合同法第126條的繼承與發展
⑴ 簽訂涉外合同如何約定適用的法律
涉外合同，以國際貨物買賣合同為例，在簽訂時應主要包括如下條款：標的物條款、價格條款、運輸條款、商檢條款、保險條款、支付條款、免責條款或不可抗力條款、法律適用條款、爭議解決條款。然而在實際操作中，合同當事人往往會忽略了「法律適用條款」的簽訂。
先看一下我國關於涉外合同的法律適用的相關規定：
1、涉外合同中若不另做法律選擇，將自動適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》。對外經濟貿易部《關於執行聯合國國際貨物銷售合同公約應注意的幾個問題》第1條規定：「目前已經參加公約的國家除中國外，還有美國、義大利、尚比亞、南斯拉夫、阿根廷、匈牙利、埃及、敘利亞、法國和賴索托等國家。1986年，該10國與我國的進出口貿易總額已達92．3億美元，貿易合同的數量是相當大的。我國政府既已加入公約，也就承擔了執行公約的義務，因此，根據公約第一條（1）款的規定，自1988年1月1日起我各公司與上述國家（匈牙利除外）的公司達成的貨物買賣合同如不另做法律選擇，則合同規定事項將自動適用公約的有關規定，發生糾紛或訴訟亦須依據公約處理。故各公司對一般的貨物買賣合同應考慮適用公約，但公司亦可根據交易的性質、產品的特性以及國別等具體因素，與外商達成與公約條文不一致的合同條款，或在合同中明確排除適用公約，轉而選擇某一國的國內法為合同適用法律。」第3條規定：「公約並未對解決合同糾紛的所有法律都做出規定。我國貿易公司應根據具體交易情況，對公約未予規定的問題，或在合同中做出明確規定，或選擇某一國國內法管轄合同。」
2、涉外合同中未做法律選擇，公約中也未有相關規定時，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。《民法通則》第145條規定：「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。」《合同法》第126條規定：「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。」
最密切聯系原則的運用，曾在《最高人民法院關於適用<涉外經濟合同法>若干問題的解答》第2條第6款中有相關規定。其中，關於國際貨物買賣合同最密切聯系地的規定如下：「國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業所所在地的法律。如果合同是在買方營業所所在地談判並訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件並應買方發出的招標訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方營業所所在地履行交貨義務的，則適用合同訂立時買方營業所所在地的法律。」《最高人民法院關於適用<涉外經濟合同法>若干問題的解答》已廢止，但《合同法》頒發以來，相關的規定並未出台，故該解答仍具指導意義。
3、關於外國公司、企業或其他經濟組織是否具有法人資格，是承擔有限責任還是無限責任的問題，應當根據該公司、企業或其他經濟組織成立地的法律予以確定。它們在中國境內進行經營活動的能力，還應當根據中國的法律予以確定。
從上述規定看來，涉外合同中包含「法律適用條款」是有必要的。因此，除了簽訂在中國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同以外，簽訂其他涉外合同時，均宜在合同中約定適用的法律。如此操作，可避免將來發生糾紛時，適用的法律處於不確定狀態或適用的法律為當事人所不熟知。
⑵ 國際商事合同規則和中國合同法的比較
合同法與國際商事合同通則的比較分析與適用
我國最近幾十年在國際貿易和其他商務往來方面日漸活躍。在我國加入WTO以後對國際經濟交往的游戲規則，更是不能置身度外，熟視無睹，國內法與國際公約、慣例、通則等游戲規則的接軌已勢在必行。我國現行的合同法的一些相關規則已經借鑒了一些世界先進的立法理念，因此獲得了一定程度的國際法學界的贊譽。其實，不獨中國，其他如德國、瑞士、荷蘭、法國等國家都在做與國際接軌的有益探索和嘗試。
一、關於法律適用范圍的比較
1、通則的適用范圍
我國1999年頒布的《合同法》與國際私法協會公布的《國際商事合同通則》（以下簡稱通則）[1]有一定關聯性，通則的有些規定，無論在國內還是在國外都是可以適用的。我國《合同法》第126條規定，「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。」 該條規定與通則前言第2款規定一致，即在當事人一致其合同受通則管轄時，適用通則。因此，我國當事人在與涉外當事人簽訂合同時可約定適用通則。該通則比《聯合國國際貨物買賣公約》適用范圍要更寬泛得多，具有相當的靈活性。除國際商事合同外，該通則也可替代國內法適用。如前言第4條規定，「當無法確定合同的適用法律對某一問題的相關規則的，通則可對該問題提供解決辦法。」 該條規定旨在說明，即使合同是由某一特定國內法管轄，但對案件解決遇到困難的時候，可以從通則中尋求解決問題的途徑。以往我國的司法實踐在處理案件遇到困難時，一般求助司法解釋、學理解釋，還有專家論證。現在通則關於交易糾紛的一些規定又給我們開辟了解決糾紛的途徑。通則不是國際公約，不具有強制性，適用與否完全可依當事人的意思選擇，但是要明確的是，通則是由近20個國家的法律專家對國際交易的規則進行潛心研究的成果，具有很強的適用性和可操作性，它較之國際貨物買賣公約適用范圍要寬泛得多。參照通則的有關規定，可為我國《合同法》的立法與適用拾遺補缺。通則的寬容之處在於，任何規定都不得限制根據有關國際法原則而應適用的強制性規則的適用，無論這些理制性規則是國家的、國際的還是超國家的（1.4條）；除通則另有規定外，當事人可以排除通則的適用，或者減損或改變通則任何條款的效力。因通則所具有的這種非強制性，當事人根據各自的情況既可以排除或部分排除該原則適用，使之更適合於當事人的特殊交易需要。「凡屬於通則范圍之內但又未被通則明確規定的問題，應盡可能地根據通則確定的基本原則來處理」（1.6），這就給我們在實務中遇到法律障礙的時候提供了有益的鑒鏡。
2、關於格式條款的理解與適用
《合同法》關於格式條款共有三個條款，從表面上看對出具格式合同一方不利，但在司法實踐中存在的問題不少，非但起不到保護非格式合同一方，而且往往成為出具格式合同免責的武器。《合同法》第39條規定，「採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明」；第41條「對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對於格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當採用非格式條款。」 格式合同亦稱定式合同或標准合同，對於同一種類、性質並且重復交易的行為，採用標准文本，既節約了交易成本、洽談時間、條款的爭議，也有平等待人的「鏡像」。這是人們通過長年累月的交易總結出來的經驗，對此應予肯定。但是格式合同的弊端也很多，一是不允許當事人協商和修改（如借款合同、租賃合同、保險合同、房屋買賣合同等）；二是絕大多數條款，特別是免責條款都對出示格式合同一方有利，在某種程度上屬於強奸民意。而締約的另一方往往是弱勢群體，對某些條款即使不同意，但迫於急需無奈，也只有違心簽字；三是有些專業術語，作為締約的另一方難以理解，糊里糊塗簽了字；四是這類合同都是出具格式合同的一方代理人或中介人代辦，但這些人為了急於收取代理費或中介費的功利目的，常常會對另一方作虛假承諾。對於格式合同最為人們詬病的是保險合同。無論是人壽保險還是財產保險，都是在計劃經濟條件下的部門立法，其目的並不在於「保險」，而在於「圈錢」。所以保險合同糾紛頻繁出現，投保人屢受拒賠之苦。筆者經常承辦這類案件，對於法律上的障礙困惑費解。
首先，所謂通常理解，可以說公說公的理，婆說婆的理，無任何標准，這又給法官提供了自由裁量的空間，誰送禮多，誰就獲勝。投保人是弱勢群體，縱然滿身是嘴，也難抵法官的「通常理解」。比如前例中的重大疾病保險合同的心臟病（心肌梗塞）一條，投保人和保險人完全可以各執一詞。投保人稱心率過速是心臟病的一種，保險人抗辯說，按通常的語法理解，這里的心臟病僅指心肌梗塞。從字面上看，保險人是有道理的，因為按照中國語法習慣的心臟病，只是特指括弧里的「心肌梗塞」，這本身就會使法官處於兩難境地，在實務中肯定會產生不同的理解和詮釋。
我們認為通則對於確認格式合同條款效力的規定倒是切中時弊：第2.20條（1）如果標准條款中某個條款是對方不能合理預見的, 則該條款無效, 除非對方明確地表示接受；（2）在確定某條款是否屬於這種性質時, 應考慮到該條款的內容、語言和表達方式。第3.10條：（1）如在訂立合同時，合同或其個別條款不合理地對另一方當事人過分有利，則一方當事人可宣告該合同或個別條款無效。除其它因素外，尚應考慮下列情況：（a）該另一方當事人不公平地利用了對方當事人的依賴、經濟困境或迫切需要，或者不公平地利用了對方當事人的缺乏遠見、無知、無經驗或缺乏談判技巧的事實，以及（b）合同的性質和合同的目的。（2）依有權宣告合同無效一方當事人的請求，法院可修改該合同或條款以使其符合公平交易的合理商業標准。（3）依收到宣告合同無效通知的一方當事人的請求，法院也可以如前款所述修改該合同或該個別條款，條件是該方當事人在收到通知後，並在對方當事人依賴該通知行事以前及時告知發送通知一方當事人。本章第13條（2）款的規定相應適用。」 我們認為，《通則》這些條款勝過《合同法》關於格式合同的所有條款，為此，我們建議關於在將來的《合同法》的司法解釋中應將《通則》條款納入國內法，這對於格式合同的糾紛處理將大有裨益。
3、關於合同的效力
《合同法》第52條，「有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。」 我們認為，對於上述合同規定無效，非但不能保護另一方（守約方）的合法財產利益，恰恰減輕了對不法民事行為人的懲罰力度。對此應借鑒通則第3.3條：（1）合同訂立時不可能履行所承擔義務的事實並不影響合同的效力。（2）合同訂立時一方當事人無權處置與合同相關聯之財產的事實本身並不影響合同的效力。通則規定的即使是自始不能履行的合同，如一方當事人已將所有的房屋出賣給另一方並已過戶，在合同已無法履行的情況下，並不影響合同效力，判令違約方承擔違約責任並賠償損失。在一方當事人將無權處置他人的財產的情況下，也不影響合同效力。這就是對擅自簽訂合同坑害他人的所謂不道德的人予以懲罰，對於欺詐、脅迫等致合同無效的條款，通則的規定也有利於受害人一方。請看通則第3.11條：（1）如欺詐、脅迫、重大誤解或一方當事人錯誤歸因於第三人，或為第三人知道或理應知道，而第三人的行為由另一方當事人負責，則可宣告合同無效，其條件與由另一方當事人本身簽訂的合同宣告無效的條件相同。（2）如欺詐、脅迫或重大懸殊歸因於第三人，而其行為不由另一方當事人負責，如果另一方當事人知道或理應知道此欺詐、脅迫或重大懸殊，或者在合同宣告無效時還未本著對合同的信賴行事，可以宣告合同無效。這兩條較優於合同法的地方在於：第一，對於合同的有效與否的決定權由守約一方決定。可以承認有效，也可以宣告無效，合同的效力不是由法律規定。第二，守約方宣告無效是對另一方的嚴厲懲罰。因為該條所謂的欺詐，其原因並不在於締約的一方，而在於第三方的原因，這與合同法第52條之規定大相徑庭。凡此種種，不一而足，法律規范也屬法律文化，是人類共同的精神財富，應當根據國情合理繼受、過濾和消化對我們有益的立法理念，這應當成為我們的共識。關於格式合同的效力，除《通則》可資借鑒外，其他大陸法系國家的規定也可參考。如德國《民法典》第138條第2款將「程序性的」和「實質性的」公平標准合而為一：（1）合同履行和相對履行之間「明顯地不相稱」，（2） 並且一方當事人「通過利用另一方當事人的困境、缺乏經驗、缺乏判斷力或無重大的決斷力」而達成的合同，則合同無效。 [2]以色列對格式合同（標准合同）的限制更為嚴格，該國《合同法》第14條規定，「就契約文句之全部參酌其他情事檢討後確信限制文句對顧客不利，或給予供給等以有危害顧客之虞之利益等，證明該文句之全部或一部為無效」。[3]世界各國對格式合同的免責條款有的稱為「灰色條款」，有的稱「黑色條款」，對此效力都作了嚴格的限制，這符合20世紀以來的照顧弱者的立法潮流，對合同自由原則進行了修正，為此有學者將當前的時代稱為「從契約到身份的回歸」 的時代，頗有幾分合理之處。 因此，筆者建議在未來修改合同法或作出司法解釋時，將格式合同對另一方當事人不利的免責條款，規定法院可以直接認定無效，這比所謂通常「理解」更為有利於保護弱勢群體。
二、關於要約與承諾的比較
我國《合同法》借鑒通則最多的部分是要約和承諾的方式部分，即第1條—31條、34條，共計20條之多。這部分條款涵蓋要約、要約邀請、要約的撤回、要約的撤銷、承諾及承諾的期限及撤回等。通則關於要約和承諾計有12條，即2.1—2.12。兩者內容大致相仿，但有些差異是值得重視的。《合同法》第13條，「當事人訂立合同，採取要約、承諾方式」。通則第2.1條規定，合同可通過要約的承諾或通過當事人能充分表明其合意的行為而成立。但《合同法》對合同的訂立方式只採用要約、承諾方式似乎絕對，也不大符合人們的交易習慣，而《通則》在要約和承諾之外加上「可通過當事人的能充分表明其合意的行為而成立」則寬容和豁達，而且囊括其他所有的合意行為。僅此一點，合同法就稍遜一籌。市場交易的實踐表明，所有的合同並不都是要約和承諾達成的。關於通則乃至其他民法典在訂立合同方式局限於要約和承諾的錯誤已被德國法學家海因?克茨所發現。這位德國民法學家尖銳地指出各國立法的偏頗，「近來很多民法典規定，要約和承諾是合同訂約的惟一方式」，這是錯誤的和非理性的。他認為，訂立合同的要約和承諾的規則基本上是從18世紀發展起來的。《葡萄牙民法典》和《奧地利民法典》幾乎沒有涉及這一問題，在《法國民法典》中根本沒有提及。但是，近年許多國家的民法典都規定了要約和承諾是訂立合同的唯一方式。如《德國民法典》第145條「向他人發出訂立合同的要約的人，受要約約束，但要約人已排除要約的約束力的除外」 ；第147條「（1）向在場者發出的要約，只能立即承諾之……（2）向不在場者發出的要約，只能到要約人在通常情況下可預期收到答復時為止承諾之。」 [4] 《瑞士民法典》第5條，「向不在場當事人發出的，沒有承諾期限的要約，在要約人收到以合理方式在合理的時間內送達的承諾之前，要約有效。要約人可以推定其要約在合理的時間內到達要約人。在合理時間內發出的承諾，但到達要約人時遲到的，要約人應當立即將比情況通知對方。否則承諾產生法律效力。」 [5] 2002年第1版第2頁的《日本民法典》第521條、第522條也有此規定。荷蘭1892年新修改的債法總則第217條，「合同經要約和承諾而成立，」 [6] 也只能通過要約和承諾才能訂立合同。義大利、蒙古等國也都未忽視要約和承諾這個20世紀最新的合同法范疇。除大陸法系國家民法之外，英美國家大都把要約作為合同訂立的一個要素，盡管各國合同法理論或實務中對要約稱謂有所不同，諸如投價、發盤、建議等，對承諾的稱謂在各國貿易實務中稱為「還盤」等。[7] 我國《合同法》借鑒通則最多的也是在關於訂立合同須有要約和承諾的方式方面。筆者上引的德民、瑞債均指要約和承諾是指「不在場」的情景下才適用。我國《合同法》實際上根本沒有必要必須將「同意」寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同。這是我國《合同法》食洋不化，照抄照搬，違反人們交易習慣的結果。在羅馬時代，合同義務原本是以訂立契約為目的確立的。訂約時雙方當事人都需要親自到場，即使這種手段被放棄，一般來說合同的訂立仍需要雙方當事人在場。……因此，羅馬法學家從未認為有必要將「同意」用要約和承諾這兩種陳述方式單獨地表示出來。這種需要中介在可信賴的郵政服務出現和遠距離訂閱合同成為可能之後，才成為可能，這就是德民和瑞債指的雙方當事人不是面對面的「不在場」的情況下才適用要約和承諾。如果將所有的交易都定格在要約和承諾的一種方式上，這是錯誤的。毫無疑問，在許多業已訂立的合同案件中，任意將一方當事人的行為視為要約而把另一方當事人的行為視為承諾是不可能，也是不現實的。我們以土地買賣為例，其文件已起草並已公證，並由雙方當事人同時簽字，因此，很難說一方當事人向另一方當事人發出了要約，且另一方當事人表示了他的「承諾」 ；再如，一位消費者用現金買一包香煙時，顯然，雙方當事人是在訂立協議。但是，將整個程序分解為「要約」和「承諾」，並討論賣方交付一包香煙是否就算作出了「要約」和「承諾」 ，賣方交付一包香煙是否就算作出了「要約」，或買方在收款處交付了現款是否就算作出了「承諾」，這幾乎是沒有什麼用處的，或許對新任律師有些用處。在強行將合同訂分立為「要約」和「承諾」時，另一難以處理的情形是，相對方向的建議和反建議在進行長時間的協商談判後才達成協議，在合同成立時，很難作出明確決定，但是那種認為合同應通過要約和承諾訂立的思想對於完成任務毫無意義。[8] 除此之外，筆者認為，訂立合同從理論上講，有要約和承諾是成立的。但對於面對面的交易行為，很難界定哪一方是要約，哪一方是承諾。如律師與當事人談代理費的數額時，通常是在討價還價過程中達成的代理協議。比如就某一收費標准，律師提議按標的額的5%收費，委託人說太高能否按3%，律師說不行，最少也得按4.5%，雙方最後達成按財產比例的3.5%收費。這種討價還價中有要約，有反要約（新的要約）；有承諾，有否定承諾，雙方在訂立合同時，互有要約和承諾，兩種方式混合在一起，很難分得清何者為要約，何者為承諾。當然，在人對機器或物發生交易的場合，如自動售貨機、投幣買地鐵票、在賓館使用備用的特殊物品如安全套等，只要開封，就可視為承諾。物品上標明的價款是要約，投幣或開封視為承諾，這是簡易的交易，但是大量的交易遠非如此簡單。再如，建築工程合同的訂立則更為復雜。一般認為，招標公告是要約邀請，建築施工單位前去投標是要約，招標人接受投標是承諾，一旦接受，合同便正式成立。[9] 筆者對這種認識不敢苟同。在司法實踐中，招投標僅是建設工程中的一個組成部分，它是整個建設施工合同中的一個鏈條，就投標人前去投標而言，因投標人數眾多，在未開標之前，尚未涉及建設項目實體內容，即未涉及項目、價款、履行方式等合同主要條款情況下，合同即使是成立了，也是無內容的。按照我國《招投標法》規定，建設工程招投標有如下環節：招標（公開招標和邀請招標）→投標→開標→評標→中標→發中標通知書→簽訂建設工程合同。建設部標准合同文本第二部分「通用條款」對此有明確的解釋。上述組成部分均為建設施工合同的組成部分。這是一連串的民事行為，最後歸納在一個總的合同之中。若按高爾森教授的觀點，在招投標中，投標人只要前去競標合同就成立了，但一旦未中標，按此邏輯可以告投標人違約了，然而這豈不荒唐？筆者用此案例證明，何為要約、何為承諾並非楚河漢界一目瞭然。至此，我們認為，通則第2.1條的「或通過當事人的能充分表明其合意的行為」合同即成立的規定更加符合交易習慣。德民和瑞民將要約、承諾限縮在當事人不在場的情況下，均有理論的、立法的和實踐的意義。因此，我們在代理具體案件的實務操作時不妨借鑒一下通行的相關規定，以解除法律解釋上的困惑和障礙。
三、締約過失：先合同責任、後合同責任、侵權責任？
對於締約過失責任，是合同責任、非合同責任，還是侵權責任，目前在理論界尚存爭議。締約過失責任理論是由德國目的主義法學家耶林於1861年發表的《締約上的過失、契約無效於未臻完全時的損害》這篇著名的論文中創立的，被譽為法學上的重大發現，填補了法學上的盲區，其基本內容是指一方違反先合同義務，給另一方當事人造成信賴利益損失時應承擔民事賠償責任。這個理論得到了世界范圍內的承認。1994年通則第2.15條（惡意談判）規定：（1）當事人可以自由進行談判，並對未達成協議不承擔責任；（2）但是，如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，則該方當事人應對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任；（3）惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協議的情況下，開始或繼續進行談判。
對於締約過失責任，《歐洲合同法通則》稱之為磋商過程中的責任。該通則與國際商事合同通則的締約過失關於惡意談判中的第2.301條1——3項，第2.302條關於保密義務的規定幾乎完全一致，這充分說明了國際商事游戲規則的趨同化乃大勢所趨，人類的文明成果可以相互吸納互為消長。[11] 誠如德國法學家海因?克茨在《歐洲合同法》德文原著前言中所預言的那樣：如果說歐洲在經濟方面必然要形成統一的單一市場的話，那麼毫無疑問，歐洲的私法起碼在某種程度上勢必要統一起來，那一天終會來臨，鴻溝將會被填平。[12]這是智者之識。筆者認為何止歐洲，在將來的某一天世界會統一於一個游戲規則，這是歷史發展的必然，我們樂觀的期待著這一天的到來。我國《合同法》不僅成功的消化了耶林的締約過失理論，而且在借鑒了通則的基礎上還有一定的發展。
締約過失的前合同義務的體現有以下幾種表現形式：（1）假借訂立合同，惡意磋商；（2）故意隱瞞重要事實或提供虛假情況；（3）未盡協力義務；（4）未盡先義務，以及未盡保密義務。
締約過失後合同義務體現在第58條，即合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產應當予以返還；不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。這就是梁慧星先生所講的「合同關系雖然消滅了，法律仍要求當事人負某種義務，違反了這種義務就要承擔責任。這個責任不屬於侵權責任，也不屬違約責任，類似合同義務。」 [13]
除此之外，還有後合同義務，即附隨義務。該義務在締約前存在，在合同權利義務終止後也存在，合同法第92條對此作了明確規定，即合同權利義務終止後，當事人應當根據誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協辦、保密義務。我國《合同法》所提出新的規范，並未將締約過失責任局限在締約前的通則之中，而是根據市場交易的復雜性，加大了保護交易安全、懲罰違約的力度。遺憾的是，有的論文在2006年還引用明顯過時的觀點，[14] 仍局限在締約前的過失責任范圍內，這就落後於我國《合同法》何止十萬八千里！所謂締約過失責任，德國法稱為先合同責任，它搖擺於合同法和侵權法之間。在締約過失責任產生之初，關於應當將其置於何種責任之下的爭議便開始了。迄今為止依然爭論未休。據筆者歸納，在大陸法系之間關於締約責任有三種歸屬方式：第一種方式為先合同義務，德國自2002年起將締約過失納入了合同法的框架之內（見《德國民法典》第311條第2款和第3款），其可歸納有如下原則：注意義務、信賴責任、附隨義務、保護義務。如一方違反上述義務，則承擔原合同可得利益。案件類型有締約前的人身傷害和財產損害，受損義務導致合同終止等。 締約過失理論付諸於司法實踐始於德國1911年的一宗「油毯」判例。帝國法院在該案中將適用於合同責任的規則延伸到了與侵權責任更為相關的事實上。一位女士走進一家商店，在購買了許多商品後，向店員說明要買一卷油毯。店員從貨架上抽出她要買的一卷油毯時，不小心讓另外兩卷油毯從貨價上滾落下來，砸傷了這位顧客和她的兒子。帝國法院將合同原則適用於這一案件，並論證說：原告是帶著購買油毯的意願走進這家商店的。因此在雙方之間便產生了導致銷售者應當保護消費者的特定關系。違反此義務，便應當承擔合同損害賠償的責任。由此引發的是，合同責任原則究竟能夠在多大的程度上適用於侵權事實領域？德國法官的論證表明，假如人們走進一家商店在收銀台前等候過程中卻踩在乳酪上而滑倒在地板上，合同責任應當包括這種侵權行為。依據油毯一案，若第三人與意在締結合同之人之間存在某種特定關系，則注意義務則可能延伸到第三人身上。[15]我國近年也多有這種判例，如上海一家書店一學生從電梯掉下摔傷；北京一旅客雨天在飯店門前滑倒摔傷等，都是按締約過失對待的。 梁慧星教授也舉過一個商場因工作人員疏忽未蓋地下室蓋板，將一顧客脊骨損傷的案例，也稱之為締約過失責任。這是將締約過失責任擴大化的傾向，值得商榷（下文將涉及該問題）。第二種方式為侵權行為。如2002年9月17日歐洲法院在判決中認為，根據國際管轄法，惡意終止合同磋商的損害賠償責任應由《布魯塞爾條約》第5條第3款調整。該款的調整對象是侵權行為或類似行為。將違反誠信原則、惡意終止合同磋商歸屬於侵權法，法國、比利時及盧森堡等多國持此觀點。法國主流觀點認為先合同責任屬於侵權性質。1988年法典對此法律觀點予以確認。比利時法學界的立法觀點同樣傾向於合同責任歸於侵權責任之中，盧森堡法律體系主流觀點也將先合同責任納入侵權責任之中。第三種方式為將締約過失與侵權責任相區別，其代表性的國家是希臘。其民法典採取具體情況具體分析的態度，該是什麼就是什麼，不將所有先締約出現的損失或侵害都往締約過失籃子里裝。《希臘民法典》第197-198條依據締約的目的來界定何為締約過失、何為侵權行為。該法典首先承認締約過失的賠償責任，對誠實信用原則在合同和先合同的首要地位予以確認，並創造健康的商業交易關系。對此，法學家們舉例說，假使某人走進一家商店打量陳列的商品，或走進一家餐館找位子，並不屬於希臘所理解的締約過失責任范圍，因為他們與合同標的之間沒有任何內在聯系。對學者們經常引述的德國法院判決的締約過失案例，如「亞麻油地氈案」、「顧客香蕉皮滑倒案」、「菜葉案」，[16]希臘法學家認為應當適用侵權法，而不是締約過失責任，所說締約過失應為締約時違反誠實信用原則，惡意磋商或違反保密義務等才符合締約過失構成要素。對此觀點，筆者甚表贊賞。現略陳述淺見如下：
首先，要認定是否屬締約過失責任，應按締約過失理論和通則、合同法的觀點和規范去把握，即本文前面引用的如惡意磋商、隱瞞真相、協力義務、告知義務、附隨義務等。如違反這些原則性規范可以確認締約過失責任。第二，要依照當事人是否有締約之目的認定是否確屬締約過失責任。在現實生活中，人們在節假日或閑暇時，逛商店習以為常，有購物的，也有以消遣為目的的（不在少數）。第三，要把握締約過失法律概念的含義。締約過失責任概念有三層含義：一是締約是前提，無締約的明確目的，即使受到傷害也不能往締約上靠。二是須有過失。過失有兩種含義，一是疏忽大意的過失，二是過於自信的過失。這兩種都不含故意之意。三是在具備前兩個要素的情況下才存在責任承擔問題。只有具備這三個要件，才構成民事行為的締約過失責任。
⑶ 在我國，最密切聯系原則適用哪些領域
最密切聯系原則在我國的適用
由於依據最密切聯系原則去選擇法律，能夠適應當前國際經濟貿易的發展和涉外民事關系復雜多變的客觀形勢的需要，可以避免由於某一種固定連接點指引准據法引起的不切合案件實際情況的情形出現，克服了傳統法律選擇方法的某些不足之處。因而該原則在我國國際私法立法和有關司法實踐中得到了廣泛的應用和體現。
在涉外民商事合同領域中的應用。我國在涉外民商事合同領域中採納了最密切聯系原則。最早的是1985年的涉外經濟合同，除此之外還有1987年1月1日起施行的《民法通則》第145條，1993年7月1日起施行的《海商法》第269條，1996年3月1日起施行的《民用航空器法》第188條，1999年10月1日起施行的《合同法》第126條都有最密切聯系原則的內容。在我國司法實踐中，涉外民商事合同領域最密切聯系原則的應用有這樣一些特點：體現了最密切聯系原則和意思自治原則的結合，作為意思自治原則的補充，採用了合同自體法理論。在合同中，首先適用意思自治原則，在當事人沒有做出選擇或沒能及時有效選擇合同適用的法律的時候，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。
關於外國人民事法律地位問題上的應用。一是國籍法律沖突中的適用。對於國籍的積極沖突，《涉外民事關系法律適用法》第19條規定：自然人具有兩個以上國籍的，適用有經常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經常居所的，適用與其有最密切聯系的國籍國法律。第39條規定：有價證券，適用有價證券權利實現地法律或者其他與該有價證券有最密切聯系的法律。二是住所的法律沖突中的適用。《民通意見》第183條規定：當事人住所不明或不確定的，以其經常居所地為住所。當事人有幾個住所的，以與產生糾紛的民事關系有最密切聯系的住所為住所。三是外國法人的住所沖突中的適用。第185條規定：當事人有兩個以上營業所的，應以與產生糾紛的民事關系有最密切聯系的營業所為准；當事人沒有營業所的，以其住所或者經常居住地為准。
在婚姻家庭方面的應用。《民法通則》第148條規定：扶養適用與被扶養人有最密切聯系的國家的法律。《民通意見》第189條規定：父母子女相互之間的扶養，夫妻相互之間的扶養以及其他有扶養關系的人之間的扶養，應當適用與被扶養人有最密切聯系的國家的法律。
在區際法律沖突問題中的應用。除合同領域外，區際法律沖突的有關規定也體現了最密切聯系原則。最新的《涉外民事關系法律適用法》第6條規定：涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。
⑷ 民法126O條法侓規定,那些是不同廢止的義務
中盾新聞
中盾快訊 | 民法典草案共1260條全文公布，通過後法律人半生所學全廢！
2019-12-18 09:02:07
民法典草案全文公布：共1260條，通過後六部法律將廢止！
根據民法典草案第1260條的規定，民法典審議通過後，現行的物權法、合同法、婚姻法、繼承法、收養法、侵權責任法及民法總則都將被廢止。
目錄
第一編 總 則
第一章 基本規定
第二章 自然人
第一節 民事權利能力和民事行為能力
第二節監 護
第三節 宣告失蹤和宣告死亡
第四節 個體工商戶和農村承包經營戶
第三章 法 人
第一節 一般規定
第二節 營利法人 第三節 非營利法人 第四節 特別法人
第四章 非法人組織
第五章 民事權利
第六章 民事法律行為
第一節 一般規定
第二節 意思表示
第三節 民事法律行為的效力
第四節 民事法律行為的附條件和附期限
第七章 代 理 第一節 一般規定
第二節 委託代理
第三節 代理終止
第八章 民事責任
第九章 訴訟時效
第十章 期間計算
第二編 物 權
第一分編 通 則
第一章 一般規定
第二章 物權的設立、變更、轉讓和消滅
第一節 不動產登記
第二節 動產交付
第三節 其他規定
第三章 物權的保護
第二分編 所有權
第四章 一般規定
第五章 國家所有權和集體所有權、私人所有權
第六章 業主的建築物區分所有權
第七章 相鄰關系
第八章共 有
第九章 所有權取得的特別規定
第三分編 用益物權
第十章 一般規定
第十一章 土地承包經營權
第十二章 建設用地使用權
第十三章 宅基地使用權
第十四章 居住權
第十五章 地役權
第四分編 擔保物權
第十六章 一般規定 第十七章 抵押權
第一節 一般抵押權
第二節 最高額抵押權
第十八章 質 權
第一節 動產質權
第二節 權利質權 第十九章 留置權
第五分編占 有
第二十章 占 有
第三編合 同
第一分編通 則
第一章 一般規定
第二章 合同的訂立
第三章 合同的效力
第四章 合同的履行
第五章 合同的保全
第六章 合同的變更和轉讓
第七章 合同的權利義務終止
第八章 違約責任
第二分編 典型合同
第九章 買賣合同
第十章 供用電、水、氣、熱力合同
第十一章 贈與合同
第十二章 借款合同
第十三章 保證合同
第一節 一般規定
第二節 保證責任
第十四章 租賃合同
第十五章 融資租賃合同
第十六章 保理合同
第十七章 承攬合同
第十八章 建設工程合同
第十九章 運輸合同
第一節 一般規定
第二節 客運合同
第三節 貨運合同
第四節 多式聯運合同
第二十章 技術合同
第一節 一般規定
第二節 技術開發合同
第三節 技術轉讓合同和技術許可合同
第四節 技術咨詢合同和技術服務合同
第二十一章 保管合同
第二十二章 倉儲合同
第二十三章 委託合同
第二十四章 物業服務合同
第二十五章 行紀合同
第二十六章 中介合同
第二十七章 合夥合同
第三分編 准合同
第二十八章 無因管理
第二十九章 不當得利
第四編 人格權
第一章 一般規定
第二章 生命權、身體權和健康權
第三章 姓名權和名稱權
第四章 肖像權
第五章 名譽權和榮譽權
第六章 隱私權和個人信息保護
第五編 婚姻家庭
第一章 一般規定
第二章 結 婚
第三章 家庭關系
第一節 夫妻關系
第二節 父母子女關系和其他近親屬關系
第四章 離 婚
第五章 收 養
第一節 收養關系的成立
第二節 收養的效力
第三節 收養關系的解除
第六編 繼 承
第一章 一般規定
第二章 法定繼承
第三章 遺囑繼承和遺贈
第四章 遺產的處理
第七編 侵權責任
第一章 一般規定
第二章 損害賠償
第三章 責任主體的特殊規定
第四章 產品責任
第五章 機動車交通事故責任
第六章 醫療損害責任
第七章 環境污染和生態破壞責任
第八章 高度危險責任
第九章 飼養動物損害責任
第十章 建築物和物件損害責任
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⑸ 合同法@！不懂勿答！
要看你的「不可歸咎於借用人的原因」是否屬於法律意義上的不可抗力，如果是，借用人免責內。如果不是，且合容同無約定的話，屬於可避免而未避免的原因致損的，借用人仍然要承擔責任。如果有第三人，借用人可以向第三人追償。
⑹ 試述我國關於涉外合同法律適用的規定和實踐。
（一）當事人意思自治原則
我國《合同法》第126條規定：「涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同當事人沒有 選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。《民法通則》第145條1款規定：」涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。「
列外，只有隻有在法律 另有規定時不使用的原則。法律另有規定指我國對某幾類涉外合同以及合同某些有關問題的法律適用另外做了規定。在這些情況下部適用當事人選擇的法律。
我國司法實踐中的具體應用：1、當事人選擇的法律來處理合同爭議，包括合同是否成立，合同成立的實踐、合同內容的解釋，合同的履行，違約責任合同的變更、中止、轉讓、解除中止。2、當事人選擇的法律可以使中國法、港澳地區法和外國法。3、當事人作出的法律選擇必須是雙方協商一致的結果。4、選擇的方式必須是明示的。5、選擇的時間是訂立合同起直到人民法院開庭審理之前。
（二）最密切聯系原則
我國《合同法》126、145、：『規定合同當事人沒有選擇合同適用的法律或者處理合同爭議所適用的法律的。適用與合同有最密切聯系的國家的法律。』最密切聯系原則是意思自治原則的補充。
最密切原則採用了13種方式。如：1、國際貨物買賣合同適用訂立時賣昂營業場所所在地法律。如果合同時在買方營業所所在地談判訂立的合同，或合同主要是依買方確定的條件，應買方發出的招標訂立或者合同明確規定賣方須在買方營業所所在地履行交貨義務則適用合同訂立時買方營業所所在地的法律。2、銀行貸款或擔保合同，適用貸款銀行或擔保銀行所在地法律。3、保險合同，適用保險人營業所所在地法律。
（三）反致的排除
當事人協議法律或者人民 法院按照最密切聯系原則確定的適用於合同的法律是指現行的實體法而不包括沖突法和程序法。
（四）特殊合同指名適用中國法律
《合同法》１２６條２款規定：＂在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。
（五）」分割論「的採用
運用當事人意思自治原則和最密聯系原則所確定的法律，其處理的合同爭議在我國司法實踐中不包括當事人對締約能力和合同形式發生爭議。
（六）國際條約優先原則
《民通》142 2 ：」中華人民共和國締結或者參加的條約同中華人民共和國民事法律有不同規定的適用國際條約的規定，但中華人民共和國生明保留的條款除外。
（七）國際管理補充原則
（八）公共秩序保留。
⑺ 我國法律對涉外合同當事人選擇處理合同爭議適用的法律是如何規定的
《中華人民共和國合同法》第126條第1款規定：「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。」以明示方式選擇處理涉外合同爭議的法律可以選擇我國法律，也可以選擇外國法律。選擇需要雙方當事人協商一致。當事人選擇合同所適用的法律不得違反國家主權原則。不得故意藉助選擇法律方式規避我國法律的強制性或禁止性規范，否則選擇無效。
就是說有約定從約定，主要體現民事活動的意思自治原則。我國法律允許合同當事人雙方協議選擇合同的管轄及法律適用。也可以選擇仲裁。只要經過選擇的國家與合同爭議有實際聯系，且不違反我國的法律、法規。只有在當事人沒有選擇的情況下才適用最密切聯系原則來確定。
無明確約定的從規定，當事人可以選擇適用國際條約和國際慣例。
⑻ 沖突規范的沖突類型
在一個沖突規范中，一般只給「范圍」一個「系屬」，也就是只規定一個連結點，但同時規定幾個系屬即幾個連結點的情況也屬常見。按系屬中連結點的不同，可把沖突規范分為四種基本類型：
（一）單邊沖突規范
是直接指明適用某國法律的沖突規范。既可以明確指出只適用內國法，也可以直接規定只適用外國法。（1）直接指明只適用內國法。例如，《中華人民共和國合同法》第126條規定：「……在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源的合同，適用中華人民共和國的法律。」（2）直接指明只適用外國法。例如，1926年的英國《（非婚生子女）准正法》第8條規定：「子女是否因雙親的事後婚姻而准正，如果該婚姻締結時生父的住所不在英國，適用該住所地法。」雖然單邊沖突規范在適用上比較簡單，但法律適用上的靈活性較差，隨著國家之間交往越來越密切，國際私法立法的進步，各國已越來越少地採用單邊沖突規范。
（二）雙邊沖突規范
在系屬中規定抽象的連結點，並以其為依據去推定適用某一準據法的沖突規范。例如，我國《民法通則》規定的「不動產所有權，適用不動產所在地法律」就是一條雙邊沖突規范。根據它提供的以不動產為導向的法律適用原則，結合不動產位於何國這一實際情況，就可以推定應該適用的法律。雙邊沖突規范所指的准據法既可能是內國法，也可能是外國法，它體現了內外國法律的平等對待，符合國際私法的發展方向，因此，它是最常見的一類沖突規范，下面將述及的選擇型沖突規范和重疊型沖突規范，實際上是由雙邊沖突規范演變或派生出來的。
（三）選擇型沖突規范
這類沖突規范有兩個或兩個以上的系屬，即規定了兩種或兩種以上可以適用的法律但實際上只能選擇其中的一種。根據選擇方式又可再分為兩種：（1）無條件的選擇型沖突規范。在這種沖突規范中，其系屬指明的幾種法律具有同等地位，可以不分先後順序而任意進行選擇。就是說選擇不附加條件。例如，1978年的《奧地利聯邦國際私法法規》第16條第2款規定：「在國外締結的婚姻，其方式依許婚各方的屬人法；但已符合婚姻締結地法關於方式的規定者亦屬有效。」（2）有條件的選擇型沖突規范。在這種沖突規范中，其系屬指明的幾種法律處於不同的地位，首先適用順序排在首位的法律，只有該法律無法適用時，才能選擇其後一順序的法律。就是說選擇是有條件的，即必須按順序選用。
（四）重疊型沖突規范
這一類型的沖突規范，其系屬指明必須同時適用兩種或兩種以上的法律。例如，1902年於海牙訂立的《離婚及分居法律沖突與管轄權沖突規范》第2條第1款規定：「離婚的請求非依夫妻的本國法和法院地法均有離婚理由的，不得提出。」這表明，是否准許當事人提出的離婚請求，必須通過重疊適用夫妻本國法和法院地法來確定。將沖突規范分為上述四種類型，只是比較常見的分類。從另外的角度，還有再做其他分類的。
⑼ 我國涉外民事法律適用法的遵循的原則
我國涉外民事法律適用法的遵循的原則總的來說，是意思自治和最密切聯系兩個
在對外經濟貿易中，涉外合同扮演著極其重要的角色。隨著國際經濟交往的日益發展，合同的法律適用原則也在不斷完善，並成為各國在解決涉外合同糾紛時選擇法律的重要依據。因此，有必要對我國的立法和司法實踐中涉外合同如何適用法律、有哪些原則和發展趨勢給予更多的關注。
我國涉外合同的法律適用原則演變
國際上，涉外合同法律適用制度經歷了漫長而復雜的演變過程。我國涉外合同的法律適用原則，在相關理論和實踐的推動下，經歷了如下演變過程：
建立階段（1949—1985） 很長一段時間，我國立法並未對涉外合同的法律適用原則加以規定，當事人只能在我國對民商事關系法律適用原則的指導下進行涉外活動。直到1985 年，第一部規定涉外合同法律適用的立法《涉外經濟合同法》頒布。該法第 5 條規定：合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系國家的法律。在我國境內履行的中外合資、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用我國法律。它雖已廢止，但對之後的立法產生了較大影響。
由此可知，我國的涉外合同法律適用原則經歷了從無到有，到確立以意思自治原則為主，最密切聯系原則為補充，三種合同類型強制適用中國法的建立階段。
基本成形階段（1985—2011） 隨著我國對外經濟貿易的發展，涉外合同日趨增多，亟須國家在立法上對涉外合同的法律適用原則加以規定，以指導當事人在現實生活中的涉外活動。因此，一些單行法逐漸零散地對我國的沖突規范加以規定。例如：《民法通則》第八章、《合同法》第126條、《票據法》第五章、《海商法》第十四章、《民用航空法》第十四章，和《繼承法》第36條等法律條文中。同時，最高人民法院發布了一系列司法解釋。伴隨著《涉外經濟合同法》及其司法解釋的失效，這些零散的規定使我國涉外合同的法律適用原則更加完善，意味著進入基本成形階段。
本階段確立了意思自治、最密切聯系、特定情形強制適用中國法、國際條約效力優先以及參照適用國際慣例作為我國的涉外合同的法律適用原則。
發展完善階段（2011年至今） 涉外民事關系法律適用法是民法的重要組成部分，有必要把發生涉外民事爭議較多，各方面意見比較一致的法律適用問題制定專門的單行法。既可以把我國多年來行之有效的零散規定和做法吸收到其中，也可以體現國際上通行做法和新的發展成果，從而進一步完善我國涉外民事關系法律適用制度。在此背景下，2011 年 4 月 1 日，《涉外民事關系法律適用法》開始施行，這是我國沖突法立法的重大突破。它的出台，結束了中國沒有單行、統一的涉外民事關系法律適用法的歷史。該法一共52條，其中體現了我國現行涉外合同的法律適用原則。針對《涉外民事關系法律適用法》頒布後在實踐中遇到的一系列問題，最高人民法院於 2013 年 1 月 7 日頒布施行了《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》，該解釋一共21條，對單行法適用中的一些問題進行了闡釋。
至此，我國正式確立了當事人意思自治、最密切聯系、特定情況強制適用中國法、保護弱者權益、國際條約效力優先以及參照適用國際慣例作為現行涉外合同的法律適用原則。
我國現行涉外合同的法律適用原則
之前散見於《民法通則》、《合同法》和《海商法》等法律法規和司法解釋的基本精神均不同程度地體現了我國現行涉外合同的法律適用原則。後來的《涉外民事關系法律適用法》和《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》在此基礎上進行了完善和發展。
當事人意思自治原則 當事人意思自治原則源於民法上的契約自由原則。依據該原則，當事人可以根據自己的意志自主決定適用於他們之間合同的法律。目前，該原則已發展成合同法律適用的首要原則，並為大多數國家的立法和司法所接受。
在我國的涉外合同立法中，該原則也早已被採用，並成為我國涉外合同法律適用的根本原則。《民法通則》第145條：「涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。」《合同法》第126條也作了同樣的規定。《涉外民事關系法律適用法》第3條：「當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。」這表明我國在立法上確立了當事人意思自治原則的地位，體現了對當事人民事處分權的充分尊重。
最密切聯系原則 所謂最密切聯系原則，是從質和量兩個方面，對所有與合同有關的聯系因素進行衡量，從中找出交易的「重心」，即與該交易有最密切聯系的因素，而後根據該因素的指引，而適用與合同有最密切聯系的法律。弗魯恩德認為，最密切聯系原則作為一個軟化概念的出現，是意思自治原則本身固有的屬性；其根本原因則在於社會科技的發展。該原則的思想淵源可追溯到德國學者薩維尼（Savigny）提出的「法律關系本座說」。目前，它並不局限於合同領域，為各國立法和司法實踐普遍接受。
《民法通則》第145條、《海商法》第269條、《合同法》、《涉外民事關系法律適用法》第2、6、41條都規定，在當事人對合同准據法缺乏明示選擇時，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。表明我國把最密切聯系原則作為合同准據法的補充原則，這與目前國際社會的通行做法保持一致。
特定情況強制適用中國法原則 國際社會伴隨著意思自治原則日益得到廣泛採用的同時，以內國強行法限制當事人法律選擇自由的傾向也日趨突出。近年來，在國際民商事合同領域對某些特殊類型的合同排除當事人意思自治原則的適用，已成為國際上的一種通行作法。
《合同法》第126條規定，在我國境內履行的中外合資、中外合作經營企業合同以及中外合作勘探開發自然資源合同，適用我國法律。《涉外民事關系法律適用法》第4條首次明確規定我國法律的強制性規定應予直接適用。第5條規定，外國法律的適用將損害我國社會公共利益的，適用我國法律。該原則可以理解為對適用意思自治和最密切聯系原則的限制。
保護弱者權益原則 近年來，美國和歐盟的沖突立法中均出現了特定類型合同中保護弱者權益的理念，這也符合法律對公平正義的追求。
《涉外民事關系法律適用法》更明確地體現了保護弱者權益原則。例如：第25、29、30條的規定體現了保護被扶養人、被監護人的權益。第42條消費者合同、第45條產品責任均採用階梯式法律適用方法，適用時須嚴格遵守順序。該原則同樣可以理解為對適用意思自治和最密切聯系原則的限制。
國際條約效力優先以及參照適用國際慣例原則 國際合同法律適用制度正在從地區性的統一化向世界性的統一化邁進，這也進一步加快了國際合同法律適用制度的趨同化。
《民法通則》第142條規定，我國締結或者參加的國際條約同我國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但我國聲明保留的條款除外。我國法律和締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。《票據法》第95條、《海商法》第268條、《民用航空法》第184條均曾對此做出規定，內容相似。《涉外民事關系法律適用法》雖未對此做出規定，但《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》第4、5條分別對適用國際條約和國際慣例的法律依據做出了指引，並指出知識產權領域除外。
實踐中，在某些行業，國際公認的行業協會起草的示範性文本更能針對本類涉外合同的特點，使法律適用條款更加公平並符合當事人的需求。例如國際EPC（設計、采購、施工）總承包合同，國際咨詢工程師聯合會FIDIC編制出版的合同範本得到了雙方當事人普遍的認可和遵從。
總的來說，我國確立了意思自治和最密切聯系兩個原則，同時根據我國的實際和利益，在適用這兩個原則時加以限制和補充。
我國涉外合同的法律適用原則的最新發展趨勢
隨著《涉外民事關系法律適用法》和《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》的施行，可以發現如下發展趨勢：
更加尊重當事人的意思自治 盡管一般都在選擇法律的時間、方式、范圍等方面對意思自治加以限制，但分析近年來我國涉外合同的法律適用原則，可以發現目前它正在向更加尊重當事人的意思自治發展。
《涉外民事關系法律適用法》考慮到當事人對民事權利享有處分權，並適應國際上當事人自行選擇適用法律的范圍不斷擴大的趨勢，明確規定了當事人可以選擇適用的法律，並未規定當事人選擇的時間，對選擇方式也僅規定為明示。《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》第8條將這一時間明確為一審法庭辯論終結前。對選擇方式也進行了擴展，若當事人並未以書面或口頭等明確的方式對適用法律做出選擇，但在訴訟過程中，各方當事人均援引相同國家的法律且均未對法律適用問題提出異議，法院將認定當事人已做出了選擇。
實踐中，涉外合同雙方簽訂合同時如何約定法律適用條款，很大程度上取決於雙方地位的強弱。強勢的一方更擁有發言權。有時，接受招標人對適用法律的規定成為中標標准之一。正因如此，涉外合同的法律適用原則才出現更加尊重當事人的意思自治，更加關注當事人個人利益的趨勢。
更加靈活化 《涉外民事關系法律適用法》第3條規定：當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》第7條：一方當事人以雙方協議選擇的法律與系爭的涉外民事關系沒有實際聯系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持。表明我國涉外合同的法律適用原則不再過分強調最密切聯系，向更加靈活化發展。
實踐中，隨著國際貿易的發展，企業面臨著日趨激烈的市場競爭。是否能夠滿足招標者的商務要求是競爭的重要砝碼，為滿足招標人的要求，推動了沖突法走向靈活化。這是意思自治原則在民商事合同領域進一步發揮作用的結果。
重視法院的作用 面對不斷涌現的新情況，日趨復雜的涉外貿易現狀使立法不可能窮盡列舉式的規定。因此，要保持一定的靈活性，就要重視法院的作用。因為「法並非存在於真空里；它也不是在學者安靜的房間里形成的。」 「法律必須穩定，卻不能靜止不變。」賦予法官有限度的裁量權可以區分不同涉外合同的類型和特點，維護法律的適時性和關注當事人的利益。
《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》第18條規定，法院應聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，當事人均無異議的，法院可以予以確認；當事人有異議的，由法院審查認定。
實踐中，隨著律師、企業法律顧問素質的提升，涉外合同雙方當事人的法律意識和處理商務合同的能力逐漸增強，雙方都理解並十分重視法律適用條款，遂演變成在合同文本中更加公平地約定法律適用條款，當出現爭議時交給中立法官來裁量的趨勢。
綜上所述，隨著對外經濟貿易的發展，我國涉外合同的法律適用原則在原有基礎上表現出一些新的發展趨勢。在彰顯意思自治理念的民商事領域中，對意思自治加以必要的限定和規范，使雙方當事人在涉外合同中達成一致，最終促進對外經濟貿易的發展，是本身作為一種工具的法律適用原則要解決的課題。也許，注意到涉外合同雙方當事人所代表利益的差異性，使各方當事人的權益受到公正的保護，是催生這些原則不斷演變的根本原因。
⑽ 合同法的咨詢
1 首先是時間的效力，根據合同法解釋1 2 3 4 5 的規定，原則上是沒有溯及力的，但如果更有利合同的履行的就有溯及力。在一個就是地域效力，在我國國內簽訂的合同肯定適用我國的合同法。
補充一點，合同法126條，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。 在中華人民共和國境內的中外合資經營企業合同，中外合作經營企業合同，中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。
2 所謂的簡易交付是指買賣合同在訂立以前，買受人已經實際佔有標的物，標的物的交付系於合同生效的交付方式。 根據合同法140條的規定，標的物在訂立合同以前已為買受人佔有的，合同生效時間即為交付時間。
3 債消滅的原因有： 清償 提存 抵消 免除 混同
4 違約責任的規則原則是指基於一定的規則事由確定違約責任承擔的法律原則。也就是說，基於一定的歸責事由確定行為人是否承擔責任的法律原則。我國合同法107條就是關於嚴格責任的明文規定，所謂的嚴格責任原則就是一方當事人不履行或者不適當履行合同義務給另一方當事人造成損害，就應當承擔責任。也就是說，違約方不履行合同義務，不論其主觀上是否有過錯均應承擔違約責任。、
5 合同的生效，合同法44條，依法成立的合同自成立時生效。 法律，行政法規規定應當辦理批准，登記等手續生效的，依照其規定。技術開發合同是特殊的有名合同，有特殊規定的按照規定，沒有的 就按合同法44條。
先做這么多啊 ！ 明天在做！ 呵呵
6 這個好像不是很清楚誒！不懂就不說懂了哦！
7 .這個可以用我國的合同法的原則來解釋，我國的合同法鼓勵交易，一般不會輕易的認定合同的無效，除非合同違反了法律和行政法規的禁止行規定，超越經營合同而訂立合同的效力一般上如果相對人是善意的話就有效，但是為反國家法律，行政法規的禁止行規定的無效。
8 借款方式和支付利息的方式一般有自然人之間的為特殊，其他的為一般。這里就主要介紹一下自然人之間借款 合同法211條，自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定的或者約定不明確的，視為不支付利息。 自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家的有關借款利率的規定。
9 這個可以用我國的合同法的原則來解釋，我國的合同法鼓勵交易，一般不會輕易的認定合同的無效，除非合同違反了法律和行政法規的禁止行規定。所以這個也應該是違反了國家的法律了，為無效的吧！
10.違約責任承擔的方式有：繼續履行，採取補救措施，賠償損失， 還有就是質量不符合約定的違約責任有修理 更換 重做 退貨 減少價款或者報酬
11 轉移所有權的合同一般就是所說的轉移財產的合同，有買賣合同 贈與合同。一方轉移標的物的所有權與另一方，另一方受領的合同。另一方是否有對待的給付義務可以分為買賣合同和贈與合同。
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買賣合同中，出賣人應將買賣合同的標的物交付給買受人。交付標的物可以分為現實交付， 簡易交付，佔有改定，指示交付。
現實交付是指出賣人將標的物置於買受人的實際控制之下，即轉移標的物的直接佔有。
所謂的簡易交付是指買賣合同訂立之前，買受人已實際佔有標的物，標的物的交付系於合同生效的交付方式。
所謂的佔有改定是指雙方當事人簽訂協議，使買受人取得標的物的間接佔有，以代替標的物直接佔有的轉移的交付方式。
所謂的指示交付是指讓與所有物返還請求權以代替現實交付。