答:
由工程中標方支付設計費是否合理?
合理。但招標人有義務將設計費數額盡量准確的公布給所有投標人;
簽中標合同時就要支付全部設計費是否合理?
合理。符合合同法規定。
工程實施過程中設計方出現的責任(比如設計失誤)如何追究?
一般施工單位中標後,即負有深化設計的責任,故中標後施工單位可按流程進行深化設計並報甲方、監理和設計院,如果對造價影響不大、且符合規范要求,正常情況下設計院和甲方都會批準的。
支付設計費時能否要求提供設計合同,設計方的設計資質;
具體設計費用多少,是業主必須向你們提供的,否則投標人如何將之考慮在報價之內呢?
至於設計院的設計資質,不是投標人應該關注的重點。
總結:
合同法的基本原則是平等、自願、公平、誠實信用;只要不違背這個原則,合同就是合法有效的。
按照此招標文件約定,由中標人支付設計費,並不違反上述原則,但中標人必須公開設計費究竟有多少,並應對具體數額的准確性負責,否則就違反了誠實信用原則。
投標人可將需承擔的設計費考慮在投標報價當中,說穿了羊毛出在羊身上而已。
設計存在缺陷的風險,通常是有利於中標單位,這是個好事,你們要充分利用,深化設計通常會帶來更高的利潤,這是個常識,不懂你們為何不知。
風險:
若與甲方沒有很深的關系、做過大量的前期工作,且設計單位為一家智能化施工單位,則你們中標的概率極低。
因為,假設設計單位與甲方簽訂高額的設計合同,然後找一個資質低價中標,實際上等同與替業主免費設計。-----這是個很狡猾的套路。
若設計費不僅嚴重高於市場價格,而且還高於國家相關規範文件的約定,你們有權投訴。
你們要結合客觀情況,自行評估投標的風險。
Ⅸ 合同糾紛
我給你提供一篇建築經濟雜志的文章 相信對你有用
針對您的情況 主要是量差問題 請注意這篇文章的分析
根據您自身情況解決問題
[摘要] 固定總價合同是目前建築市場常見的一種施工承包合同形式。近幾年來,由於鋼材、水泥、砂石、磚等主要建材價格波動很大,固定總價合同在履行中遇到理論與實際的許多爭議。本文結合案例,對固定總價合同的特點、風險、爭議類型進行分析並提出防範措施,以期承發包雙方在簽訂此類合同時盡可能將風險范圍估計充分並合理分擔,避免糾紛的再次發生。
[關鍵詞] 固定總價;合同特點;風險與防範。
上海某著名建設集團公司通過議標承建了湖南長沙一家韓資企業廠房工程,雙方簽訂了固定總價合同,工程總價6000餘萬元。在履行合同過程中,由於工程量錯算、漏算、材料漲價等因素,導致工程實際成本大大超過預算,公司因此要求追加工程價款,增加支付1000餘萬元,而業主則以合同是「固定總價」為由不同意增加價款,上海公司遂停工要求談判,雙方形成價款爭議。
雙方爭議的主要問題有:
1、「價差」爭議,即因鋼材大幅漲價導致的爭議。該工程投標截止日為2003年6月,在此之後,全國大部分城市主要建材大幅度漲價,工程所在地長沙的鋼材上漲幅度達30%~50%,本案系爭工程用鋼量為7000多噸,因鋼材大幅度漲價造成的損失高達400多萬元。承包商上海公司認為此種漲價是投標人投標時所無法預見的,發包商應當按實補償。而業主湖南公司認為合同為「固定總價」,材料漲價是承包商應當承擔的商業風險,不同意以此為由調整價款。
2、「量差」爭議,即工程量計算錯誤導致的量差。上海公司在施工中發現工程量漏算、錯算比較多,涉及工程造價近300萬元。上海公司認為業主湖南公司在招標時只給了投標人7天的編標時間,在這7天時間內投標人除了要研究招標文件和招標圖紙,還要踏勘施工現場、詢標、參加答疑會、編制全套投標文件,客觀上無法精確計算工程量,因此要求業主湖南公司予以補償。而湖南公司堅持認為本工程為「固定總價」,所有工程量計算疏漏均應由承包商自己承擔後果,不同意補償價款。
3、工程承包范圍的爭議。招標人湖南公司招標時既提供了由某電子工程設計院設計的施工圖(藍圖),又同時提供了其委託韓方設計的白圖。招標文件規定投標文件的編制依據是「設計圖紙」,但未具體明確是哪一種「設計圖紙」,在投標截止日前,亦未有文件予以澄清。上海公司在報價時依據的是施工藍圖,而非韓方設計的白圖。在實際施工過程中,業主湖南公司要求上海公司以韓方設計的白圖為依據進行施工,導致工程量差異,涉及工程價款100多萬元。上海公司認為凡是超出電子工程設計院設計的施工藍圖范圍的工程量,均不屬於施工承包范圍,不在包干造價范圍內,業主應按增加工程量追加合同價款。湖南公司則認為該白圖為投標時提供,不同意作為增加工程量增加工程價款。
因雙方對上述爭議無法達成一致意見,上海公司慕名來到本所,委託本所對上述爭議出具法律意見書。
本所對上述爭議的主要法律意見為:
1、關於「價差「。本所認為30%~50%的鋼材漲幅已完全超出了承包商在投標時能夠預見的商業風險范圍,屬於民法理論上的「情勢變更」。
「情勢變更」是指作為合同存在前提的情勢,因不可歸責於當事人的事由,發生了不可預料的變更,從而導致原來的合同關系顯失公平,雙方利益嚴重失衡。本系爭工程用鋼量達7000多噸,因鋼材大幅度漲價造成承包商增加工程成本400多萬元,已遠遠超出承包商應當承受的商業風險范圍。承包商上海公司提出追加價款有法律依據。考慮到業主的外資性質,本所建議雙方對超過10%的價差部分按適當比例分擔解決。
2、關於「量差」。本所認為,《招標投標法》第二十四條規定,「招標人應當確定投標人編制投標文件所需的合理時間」,而本工程造價近7000萬元,招標人湖南公司只給了投標人短短7天的編標時間,使得投標人上海公司不可能做到沒有任何疏漏。由於這部分疏漏工程量涉及工程造價300多萬元,根據《民法通則》「公平、誠實信用原則」,上海公司請求湖南公司對其損失進行適當補償有法律依據。本所建議上海公司在談判無果的情況下,可以根據《民法通則》和《民訴法》的規定,提起變更合同價款的變更之訴。
3、關於工程承包范圍的爭議。本所認為,根據我國相關行業規定和行業常識,白圖僅是設計框架,更多體現的是設計理念和設計效果,白圖未經深化設計是不能直接作為施工依據的。依據白圖通常只能編制工程概算,而只有施工圖(藍圖)才是確定工程造價的依據。根據招標文件對投標報價的要求,系爭工程屬於「總價固定」合同,投標人一旦被確定為中標人,其中標價一般不作調整。因此在業主未明確韓方設計的白圖是報價依據的情況下,投標人只能依據電子工程設計院設計的施工圖(藍圖)進行報價。
因此本所認為,在實際施工過程中凡超出施工藍圖范圍的工程量,均屬於合同增加部分,湖南公司以韓方白圖中已含相應工程量為由不同意作為增加工程量調整工程價款的觀點沒有法律依據。
上海公司根據本所的法律意見,與業主湖南公司再次進行了談判,最終雙方達成了一致意見,業主湖南公司同意補償上海公司480萬元。
上述案例所涉爭議集中了固定總價合同常見的爭議類型。為了使承發包雙方對固定總價合同有更深刻的了解,筆者結合本所律師實踐,就固定總價合同的性質、特點、風險類型、爭議焦點、預防措施談談自己的看法。
一、固定總價合同的的性質、特點及風險
固定總價合同,俗稱「閉口合同」、「包死合同」。所謂「固定」,是指這種價款一經約定,除業主增減工程量和設計變更外,一律不調整。所謂「總價」,是指完成合同約定范圍內工程量以及為完成該工程量而實施的全部工作的總價款。
固定總價合同在目前的建築市場上頗受青睞,特別是外資企業業主更是普遍採用這類合同。這是因為這類合同與固定單價合同、按實結算合同、成本加酬金合同相比具有明顯的優勢,更能保護業主的利益。
固定總價合同有如下特點:
1、工程造價易於結算。
由於總價固定,因此只要業主(發包方)不改變合同施工內容,合同約定的價款就是承發包雙方最終的結算價款。對於業主來說,這樣的價款確定形式可以節省大量的計量、核價工作,從而能集中精力抓好工程進度和施工質量。
2、量與價的風險主要由承包商承擔。
對承包商而言,固定總價合同一經簽訂,承包商首先要承擔的是價格風險。這里投標時的詢價失誤、合同履行過程中的價格上漲風險均由自己承擔,業主不會給予補償。
其次,承包商還要承擔工程量風險。在固定總價合同中,業主往往只提供施工圖紙和說明,承包商在報價時要自己計算工程量,再根據申報的綜合單價,得出合同總價。即便業主提供工程量清單,也僅僅是承包商投標報價的參考,業主往往聲明不對工程量的計算錯誤負責。這樣,承包商還要承擔工程量漏算、錯算的風險。
招標實踐中,外資和港台業主給予的投標時間往往比較短,承包商來不及根據施工圖精確計算工程量,只能憑經驗結合圖紙作估算,漏算、錯算幾乎難以避免,只不過漏算、錯算的數額有大有小罷了。
對於業主而言,通過招標、議標選擇的承包商,其中標價的利潤空間已經大大壓縮,業主高價獲取工程的的風險幾乎不存在。但是,材料市場不會永遠只漲不跌,因此簽訂固定總價合同對業主同樣具有一定的風險,只是基於業主在工程合同中的優勢地位,往往可以逼迫承包商減少合同價款,因此,固定總價合同中業主的價格風險相比承包商要小得多。
3、承包商索賠機會少。
固定總價合同,業主往往在合同中明確只有業主變更設計和增減工程量可以調整合同價款,這樣一來承包商索賠的機會大大減少,而業主對工程造價的控制就能做到基本不突破預算。因此固定總價合同也是業主對付承包商「低中標、勤簽證、高索賠」的妙招。這對企業管理制度嚴格、超預算資金需要公司董事會批准支付的外資企業尤為重要。
二、固定總價合同的局限性
盡管對業主而言,固定總價合同有那麼多的優勢,但固定總價合同並不適用所有類型的工程項目。根據固定總價的上述特點,筆者認為,固定總價合同僅適合以下類型工程:
1、合同履行周期短的小型工程。由於固定總價是價款不變的合同,因此承發包雙方都要承擔材料價格起伏的風險。雖然承包商承受的材料漲價的風險更大,但有漲總會有落。如果雙方簽訂合同時正是材料大幅度漲價的時候,而在合同履行期間材料又大幅回落,那麼吃虧的將是作為發包人的業主。因此作者認為固定總價合同只適用履行周期一般不超過半年、材料市場價格相對穩定的小型工程。
2、適合工程結構相對簡單的工程。因固定總價是量、價均不調整的合同,對於結構相對簡單的工程,工程量誤差率較小,報價的准確性更高。而結構復雜的工程,承包商漏算、錯算工程量的概率較大,雖然業主可以施工圖紙已經明確、雙方已經通過詢標、答疑解決了設計細節問題,工程量疏漏的損失應由承包商自己承擔為由拒絕承包商的調價要求,但如果承包商確實因此而遭受重大經濟損失、或者如上述案例那樣因業主給予的投標時間過短無法准確計算工程量,造成工程量差異太大,損失嚴重,承包商依然會要求業主分擔,甚至通過停工、訴訟或仲裁途徑解決這些問題。這樣一來,對工期十分敏感的業主將不得不花大量精力、時間處理這些爭議。因此,筆者認為,對於結構簡單的住宅、廠房、商場等類型工程可以使用總價固定合同,而結構復雜的綜合性工程則更適合單價固定合同形式。
三、固定總價合同常見的爭議類型:
由於對固定總價合同的局限性認識不足,建築市場上採用固定總價合同形式簽訂施工承包合同的仍占很大比例,在業主是外資的工程合同中,這一比例則高達70%。但隨之而來的合同糾紛也大幅度上升。
筆者所在的建緯律師事務所,是一家以建設工程、房地產領域法律服務為主要業務的專業律師事務所。近一兩年,本所承接的涉及工程領域法律服務的訴訟或非訴訟糾紛業務中,因固定總價合同引起的糾紛也占較大比例。這些糾紛類型主要有:
1、價格爭議:在價格爭議中,又可以分為:
(1)材料漲價引起的價格爭議。去年全國大多數城市建材大幅度漲價,有些地方的漲幅達30%~50%,這對低價中標而又簽訂固定總價合同的承包商而言無疑是雪上加霜。承包商認為材料漲價幅度已經超過正常的商業風險范圍,屬於當事人簽約時無法預見的客觀情勢變化,要求業主對此進行補償,追加合同價款。而業主則以雙方所簽合同為固定總價合同,材料漲價屬於承包商應當承擔的商業風險范圍、追加價款沒有合同依據為由,拒絕追加合同價款,雙方因此產生爭議。
(2)變更引起的價格爭議。設計變更和業主增減工程量是固定總價合同約定的可以調整合同價款的主要原因。因此如果雙方對設計變更、調增調減工程量引起的價款變動沒有明確、具體的約定,一方主張變更工程的單價應按市場價或造價部門市場信息價計價,一方堅持按照承包商投標時的單價進行計價,雙方即會產生爭議。
2、工程量爭議:
這類爭議主要發生在施工企業報價漏項、工程量錯算較多的情況下。因我國對工程量計算有統一規則,施工企業又有專門的預算人員,因此施工企業對工程量失誤導致的價款損失普遍認為是自己的失誤造成,即便在合同履行過程中發現工程量漏算、錯算,也很少要求業主追加合同價款,除非工程量誤差巨大、損失慘重,且發包人在招標過程中有過錯。故此類糾紛相對較少。
3、施工承包范圍爭議:
「固定總價合同」固定的是合同承包范圍內的工程內容,合同承包范圍外的工程則可以追加合同價款。正因為此,對合同承包范圍的明確界定就顯得十分重要。
本所律師正在代理訴訟的一起裝飾工程合同糾紛案件,就是固定總價合同因承包范圍不明確而引起的70餘萬元的造價爭議。承包商堅持這70餘萬元的施工內容不在承包范圍內,屬於後增加工程,應當追加價款;而業主認為合同報價的依據是設計圖紙,凡是圖紙載明的、或隱含的、或按照施工慣例應當完成的工作都是閉口合同價款包乾的內容,不同意增加價款。由於報價時僅有一張簡單的平面布置圖,合同價款涵蓋的內容到底包括哪些,雙方均無法證明,因而導致爭議。
此類爭議雖然比較少見,且主要發生在合同過於簡單、資料不全、管理不善的承發包之間,但涉及的糾紛金額卻不小,應當引起承發包雙方和做工程法律服務的律師同行的高度注意。
四、固定總價合同風險防範的建議:
1、關於價格爭議,建議在合同中明確固定總價包乾的風險范圍,同時約定風險范圍以外的價格漲幅的處理方法。
建設部與國家工商總局推薦使用的99版《建設工程施工合同》示範文本第23條「合同價款及調整」中推薦了三種關於合同價款的確定方式。其中第一種「固定價格」合同中即有關於風險范圍的約定與調整規定。如雙方約定採用固定價格合同,則應「在專用條款內約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法,在約定的風險范圍內合同價款不再調整。風險范圍以外的合同價款調整方法,應當在專用條款內約定」。因此如果業主招標時明確合同為固定價格合同,但未明確風險包干范圍,則中標後雙方應在專用條款中約定該固定價款包含的價格風險范圍(行業慣例為10%)以及超出此范圍的處理方法。
筆者認為,材料漲跌不依當事人的意志為轉移,簽約雙方均無法預知合同履行過程中材料是漲還是跌,因此約定風險包干范圍能保障承發包雙方的利益,是公平原則的體現。相信明智的業主亦能接受此種觀點。
對於因設計變更和增減工程量引起的價格爭議,由於承包商在投標報價時為了獲取工程會故意將某個子項的價格壓低或抬高,因此如果是低價工程量調增過大,則承包商將蒙受損失,而如果高價工程量調增過大,則發包商將蒙受損失。因此為了減少此類爭議,建議承發包雙方一方面要在合同中約定調增工程量時單價的確定方式,另一方面還應約定允許調增的工程量范圍(行業慣例為15%),以及約定超過此范圍的處理方法。
99版《建設工程施工合同》對變更引起的價款確定方式有規定,但對工程量的調增范圍沒有約定,建議承發包雙方在今後簽約時注意。
2、關於工程量爭議。業主基本不承擔工程量風險,但業主方應當注意,如果採用固定價格合同,招標時應使用施工圖而不是草圖或方案圖,且應有比較詳細的圖說和施工要求,並在招標時給投標人留有足夠的編標時間和詢標時間(應當依法招標的工程不得少於20天),以確保投標人完全了解施工場地,理解設計意圖,明確施工要求,減少投標人工程量計算失誤的概率,避免糾紛的發生。
對於承包商而言,首先在投標時應吃透設計意圖,詳細踏勘現場,對圖紙和說明中不明確的地方應及時通過詢標要求招標人明示,並做好詢標答疑的詳細記錄,已備今後發生爭議時有足夠的證據。其次在編制經濟標時應採取「背對背」的方法,由兩名以上預算員同時計算或審核工程量,以便及時發現工程量漏算和錯算之處。
3、關於工程承包范圍的爭議。筆者建議,業主在招標時應盡可能將招標范圍、投標人報價應包含的工作內容、費用項目在招標文件中一一明確,避免產生歧義。其次,採用工程量清單招標時,應明確施工圖紙與工程量清單內容不一致時的處理辦法。
對於承包商而言,工程范圍是固定價款的核心,一旦報價范圍小於合同承包范圍,其損失難以估量。因此承包商在報價時應仔細審閱招標文件、圖紙及圖說,以免遺漏報價內容。其次,如果業主不是採用施工圖報價,而是採用工程量清單報價,且聲明不對工程量清單負責時,承包商應將業主提供的工程量清單與施工圖紙認真核對,如果發現工程量清單內容有遺漏,應要求業主明確是否可以在報價時增加上去。切忌拋開圖紙只按工程量清單報價,造成清單報價內容與施工圖紙不一致,雙方各執一詞產生爭議。■
Ⅹ 如何處理騙取中標的行為法律有嚴格的規定嗎
項目履行過程中發現承包人存在騙取中標行為還是哪種呢
第一種情況是是還沒履行情況下的
《招標投標法》第三十三條規定,投標人不得以低於成本的報價競標,也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標。那麼,什麼樣的方式屬於「以其他方式弄虛作假」?《招標投標法實施條例》第四十二條對此進行明確,使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質證書投標的,屬於招標投標法第三十三條規定的以他人名義投標。投標人有下列情形之一的,屬於招標投標法第三十三條規定的以其他方式弄虛作假的行為:
(一)使用偽造、變造的許可證件;
(二)提供虛假的財務狀況或者業績;
(三)提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明;(四)提供虛假的信用狀況;
(五)其他弄虛作假的行為。
值得注意的是,2019年12月新發布的《招標投標法》修訂草案(初稿)對第三十三條(草案中修訂為第三十九條)中「投標人不得以低於成本的報價競標」擬調整為「投標人不得以可能影響合同履行的異常低價競標」。
第二種情況是履行中發現的
比如某工程已經快完工了,卻發現承包人是通過偽造業績騙取中標的,該如何處理?該事件涉及到幾個法律關系,需要逐個解答。
一、合同效力
因該承包人屬於通過偽造業績騙取中標,因此中標無效,合同無效,法理依據:《招標投標法實施條例》第68條、82條、《合同法》第51條。
二、騙取中標的行政責任
騙取中標的行政處罰有以下幾種:
1、罰款;
2、沒收違法所得;
3、取消依法必須招標項目的投標資格一至三 年;
4、吊銷營業執照;
《招標投標法》第五十四條:投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標的,中標無效,給招標人造成損失的,依法承擔賠償責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
依法必須進行招標的項目的投標人有前款所列行為尚未構成犯罪的,處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款;有違法所得的,並處沒收違法所得;情節嚴重的,取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格並予以公告,直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。
《招標投標法實施條例》第六十八條:投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標的,中標無效;構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,依照招標投標法第五十四條的規定處罰。依法必須進行招標的項目的投標人未中標的,對單位的罰款金額按照招標項目合同金額依照招標投標法規定的比例計算。
投標人有下列行為之一的,屬於招標投標法第五十四條規定的情節嚴重行為,由有關行政監督部門取消其1年至3年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格:
(一)偽造、變造資格、資質證書或者其他許可證件騙取中標;
(二)3年內2次以上使用他人名義投標;
(三)弄虛作假騙取中標給招標人造成直接經濟損失30萬元以上;
(四)其他弄虛作假騙取中標情節嚴重的行為。
投標人自本條第二款規定的處罰執行期限屆滿之日起3年內又有該款所列違法行為之一的,或者弄虛作假騙取中標情節特別嚴重的,由工商行政管理機關吊銷營業執照。
三、騙取中標的民事法律責任
投標人弄虛作假的行為給招標人造成損失的,依照《招標投標法》第五十四條,應當承擔賠償責任。一般說來,投標人的賠償責任應當限於財產損失,而不包括精神損害。
另外,投標人的賠償范圍既包括直接損失也包括間接損失。騙取中標引起的損害賠償的范圍不受「合理預見規則」的限制。
在本案中,招標人可能會有何種損失呢?比如說第二中標候選人的投標報價與騙取中標的合同價相差500萬,則從某種程序上講,招標人間接損失500萬元。
四、騙取中標的刑事責任
如果騙取中標行為構成犯罪的,依法追究刑事責任,比如偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機關的公文、證件、印章的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利,並處罰金;情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處罰金。
五、合同價款結算
合同價款結算應當把握以下原則:
1、合同無效,但不影響合同爭議條款的法律效力
對於已經施工的部分,應當依照合同約定予以驗收,對質量驗收存在爭議的,依照合同爭議條款約定處理。
2、合同無效,不影響 經驗收合格的已完工程價款支付
法理:如果發包人不如約支付已完合格工程的工程款,構成不當得利。
3、承包人的利潤應當予以沒收或收繳
法理:承包人的利潤屬於不得當利,應當由行政監督部門沒收或者由法院收繳。
需要說明的是:《最高院審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條僅規定了三種情形下由法院收繳,
A:承包人非法轉包、
B:違法分包建設工程;
C:沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同
這一規定只是特別強調了在發生上述三種無效合同情形時,應當適用收繳違法所得的規定,並沒有也不應該排除其他無效情形適用收繳違法所得的規定。比如《合同法》第59條規定:「當事人惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的,因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。」因此,既要對承包人勞務、建材等投入給予合理補償,同時也不能使其因簽訂無效合同而獲得經濟利益。
六、未完工工程的處理
合同無效了,但項目還未完工,對於未完工工程,發包人該如何辦呢?
對於該問題,有兩種意見:
第一種意見認為:合同尚未履行的(包括尚未開始履行和尚未履行完畢兩種情形)不得再進行履行。
理由:《合同法》第五十八條 合同無效或者被撤銷後,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任
有學者認為,合同法第五十八條體現了兩個原則:一是「無效合同的不得履行性」;二是「無效合同的過錯賠償性」。所謂「無效合同的不得履行性」是指:合同簽訂後,合同尚未履行的(包括尚未開始履行和尚未履行完畢兩種情形)不得再進行履行。因履行無效合同而要求相互返還的規定也正是適用這一原則的具體體現——返還財產的目的就是使無效合同的雙方當事人的財產關系恢復到合同訂立前的狀態;而折價補償是在合同已經履行,不能適用返還財產規定時的替代方法。折價補償的本意仍然是為了使雙方的財產關系盡可能恢復到訂立合同之前的狀況,而不是為了使合同得到全面履行。
第二種意見:繼續履行直至工程竣工驗收。
持這種意見的人認為:繼續履行有利於減少爭議,有利於項目目標的實現。
對於合同無效,是否繼續履行的問題,應當區分以下幾種情況
一、依法必須招標的項目
如果騙取中標的項目屬於依法必須招標的項目,則不應當再繼續履行。因不再履行,需要重新招標或者其他方式選定施工單位以及由此造成的損失,由發包人向騙取中標的施工單位索賠。
二、非依法必須招標的項目
如果騙取中標項目屬於非依法必須招標的項目,則發包人有權根據項目的實際情況自願決定是否繼續履行合同。