羅馬合同法特點

㈠ 什麼是羅馬法的基本精神

－、從意志本位到規律本位

自市場經濟理論提出後，人們越來越認識到市場經濟的法律應當首先體現市場經濟的規律，而不只是體現立

法者的意志。離開市場經濟的自身規律來人為地依照立法者的願望而制定出的法律，必然會不利於市場經濟

的發展。過去我們強調法是統治階級意志表現，在經濟領域中造成了違背經濟規律的惡果，足以引起教訓。

還市場經濟法律以其客觀自身規律的本性，這是市場經濟法律的第一要義。而把法律看作是客觀自身規律表

現的觀念，就體現了羅馬法中自然法的精神。

彼德羅·彭梵得（Pietro Bonfante）在他的《羅馬法教科書》（Istituzioni di Dritto Romano）中說：

「自然法是指『不是為體現立法者意志而產生的法』，而市民法卻是『至少部分表現為立法者的任意創制的

法。』法是意識和社會需要的產物，它本應總是同它們相符合。許多規范和法律制度准確地符合其目的並同

它相溶合，因為它們只不過是這一目的的法律確認；但是，也有許多規范和制度並不如此，或者是因為它們

已陳舊過時，或者是因為立法者所掌握的手段不完善。前一類規范由於立法者未施加任何主動作用，因而確

實像是自然的產物，並且被稱為自然法；而第二種規范則為市民法。前者同『正義』和『公正』永遠相符合

；後者則並非總是這樣。」 *1這段話對我們很有啟示。中國今天許多的市場經濟法律雖然不能說完全類似彭

梵得所說的「立法者未施加任何主動作用」的法律規范，但卻完全可以說是體現了以反映客觀規律為主。它

和另一類主要體現立法者意志的法律是有所不同的。

法應當體現主觀性，還是客觀性，還是主觀性和客觀性的結合？在市場經濟觀念提出之前，中國法學界大多

認為法的主觀性是絕對的，忽略了或者說不必論及它的客觀性。從英文來看Law，既包含法律，又包含自然規

律的意思；俄文中的закон也是同時包含法律和規律兩個意思；中文的「法律」與「規律」同時包含了

「律」這一漢字，這不能說僅僅是一種巧合。至少可以認為作為立法者制定的法律是與客觀規律不能截然分

開，法律精神就其實質來看就是主觀性和客觀性的統一。但在不同領域中，它所體現的客觀性——社會經濟

規律性是有所不同的。

過去人們常常認為，自然法在羅馬法中只指人和動物之間共同性質的一些法則，即「萬物本性」。例如在所

有權關系中的先佔原則，在男女關系中的自然婚姻等，但是，實際上「有很多貿易性制度如讓渡、買賣等等

也被羅馬人稱為自然法制度，而它們依然是人類所獨有的。」*2 1992年通過的《中華人民共和國海商法》就

是一部極具海商慣例共性的法律。羅馬皇帝曾有句名言：「朕誠為陸上之主，但海法乃海上之王。」可見，

皇帝可以依照自己的意志制定一部統率臣民的法律，但他卻不能任意制定一部海商法。海商法體現的是各國

人民海商貿易慣例及客觀法精神，不是哪位皇帝制定出來的。

自然法和萬民法有許多相同之處，甚至不少羅馬法學家視萬民法與自然法為同一概念。萬民法和自然法必然

要包括世界各民族法律中共同的東西。古羅馬流行的觀念是：他們的法律制度由兩種元素組成，一半受其特

有的法律支配，一半受人類共同的法律支配。這對我們今天也有很大啟示。市場經濟的法律是超越一個國家

界限的，市場已經不是一個民族所能局限的，如公司法、證券法、票據法、期貨交易法等。這些法律所體現

的自然法精神就是各國這類法律之間的共同規律性。我們必須研究市場經濟規律規范中哪些是各國法律共同

性的東西，哪些是中國所特有的東西。我們也必須肯定，市場經濟法律規范的主導方面應是共同性的東西，

亦即客觀規律性東西。

體現規律性的法律規范是具有長期、穩定性的，而單純體現立法者意志的法律規范則往往是極易變動的，通

常是隨著立法者的改變或立法者意志的改變而改變。羅馬法中的自然法既然是自然（社會）現象的法律表現

，所以它應是不可輕易變動的。當然，從市場交換和交易的法律來看，不可能有萬古不變的規則，那種「絕

對性」是從自然法的精神來分析，並不代表客觀現實。但我們過去法律規范變化過於頻繁的現象不能不引起

注意。試問，市場交易中買賣雙方的權利和義務以及買賣關系的一些基本規范從羅馬法到今天的兩千多年中

又有哪些根本突破呢？我們過去曾經突破了，不是又要改過來嗎？所以，今天要制訂一部統一的、包括各種

具體合同規范的合同法，也必須體現這種長期穩定的規律性東西。法的權威性來自它的穩定性。

只有反映客觀規律性的東西才是正確的。羅馬法著名學者保羅給自然法下的定義是「永遠是公正和善良的東

西」*3， 就是這個意思。市場經濟法律中違背客觀經濟規律的法律准則絕不可能是正確，絕不能代表正義，

因此，在實施過程中必然要碰壁。市場經濟給我們提出了這樣一個新的觀念：法律應當是公平正義的體現，

而不僅僅是統治者手中的工具和武器。

二、從國家到社會

長期以來我們在無產階級專政國家政府和絕對計劃經濟機制下形成了一種國家至上、國家中心、國家意志決

定一切、國家統籌一切的國家本位觀念。這樣就把社會看作是國家附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生

活的一切方面都要有國家的干預。強大的、無孔不久的國家干預就是長期以來我國社會經濟生活的寫照。只

承認公法的存在和不承認私法存在的理論基礎就是國家本位觀念。

公法和私法的劃分源自羅馬法。嚴格說來，羅馬公法中「公」是「一個介於國家和社會之間的概念」。*4 那

時候的公法范圍也只是「見之於宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中」。*5 所以，羅馬法只是提出了公

法和私法的劃分，但對於公法、私法存在的客觀基礎還缺乏深入的分析，因為那時國家和社會的分離還不深

刻、不明顯。羅馬是一個強大的國家，而市民社會卻還未能充分發展。Civitas一詞在中文是多義的，它同時

含有國家、城邦、民族、社會的意思。在當時的社會發展階段，還難以有政治國家和市民社會的嚴格劃分。

但是，有的學者在分析羅馬社會時曾說過：羅馬屬於市民社會，而古日耳曼則未經歷市民社會。可以這樣理

解：古日耳曼當時作為蠻族部落經濟，不是靠交換，而是靠戰爭，直接藉助國家機器。而羅馬社會則充分借

助於商品交換這種手段，不是直接藉助於國家機器。從這個意義上又可以說，羅馬社會是最早形成的市民社

會，而後來的資本主義社會則是發達的市民社會。在今天的中國，當市場經濟已經作為肯定的經濟模式和目

標提出來之後，一些法學家、經濟學家和社會學家就嚴肅認真地開始中國市民社會的研究。

法學界提出市民社會和政治國家劃分的目的是要論證私法存在的基礎是市民社會，而不是私有制；公法存在

的基礎是政治國家，而不是公有制。長期以來許多法學家都認為，在生產資料公有制的國家，沒有「公法」

和「私法」之分。甚至有些學者主張，在生產資料公有制的國家，一切法律都屬於「公法」范圍。應該說，

公法和私法是相對應而存在的。「私法」既然已經消滅了，哪裡還有什麼單獨存在的「公法」呢？作為社會

主義國家否定公法、私法劃分的重要根據是法學界普遍引用的列寧關於不承認任何「私法」的論述。經過仔

細分析研究，列寧原話中即指可以承認私營經濟，但不承認有任何私營經濟關系可以不受國家法律的干預。

顯然這里談的不是公法和私法的劃分問題。所以1987年新出版的《列寧全集》中文譯本已將原來的「私法」

一詞改為「私的」二字。

不可否認，在今天再討論公法和私法的劃分，不僅為時過晚，似乎它的局限性也更明顯了。但在今天的中國

重談這一主題仍有很重要的現實意義，這不僅因為四十年來我們一切以國家為本位的公法精神滲透了整個法

學領域，而且也因為中國四千年來有明文記載的歷史中始終是以刑法為本，根本不存在什麼私法精神。我們

要發揚私法精神就是要補足歷史所缺的這一頁。羅馬法精神就是私法精神，羅馬法精神在中國的復興也可以

說是恢復和發揚人類社會不可缺少的私法精神。

中國正在積極創立現代企業制度，而作為現代企業基本形式的公司的一個重要特徵就是「自治企業」。不賦

予企業真正獨立法人地位，不擺脫政府部門的行政干預和控制，不改變從屬於上級行政主管部門的地位，就

沒有現代企業可言！市場經濟必須以權利自主、企業自治、契約自由為它的三塊法律基石。
公權主要體現在權力，而私權主要體現為權利。我們要論證公法的基礎是政治國家，也就是說公權的來源是

政治國家的權力，我們要論證私法的基礎是市民社會，無非要說明私權的基礎是平等市民。從這個意義上可

以絕對地說，私法是建構在權利本位基礎上的。要承認私法的存在必須承認私法領域中權利是核心，權利是

目的，權利是動力。義務只能具有依從地位。任何私法中義務的履行都是為了實現其權利。而權利總是與其

主體一人（自然人、法人）分不開的。沒有無主體的權利，也沒有無權利的主體。權利本位也就是人本位，

主體本位。在人法、物法、債法的分類中絕不應忽視人法的基礎地位。在市場經濟中主體形態的多樣化更使

我們認識到：不賦予市場經濟主體以應有的資格和地位，其它法律的作用就會黯然失色。

公法和私法的溶合全面地講應該包含兩個內容：一方面，國家干預的面越來越廣，絕對不受國家干預的私法

領域已經不存在了。經濟法、社會法的出現恰恰是這種溶合的典型表現，從這一意義上說是私法公法化了。

另一方面，私法精神不斷地向公法滲透。私法的自由、平等、人權的精神越來越多地體現在公法領域中。從

這一意義上又可以說是公法私法化了。我們不能只強調前者而忽視後者。所以，羅馬私法精神的復興也包括

它在公法領域所體現的精神。

三、從身份到契約

梅因在他的名著《古代法》中所說的「從身份到契約」是對從古代法到現代法發展過程的高度抽象概括。其

實，更准確些說，羅馬法自身發展的歷史也是一部「從身份到契約」的發展史。梅因在這部著作中還寫道：

「羅馬自然法和市民法主要不同之處在於它對『個人』的重視，它對人類文明所作最大貢獻就在於把個人從

古代社會的權威中解放出來。」 *6羅馬法的發展歷中就是不斷地以個人本位代替古代家族本位的歷史，擺脫

家族權威的束縛而樹立個人權利、走向權利平等的歷史。羅馬社會是一個奴隸社會，本來是權利最不平等，

但卻產生了最能體現權利平等精神的私法來，其原因在於它的雙重性：契約法是自由民之間的平等交易，而

以家父權為核心的家族法則充滿了不平等。體現自然法精神的萬民法則不受家父權這種家族制度的約束，羅

馬法中市民法與萬民法溶合的過程，也就是市民法的家庭本位讓位於個人本位的過程。正是在這個意義上可

以說，羅馬法自身就是一個從「身份到契約」的過程。

如果說羅馬自然法對人類文明所作最大貢獻就在於「把個人從古代社會的權威中解放出來」的話，那麼我們

今天也可以說，羅馬法精神恢復的一個重要標志就是把人（包括個人、法人）從身份地位的不平等中解放出

來。這依然是「從身份到契約」的重演。在計劃經濟體制下，生產者和企業的先天地位是不平等的，不同所

有制的企業有著不同的法律調整，享有不同的權利和義務，承受著不同的政策待遇和社會負擔，這無異於新

的「身份」和「等級」。市場經濟立法應當體現「身份」平等的精神，「身份平等」就是真正的契約精神。

眾所周知，羅馬法對公法和私法規范的性質有著名的論述：「公法的規范不得由個人之間協議而變更」，而

私法的原則是「協議就是法律」（即私法規范可以由私人的協議變更）。提倡私法精神就是要在中國調整市

場經濟的法律中，特別是在契約法律中規定一定數量的任意性規范。在計劃經濟機制下，契約的訂立以及其

內容均屬於公法和強制性規范范圍。如果契約法規定的越詳盡並且都屬於強制性規范，那麼就無異於國家在

替當事人訂立合同，其效果恰恰是走向反面。因此，我們正在制訂的統一合同法的一個重要精神就是要恢復

任意性規范的一定地位。1992年通過的《海商法》第6章「船舶租用合同」的「一般規定」中明確指出「本章

關於出租人和承租人之間權利、義務的規定，僅在船舶租用合同沒有約定或者沒有不同約定時適用。」這是

中國契約法中首次以鮮明的任意性規范形式表示出來的條款，因此具有重要意義。

羅馬法有關嚴格訴訟和善意訴訟的區別正是在契約法和任意性規范基礎上產生的。相當多的契約，尤其是諾

成契約屬於善意訴訟。在發生這些契約糾紛時，不僅憑契約條款，而且還要按善意（誠實）的原則進行給付

，因此，審判員可以不拘泥於契約條款的文字，他有一定的「自由裁量權」。而有些契約屬於嚴正訴訟，在

發生糾紛時，債務人必須嚴格按照契約的條款進行給付，審判員也只能嚴格按契約的約定文字進行判決，他

沒有「自由裁量權」。這個問題在中國市場經濟的今天也仍有現實意義。過去相當長時間內對於契約糾紛，

法官的自由裁量權大大，常常不顧協議約定由法官以公平合理為理由而加以改變。今天又有一些法官以嚴格

的執行契約條款為理由，對這些條款中不合理的部分也不敢加以改變。因此，如何把羅馬法中解決契約糾紛

的兩種不同原則在中國司法中加以體現，具有現實意義。

四、從經驗到理性

羅馬法是法典化的體系，為後世法典編纂的楷模，羅馬法的法典編纂及其理論體系是以高度的理性思維為其

基礎的。馬克思在他的《黑格爾法哲學批判》一書中說；「羅馬人是獨立自主的私有財產的唯理論者。」「

其實是羅馬人最先制定了私有財產的權利，抽象的權利，抽象人格權利。」「羅馬人主要興趣是發展和規定

那些作為私有財產的抽象關系的關系。」羅馬人對私法的貢獻就在於他們對私法權利的高度抽象和理論思想

。

無論古今中外，立法者都要有兩個立足點：一個是立足於社會實際，一個是立足於理性抽象。偏廢、忽略哪

一個方面都不行。每一個法律條文都是針對解決現實社會問題而寫的，因此它不能脫離實際；另一方面，每

一個法律條文又都是行為規范的高度的理性概括的結晶。

羅馬法精神中的理性主義首先表現為法典化。法典自身就是高度理性的體現。法國民法典、德國民法典都繼

承和發揚了這一精神。中國是屬於大陸法系國家，社會制度的不同雖然構成了法典化的形式和內容的一些獨

特之處，但不能否認中國自重視立法的作用以來，其軌跡是沿著法典化的道路前進的。立法是以經驗為先導

，還是以理性為先導，在中國並不是一個已經完全解決了的問題。「只有經驗充足之後才能立法」「立法不

能超前」，曾經是不少人振振有詞的立法指導思想。在這種思想指導下，1986年的《民法通則》只能按廠長

負責制寫法人的法定代表人，而無法寫入被後來公司法所證明甚為必要的法人機關；只能寫進籠統的抵押權

，而無法寫入被今天起草證明甚為必要的抵押權和質權的分離。其實，我們有理性主義作指導的話，完全可

以不必有稍後不久的立法便突破《民法通則》規定的不正常作法。

中國民法的法典化走過了崎嶇的道路，50年代和60年代兩次法典化立法嘗試都以無結果而告終。80年代初開

始的第三次起草工作也只能以一個「通則」的頒布而結束。是不是中國現今社會根本不存在制定一部完整法

典的可能性呢？當然不是。中國立法者高度重視立法的計劃性，制定了八屆人大5年（1993年~1998年）任期

內擬通過的152項法律名單。其中有一些是重要的民事單行立法，如物權法、合同法、擔保法、經紀人法、合

伙企業法等。可以說，立法計劃是立法理性主義的體現，但並不是主要的表現。更重要的是，立法內在體系

化的思考和設計。缺乏立法完整體系的基礎，仍然沒有擺脫立法中的「摸著石頭過河」或「成熟一個制定一

個」的舊思路。可見，從經驗走向理性，仍是擺在中國立法，尤其是民事立法面前的一個值得深思的問題。

羅馬法中的理性主義還表現為法律制度的高度抽象概括，而沒有抽象概括就沒有理論。羅馬法中的債的制度

、物權制度、人格權制度就是這種高度抽象概括的表現。羅馬法所創造的一些制度歷經二千餘年依然顛撲不

破，只能說明它是建築在極為堅實的理論基石上的。中國現今立法的一個問題是：往往容易就一時一事而作

出規定，有時不到十年就失去了意義，這雖然和社會經濟的變化劇烈有關，但不能不認為也和立法缺乏深層

次的理論研有關。「重實踐、輕理論」是立法的一個深層病害。我們應該從羅馬法的理性精神及其成就中得

到一些啟示。

羅馬法中的理性主義還表現為重視法學家的作用。在羅馬法發展的歷史中，它的最輝煌的階段恰恰是著名法

學家輩出的階段，也是他們在法律舞台大顯身手的階段。羅馬法衰亡的過程也同時就是羅馬法學衰亡的過程

。在羅馬鼎盛時期，法學家就是皇帝立法文件的起草者，從奧古斯都大帝開始，賦予某些著名法學家以「法

律解答權」。曾經宣布五大法學家的解答和著作具有法律效力。五大法學家對同一問題意見不一致時，以多

數意見為准；如不同意見雙方人數相等，則以帕比尼安（Papinianus）的意見為准，如果帕比尼安未發表意

見時，則由法官自由裁量決定。帝國後期羅馬法學家的主要活動僅限於舉辦法學教育和整理編纂法典工作。

可以得出結論說，羅馬法中的理性主義在很大程度上是依靠和取決於羅馬法學家的努力。

中國立法中理性主義的增強也是和法學家更多地參與立法活動分不開的。有些法律是委託法學家起草的，其

他則是反復聽取法學家的意見。當然，法學家也有他們的局限性。像羅馬法那樣甚至可以把著名法學家的著

作視為法律依據，在今天的法制社會中是不可仿效的，但在中國的政治和立法活動中，法學家的地位仍是一

個需待解決的問題。沒有法學家的地位和作用的提高，就不能真正實現立法從經驗到理性的迅速轉換過程。

㈡ 合同法特點

合同的特徵如下：
1、合同是兩個以上法律地位平等的當事人意思表示一致版的協議。
2、合同以產權生、變更或終止債權債務關系為目的。
3、合同是一種民事法律行為。
【法律依據】
《合同法》第二條，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。
婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。

㈢ 什麼叫羅馬法的理性精神

羅馬法，一般泛指羅馬奴隸制國家法律的總稱，存在於羅馬奴隸制國家的整個歷史時期。

理性主義指哲學中崇尚理性、強調理性作用的理論觀點或思潮，理性精神應包含四個層面的意思： 一是純粹理性，指人超出一已感官慾望和利害關系，不求功利、不計得失地探索各種抽象思辨的問題，是出於對知性的追求，對完美和絕對的追求，出於創造的沖動。 二是實踐理性，是人從功利的目的出發，處理自己與外部世界的關系，意在追求對人有利的結果。三是分析精神，是人自覺地區分主體與客體，並與之拉開距離，加以客觀觀照的過程。四是實證精神，指在認識、研究的過程中，重視經驗的觀察和第一手材料，重視理論的驗證與實踐，重視收集大量的材料，不迷信、不盲從。

羅馬法的理性精神可以從以下角度分析：

1、私法精神

羅馬法的第一個貢獻就是創造了公法和私法的劃分。公法一般調整的是國家利益的法律，而私法是調整個人利益的法。每個人的私權都是與生俱來的、平等的，並不需要法律賦予。公私法劃算的思想，在羅馬法時代就已經明確了。公園3世紀的羅馬法學家說：法的研究對象有兩個，公法和私法。之所以會有這樣先進思想的產生，與羅馬社會所經歷的商品經濟的生產方式是分不開的。根據羅馬社會的特殊性，加上羅馬人政府的城邦不斷擴張，進一步促進了不同城邦間的商品交往，從而實現了羅馬城市中簡單商品經濟的發達。羅馬人對司法的貢獻就在於他們對私法權利的高度抽象和理論思維。

2、自然法精神

自然法就是關於大自然界的法律，也就是自然的客觀規律。自然法是與實在法相對的，它是一個虛幻的理論層面的法律精神。自然法所表達的是一種自然理性，市一中建立在無差別的基礎上。自然法預示的是正義、平等、公平、愛。 羅馬法中充滿了有關自然法的精神，它在古希臘的哲人基礎上建立起來的。古希臘最早的哲學家即是自然哲學家，他們用自然來解釋世界，並主張人類用自然法則來生活。隨著羅馬城邦的發展，自然法思想也一同進步完善。

㈣ 羅馬契約與中國合同法之比較

與《羅馬法與中國古代契約法》一文作者商榷（正文）
徐忠明 [法律科學]

學界通說認為，中國傳統法律文化與西方法律文化的接觸、碰撞，乃至吸收、融匯，始於晚清變法修律。最近，胡留元、馮卓慧兩位教授發表《羅馬法與中國古代契約法》（以下簡稱胡馮文）一文〔1 〕，從中外經濟文化交流史視域研究，另創新說，認為中國在漢（東漢）唐時期已經吸收、融匯了羅馬法律文化的有益成份。對此，筆者不敢苟同，提出如下商榷意見，求教於胡留元、馮卓慧兩位教授。
一
胡馮文認為：「隨著社會的進步，在中國歷史上的幾個商品經濟發展高峰時期，如周、漢、唐、宋、明等朝代，中國的對外商業貿易交流范圍均愈來愈擴大，而通過外事商業往來，在法制建設中自然吸收、融匯了外民族、外國家的法律文化。」（著重號系筆者所加，下同）特別是，隨著漢代絲綢之路的開通，中國與羅馬兩國之間有著頻繁的、長期的貿易活動，因此，「中國法律文化必然接受、吸收、融匯羅馬法的有益成分，自然，中國民法也從羅馬法中汲到營養，發展自己」。又說：「這種融合，最突出的表現，則在中國古代契約法中。」進而又說：「東漢以後，隨著絲綢之路的開通，中國古代契約概念開始有了變化」；「南北朝至唐代，契約概念發生了質的變化。」細繹胡馮文的論證邏輯和方法，我們可以發現：首先，由於中國與羅馬帝國之間隨著絲綢貿易的發展，契約法作為一種連結貿易的紐帶有了接觸的可能；其次，由於羅馬契約法是當時世界上最為發達的；再次，恰好在中國與羅馬帝國之間絲綢貿易頻繁展開之後，中國古代契約法概念、內容及種類出現了若干與羅馬契約法相似的因素；最後，結論也就是中國古代契約法必然吸收、融匯了羅馬契約法的有益成果。但是，筆者認為，這其間有些問題值得深思，有待證實。
（一）我們先從中國對羅馬帝國的認識水平來考察。雖然隨著兩國之間絲綢貿易的迅速發展，對於相互間的認識與了解也不斷加深。從中文史料看，以《後漢書》對於羅馬帝國的記載比較全面，由於文字太長，茲不俱引〔2〕。但是，從現存所有漢唐時代中國的文獻資料看， 沒有任何有關羅馬法律，尤其是契約法的蛛絲馬跡的記載。例如，《後漢書》有關文字對於羅馬帝國的方方面面均有扼要記載，包括政治體制；但是，對於世所矚目的羅馬私法制度，並無隻字述及。這在一定程度上告訴我們，可能當時中國對於羅馬法制並無深刻的印象；即使當時從事對羅馬進行絲綢貿易的官私中國商人對於羅馬法有所了解、接觸，但也沒有引起統治階層的注意，以致在現存史乘中茫無痕跡。
（二）我們再從中國對羅馬帝國的貿易關系來考察。筆者認為，在這里簡要地討論一下中國與羅馬帝國之間的貿易關系是很有必要的。這是因為：首先，中國不僅是世界上迄今所知最早的產絲國家，早在公元前5000年我國就有蠶絲的生產〔3〕；而且也被認為是在公元6世紀東羅馬帝國引入養蠶技術以前世界上唯一的產絲國家〔4〕。其次， 西方各國對於中國的認識也主要是從絲綢開始的，現在有稱中國為「支那」者，實源於絲綢〔5〕；賽里斯（Seres，絲）「即古羅馬語對於中國人之稱呼也」〔6〕。再次，在中國與羅馬帝國的貿易中， 絲綢雖然不是唯一的物品，但也是最為重要的物品，以致英國學者赫德遜認為：「對羅馬來說，絲綢貿易和對中國的貿易實際是一回事，……絲綢至少佔中國對羅馬出口的90％。」〔7〕最後，也是最為重要的，為了回應胡馮文的立論前提，筆者僅擇有關問題稍擬討論，以期探明：在中國與羅馬帝國之間進行的絲綢貿易，究竟在多大程度中能導致中國古代契約法制吸收、融匯羅馬契約法制？其中有無必然性？
（1）漢武帝時代絲綢之路的開通， 一般以張騫「鑿空」（公元前138年）為標志，盡管中國與羅馬之間的絲綢貿易有極大的增長，但是，兩國的絲綢貿易基本上是間接進行的。這點，胡馮文也承認：「中國的商品甚至輾轉運輸到大秦，即羅馬帝國。」楊共樂先生說得更為明白：「盡管有了絲綢之路，但在公元1 世紀以前羅馬帝國和中國漢朝之間並沒有直接的商業往來。羅馬商人未能經由陸路直接去中國，中國人也未能取道陸路直接到羅馬。他們之間的商業往來全靠各種中間人，尤其是靠帕提亞（即今日伊朗）的中間人。」〔8〕這其間， 中國絲綢輾轉輸入的主要也是羅馬帝國的東方行省，如埃及與敘利亞。美國學者斯塔夫里阿諾斯指出：「『羅馬』商人多半是希臘人和敘利亞人。」〔9 〕如所周知，埃及（公元前30年）和敘利亞（公元前64年）雖屬羅馬行省，但是，其在社會政治、經濟、風俗諸方面並沒有受太多的羅馬文化影響〔10〕。因此，其對中國進行絲綢貿易時是否全然依照羅馬契約法准則，是一個未知因素〔11〕。另外，根據《後漢書·西域傳》的記載，羅馬帝國商人首次直接進入中國，是在東漢和帝永元十二年（公元100年），文雲：「冬十一月，西域蒙奇、兜勒遣使內附，賜其王金印紫綬。」〔12〕其中「蒙奇」、「兜勒」究系何國人氏，學者多有爭議。據林梅村先生的考證，是馬其頓（Macedonia，蒙奇）與推羅（Tyre， 兜勒）均是羅馬帝國的東方行省。其後，見諸中國史載的也有數則〔13〕，其中有些所謂「使節」，學者一般認為是一些商人，為謀取私利假冒的〔14〕。然則，絲綢貿易仍是比較間接的。對此，赫德遜先生認為，從公元200—600年當中的大部分時間，盡管中國政治上處於分裂和混亂局面，但是，絲綢貿易還是繼續進行。同時又指出：在北方，這種貿易似乎主要是由粟特商隊進行的〔15〕；在南方，則由於中原板盪，社會動亂，絲綢貿易反而有所擴大，但是，這種貿易又是由馬來半島、蘇門答臘、爪哇、婆羅洲等航海民族維持的〔16〕。在此情況下，中國漢唐時期如何吸收、融匯羅馬契約法律，便產生諸多疑問。
（2）沈福偉先生指出「中國絲綢最大的主顧是羅馬帝國」〔17〕。在羅馬共和國末期，凱撒因為穿著綢袍出現在劇場，當時還被認為是奢侈已極。但是，從此以後，羅馬男女貴族都爭穿絲綢衣服，甚至「連搬運夫和公差都不例外」〔18〕。
對此，我們必須指出以下兩點：其一，「中國絲織品向西方輸出，大約通過三種渠道，即中國政府向西方少數民族的贈賜，中國政府與少數民族以物易物的交換，以及奔走在絲綢之路上的商人的活動」〔19〕。武伯綸先生又說：「除了大宗賞賜外，中原政府與邊境少數民族政府之間的交換，也為數不少。」〔20〕其中輸入西方少數民族的絲綢，有些也被輾轉銷往羅馬帝國。這樣，從中國直接通過貿易輸出的絲綢也就比想像中的要少得多。其二，誠如學者已經指出：「中國的絲絹大都由外國商人運出，並非都由中國人輸出。」〔21〕這樣，奔波於南北絲綢之路的外民族、外國的商人，一旦進入我國境內，那麼，他們就必須遵守中國的有關法律規定。在漢代，對外貿易實際採取兩種方式：一是政府官辦，稱為使節；二是民間私營，必須經政府許可〔22〕。關於外民族、外國的商人所應遵守的法律的具體規定，史書有缺，無法詳論；但是，從漢代司法實踐的個案看，則採用屬地主義原則，也即外國商人必須遵循中國法律〔23〕。由此也可以推測，外民族、外國的商人在我國境內與中國臣民貿易時，自當適用中國法律。及至唐代，中國政府關於對外貿易的法律控制尤嚴〔24〕。另外，有關對外貿易的限制及其管理體制，唐代法律也多有規定，學者對此也有所討論〔25〕。這里，我們再摘引兩條唐代有關涉外法律關系的適用原則。《唐律疏議·名例》「化外人相犯」規定：「諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以律論。」這是屬人主義與屬地主義相結合的原則。然而，如從外國商人與中國政府、商人貿易角度觀察，應該是適用中國法律的。《唐律》的另一條規定透現了其中的某些消息。《唐律疏議·衛禁》「越度緣邊關塞」疏議規定：「其化外人越度入境，與化內人交易，得罪並與化內人越度、交易同，仍奏聽敕。」據此，外民族、外國商人與中國進行貿易，顯然也必須遵守中國法律。所以，很難設想羅馬帝國商人能夠依據本國法律准則與中國政府及商人進行貿易；中國曾自覺地考究羅馬契約法制，並且加以吸收，以便改造中國法律。如果考慮到漢唐時代中國的國際聲望，也不致對自身的固有法制缺乏信心。如果從夷夏之辨，天朝中心的意識形態及儒家倫理的價值准則看，也難以吸收、融匯外國法制。
綜上所述，筆者認為，在中國與羅馬帝國之間進行絲綢貿易的過程中，即使有可能接觸到羅馬法律文化，特別是契約法，也不一定就會吸收、融匯羅馬契約法。退一步說，即使可能吸收、融匯羅馬契約法，也只是一種可能的推測，而不一定就是胡馮文所講的「自然」、「必然」。另外，考慮到絲綢貿易本身的曲折性、中介性，那麼，這種可能也不會很大，而且更有待證實。也許有論者要問：胡馮文不是已經給出了若干例證了嗎？對此，筆者認為，這僅是一種附比，不是論證。
二
胡馮文關於中國古代契約法吸收、融匯羅馬契約法的基本看法是：東漢以前中國契約僅注意其制定的形式和考慮其在財產爭訟中的憑證作用。東漢以後，契約中出現了「合同」一詞。南北朝至唐代，契約概念發生了質的變化。契約簽訂時十分強調立約雙方意思一致，並且將此概念規定於國家法典之中。對此，我們必須稍加分疏。首先，胡馮文認為：「合同」蘊含著契約當事人意思一致的含義。這是對的。對此，張傳璽先生也說：「合同就是會合齊同之意。寫『同』或『合同』，既為合券製作了驗證的標記，又體現出了締約各方的意思表示。」〔26〕從第一種意義上講，「合同」實質上與西周所謂「質劑」、「傅別」和「約劑」一類的「判書」並無根本區別。因為「合同」可以把它理解為把「同」字合起來加以驗證的契約〔27〕；更為值得注意的是，這種「判書」形式的契約不僅在中國古代有，在羅馬契約史上也曾經採取過這種形式。凱瑟先生指出：「現存羅馬契約文書的範例是作證，在形式上與中國漢代的文書極為相似。通常，它們也刻於木簡上，一式兩份，由當事人分掌。原文按第三人敘述的方式書寫。證人的姓名附於其後。發生爭訟時，所列證人被傳作證。」〔28〕顯然它們是各自獨立形成的〔29〕。從第二種意義上講，「合同」意味著締約各方當事人的意思表示一致，應是古今中外契約行為之通例；大凡契約之所以成立，必得各方當事人的同意，只是在法律認識上有深淺、詳略、重輕之別。事實上，羅馬契約理論非常發達，中國則對之了無闡述，即使唐代以後亦然，原因在於兩種文化性格、政治、經濟結構的深刻差別。這種契約行為的合意性，也並非胡馮文所謂在東漢以後方才形成的。根據西周共王時代《五祀衛鼎》記載：五大臣聽了裘衛要求交換土地的要約後，「正乃訊歷曰：『汝guǎ＠①田不？』歷乃許，曰：『余＠②guǎ＠①田五田』。」〔30〕這在西漢也不乏其例。如《史記·陸賈列傳》載：陸賈與五子就家產分析和贍養達成協議。又如王褒《僮約》載曰：當初楊惠丈夫買奴隸便了時，曾與便了就「但要守冢」達成一致意見。
其次，我們再來考察一下胡馮文中以為「合同」一詞出現例證的《建寧元年馬氏兄弟買山》。這里，東漢時人將「合同」稱為「bié＠③』，本身就意味著當時人們對「合同」與「bié＠③」並沒有作出具有實質意義的區分。那麼，「bié＠③」是什麼意思呢？劉熙《釋名·釋書契》曰：「bié＠③，別也。大書中央，中破別之也。」這與東漢鄭玄釋「傅別」相若。對於「bié＠③」這種契約形式，國學大師王國維釋雲：「bié＠③者，乃兩書同別之」；其形制為「táo＠④瓦為之，狀如半tǒng＠⑤，面有兩yuē＠⑥，蓋象剖竹之形」。〔31〕可見，東漢出的「bié＠③」，也是一種「判書」形式的「合同」。據此，筆者認為，東漢開始出現的「合同券」，與先秦以來的「判書」是一脈相承的；對此，不應遽然斷定是受了羅馬契約法的影響。另外，「合同契」的出現與書寫材料的變化也有很大關系〔32〕，也許這是一個比較根本的原因。所以，我們在研究中國古代契約法制時不必強與羅馬契約法制攀附。
最後，我們來分析一下胡馮文特別強調的從南北朝到唐代契約的「兩和立券」、「先和後券」及「和同」，也即強調雙方當事人意思一致的問題。第一，筆者認為，說「和」或「和同」或「兩和」是契約各立當事人的意思表示一致，這是沒有疑問的。張傳璽先生認為：「這樣的契約的意思表示也反映出其為合同契來。例如『唐天授元年（690 年）張文信租田契，曰：「兩和立契書，執契兩本，各執一半」（《敦煌資料》第一輯第454頁）。『兩和』與『兩合』同意， 在《唐律疏議》和《宋刑統》中，謂之『和同」。也就是『合同』。」〔33〕這，可以理解為「兩和」或「和同」契約是從中國古代契約法本身的理路發展而來，並非源於什麼羅馬契約法制。第二，所謂「和」是與「不和」或「強」相對而言；晉代著名律學家張斐注雲：「不和，謂之強。」〔34〕對於強制他人立地契的行為，早在秦漢時代就有禁律。例如，秦律規定：「百姓有責（債），勿敢擅強質，違者貲二甲。」〔35〕實際上，契約的合意，在中國古代婚姻契約中表現得更為明確。《禮記·昏義》說：「婚禮者，將合二姓之好……。」如何「合」法？一則必須有「父母之命，媒妁之言」；二則必須行婚姻「六禮」。其中雖有媒妁穿針引線，但是，訂立婚約的雙方當事人（父母）意思之一致，是完全可以肯定的。這起碼也是西周以來的傳統。這與《唐律疏議·雜律》「諸買賣不和，而較固取者，……杖八十」並無本質不同，只是唐代較之前代更加自覺而已。況且唐代法律對於契約合意，也並無任何理論的探究；如此以與羅馬契約理論對合意的定義，則有不同。因此，胡馮文認定是在「羅馬法的影響下」實在是太過武斷了。
（二）關於中國古代契約種類內容方面的問題。胡馮文中還提到了漢唐契約法制在其他方面吸收、融匯了羅馬契約法。其一，認為「中國漢唐契約種類之增多，幾乎與羅馬法大致相同，這說明中國自絲綢之路開通之後，契約種類已與羅馬法制有了相互融合」。這種「論證」的方法，實在令人吃驚。因篇幅所限，這里暫不深論。其實，只要把中國古代漢唐時代契約種類的增多放在當時社會經濟發展內部稍加考察，便可以發現，這是中國古代社會經濟發展變遷的必然結果。其二，更為引人瞠目結舌的是，胡馮文認為：羅馬關於租賃契約的法律規定已全盤為中國漢唐以後的租賃契約所吸收，這種吸收已不僅是契約的內容的吸收，包括法律名詞的吸收，如「庸賃」一詞。說得如此鐵板釘釘，似乎鐵案如山。但是，胡馮文只是類比了羅馬與中國漢唐租賃契約三個相似的方面：意思表示一致；租金達成一致意見；標的種類。實質上作為租賃契約的這三個方面，我們在先秦時代的文獻中也可以發現其端倪，如《韓非子·外儲說左上》雲：「夫賣庸而播耕者，主人費家而美食，調布而求易錢者，非愛庸客也，曰：如是耕者且深，耨者熟耘也。庸客致力而疾耘耕者，盡巧而正畦陌畦疇者，非愛主人也，曰：如是羹且美，錢布且易雲也。」這段文字雖非先秦僱傭契約文書，而是宣示一種道理；不僅文字頗有文學色彩，而且文辭也有些抽象；但是，就僱傭契約而言，則可以看出上列三個方面均已蘊含。秦漢（西漢）時代資料雖然不多，但是，綜合文獻記載與考古資料看，也是三個方面齊備，用語也與唐代大致相同〔36因之，中國的古代租賃（或庸賃）契約〔37〕，是在自身的社會經濟環境和法律發展歷史中完備起來的，與羅馬租賃契約沒有什麼關系。例如，租賃契約是羅馬四類諾成契約之一，什麼是「諾成」呢？這在中國數千年發展形成的古代法律術語中是沒有的。反問一句，如果說中國漢唐以來的租賃契約已經全盤吸收羅馬契約法制，那麼，這么重要的法律術語卻拒不引進，不使人感到非常奇怪嗎？這，正是問題的要害。
通過上面兩節文字的考察、分析，筆者的初步結論是：第一，胡馮文的論斷是不能成立的；第二，中國漢唐時代的契約法制基本上是自身獨立發展完善起來的。

㈤ 羅馬私法包括哪些內容體現了哪些法律原則

羅馬法的基本內容：
（一）人法
人法是對在法律上作為權利和義務的主體的人的規定。
1.自然人。包括兩種：
（1）生物學上的人（包括奴隸在內）；
（2）法律上的人，指享有權利並承擔義務的主體（奴隸不具有法律人格，被視為權利客體）。羅馬法上的人格由自由權、市民權和家庭權三種身份權構成。三種身份權全部或部分喪失叫「人格減等」。羅馬法規定，只有年滿25歲的成年男子才享有完全的行為能力。
2.法人。雖然沒有明確的法人概念和術語，但有初步的法人制度。
（1）法人的種類：
①社團法人，即以自然人的集合為成立的基礎，如宗教團體。
②財團法人，即以財產為其成立的基礎，如慈善基金。
（2）法人設立的條件：
①物質基礎；
②最低法定人數（3人以上），一定數額的財產（多少沒有嚴格規定）；
③須經過元老院的批准或皇帝的特許。
3.家庭法
（1）實行一夫一妻的家長制家庭制度；
（2）家或家族是指在家父權下支配的一切人和物的總和（家父、妻、子女、奴隸、土地）。家的特點是以家父權為基礎（共和國後期，家父的權力逐漸受到限制）；
（3）婚姻有兩種：「有夫權婚姻」、「無夫權婚姻」。
（二）物法
物法是羅馬法的主體和核心，由物權、繼承和債三部分構成。
1.物權
（1）物：除自由人以外存在於自然界的、對人有用的一切東西。它包括：
①有形物體和具有金錢價值的東西；
②無形體的法律關系和權利。
（2）物的分類：要式轉移物，略式轉移物；有體物，無體物；動產，不動產；主物，從物；特定物，非特定物；有主物，無主物；原物，孳息等。
（3）物權：權利人可以直接行使於物上的權利（其范圍和種類皆由法律規定，而不能由當事人自由創設），其中所有權為自物權，其他的為他物權。
（4）物權的種類：所有權；役權（地役權、人役權）；地上權；永佃權；擔保物權（質權、抵押權）。
2.繼承
（1）分類：遺囑繼承和法定繼承，遺囑繼承優於法定繼承。
（2）原則：早期：「概括繼承」；後來：「限定繼承」。
（3）關於法定繼承人的順序以及遺囑繼承的方式等問題，羅馬法上均有較完備的規定。
3.債
（1）債的發生原因包括：
①合法原因，即由雙方當事人因訂立行為而引起的債；
②違法原因，即由侵權行為而引起的債，稱之為私犯；
③准契約和准私犯。
（2）債的分類（根據債的標的和標的物的不同）：特定債和種類債；可分債和不可分債；單一債和選擇債；法定債和自然債。
（3）羅馬法還對債的履行、債的擔保、債的轉移、債的消滅作了詳細規定。
（三）訴訟法
1.公訴：對直接損害國家利益案件的審理。
2.私訴：根據個人的申訴，對有關私人利益案件的審理，它是保護私權的法律手段，相當於後世的民事訴訟。
3.訴訟程序：先後呈現法定訴訟、程式訴訟、特別訴訟三種形態。

羅馬法對後世法律的影響，表現在以下三個方面：
●1.羅馬私法體系。
羅馬法的有關私法體系，被西歐大陸資產階級民事立法成功地借鑒與發展。《法國民法典》和《德國民法典》就是對羅馬法的繼承和發展。如1804年制定的《法國民法典》，就繼承了《法學階梯》的人法、物法、訴訟法的體例；而1900年實施的《德國民法典》則是以《學說匯纂》為藍本的，形成了總則、債法、物法、親屬法、繼承法。法、德兩國的民法體系，又為瑞士、義大利、丹麥、日本等眾多國家直接或間接的加以仿效。
●2.羅馬法中許多原則和制度，也被近代以來的法制所採用，如公民在私法范圍內權利平等原則、契約自由原則、遺囑自由原則、「不告不理」、一審終審原則等，權利主體中的法人制度、物權制度、契約制度、陪審制度、律師制度等。
●3.羅馬法的立法技術已具有相當的水平。
它所確定的概念、術語，措詞確切，結構嚴謹，立論清晰，言簡意賅，學理精深。

㈥ 合同的發展演變

合同，亦稱契約，是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。合同形式，是指體現合同內容，明確雙方權利義務的方式，是雙方意思表示一致的外在表現。人類社會最早的合同法的來源是習慣。古代合同法的重要特徵之一，就是它的形式主義。沒有具備法定的形式，合同就不能成立，法律保護也無從談起。進入資本主義時期以來，商品經濟迅速發展，交換規模和范圍逐漸擴大，但合同形式與法律效力之間仍然保持著密切的聯系。

古代合同形式各異。公元前十八世紀兩河流域古巴比倫王國的《漢謨拉比法典》第七條規定：「自由民從自由民之子或自由民之奴隸買得或為之保管銀或金、或奴隸、或女奴、或牛、或羊、或驢、或不論何物，而無證人及契約者，是為竊賊，應處死。」強調訂立合同必須有證人在場合同才有效，嚴格保護合同的形式。法蘭克王國時期（公元五—九世紀），交付標的物，要用一定的語言，象徵性的動作配合，違反法定的程序則合同無效。訂立土地轉讓合同，在證人面前，雙方當事人要用語言公開表示轉讓的意思。由於土地不可直接交付，出賣人把象徵土地的草皮、護手甲、長矛等代替標的物，交付給買受人，合同方告成立。有的民族用身體某部位接觸或用舌頭舔標的物，用以表示交換順利完成。

合同在我國產生很早，其形式因朝代、種類不同而有差異。西周時期，借貸合同稱傅別，寫於木片或竹片上，一劈為二，雙方各執一半為據，合則見清其全文。買賣合同稱質劑，在木牘（狹長的木板）或竹間正反面各書寫一遍，一劈為二，各執一半，每半皆見合同全文。質劑有長短之分，最長二尺四寸，最短六寸。牛馬、奴隸買賣用長券，兵器、珍寶買賣用短券。贈予和收受合同稱書契，書寫於兩片木牘或竹簡上，邊緣刻上一定數目的齒形標記，防止驗證困難。雙方各執一片。三國曹魏以後出現「合同契」的合同形式，在每張合同上各帶「合同」兩個半形字，表明締約雙方意思一致。隋唐以後不限於「合同」二字，使驗證標記更加嚴密。兩漢時期，合同里出現畫指。當事人用中指或食指（男左女右）的二到三節簽約。因為指紋可顯示人的年齡和身高。唐代以後，押字用於合同。有文化者書其名，不識字者畫「0」、「十」、「七」等字樣。

合同形式的完備當數羅馬法。羅馬法要求合同的成立，必須以形式為要件。例如：訂立買賣合同時，一人拿天平，在五個證人面前，買方念規定的套語，拿塊金屬片敲一下天平，然後把金屬片交付賣方，合同於是成立。羅馬共和國早期，合同種類較少。帝國後期，合同形式日益增多，共分為四種。（1）要物合同：由一方把合同規定的標的物轉移給另一方，合同成立。（2）口頭合同：當事人以一定的語言約定交付標的物。不按規定次序問答，答非所問，不連貫或遲延答復，合同都不能成立。（3）文書合同：以文字擬成書據。（4）合意合同：雙方當事人意思表示一致，合同即告成立。羅馬法中還有一種准合同，雖然合同沒有訂立，但其行為與合同具有同等效力，也發生債的關系，包括無因管理，不當得利等。

古代對違反合同形式要求的法律制裁極為嚴厲，並且往往採用刑罰手段。之所以如此，一則是經濟發展要求法律明確規范合同行為；二則，在古代商品交易中，當事人注重的是安全和可靠。為此，寧願履行繁瑣和嚴格的程序。

隨著社會的發展，商品經濟的規律性日益顯現出來。因此，要求訂立合同的法律行為趨於簡便。資本主義制度建立之後，合同自由原則便成為近代民法中的三大原則之一（另兩個為所有權原則和過失責任原則），古代合同法中形式主義的束縛隨之被沖破。當事人「合意」成為合同成立的前提，合同的內容和形式當事人都可以自由選擇。合同自由給資產階級廣泛的、隨心所欲的權利，他們憑藉手中佔有的生產資料剝削勞動人民，但同時也應該承認，合同自由在客觀上促進了資本主義商品經濟的高速發展和繁榮。

十九世紀晚期以來，社會化大生產中行業分工的精密化和專業化，國家職能的加強和社會生活的復雜化，合同自由原則難以繼續適應壟斷資本主義時期的需要，從而導致合同形式由任意性走向標准化，法律從保障合同自由逐漸轉變到限制這種自由。規定某些合同必須採用特定的形式。這些合同的訂立，不再是雙方「合意」，而是由經濟上強有力的一方提出，他方只能接受。這類合同叫標准合同。如：鐵路、電力、煤氣等部門同其他當事人訂立的運輸、供電、供氣合同。合同中的價格、使用程序、違約責任等都是事先規定的。堅持履行本是合同自由的重要內容，但現在規定：如果情況發生變化，可不堅持履行合同。這種情況大陸法系叫「情勢變遷」，英美法系叫：「合同落空」。

試舉兩例作佐證。其一，法國行政法院最高機關一一參政院，1916年審判波爾多煤氣公司一案確認：原料、勞動力價格上漲，煤氣使用費可以提高。其二，1901年，英王愛德華七世繼位前夕，某乙為了觀看登基典禮，在遊行的必經之路租某甲屋一天，但登基典禮因故取消，某乙便拒付房屋租金。某甲起訴，法院認為合同目的已落空，某乙已無支付房租的義務。此外，不管是大陸法系，還是英美法系都規定：一旦發生來自社會或自然的不可抗力的意外事件，雙方都可以遲延履行或解除合同義務，任何一方不得請求損害賠償。

國家用行政手段對締結合同的干預也日漸增長。法國1940年法律規定：土地被拋棄或荒蕪兩年以上，按強製程序訂立租賃合同租給他人，以轉移土地所有者的使用權。英國1947年《農業法》宣布，農業用地的租借期限由法律規定，雙方不得協議。有的合同由國家規定主要條款，細節部分雙方當事人才能自由協商。

在法律形式上，合同可分為要式合同和非要式合同。要式合同是指必須按照法定的形式或手續訂立的合同。非要式合同是指在法律上不要求特定的形式訂立的合同。在現代商品經濟條件下，為了簡化手續，在合同形式問題上，大多採取非要式原則，只是某些標准合同除外。這是因為這些特定的標准合同，有的是作為合同生效的條件，有的是作為合同存在的證據。《聯合國國際貨物買賣合同公約》對合同形式並無特定限制。值得注意的是，我國加入該《公約》時，對此提出了保留，堅持在訂立國際貨物買賣合同時，必須採取書面形式，並由當事人簽字。理由是涉外經濟合同往往金額較大，具有涉外因素，規定書面形式以示慎重。再者，一旦糾紛產生，書面合同可作為解決分歧的依據。我國《合同法》第十條規定：「當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式」。在合同形式上持靈活的態度，符合現代商業社會的特點。

縱觀合同形式的歷史發展過程可見：合同由繁瑣、復雜走向任意性，形成合同自由原則，爾後又出現某些合同的標准化，對合同自由加以限制，但又不消滅合同自由，而且現代資本主義合同法體系還有不斷詳細、精緻、完備和復雜的趨勢。我們應該看到，合同法的發展同時也有統一化、國際化的趨勢，這正是社會矛盾運動規律的外在表現。無容置疑，從簡單到高度發達的商品生產是合同形式演變的動力。

㈦ 羅馬法最大的特點是什麼、急急急！！！

1、既有階段性，又有連續性，是一個系統的法律體系。2、核心內容是調整財產關系，規定奴隸制和私有財產神聖不可侵犯。3、保護自由民的權利，提倡自由民在法律面前人人平等。4、滲透著自然法思想。

㈧ 論合同法中合同自由原則與誠實信用原則(兩個原則結合起來論述)

合同自由原則與誠實信用原則的比較
作者： 高興江 發布時間： 2007-10-16 14:53:27
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任何一項原則的確立都是相對的，只要其賴以存在的社會經濟基礎沒有發生變化，它們便有生存與發展的空間。合同自由原則體現合同的本質，並在很大程度上有賴於商品經濟的發展，是合同法的一項最基本原則。誠信原則受到重視也是由其特性以及社會的需求所決定的。二者共同服務於市場經濟中商品自由流通與宏觀調控的需要，都是合同法的基本原則。合同自由原則信賴誠信原則獲得更充實的發展，誠信原則依賴合同自由原則獲得更廣泛的活動空間，二者不可替代，相輔相成，共同構成現代合同法的兩大支柱。
一、合同自由原則的確立、意義和要求

合同自由是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、決定合同內容以及在變更和解除合同、選擇合同補救方式、選擇合同方式等方面的自由。合同自由原則是合同法的最基本的原則。

合同自由原則最早起源於羅馬法，在東羅馬帝國優士丁尼編纂的《民法大全》中有關諾成契約的規定已基本包含了現代契約自由的思想。從十五世紀開始，資本主義生產關系逐漸形成，契約自由的觀念得到廣泛的傳播。亞當·斯密於1776年出版《國富論》一書，提倡徹底的自由經濟。正如我國台灣學者蘇明詩所指出的「每個人不分強弱、貧富，均得以自己的意思活動，而社會之利益，亦當與其成員之個人利益相一致，故自由競爭，成為社會之最好指導原理。」 因此，以亞當·斯密為代表的自由主義經濟思想為契約自由原則提供了經濟理論的根據。十八世紀至十九世紀，以黑格爾為代表的理性哲學提出，人生而平等自由，追求幸福和取得財產是個人不可剝奪的天賦人權，每個人都有自己的意志自由。因此，尊重當事人的意思成為近代契約法的重要原則。 自原始積累以後，資本主義市場經濟得到了充分發展，並隨著國際貿易發展，世界市場得以建立。因此，契約自由的原則在各資本主義國家立法得以確認，成為近代西方合同法的精髓和核心，並被大陸法系國家奉為民法的三大原則之一。我國實行社會主義市場經濟，合同自由原則有其存在的經濟基礎。我國合同法第4條規定，當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。一般認為，該條即是對合同自由原則在我國合同法中的確立。

合同法中確認合同自由原則，乃是完善我國合同立法的重要步驟，對於保障改革開放、發展社會主義市場經濟，具有重要意義。確認合同自由原則，是我國經濟體制改革和社會主義市場經濟體制發展的客觀要求，是鞏固改革成果並保障改革開放順利進行的重要舉措，是發展市場經濟所必須採取的法律措施，是正確處理合同糾紛的重要條件。隨著經濟體制改革的深入，我國指令性計劃適用范圍縮小，企業自主權擴大，當事人享有的合同自由也日益受到尊重。1993年我國立法機關修改原《經濟合同法》，其中一個重要目的就是要確認改革以來擴大當事人合同自由方面的成果。例如，修改後的《經濟合同法》將原《經濟合同法》涉及「計劃」的10個條文刪除了大部分，僅保留兩條「計劃」的規定。現頒行的《合同法》雖仍有「計劃」的影子，但減少了政府對合同關系的不必要干預。這顯然是擴大了合同當事人所享有的合同自由，也是改革和發展市場經濟所必需的。發展市場經濟前提是尊重市場主體所享有的合同自由，當事人所享有的合同自由越充分，市場主體的能動性和自主性就越強，交易就越活躍，市場也將隨之得到發展，社會財富也將因此而增長。所以合同自由是市場經濟條件下交易關系發展的基礎和必要條件，而以調整交易關系為主要內容的合同法當然應以此作為最基本的原則。

合同自由原則包括兩方面：一是確認當事人的合法的合意具有優先於法定的任意性規范適用的效力。正如有的學者所指出的，合同法限制合同法的強制性規范的同時，努力擴大了任意性規范。在一般情況下，有約定時則依約定，無約定時依法律規定。合同法條文中，有許多「當事人另有約定的除外」之條款，例如關於違約金和損害賠償，有約定的則適用約定，沒有約定時才適用法定的賠償責任。只要當事人的合意不違反法律法規的強制性規定以及公序良俗，合同法不應對其合意進行干預。二是尊重當事人在訂立合同、確定合同內容和形式、確定違約責任等方面的選擇自由。具體來講，合同自由原則的表現和具體要求可以歸納為如下幾點：

(一)在合同法的立法過程中，法律規范和法律制度應從商品交換關系的根本特點出發，結合我國經濟體制和經濟運行機制的要求，賦予合同關系主體以最大的自由。商品交換遵循的首要規律就是價值規律。這也是合同法應考慮的經濟規律。(二)除國家下達了指令性計劃外，當事人可以根據自己的意願自主地決定簽訂或不簽訂某個合同。任何單位和個人都不得干涉他的這種自由，包括企業的上級主管部門。不得違背當事人的意志，強迫當事人簽或不簽某一合同。自由自願原則的這一內容和要求，也反映在《合同法》第52條第1款的規定中，「一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同」無效。(三)在簽訂合同時，任何一方主體都有選擇對方當事人，與對方當事人共同決定合同的形式和具體內容等權力。(四)履行合同的過程中，在不違反國家指令性計劃的前提下，當事人雙方可以通過協商轉讓合同權利和義務、變更合同內容，或者解除合同。如《合同法》規定：「當事人協商一致，可以變更合同」，「當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一並轉讓給第三人」。諸如此類的規定都體現了當事人變更、轉讓和解除合同的自願原則。(五)在發生合同爭議或糾紛時，當事人有選擇解決爭議或糾紛方式的自由。發生爭議或糾紛後，當事人可以通過協商或調解解決，當事人不願協商、調解解決或者協商調解不成的，任何一方可根據合同規定的仲裁協議或事後達成的仲裁協議向合同仲裁機關申請仲裁，或者向人民法院提起訴訟。在提起訴訟時，當事人還享有在不違反民事訴訟關於級別管轄和專屬管轄的規定的前提下，選擇管轄法律的自由。

二、誠信作用原則的確立、現實意義和具體要求

誠實信用原則是指當事人在從事活動時，應誠實守信，以善意的方式履行其義務，不得濫用權利及規避法律或合同規定的義務。在大陸法國家，它常常被稱為債法中的最高指導原則或「帝王規則」。

誠信原則最早起源於羅馬法，它被稱為「善意原則」。之後，大陸法國家的民法都先後確認了誠實信用原則。在我國，《民法通則》將誠信原則作為一項基本原則作出規定，我國《合同法》也將其作為一項基本原則予以確認。王澤鑒教授認為，誠實作用實際上被稱為帝王條款，君臨法域。誠實作用原則之所以被各國立法所為基本原則，是有其原因的。

首先，法律的不周延性為立法者所認識。立法史表明，以法律來涵蓋一切已經發生或將要發生的民事關系是難以做到的。有的學者因此指出，成文法制度中法律漏洞存在具有不可避免性，法律體系存在著違反立法計劃的不圓滿性狀態，其特點在於違反計劃性和不圓滿性。基於這種情況，只能用設立彈性條款的方法來克服法律的不周延性。通過對當事人提出誠實信用的要求，為當事人訂立非典型契約的活動以及以自己的協議變更法律的任意性規定的活動訂立一個范圍，以保證雙方當事人的利益，同時確保社會利益不致因當事人的協議受到損害。其次，各種矛盾的激化需要誠信原則作為緩沖器。進入20世紀後，各種社會沖突加劇導致社會利益的危機，法律由權利本位走向社會本位，與「誠實信用」所蘊涵的對他人利益的尊重不謀而合，從而法律獲得長足發展。德國法院依靠誠信原則解決了第一次世界大戰後因經濟、通貨膨脹和貨幣貶值而產生的極其重要的經濟和社會問題，更是提高了誠信原則的地位。第三，衡平觀念與道德向法律的滲透。法律由嚴峻走向衡平，並吸收一定道德因素是法律進化中的普遍現象。誠信原則在大陸法系的確立，反映了觀念和道德向法律的滲透。法律僅是實現正義的工具，一旦與其目的不合便應進行調整。法律只是對人們的基本要求，僅此是難以維持一種理想的社會秩序的，必須以對人們提出更高道德要求作為補充，才能構成理想的交易秩序。

誠實信用原則具有降低交易費用、促進交易和維護交易安全的作用。我國合同法將其確認為基本原則，具有重要的現實意義。

第一，保持和弘揚傳統道德和商業道德。我國社會深受儒家思想影響，歷來崇尚誠實信用的道德倫理觀念，誠實信用成為人們的行為准則。「信者，言之實也(朱熹注)」。在我國商業習慣中，也歷來將誠實守信、童叟無欺作為重要的商業道德。我國合同法確認誠實信用原則，是對我國傳統道德及商業道德習慣在法律上的確認，對於弘揚道德觀念、規范交易活動，具有重要意義。第二，保障合同得到嚴守，維護社會交易秩序。合同法要求合同當事人在合同的訂立、履行、變更、解除的各個階段，甚至在合同關系終止以後，都應當嚴格依據誠信原則行使權利和履行義務。法律確認交易當事人在交易活動的每一個環節，都應該遵循誠信原則，才能使商業交易當事人既能遵循商業道德，又能嚴格守約和正確履約，從而形成交易關系的正常秩序。只有在交易當事人具有誠實守信的觀念時，合同才能得到嚴守。甚至在合同本身存在缺陷的情況下，當事人如果是誠實守信的商人也會努力消除合同的缺陷、誠實地履行合同。反之，即使合同規定得再完備，而交易當事人是非誠實守信的，合同也難以被嚴守。第三，原則的功能隨著交易的發展而不斷擴大，誠信原則不僅具有確定行為規則的作用，而且具有衡平利益沖突、為解釋法律和合同提供准則等作用。尤其是考慮到中國自改革開放以來，社會經濟生活變化很快，許多法律規則已不符合現實的經濟情況，如果採納誠信原則，使法官依據誠信原則補充法律漏洞，也不失為完善法律的一條途徑。

在合同法中，誠信原則具體體現和要求是：

第一，合同訂立階段應遵循誠信原則。在合同訂立階段，盡管合同尚未成立，但合同當事人彼此間已具有訂約上的聯系，應依據誠實信用原則，負有忠實、誠實、保密、相互照顧和協力的附隨義務。任何一方都不得採用惡意談判、欺詐等手段牟取不正當利益，並致使他人損害，也不得透露和不正當地使用他人的商業秘密。依據誠信原則產生的訂約過程的附隨義務，隨著當事人之間聯系的不斷密切和發展，當事人一方不履行這些義務而給另一方造成信賴利益的損失，應當承擔締約過失責任。

第二，合同訂立後到至履行前應依循誠信原則。在合同訂立後，尚未履行以前，當事人雙方都應當遵守誠實信用原則，嚴守諾言，認真做好各種履約准備。如果一方有確切的證據證明另一方在履約前經營狀況嚴重惡化，或者存在著其他法定情況，可以依據法律的規定，暫時中止合同的履行，並要求對方提供履約擔保。但在行使中止權時應嚴格遵循誠實信用原則及法律規定的條件。

第三，合同的履行應依循誠信原則。在合同的履行中，當事人應當嚴格遵循誠實信用原則。根據合同的性質、目的及交易習慣履行通知、協助和保密的義務。遵守誠信原則，一方面要求當事人除了應履行法律和合同規定的義務以外，還應履行誠信原則所產生的各種義務。 另一方面，在法律和合同規定的義務內容不明確或者尚缺規定的情況下，當事人應依據誠信原則履行義務。

第四，合同終止以後應遵循保密和忠實的義務。在合同關系終止以後，盡管雙方當事人不再承擔義務，但也應依據誠實信用原則的要求，承擔某些必要的附隨義務如保密、忠實等義務。此種義務在學術上稱為依據誠實信用原則所產生的後契約義務。因一方違反這種義務給另一方造成損害的，應負損害賠償責任。

第五，合同的解釋應遵循誠信原則，在實踐中，當事人在訂立合同時所使用的文字詞句可能有所不當，未能將其真實意思表達清楚，或合同未能明確各自的權利義務關系，使合同難以正確履行，從而發生糾紛。此時，法院或仲裁機構應依據誠實信用原則，考慮各種因素(如合同的性質和目的，合同簽訂地的習慣等)以探求當事人的真實意思，並正確地解釋合同，從而判明是非，確定責任。此外，在合同發生爭議以後，當事人雙方都應當依據誠實信用原則，妥善地處理爭議，避免給對方造成不應有的損失。無論是實行替代性購買還是替代性銷售，都應依據誠信原則進行，不得高價購買、低價變賣，損害另一方的利益。

誠信原則由於其極大的伸縮性而具有廣泛的適應性，但它並不是萬能鑰匙，不是任何時候都可以援引它。孟德斯鳩曾指出，一切權利如果不加以限制，都有濫用的可能。因此，為防止誠信原則的濫用，必須對適用加以限制。比如對某一案件，法律有規定，但依法律規定所得結果與適用誠信原則所得結果正好相反，亦應依法律的規定而不能適用誠信原則，其理由是為維護法律的權威，禁止對現行法律的修正，防止誠信原則的濫用。

三、合同自由原則與誠實信用原則相輔相成

我國合同法所確定的合同自由是一種相對的自由，而非絕對的自由。為了保障市場經濟有秩序地發展，國家有必要對市場經濟實行宏觀調控和正當干預。為此，應對合同自由做出必要限制：

對合同自由的限制是社會經濟發展的客觀要求。現代各國對合同自由原則的限制是其發展到一定階段的必然。正如我國台灣學者王澤鑒所說的「契約自由應受限制，系事理之當然。在某種意義上，一部契約自由的歷史，是契約如何受到限制，經由醇化，而促進實踐契約正義的記錄」 。因此，這種對合同自由進行限制的目的，並非從根本上否定或取消合同自由，而是為了消除這一原則的缺陷，使其更好地適應發展了的社會經濟生活的需要。而將誠實信用原則引入合同法，就可以根據各種具體情況靈活闡釋「自由」的具體形式，只是消除了自由的絕對性，避免了一方自由的濫用對創議自由的跟蹤，使自由與平等、公正有機結合起來，從而使合同自由注重形式上的平等自由轉向注重實質上的平等自由，使自由更加真實，使合同自由原則具有更強的生命力。

一般認為，誠信原則具有三項功能：第一，指導當事人行使權利、履行義務。如我國《民法通則》第4條款規定，凡一切民事主體，從事民事活動，均應遵循誠實信用原則。第二，解釋、評價和補充法律行為，如德國民法第157條規定，契約之解釋應斟酌交易上的習慣，按誠實信用原則為之。第三，解釋和補充法律，即對於法律上的明顯缺陷和不足，應按誠實信用原則進行修正和補充。誠實信用原則的功能表明，其發揮作用要信賴其業以存在的法律行為和法律。誠實信用原則作為一般條款，其內涵和外延具有不確定性，只能針對特定情形進行利益衡量，或對規定不明的予以解釋，或對有漏洞的予以補充，或對某一具體義務加以擴張以滿足雙方當事人的利益需要。比如在合同關系中，由於一方違約而致損害發生，另一方當事人在能夠控制損害的發生的情況下，就合同本身而論，他沒有任何義務去採取措施，但根據誠實信用原則，他應當盡可能減少損害的發生，否則不能就擴大損失要求賠償，這就是基於誠信原則而對其所負的合同義務的擴張。因此，單純的誠信原則並不能創設合同的全部義務或消滅合同的全部權利，只是起解釋和補充法律與法律行為的作用，因此它不能取代合同自由原則在合同法中的地位。

參考文獻：

1、《中華人民共和國合同法》

2、王利明、崔建遠主編，全國高等教育自學考試教材《合同法》

3、中國政法大學李春霖《我國合同法的基本原則》

4、武漢大學張素華《誠實《短缺堅契約自由原則的限制》

5、王利明著《合同法研究》

（作者單位：山東省東營市河口區人民法院）