勞動法成立獨立的法律部門其原因在於什麼

① 不完全勞動關系是否可以認定為勞動關系

法律主觀：

一、是與勞動者之間實際存在著管理與被管理、指揮與被指揮、監督與被監督的關系。這應當是認定勞動關系的首要的與獨立的標准。原因在於，這種關系的人身隸屬性的集中體現，也是勞動關系的根本標志。應當看到，這種關系表現的方式多樣，既可以體現為用人單位對勞動者的直接與具體的管理，也可以體現為勞動規章制度下的一種間接與抽象的管理。同時，也不宜只將這一關系表述為勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監督。這樣表述只能站在勞動者一方面，不能反映用人單位這一方，從而無法全面認定勞動關系。二、是用人單位的供基本的勞動條件。這應當是認定勞動關系的一個結合性的標准。所謂的勞動條件主要包括勞動場所、勞動對象與勞動工具。用人單位之所以成為用人單位，就在於它掌握了相應的勞動條件，並因此成為勞動者勞動力的使用者，並對勞動者進行管理、指揮與監督。由於實踐中情況的復雜性，用人單位提供勞動條件應僅限於基本勞動條件。

法律客觀：

《勞動法》第三條勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。勞動者應當完成勞動任務，提高職業技能，執行勞動安全衛生規程，遵守勞動紀律和職業道德。

② 結合我國勞動立法實踐,闡述我國勞動法淵源(本題中"勞動法"是廣義的勞動法)

勞動法的淵源主要有：
1.憲法 憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，是勞動法的立法依據。憲法中的作為勞動法所依據的原則和規定，如關於所有權的規定、關於民事主體的基本權利和義務的規定等，既是勞動法的立法依據，也是調整勞動法關系的法律規范。
2.勞動法 1994年7月5日由第八屆金國人民代表大會常務委員會第八次會議通過,並於1995年1月1日正式實施的《中華人民共和國勞動法》,是勞動法這個法律部門中的基本法,是勞動法主要的、基本的表現形式。
3.其他法律 包括金國人民代表大會及其常務委員會制定並頒布、專門調整勞動關系的法律,如《中華人民共和國工會法》及《中華人民共和國金民所有制工業企業法》,其中就規定了許多關於企業勞動者和企業工會以及職代會的權利和義務等內容。
4.行政法規 國務院根據憲法和法律,制定行政法規,如《失業保險條例》和《社會倮險費征繳暫行條例》等。
5.地方性法規 省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要,在不與憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下,可以制定地方性法規。較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要,在不與憲法、法律、行政法規及本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下,可以制定地方性法規,報省、自治區的人民代表大會常務委員會批准後施行。
6.規章規章 包括國務院的部門行政規章和地方性行政規章兩種。部門行政規章是國務院勞動行政部門及其他有關部門在本部門許可權內制定的規范性勞動文仵,如勞動和社會保障部發布的《社會保險登記管理暫行辦法》等。地方性規章指由省、自治區、直轄市以及較大的市的人民政府根據法律和行政法規制定的普遍適用於本地區勞動行政管理工作的規范性文件。
7.司法解釋 司法解釋,是指由最高人民法院在審理勞動爭議案件中對於如何正確適用勞動法律規范所作的解釋。根據《中華人民共和國人民法院組織法》第三十三條和第五屆金國人大常委會第十九次會議通過的《關於加強法律解釋工作的決議》第二條的規定,凡屬於人民法院在審判工作中具體應用法律、法令的問題,由最高人民法院進行解釋。最高人民法院對勞動法律作出的司法解釋,是一種具有普遍約束力的解釋,對金國的勞動爭議案件審判工作具有指導意義,是金國各級人民法院審理勞動爭議案件的依據。因此,最高人民法院對勞動法律規范的解釋,也是勞動法淵源的組成部分。
8.我國政府批准生效的國際勞動公約 國際勞工組織通過的公約,須經成員國批准後方可在成員國內付諸實施,發生法律效力。我國是國際勞工組織的成員國,凡經我國政府批準的國際勞工公約在我國就具有法律效力,成為我國勞動法的組成部分,因而也是我國勞動法的表現形式之一。如:1987年9月,我國批准了《1983年(殘疾人)職業康復和就業公約》(即「159號公約」,1983年6月20日國際勞工組織第69屆大會通過)。

③ 內部承包合同認定

內部承包合同認定

建築行業內部承包合同的效力是怎樣的

一、建築企業內部承包合同的概念

企業內部承包是我國改革開放以來出現的一個新名詞。企業內部 承包合同是我國經濟體制改革過程中出現的一種合同類型，它以完善企業承包經營制為前提，把競爭機制引進企業內部，以合同形式明確企業與承包者的責、權、利關系，從而達到深化企業改革，提高企業經濟效益的目的。 企業內部承包合同不是一個法律術語，在法律上沒有明確規定。理論上，有很多關於內部承包合同的定義：一種觀點認為內部承包合同是指“企業與內部承包職工之間通過簽訂一份協議，並根據協議約定的權利、義務由企業內部職工來完成一定生產(銷售)任務的經營方式”。另一種觀點將內部承包合同定義為“企業將自己的一個部門或分支機構，按照所有權與經營權相分離的原則，以承包經營合同的形式，明確企業與承包人之間的權利義務關系，使承包人在承包期內自主經營，自負盈虧的一種經營管理形式”。還有一種觀點將內部承包合同定義為“企業作為發包方與其內部職能部門、分支機構或職工個人之間為實現一定的經濟目的，而達成的明確雙方權利義務關系的協議”。

根據以上概括，企業內部承包合同有幾個特點：

一、企業將特定的經營任務交由其內部職能部門或分支機構或職工個人完成;

二、企業財產的所有權與經營管理權相分離;

三、企業內部職能部門或分支機構或職工個人(以下簡稱承包人)自主經營、自負盈虧;

四、企業與承包人在承包合同中約定各自的權利義務。

建築企業相比於一般的企業有一定的特殊性，這是由於建築企業產品的特點所決定的，和其他工業產品相比，建築產品體積大、復雜多樣，價值巨大，更重要的是，建築產品關系人民的生命和財產安全，國家對建築產品的質量及安全極為重視，有專門的法律法規加以規范。結合建築企業的特殊性與內部承包合同的一般特徵，我們可以將建築企業內部承包合同定義為：建築企業與其內部職能部門或分支機構或職工個人簽訂承包協議，將以企業名義承接的工程項目交由承包人組織施工，建築企業對財務、工程質量、技術等方面加以管理、監督，承包人自主經營、自負盈虧，向建築企業繳納一定管理費的經營合同。

二、建築企業內部承包合同的法律性質

企業內部承包合同的法律性質，指的是其屬於哪一種合同關系，適用何種部門法。關於這一問題有兩種不同觀點，一種觀點認為屬於勞動法律關系：“企業內部實行生產責任制，由企業及企業的車間與工人之間訂立責任制合同，這些都只是企業內部的管理措施，是一種生產管理手段，當事人之間仍然是一種管理和被乎瞎管理的關系，雙方地位不平等，應屬於勞動法等法律調整，不應當受合同法調整”。另一種觀點則認為屬於李圓民事合同的范疇：“就內部承包合同而言，雙方具有簽訂合同主體地位平等、自願、協商一致，合同的內容具有對價性，合同的雙方均應按照合同的約定嚴格地履行各自的權利義務”。建築企業內部承包合同屬於企業內部承包合同的一種類型，其受合同法的'調整，還是受勞動法的調整，有必要進行進一步的分析。

(一)合同法與勞動法的區別

建築企業內部承包合同的法律性質之爭，體現出合同法與勞動法的區別，兩者的主要區別有二：其一、勞動法和合同法的調整對象不同，屬於不同的部門法;其二、勞動法是對合同自由原則的限制。

1、合同法和勞動法的調整對象不同，屬於不同的部門法民法屬於私法，調整平等民事主體間的民事法律行為。勞動法屬於經濟法，調整勞動法律關系，雖然勞動合同雙方的法律地位平等，但事實上勞動者和用人單位並不平等，用人單位對勞動者有管理的權利，勞動者有服從管理的義務，基於此，國家通過勞動法哪頃塌來保護勞動者的合法權益。勞動法的立法目的非常明顯，《勞動法》第一條規定：“為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會進步，根據憲法，制定本法”。

2、勞動法是對合同自由原則的限制

合同自由是合同法的基本原則，《合同法》第四條規定：“合同當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。當事人依法自願簽訂的合同，應受法律保護。而勞動法是對合同自由的限制，當事人雙方的約定不能違背國家的強制性規定，這也是勞動法成為獨立部門法的主要原因，“民法上個人自由主義的僱傭契約既然不足規律勞動關系，勞動法乃應運而生，發展成獨立的法律領域”。

(二)建築企業內部承包合同是否屬於勞動法的調整范圍1、根據《勞動法》第十六條規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議”。用人單位與勞動者雙方確立的是勞動關系，即勞動者接受用人單位的領導和管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領取報酬和受勞動法律保護所產生的權利義務關系。而建築企業內部承包合同有一個基本的特徵，那就是承包人自主經營、自負盈虧，這一點顯然不同於勞動關系。內部承包合同充分體現了合同自由原則，建築企業與承包人的約定是圍繞著工程項目施工、質量、技術、管理費等方面內容進行權利義務的分配，這些都不同於用人單位與勞動者之間管理與被管理的勞動關系。因此，建築企業內部承包合同不屬於勞動法的調整范圍。

2、勞動部勞辦發[1993]224號《關於履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的復函》也指出：“企業實行內部責任制後與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別，一般不屬於勞動合同，因此在工作中應防止用承包合同代替勞動合同的傾向”。

(三)建築企業內部承包是否屬於合同法的調整范圍 所謂合同，王澤鑒先生指出：“系當事人依其合意自主決定其權利義務”。《合同法》第二條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。據此，我們可以得出合同的基本特徵和判別標准：

(1)當事人法律地位平等;

(2)合同內容表現為當事人設立、變更、終止各自的民事權利義務;

(3)合同系雙方自願協商達成。

對比分析，我們認為，建築工程內部承包合同符合合同法的規定，應受合同法的調整，原因如下：

1、建築工程內部承包合同符合合同的構成要件。

第一、雖然建築企業內部承包一方是企業，另一方是其下屬機構或職能部門或職工個人，但雙方法律地位平等。

第二、建築企業內部承包合同的內容是建築企業和承包人達成的民事權利義務，其中建築企業的權利在於取得管理費，義務在於對承包人加以監督、管理，承包人的權利在於獲得項目的贏利，義務在於服從企業的監督、管理，並上繳管理費。

第三、建築企業內部承包系雙方自願簽訂，協商而成。

2、建築企業內部承包符合民法的私法自治原則。民法的精髓在於私法自治，建築企業內部承包合同的一個重要特徵在於承包人自主經營、自負盈虧，建築企業與承包人在合同中約定各自的權利義務，意思表示充分自由。從這個角度來看，建築企業內部承包合同也應受合同法的調整。

3、勞動法之所以不同於合同法，是因為締約雙方當事人的地位事實上不平等，為保護弱勢一方的利益，國家強行限制締約自由。建築企業與承包人雖然是管理與被管理的關系，但在內部承包合同中不存在承包人與用人單位地位上的不平等，而是一種互利互惠的雙贏行為，不需要國家對承包人加以特別保護。反過來說，如果如果存在內部承包過程中雙方地位不平等，一方將自己的意志強加於另一方的現象，建築企業內部承包也不會有如此強大的生命力。

(四)建築企業內部承包糾紛法院應予受理 根據以上分析，建築企業內部承包屬於合同法規范的受理范圍，如果發生糾紛，可以訴諸法院。然而，司法實踐中，最高人民法院的度以及是否對之予以保護。實踐中，不少人以內部承包之名行轉包、掛靠之實，對此應予區別。

(一)建築企業內部承包合同是否有效《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效”。第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;

(四)損害社會公共利益;

(五)違反法律、行政法規的強制性規定。“

浙江省高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》徵求意見稿(四)第一條規定：“建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業內部承包合同，當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支持”。 綜上，建築企業內部承包合同是建築企業與其下屬的承包人平等自願簽訂的合同，其符合私法自治原則，如果沒有違反《合同法》第五十二條的規定，應為有效合同。

(二)假借內部承包合同之名簽訂的轉包、掛靠合同無效 必須明確，實踐中存在假借內部承包之名而實為轉包、掛靠合同，對於這類承包合同，因違反了法律法規的強制性規定，合同無效。《建築法》第二十六條第二款規定：“禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。據此，掛靠合同無效。 《建築法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人”。據此，轉包合同無效。

(三)建築企業內部承包與轉包、掛靠的區別1、關於轉包的主要規定 《合同法》第二百七十二條第二款規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。” 《建築法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人”。 1999年4月1日國務院發布的《1999年整頓和規范建設市場的意見》附件第二條規定：“根據《建築法》第二十八條和建設部《關於進一步加強工程招標投標管理的規定》，承包單位在承接工程後，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包名義將工程肢解後分別轉包給他人的，均屬轉包行為”。

2、關於掛靠的主要規定 《建築法》第二十六條第二款規定：“禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。 1999年4月1日國務院發布的《1999年整頓和規范建設市場的意見》附件第三條規定：“根據《建築法》第二十六條的規定，凡通過轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程任務，包括無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質證書或高資質等級的單位名義承接工程任務。 其判定條件是：

(一)有無資產的產權聯系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，並經公證;

(二)有無統一的財務管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算;

(三)有無嚴格、規范的人事任免和調動、聘用手續。凡具備上述條件之一的，定為掛靠行為“。

3、建築企業內部承包與轉包、掛靠的區別建築企業內部承包與轉包、掛靠有本質的區別，綜合以下四點可以判斷：

(1)承包人是否為建築企業的內部成員。建築企業內部承包的承包人必須是建築企業的下屬職能部門或分支機構或者職工個人，而轉包、掛靠合同中的承包人則與建築企業沒有任何人事關系。對於內部成員身份，可以依據勞動合同，工資條，社會保險繳納記錄等認定。

(2)建築企業對項目工程技術、資金、質量、安全等方面能否加以實質性的管理和監督。建築企業內部承包條件下，建築企業能對工程項目能加以實質性的管理和監督，以保證工程的安全、質量等符合國家規定。而轉包、掛靠中，建築企業沒有任何管理與監督，工程質量、安全存在極大的風險。

(3)能否體現建築企業的資質要素。國家設立建築企業資質的本意在於保證建築工程的質量、安全，建築企業具有國家規定的資質，能為承包人提供足夠的資金和技術支持。而轉包、掛靠顯然無從體現建築企業的資質要素。

(4)財務上是否統一管理。建築企業對承包人有管理的義務，在財務上實行統一管理。而轉包、掛靠中，建築企業不能控制資金的使用，往往工程款直接撥付給承包人，而不是建築企業的賬號，或者雖然撥至工程項目上，建築企業在扣除管理費後，餘款全部劃撥給承包人。

;

④ 勞動法的發展規律及趨勢

「勞動者」是勞動法上最重要的概念之一，屬於同「勞動關系」、「勞動權」處於同位次的基本概念，這些詞彙都可成為詮釋勞動法學的關鍵詞。「勞動者」在勞動法上的整合作用甚至達到可以為勞動法正名的程度，即勞動法應稱為「勞工法」{1}更為體貼，目前大陸學者雖無「勞動者法」之提法，但是勞動者法之文義妥當性足見「勞動者」之於勞動法之意義。然而，「勞動者」作為法律術語在勞動法上的嚴肅性與學術性又顯然不夠。一方面，「勞動者」替代稱謂甚多，「既有個別意義上之稱謂，如受僱人、雇員等，也有團體意義或總括范疇之稱謂，如勞工、僱工、員工等。」{2}不同的稱謂在社會生活中被賦予特定的傾向性含義，更如「白領」、「藍領」、「打工的」等等均可指代勞動者。另一方面，勞工立法之初，並未有塑造「勞動者」概念之制度環境，乃至今日作為確定性概念的「勞動者」仍未成熟，{3}如德國法之通說認為，「『勞工』此一觀念，並非是一概念（Begriff）、而是類型（Typus），其范圍無法一次、抽象地加以界定。」{4}可認為，一個高度抽象的勞動者概念絕非勞動法之所需。既如此，何來「論勞動法上的勞動者」呢？

「論勞動法上的勞動者」有著其特定的語境，這是和僱傭社會、勞動立法密切聯系在一起的。在僱傭社會中，勞動者概念已非語感上的工廠勞動者，並呈多樣性發展，勞動者的傳統界限開始模糊，勞動立法中的勞動者概念遭遇兩個問題：一是與經營者的區分，這是企業組織內的層次界限問題；一是與企業有獨立合同關系的個人事業者的區分，這是企業組織內外界限問題。{5}這兩個問題是勞動法上的普遍性問題，不僅屬於勞動法長期以來的歷史問題，而且是大陸法國家和英美法國家共有的現實問題。而且隨著勞動立法的發達與整合，塑造勞動者概念之意識越來越必要、越來越強烈。現實中，傳統僱傭形態受到極大挑戰，越來越多的勞動者被非勞動者化處理，誰是勞動者，誰不是勞動者，在社會生活中變得撲朔迷離。如美國勞工部勞工數據局統計，2001年的不穩定勞動者（contingent worker）的人數和比例較1995年有所下降，而究其原因在於不穩定勞動者概念的不確定，實際上，2001年關於可選擇的勞動力（alternativework force）統計的比例和數量是遠遠超過不穩定勞動者數量的，而可選擇的勞動力包括了獨立合同人（independent contractors）、電傳工（on-call workers）、臨時工（temporary workers）和合同工（contract workers）。{6}在面對勞動者非勞動者化處理時，中外勞動法學者均表現出極大的擔憂，有觀點認為，長此以往，不出50年，不會再有雇員。{7}塑造勞動法上的勞動者已經刻不容緩。而就勞動法之適用而言，在越來越多的法律法規中，傳統術語「雇員」（employee）被「勞動者」（worker）所替代，在英國，用這種替代來擴張法律所保護的僱傭關系。{8}在日本，則強調勞動基準法、工會法、勞動保險和社會保險上不同的勞動者范圍，{9}在我國則更多糾結於「勞動關系」與「勞務關系」的區分。這些看似相差較大的問題，實質上均屬於「勞動法上的勞動者」問題，即以界定勞動法上的勞動者為目的，塑造勞動法上的勞動者理論。下文著眼於勞動者身份，統攝勞動關系和勞動合同的研究視角，並秉持為特有的路徑選擇和觀念取向，以塑造我國勞動法上的勞動者理論和制度。

一、我國勞動法上的勞動者

（一）計劃體制下的勞動者

計劃經濟體制下仍然存有勞動制度，{10}盡管那些制度逐漸變遷而逐漸淡出現行勞動法的視野，但是它對我國現行的勞動法制產生了深遠的影響，有必要在現行勞動法視野中單獨梳理一下計劃體制下的勞動者。計劃經濟體制下大量的勞動政策中塑造了以工廠職工為核心的泛勞動者觀念。

1．勞動法上的「勞動關系」

確定勞動關系與界定勞動者往往是同一個問題，勞動法上的「勞動關系」則是勞動法的調整對象之范疇。計劃體制下，勞動法上的勞動關系有兩個特點：一是強調勞動關系的意識形態色彩，認為，「在我國，勞動關系的性質和資本主義社會的僱傭勞動關系的性質是根本不同的。……它的已變成為不受剝削的勞動者之間同志合作和社會主義互相的關系。」{11}二是強調勞動關系的普遍性，認為，「我國勞動法在適用范圍上不僅應該調整全民所有制單位和城鎮集體所有制單位的勞動關系，也應該調整農村人民公社的勞動關系；在城鎮，不僅應該調整全民與集體單位的勞動關系，也應該調整個體勞動者及其按照法律規定范圍內招用助手或學徒之間的勞動關系；在全民所有制單位和城鎮集體所有制單位，不僅應該包括長期工作者，也應該包括短期工作者。」{12}由此，新中國最初形成的「勞動關系」概念以排斥「僱傭」為前提，引入「單位」觀念，客觀上催生了後來的「個體工商戶」的單位地位，也影響了後來以單位為標准對勞動關系進行立法的模式。

2．勞動法上的勞動者：以制度化的「工人」為核心

勞動法上的勞動者有泛化的取向，其基調是，「正確地劃定勞動者的范圍不只是對於研究勞動法的對象，進行勞動立法，以及做好各項勞動工作有著重要的意義，而且關繫到壯大革命隊伍，鞏固無產階級專政這樣一個根本性質的問題。」{13}國家構建了以制度化的「工人」為核心的勞動者范疇，在觀念上將「農民」、「幹部」邊緣化。在該制度體系中既有類似出生意義上的身份識別，如工人、農民、幹部，也有管理意義上的身份識別，如編制內與編制外、固定與臨時等等。其中，區分工人與幹部的意義主要在企業內部，體現為不同編制；區分固定工與臨時工的意義主要在企業內外，體現為編制的有無。

(1)工人與幹部

幹部制度是我國人事制度中的重要制度，傳統上歸口人事行政部門管理。在政企不分的背景下，企業按照行政體制在內部按照工人與幹部的區分進行分別管理。在企業內部，既有直接生產人員，也有非直接生產人員，還有無法歸類的其他人員，並進一步細化為工人、學徒，行政管理人員、服務人員，農副業生產人員、長期學習人員、長期病和傷病人員、列為編外的年老體弱人員、下放與支援農村公社仍由原單位支付工資的人員、支援國外的人員。{14}這樣的分類並不會出現工人與幹部身份上的模糊，分類中的「工人」比制度上的工人范圍要小，其中非直接生產人員有部分認定為「職員」、部分認定為「幹部」。其中工人與職員統稱為職工，職工與幹部的區分則以不同的人事編制來區分。在企業中，賦予管理人員、技術人員以一定的行政級別，相應地按照幹部進行管理。

(2)固定工與臨時工（合同工）、民工

典型的「工人」又稱為「正式工」、「固定工」，是與特殊類型的工人相對而言的，其特徵一如現行法中的基層公務員，按編制進行管理，並可轉干（轉換身份為幹部）。同時，固定工之外還有臨時工（合同工）、民工。一般，臨時工（合同工）是沒有編制的固定工，原則不得轉為編制內，更無轉乾的可能。民工則屬於工業使用農村勞動力，其身份定為農民，是名副其實的臨時工，而即便在「臨時」期間的民工，在制度上也有很大區別。

追溯計劃體制下的靈活用工，很容易梳理出從「臨時工」到「合同工」的稱謂變遷和內容變化，也能夠看到不同於現在農民工的「亦工亦農」。{15}對臨時工（合同工）和民工進行專門的研究對於完善勞動法上的勞動者理論會有裨益。但是，由於此兩類勞動者均未在後來的勞動法中有效地銜接，成為遺憾。在此不對具體事實和理論做深入分析。

（二）市場體制下勞動法上的勞動者

從過程來看，「以統配勞動制度為基礎的用工制度改革是伴隨著我國的改革開放而逐步展開的，並反侵蝕了原有的統配勞動制度，並逐步形成了市場勞動制度，或者交易勞動制度，其最核心的思想是打破「鐵飯碗」，以合同為紐帶，以交易為特徵，使人力資源得以開發。」{16}在識別勞動者的意義上，「勞動合同」在勞動法上的顯赫地位逐步確立並理論化，而「勞動關系」在勞動法上的地位則相比較而言有弱化的傾向。{17}勞動法上的勞動者之認定不再是身份識別，而是從勞動合同切入。

1．勞動法上的「勞動合同」

勞動法上的「勞動合同」之所以具有認定勞動者之功能，是以全員勞動合同制為基礎的。「在實行全員勞動合同制的改革中，管理人員、技術人員、固定工、合同工、混崗工、臨時工、農民工等一律被稱為企業職工，消除了計劃經濟體制下的身份差別。大體而言，全員勞動合同制消除了固定工和合同工的區別、取消了幹部和工人的區別，至少，全員勞動合同制意味著再不存在固定工和合同工的稱謂了。」{18}然而，此種改革造成的直接結果是勞動關系認定上的形式主義，1994年《勞動法》規定「建立勞動關系應當訂立勞動合同」，{19}文義邏輯是，無勞動合同則無勞動關系。實踐中則出現了兩種情況：一是「認合同，不問事實」，傳統作為幹部的管理人員在改革中成為勞動法上勞動者；{20}二是「無合同，難以交代」，補充發展了事實勞動關系理論。{21} 2007年《勞動合同法》又規定，「用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系……建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同」，{22}在捆綁勞動關系與勞動合同的同時，將確認勞動關系的標准轉化為「用工」。

2．勞動法上的勞動者：以契約化的「雇員」為核心

從全員勞動合同制到勞動合同法，在社會生活中確立了「打工」{23}的觀念，在勞動就業中塑造了新的勞動者概念，被認為屬於西方的「雇員」概念逐漸被接受，成為日常生活用語。在此背景下，勞動法上的勞動者是以契約化的「雇員」為核心的。盡管勞動法上沒有使用「雇員」的概念，但是勞動法上的勞動者概念核心已經轉移為契約化的雇員。自製度化的工人向以契約化的雇員的位移有制度切換的一面，如對已有制度下的關系進行清理而重新引入新的制度；也有制度接續的一面，傳統的工廠工人緩慢地實現身份轉化，新制度的導入得到某種修正。在此過程中，文本與現實之間出現了一些較大的背離，典型者如農民工、經理等的勞動者地位問題，此屬於比較獨立而負責的問題，在此不論。

（三）問題所在

計劃體制下形成的「勞動關系」概念並未被市場經濟下的「勞動合同」概念所替代，而且具體化為「勞動關系」與「勞務關系」的區分成為勞動司法中的重要理論。在這一變化過程中，勞動者面臨的法律體系發生了很大變化。政治意義上的強勢工人身份被淡化，法律意義上的弱勢勞動者身份開始強化。在承認用人單位和勞動者之間強弱不對等的理念下，既肯定了用人單位與勞動者之間的對抗，也催生了大量的保護勞動者的立法，保護與不保護的巨大落差使得勞動者身份顯得尤為重要。勞動法上勞動者理論的重要性和問題點便凸顯了出來。

1．制度與觀念的錯位

制度上的勞動者與社會生活中的勞動者是有出人的，或者說，制度上的「雇員」與社會生活中的「雇員」是不一致的。而這種不一致使得法律在客觀上歪曲了生活、造成了生活中勞動者的混亂。扭曲者如，認定公司經理或主管為勞動者，{24}此種做法與國際上之一般做法相去甚遠，遠未到我國台灣地區對「經理」之實質判斷的研討。混亂者如，有言，「目前，關於事業單位勞動者是否適用勞動法的問題，可能與『勞動者』概念不明確有關。」{25}再如承包人，尤其是內部承包人，{26}其承包機制沿襲為行業「慣例」，成為認定勞動關系的司法難題。

此外，農民工群體需要單獨關注，一方面，農民工群體數量龐大；另一方面，體制轉軌前後，「民工」到「農民工」稱謂變化背後存在嚴重的制度斷檔。在計劃體制下，民工就是農民，卻讓社會感知其曾經「工人」過；在市場體制下，農民工就是工人，卻讓農民工在制度上備受歧視，如此錯位，我們有理由將社會感知混亂的勞動者與制度斷檔的農民工聯系在一起，而此恰恰是我國勞動法上極為特殊的主體現象。另外，「下崗」勞動者與農民工具有類似的社會地位，其在勞動法上的主體身份也極為特殊。

2．理論的偏差與缺失

扭曲與混亂的勞動者制度與觀念促使我們反思我國的「勞動關系」理論。在理論和實務中，有時候區分「勞動關系」與「勞動法律關系」，有時候不作區分。在區分兩者的情況下，「勞動關系」特指勞動法的調整對象，這時候「勞動關系」是一個事實問題，而非法律問題，但是此時的「勞動關系」具有封疆劃界的意義，直接決定勞動法干預社會生活的范圍。闡釋「勞動關系」的意義往往在於大致劃定勞動法所面臨的社會范疇，{27}卻並不精確處理「誰是勞動者，誰不是勞動者」的問題。

從調整對象到法律關系，「勞動關系」與「勞動法律關系」則往往不作區分，「勞動關系」即勞動法律關系，至此方成為勞動理論與實務中的重要概念，並成為一大理論焦點。勞動關系理論的焦點在於區分，而極少類型化，其意義在於勞動法的可適用性判斷，也難怪「勞動關系」置換了「勞動法律關系」的概念。於是，有了勞動關系與勞務關系的區分，有了事實勞動關系理論，有了勞動關系的灰色地位，也有將僱傭關系糾纏進來的理論。{28}然而，無論理論如何，勞動法實務受到了混同「勞動關系」與「勞動法律關系」的影響，確立了以「勞動關系」為基礎進行取捨的觀念，屬於勞動關系，則為勞動法上的問題；不屬於勞動關系，則非勞動法上的問題。進而，勞動法上的勞動者問題轉化為勞動法上的勞動關系問題，勞務關系中無勞動者，事實勞動關系成為勞動者范圍之有限的補充。

勞動關系理論之於勞動法上的勞動者而言，有作繭自縛之後果，特別是「勞務關系」概念出現後使得勞動關系理論走向歧途。在一篇較早的來自高級人民法院的文章可能感知到了「勞務關系」概念之本質，「現實生活中，有的勞動關系因為勞動者的身份有特殊性而變得較難確定。不少同志對這種由特定勞動者在勞動過程中形成的社會關系，提出了與勞動關系僅一字之差的名稱—勞務關系，……認為，勞務關系不屬於勞動關系，不宜由勞動法調整，對此，筆者不敢苟同。」{29}該文的分析思路是沿著合同效力理論來展開，在筆者看來，此種思路較「調整對象」思路要科學的多，把勞動關系問題還原為勞動法律關系問題，並直指勞動合同之效力問題，具有區分勞動合同理論與勞動者理論之意義；同時該文沒有展開分析卻開篇提到的「勞動者的身份有特殊性而變得較難確定」實為通向勞動法上勞動者理論之亮點，此在當下我國勞動法學理論研究中仍然沒有深入展開，相應地司法實務也缺乏勞動法上勞動者理論之支持。

相較而言，計劃體制下以「工人」為核心的勞動制度與政策雖無法治觀念，卻有一套勞動者理論，雖然勞動關系泛化，但是以編制為基礎的用人制度不會發生勞動者身份上的認知混亂。而市場體制下以「雇員」為核心的制度客觀上有嚴重的書面合同傾向，書面合同之表述對於作為事實的勞動關系認定極為重要，從法理邏輯來看，有因果顛倒之疑惑。從計劃體制到市場體制，勞動法的制度內容重置，勞動法的主體理論缺失，作為勞動法上勞動者理論之重要語境的「從屬性」遠未植入司法。

二、域外勞動法上的勞動者理論

在域外勞動法上並不區分「勞動關系」與「勞務關系」，英美法系區分「雇員」(employee)和「獨立合同人」(independent contractor)，大陸法系一般會區分「僱傭合同」(employmentcontract)和「勞動合同」(labor contract)，而在德國法上則發展有區別於合同理論的主體理論，日本和我國台灣地區均受其影響。

（一）英美法上的雇員

英美法上的僱主雇員關系是自主僕關系發展而來的，主僕間有特定的責任與義務，並涉及一攬子社會政策，因此是否僕人關系雇員生活福祉。{30}在僱傭法上，沒有認定雇員的唯一標准，因立法目的不同而有所不同，但是在相關政府報告中有統一界定雇員之觀點，認為，傳統的主僕關系學說已經不利於勞動政策，不應在每一個勞動法律中各自界定雇員，應當有一個統一的、適用於整個勞動法的雇員概念。{31}可見，在美國法上的雇員有其本質的同一性，否則不會有統一概念之說，而理論上的最新發展則有突破傳統主僕關系學說之跡象。

從美國的判例來看，有法院認為非法僱用的未成工不適用勞動者補償，也有法院認為此中做法的結果不正義並且與公共政策相違背；有案例認為農業勞動者不是獨立合同人，應適用勞動者補償，並有案例認為上門推銷員是雇員而非獨立合同人，應受工資工時制度保護，另外，由於勞動者補償排除損害賠償，勞動者會主張獨立合同人以求得侵權賠償而非勞動者賠償救濟。{32}可見，在雇員認定之判斷上，既有合同效力之考慮，也有社會政策之考慮，可左可右之間，合同效力與社會政策均非雇員認定之一般標准；雇員與獨立合同人之區分成為超越合同效力的一般推理思路，即將工作之人做非此即彼的區分，從而在具體的案例中認定雇員。

獨立合同人（Independent Contractor）也稱為「獨立承包人」，常稱為工人，而在理論上則界定為自我僱傭的人，故非雇員，於是獨立合同人與雇員的區分至為必要，此亦是英美法上的通識知識。而此通識知識也成為英美法上的「傳統困境」，相關討論早已汗牛充棟。{33}獨立合同人與雇員的區分在英國法院經歷了控制標准、組織標准、到衡量一切有關因素的變遷，雖然合同之措辭也可能起到一定的作用，但卻肯定不是決定性的。{34}倘若把雇員稱為「非獨立合同人」或依附性合同人，獨立合同人與依附性合同人的區分結果不以合同為標准，服務合同與僱傭合同的形式差異不是法官判斷的依據，英國判例和美國判例均圍繞獨立合同人與依附性合同人之區分而形成了界定雇員的考慮因素，{35}界定雇員遠非傳統的控制說，客觀上雇員界定成為法官自由裁量之范疇。

然而，獨立合同人與依附性合同人界限的模糊狀態成為常態時，則有了半依附性合同人說。學術上將中間類型的勞動者設計為半依附勞動關系，審裁處也遵循同樣的邏輯，認為此雇員依附於僱主，具備雇員的特徵，只是特徵具備程度比較弱。{36}但是，深人分析半依附性合同人，這種新出現的、看起來獨立的半依附性合同人無疑就是普通雇員，他們並不獨立，簡單的合同手段並不妨礙我們的正義觀念，且回到英美法之勞動法原理上，此類半依附性合同人的自然勞動權利仍然存在。{37}在這一點兒上，詮釋雇員界定理論的社會語境在勞工聯合與集體談判意義上更為妥帖，這可能也恰恰符合以美國為代表的英美法上的僱傭法與勞動法的兩分傳統，以及勞動法上的自由精神。

（二）大陸法上的僱傭合同或勞動合同

英美法上有「服務合同」與「僱傭合同」之區分，卻並沒有概念化，其概念化對象是「雇員」與「獨立合同人」。大陸法上有概念化的「僱傭合同」或「勞動合同」。{38}我國台灣地區之立法例在民法中有「僱傭」之有名合同，另外在勞動基準法上有「勞動契約」，與法、德立法例一致，進而有「僱傭合同」與「勞動合同」之關系的研討。

勞動合同之界定在法國法上極為重要，但是勞動合同的界定並非在勞動合同與僱傭合同之間展開，而是從勞動合同界定標準的「三要素」理論展開，即提供勞動、勞動報酬和法律從屬關系。在法國法上，僱傭合同與勞動合同關系體現在歷史演變上，兩者呈現自「僱傭合同」稱謂向「勞動合同」稱謂過渡的關系，其意義在於拋棄了延承羅馬法的租賃觀念。{39}法國法上關於勞動合同之界定當然無關僱傭合同與勞動合同之區分，蓋因為勞動合同置換僱傭合同之稱謂，是一個歷史過程，而非一個現實區界。

我國台灣地區同樣有類似問題，立法上有民法與勞動基準法之規定，理論上有學者提出勞動契約與僱傭契約區別之理論，{40}然而在筆者看來，其區分的重點在於勞動契約與承攬契約的區別，而未敢對勞動契約與僱傭契約進行具體之區分，其對僱傭契約與勞動契約的關注是歷史之維度的。然而，卻不能迴避理論創新對制度解讀之影響，僱傭契約與勞動契約之關系究竟是並列式的，還是涵括式的？是不是理論上的並列與制度上的涵括存有沖突呢？我國台灣地區法學上鮮有爭論，大概因為僱傭契約作為勞動契約的上位概念是在制度中已經確定的，無需爭論。

我國同為大陸法系國家，卻並沒有在立法中確立「僱傭合同」之概念，然而這並不妨礙僱傭理論之發達和影響。有觀點認為，根據法律規定，「勞動者與企業之間有關勞動關系的協議，屬於合同法的適用范圍，合同法與勞動合同法之間，是一般法與特別法的關系。」{41}那麼，把勞動合同納入民法框架下，進一步如何處理勞動合同與僱傭合同之關系呢？同樣根據法律，在無「僱傭合同」立法的情況下，此問題並無依託。有學者認為，勞動法定位於產業僱傭關系，民法僱傭合同雖未以有名合同規定，並不否定民法之調整，強調民法與勞動法之間已經超越了一般法與特別法的局限。{42}筆者朦朧感知，范疇大小與法律適用並非絕對糾結，法律上的「僱傭合同」、「勞動合同」概念應當與社會生活中的概念保持一致，畢竟合同首先是一個事實，而後方是法律問題，而社會生活中勞動合同顯然「深陷」僱傭觀念之中。 單純從部門法區分的角度分析，當然有「民法的歸民法，勞動法的歸勞動法」這樣的答案，但是，這樣的思考卻恰恰忽略了民法和勞動法不同的規范特徵。在勞動法之前，勞務給付之上的法律屬民法范疇，僱傭與承攬等之區分並不要緊，蓋因為兩者均屬自然選擇，無法律上之利害；在勞動法之下，勞務給付之上的法律屬勞動法范疇，「僱傭」已然成為「勞動」，其要緊的是區分僱傭與承攬，蓋因為法律上的差別利害必然造成兩者自然選擇的失衡。那麼，從「僱傭」到「勞動」是否在民法上遺留了傳統的、不需要勞動立法的、乃至不應當勞動立法的「僱傭」呢？從社會進化規律來看，肯定回答是符合正義觀念的；但是此種遺留絕非僱傭合同特徵之異化，區分僱傭合同與勞動合同的思路要麼給「僱傭合同」偷換概念，要麼會對同一事物做矯情的分割。換言之，該問題的實質是勞動法上的勞動者理論，糾結於勞動合同與僱傭合同的界分可能有方向性的偏差。

⑤ 《勞動法》若干條文說明第十九條

《勞動法》第十九條是勞動合同必備條款的規定。

《勞動法》第十九條，是對勞動合同必備條款的規定，一共分七項，分別是：勞動合同期限；工作內容；勞動保護和勞動條件；勞動報酬；勞動紀律；勞動合同終止的條件、違反勞動合同的責任。之後的《勞動合同法》刪去了勞動紀律、勞動合同終止條件、違反勞動合同的責任等內容，同時增加了勞動者和用人單位基本情況、工作時間、工作地點及職業病危害防護等內容。

1、用人單位基本情況
用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人。為了明確用人單位一方的主體資格，確定勞動合同的當事人，勞動合同中必須具備這一項內容。

2．勞動者基本情況
勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效證件號碼。為了明確勞動合同中勞動者一方的主體資格，確定勞動合同的當事人，勞動合同中必須具備這一項內容。考慮到有的勞動者是外國公民，沒有我國的居民身份證，其他有效證件如護照也可以。

3．勞動合同期限
勞動合同期限是雙方當事人相互享有權利、履行義務的時間界限，即勞動合同的有效期限。勞動合同期限可分為固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限。

4．工作內容和工作地點
所謂工作內容，是指勞動法律關系所指向的對象，即勞動者具體從事什麼種類或者內容的勞動，這里的工作內容是指工作崗位和工作任務或職責。這一條款是勞動合同的核心條款之一，是建立勞動關系最為重要的因素。它是用人單位使用勞動者的目的，也是勞動者通過自己的勞動取得勞動報酬的緣由。勞動合同中的工作內容條款應當規定得明確、具體，便於遵照執行。工作地點是勞動合同的履行地，是勞動者從事勞動合同中所規定的工作內容的地點，它關繫到勞動者的工作環境、生活環境以及勞動者的就業選擇，勞動者有權在與用人單位建立勞動關系時知悉自己的工作地點，所以，這也是勞動合同中必不可少的內容。

5．工作時間和休息休假
工作時間是指勞動時間在企業、事業、機關、團體等單位中，必須用來完成其所擔負的工作任務的時間。一般由法律規定勞動者在一定時間內(工作日、工作周)應該完成的工作任務，以保證最有效地利用工作時間，不斷地提高工作效率。這里的工作時間包括工作時間的長短、工作時間方式的確定，如是8小時工作制還是6小時工作制，是日班還是夜班，是實行正常工時還是實行不定時工作制，或者是綜合計算工時制。在工作時間上的不同，對勞動者的就業選擇、勞動報酬等均有影響，因此成為勞動合同不可或缺的內容。
休息休假是指企業、事業、機關、團體等單位的勞動者按規定不必進行工作，而自行支配的時間。休息休假的權利是每個國家的公民都應享受的權利。

6．勞動報酬
勞動報酬是指勞動者與用人單位確定勞動關系後，因提供了勞動而取得的報酬。勞動報酬是滿足勞動者及其家庭成員物質文化生活需要的主要來源，也是勞動者付出勞動後應該得到的回報。因此，勞動報酬是勞動合同中必不可少的內容。勞動報酬條款主要包括以下幾個方面：(1)工資分配製度、工資標准和工資分配形式；(2)工資支付辦法；(3)加班、加點工資及津貼、補貼標准和獎金分配辦法；(4)工資調整辦法；(5)試用期及病、事假等期間的工資待遇；(6)特殊情況下職工工資(生活費)支付辦法；(7)其他勞動報酬分配辦法。

7．社會保險
由於社會保險由國家強制實施，因此成為勞動合同不可缺少的內容。

8．勞動保護、勞動條件和職業危害防護
勞動保護是指用人單位為了防止勞動過程中的安全事故，採取各種措施來保障勞動者的生命安全和健康。在勞動生產過程中，存在著各種不安全、不衛生因素，如不採取措施加以保護，將會發生工傷事故。如礦井作業可能發生瓦斯爆炸、冒頂、水火災害等事故；建築施工可能發生高空墜落、物體打擊和碰撞等。所有這些都會危害勞動者的安全健康，妨礙工作的正常進行。國家為了保障勞動者的身體安全和生命健康，通過制定相應的法律和行政法規、規章，規定勞動保護，用人單位也應根據自身的具體情況，規定相應的勞動保護規則，以保證勞動者的健康和安全。
勞動條件，主要是指用人單位為使勞動者順利完成勞動合同約定的工作任務，為勞動者提供必要的物質和技術條件，如必要的勞動工具、機械設備、工作場地、勞動經費、輔助人員、技術資料、工具書以及其他一些必不可少的物質、技術條件和其他工作條件。
職業危害是新增加的內容。有的意見認為，用人單位招用勞動者時，不但要如實告知有關職業危害的情況，還應將職業危害和防護措施在勞動合同中寫明。

9．法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。我國的法律法規中還規定了一些應當寫入勞動合同的事項。如職業病防治法第三十條規定，用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應當將工作過程中可能產生的職業病危害及其後果、職業病防護措施和待遇等如實告知勞動者，並在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。

10、可以在勞動合同中約定的事項
對於某些事項，法律不作強制性規定，由當事人根據意願選擇是否在合同中約定，勞動合同缺乏這種條款不影響其履行。

《勞動法》
第十九條勞動合同應當以書面形式訂立，並具備以下條款：
(一)勞動合同期限;
(二)工作內容;
(三)勞動保護和勞動條件;
(四)勞動報酬;
(五)勞動紀律;
(六)勞動合同終止的條件;
(七)違反勞動合同的責任。
勞動合同除前款規定的必備條款外，當事人可以協商約定其他內容。

《勞動合同法》
第十七條勞動合同應當具備以下條款：
(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；
(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；
(三)勞動合同期限；
(四)工作內容和工作地點；
(五)工作時間和休息休假；
(六)勞動報酬；
(七)社會保險；
(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護；
(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。
勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

⑥ 有關勞動法問題，請賜教！

我國勞動法是一個獨立的法律體制，它包括勞動法，勞動合同法以及以上兩法的司法解釋與實施細則，還包括國務院和勞動部（勞動社會保障部）的行政法規等組成勞動法體系．

勞動法（及勞動法體系的各種法律法規），是調整勞動關系以及與勞動關系密切聯系的社會關系的法律規范總稱。它是資本主義發展到一定階段而產生的法律部門；它是從民法中分離出來的法律部門；是一種獨立的法律部門。這些法律條文規管工會、僱主及雇員的關系，並保障各方面的權利及義務。
我國的勞動法是《中華人民共和國勞動法》，於1995年1月1日起施行。（最新立法為2008年的《勞動合同法》，需配合使用）

勞動法體系的調整對象，是指調整勞動關系以及與勞動關系有密切聯系的其他社會關系的法律。離不開調整勞動關系這一核心內容。
明確以下幾點：勞動法是資本主義發展到一定階段而產生的法律部門；它是從民法中分離出來的法律部門；是一種獨立的法律部門。
《勞動法》是國家為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會進步，根據憲法而制定頒布的法律。從狹義上講，我國《勞動法》是指1994年7月5日八屆人大通過，1995年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動法》；從廣義上講，《勞動法》是調整勞動關系的法律法規，以及調整與勞動關系密切相隧的其他社會關系的法律規范的總稱。
《勞動法》作為維護人權、體現人本關懷的一項基本法律，在西方甚至被稱為第二憲法。
其內容主要包括：勞動者的主要權利和義務；勞動就業方針政策及錄用職工的規定；勞動合同的訂立、變更與解除程序的規定；集體合同的簽訂與執行辦法；工作時間與休息時間制度；勞動報酬制度；勞動衛生和安全技術規程等。
以上內容，在有些國家是以各種單行法規的形式出現的，在有些國家是以勞動法典的形式頒布的。勞動法是整個法律體系中一個重要的、獨立的法律部門。

我國勞動法的基本原則
1．基本原則
勞動既是權利又是義務的原則；保護勞動者合法權益的原則；勞動力資源合理配置原則。
2．勞動是公民的權利
每一個有勞動能力的公民都有從事勞動的同等的權利：
（1）對公民來說意味有就業權和擇業權在內的勞動權；
（2）有權依法選擇適合自己特點的職業和用工單位；
（3）有權利用國家和社會所提供的各種就業保障條件，以提高就業能力和增加就業機會。對企業來說意味著平等地錄用符合條件的職工，加強提供失業保險，就業服務，職業培訓等方面的職責。對國家來說，應當為公民實現勞動權提供必要的保障。
3．勞動是公民的義務
這是勞動尚未普遍成為人們生活第一的現實和社會主義固有的反剝削性質所引申出的要求。
4．保護勞動者合法權益的原則
（1）偏重保護和優先保護：勞動法在對勞動關系雙方都給予保護的同時，偏重於保護處於弱者的地位的勞動者，適當體現勞動者的權利本位和用人單位的義務本位，勞動法優先保護勞動者利益；
（2）平等保護：全體勞動者的合法權益都平等地受到勞動法的保護，各類勞動者的平等保護，特殊勞動者群體的特殊保護；
（3）全面保護：勞動者的合法權益，無論它存在於勞動關系的締結前、締結後或是終結後都應納入保護范圍之內；
（4）基本保護：對勞動者的最低限度保護，也就是對勞動者基本權益的保護。
5．勞動力資源合理配置原則
（1）雙重價值取向：配置是否合理的標準是能否兼顧效率和公平的雙重價值取向，勞動法的任務在於，對勞動力資源的宏觀配置和微觀配置進行規范；
（2）勞動力資源宏觀配置：即社會勞動力在全社會范圍內各個用人單位之間的配置；
（3）勞動力資源的微觀配置：處理好勞動者利益和勞動效率的關系。

⑦ 梁慧星《民法總論》第四版書評。

為權利而斗爭《民法總論》書評
「為權利而斗爭」，這已在法學界耳熟能詳的六字真言，源自於120多年前德國偉大的民法學家耶林同名著述《為權利而斗爭》。「法的目標是和平，而實現和平的手段是斗爭」，「法不僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權利的天平，另一隻手握有為主張權利而准備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。」[1]耶林如是說。然而耶林似乎已經遙遠，我們僅僅嗅到的是那種詩歌式的論述，斗爭式的激情，自信的國民感情。但梁先生卻是親近的，梁先生的《民法總論》中處處都體現著作為一名學者的使命——「為權利而斗爭」。自己真正理解「為權利而斗爭」的精髓是在三讀梁慧星先生《民法總論》之後的，確切說，我已記不清咀嚼《民法總論》多少遍了，但卻可以肯定的是每每讀過此著，思想上依然可以時時翻新，而這些翻新與提升大致分為三個階段，於是成為了「三讀」。眾所周知的王國維在論治學之道時談到的著名三個境界，竊以為，研讀梁先生的書亦不外如此：一讀，「昨夜西風凋碧樹，獨上高樓，望盡天涯路。」自己拿著三百多業的小薄冊子，避開喧囂的人群，獨處一室，著實品嘗一番，於是走進了民法的殿堂；二讀，「衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴。」突然發現，文縐的語言，細致的情感，已經超越了知識和教材的約定，便不得釋手、帶著激動的心情反復研讀了；三讀，「眾里尋他千網路，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處。」不知不覺，帶著問題讀了學多民法著述，重新翻閱梁先生的《民法總論》，讀到的卻是作為一個學者孜孜不倦的、為中國民法而斗爭的決心和氣魄。
一 、佈道者說：什麼是民法、什麼是權利
九州之民法進程，緩慢而艱難，經數次編纂，觀目前，漸成體系。然仍需進一步完善，應采民商合一，權利本位，繁榮市民生活。[2]梁先生在這本著述里猶如一名佈道者，告訴人們民法雖然是個舶來品，就連它的名稱也取自東瀛[3]，但是關於市民生活的法是世界各國都規定，不論是大陸法系還是英美法系，不論是近代民法還是現代民法，只要存在市民生活，存在理性的人就應該存在民法。梁先生沒有直接告訴人們民法是什麼，沒有像其他教科書似的注釋法條的規定說，「民法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱」；他先給人們勾勒出一幅美麗的圖畫，告訴人們這幅圖畫的由來，這幅圖畫的布景，這幅圖畫採用的手法，用的材料，所體現的意義，帶領人們去欣賞她，使人們在不知不覺地陶醉中領略了民法的要義。就是這樣，絲毫沒有強權的灌輸，沒有權威的厲色，使讀者們更多的是法學的愛好者們儼然是漫步在民法花園之中，循著民法的語源、外延、民法的發展、構造、編纂、法源的足跡追溯，來到一棟奇妙樓閣面前，帶著好奇心想進去。於是，梁先生如武林高手稍加論理似的點撥，民法的本質赫然在讀者的面前。
首先民法是市民社會的法。按照黑格爾所說的市民，就是合理地追求自己利益的「經濟人」，「因此，把它所說的市民社會理解為經濟人社會，亦無不可」，（頁31）馬克思所謂的市民社會與政治社會相對應，「社會中每一個獨立的人也就擔當著雙重角色，他既是市民社會的成員，也政治國家的成員。在市民社會中，人作為私人進行活動。」（頁32）然後民法又是私法。這是相對於公法的劃分，「易於確定法律關系性質，應適用何種法律規定，應採用何種救濟方法或制裁手段，以及案件應由何種性質的法院或審判庭受審，應適用何種訴訟程序」。舉一個簡單的例子，在廣告法中，廣告發布者、廣告經營者雖然沒違反廣告審查的義務和核實義務，對消費者的損失依然承擔責任，除為證明自己沒有過錯，但絕對不能以沒違反廣告法上的義務為抗辯事由，因為違反廣告法的義務應承擔公法上的責任，不能用公法上責任的承擔代替私法上責任的承擔。而非「打了不罰，罰了不打」，怎能不使讀者們聯想到我國目前刑事附帶民事訴訟時，不能提起精神損害賠償請求，這是一個多大的歪曲和疏漏呀。書中強調，要提倡私法自治，「即在民事生活、經濟生活領域，由當事人自己協商決定他們之間的權利義務關系，原則上國家不直接干預，只在當事人間發生糾紛不能通過協商解決時，國家才出面進行『第二次性的干預』，亦即由司法機關以仲裁者身份對當事人間的糾紛作出裁判。」（頁36）最後，書中指出民法為行為規范兼裁判規范、民法為實體法。於是乎，人們可以真切的體會到民法這一奇妙樓閣的韻味。尋求民法發展的歷史，梁先生自然而然的道出我們現在民法應堅持以權利為本位，輔之以社會本位。
在梁先生的這本著述里，權利是貫穿始終的線索。不論是民法的構造，還是民法的本質；不論是民法的基本原則，還是民事法律關系的內容；不論是權利的客體——物，還是權利的變動——行為等等，都與權利休戚相關。那麼，權利是什麼？梁先生作出了正面的回答，「所謂權利，指得享受特定利益之法律上之力也。」（頁76）進而用比較的方法解構權利的本質，從切實的眼光透視給我們權利必須結合「法律之力」才能保護「特定的利益」，絕非引用自然法上的權利抑或應然上的權利。解構的目的是進行組合，於是闡釋了民法中權利最重要的兩大權利，「物權為直接支配其標的物而享有其利益的排他性的權利。其中『支配其標的物而享受其利益』，即所謂的特定利益，而『直接支配』和『排他性』，即法律上之力。再如，債權為請求特定認為特定行為之權利。其中『特定人為特定行為』，即特定利益，而『請求』及法律上之力。各種權利，莫不如此。」（頁78）財產法就是從這兩大權利演繹開來，形成了物權法體系和債權法體系，他們與親屬繼承法一起構成了民法的體系。可以說，權利是民法的精髓，尤其是在現代社會，在市場經濟建設的今天，要堅持「以權利本位為主，社會本位為輔的立法思想」。（頁46）在著述中，梁先生闡釋了民法的基本理念與基本原則，認為民法應倡導私法自治，強調當事人平等，在市場經濟中遵循合同自由的原則，允許當事人按照自己的自由意思決定締結合同關系，為自己設定權利或對他人承擔義務，任何機關、組織和個人不得非法干預。然決不能違反公序良俗，倡導民事生活的誠實信用，醇化社會道德、經濟道德，禁止濫用法律賦予的權利，從而達到個人、社會、國家協調的發展。（頁46－53）游刃在這奇妙的花園中，使我們忘卻了民法、權利教科書式的概念，但卻把民法的精神、權利的精神銘記在心，園子中的芬芳、樓閣的美麗已經不可磨滅的印在每個讀者的腦海中。這時，又有誰會去不適時宜的宣揚民法、權利教科書似的概念，它們在你的心中，在每個讀過這本著作的人們的心中就足夠了。
然而佈道者並沒就此嘎然而止，或循序善誘或醍醐灌頂。我們初拿這本書都會有天生的愛好，區區的三百二十頁，只要花些許時間就能走過一遍。這未嘗不是佈道者的良苦用心，他不希望用資料的堆砌來換得別人送來的博學多識，更希望的是每個人都能體會、理解、最後產生動力去自我更新。因此這本著述成為了經典，經典是因為字字珠璣。這是毫不誇張的，梁先生每拋出一種觀點或一段說理都背後都蘊含著大量的理論支持。比如在談到誠實信用時先生著有《誠實信用原則與漏洞補充》[4]一文，在談到近現代民法時先生有《從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧》[5]一文，在談到物、物權行為及區分原則、取得實效時先生有《制定中國物權法的若干問題》[6]和《物權法的立法思考》[7]兩文，同時還有合著的《中國物權法草案建議稿》[8]，在談到我國民法典的編纂及所採用的體系時有《當前關於民法典編纂的三條思路》[9]、《制定民法典的設想》[10]等文。在本著最後一章談到民法的解釋時已著有《民法解釋學》[11]。同時梁先生不遺餘力的擔任《民商法論叢》的主編，《法學研究》雜志主編，潛心著述了《中國民法經濟法諸問題》[12]、《民法學說判例與立法研究》一二卷[13]、《中國物權法研究（上、下）》[14]（合著）。而這些學術活動及論著使得梁先生的這本《民法總論》得以提升和概括，每一句話與都是經過充分的學術論證和討論的結果，每一部分都考慮到當代最先進的民法學成果。就像宋玉在《登徒子好色賦》中描述東家之子的相貌時說的，「增之一分則太長，減之一分則太短」，梁先生此著篇章恰當好處，文字經典，不可不謂「一字千金」。
佈道繼續著。梁先生在此著中專設一節談民法學及其學習方法[15]，這是十分必要的，尤其是對於初學者來說，猶如大海里的燈塔，指引航行的方向。這便是著者與讀者最為貼近的交流，這便是佈道者與受道者深情的對話。梁先生把民法學的內容分為三個部分，第一部分是「學者對民法規則（民法立法、習慣、判例）進行整理並依一定的邏輯順序所構成的體系。」學習這部分「我們可以了解什麼是民法，民法的性質、人物、作用，特別是掌握民法的概念、原則、制度和理論體系」，第二部分是，「關於解釋適用民法的方法和規則的理論，叫做方法論」，「無論是從是民法教學和理論研究的學者，或者是從民法裁判和訴訟實務的法官、律師，其民法素養和民法實務能力的高低，載具有了比較扎實的民法知識基礎上，關鍵就看他（她）是否熟練掌握了解釋適用法律的方法、規則和理論，亦即看他（她）是否掌握了現代民法方法論」，第三部分是，「學者運用民法方法針對假設的或者實有的案例，所提出的具體解釋意見」。這三部分分別被稱作法源論、方法論、解釋論。在梁先生受讀者以「魚」時，又授給讀者以「漁」，已經超越了佈道。他提倡交替採用 「從抽象到具體、從一般到特殊的學習方法」和「從具體到抽象、從特殊到一般的學習方法」，「為了掌握民法的基本結構和整個概念、原則、制度和理論體系，須采第一種學習方法，精讀一、二中較好的法學教材或者體系書。在此基礎上再採用第二種方法，閱讀一些民法實例演習著作」，「然後再讀一些具有較高學術水準的專題研究著作和專題研究論文」，「並且，在具有比較扎實的民法知識的基礎上，應閱讀民法方法論著作和民法判例研究論文」。這已經超脫了教材和論述，我們讀到的是作為中國民法大家對後來者的諄諄教導，甚至他在你的耳邊告訴你，在學習時要注意「循序漸進」、「學而時習之」。我們更讀到的是作為學者的那種使命感，要讓讀者真正領會它的精神，真正在讀書，用心良苦。
這一讀，如春暖花開，又如醍醐灌頂。摩西帶著它的子民穿越了神的恩典，把追來的敵兵留在合攏的滔滔海水之中，走出了埃及。民法是什麼？權利是什麼？這無須去解釋了。讀者眼前是無窮的希望，他們已經走出了對民法無知的沙漠。
二、善待理性、自由和權利
中國的民法體系與德國式的體系有著不可割捨的淵源。從清末以來中國公布的民法典均為德國式的，或由於學習日本，而日本又仿效德國，或由於新中國成立後學習蘇聯，而蘇聯又參照德國法典。在德國，他們崇尚結構主義、理性主義，相信通過嚴密的邏輯推導便會得出正確的東西。然而理性並不是絕對的、完全可信的，人類社會的很多事情並不能夠用理性說得清。民法最極端的形式是它假設了兩個前提：它假設每一個人都是合理的利己主義者，既合理的追求自身利益最大化的人；它假設每一個人都是理性的利己主義者，即每個人對個人的利益進行最佳的判斷。然而這也導致了一些正確觀點的忽視，比如馬克思•韋伯認為的市場社會中的合同自由已經造成生活中的強制性程式化的增加，在不可避免的完全冷酷的形式中，必須融入到市場斗爭的純經濟「規律」之中；凱爾森認為的，「保持這種觀念是正確的，即法律主體作為主觀權利的載體而存在，換言之，主觀權利應為私人所有權，其系客觀的即實證的、經由人類創造並可變更的權利，此中存在應是一個先驗范疇、應是一項制度，在該項制度中，法律制度的內容具有不可逾越的框架」。[16]誠如現代民法要求的修正那樣，完全的依賴人類理性塑造成的民法已經不能滿足現代經濟、社會生活的要求。抽象出來的人格讓位於具體的人格，「其典型的例子，是在勞動法上形成了勞動者的具體人格，由僱傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體」、「為了阻止大企業壟斷的弊害，經濟法和反壟斷法，成為著眼於企業的規模、業種的獨立的法域。此外，在消費者保護法及環境保護法上，消費者和公害的受害者，成為獨特的法人格類型。」因此，似乎應當善待理性。不要賦予「理性」太大的使命，使得「理性」不堪重負。
論著中一個非常明顯的例子可以說明梁先生是要求人們善待理性的，那就是物權行為與債權行為、無因行為與有因行為的闡述。物權行為一直被德國的民法學界稱之為一個創舉，這是純粹理論抽象的產物，它可以很好的對應債權法和物權法的劃分，對法律行為的概念進行了很大的支撐。並且把意思表示分析得淋漓盡致，用公示代替表示行為，這完全是嚴密邏輯的推導。然而梁先生並沒有完全繼受這種理性，提出了物權變動與原因行為區分的原則，對「負擔行為和處分行為一體把握，將處分行為納入債權合同，將物權變動作為債權合同直接發生的效力。」（頁183）我們姑且不問物權行為這一目前討論十分熱烈且又不能定論的理論能否寫進我們的民法典，我們也姑且不論物權行為到底能給我們的經濟生活帶來什麼，單是從善待理性的角度出發，物權行為在中國是否有適用的餘地、是否符合中國人民的法感情、是否有替代的原則加以彌補不承認物權行為的缺失。這是值得我們深思的問題，也是這本專著提出的問題。不可置否，梁先生雖然不承認物權行為應採納與國家立法之中，但是他沒有放棄私法自治的理念，「在私法自治范圍內，法律對於當事人之意思表示，即以其意思爾夫與法律效果；以其表示而賦予拘束力；以其意思表示之內容，遂成為規律當事人行為之規范。」（頁176） 這給物權行為成立創造了空間，並沒有完全的否認它，僅僅是拋磚引玉，更多的是留給讀者廣闊的空間去加以思考，留給後來人去填補。
這本著作里還有一個很重要的例子可以說明這一點，就是用專節來講法律行為的解釋。「法律行為的解釋亦即意思表示的解釋，即對於意思表示內容含義所作解釋」，（頁211）然而「人們傾向於話語制度觀點。依據此種觀點：話語處在宗教的、政治的、經濟的、法學的基礎在登記的關系之中。根據話語理論，不受控制的交互行為作為一種機會，其保障的是那些在合同談判中甚至在法庭上亦可展開的內容。」[17]有時候語言決定了行為的後果，很多時候不是個人的理性就能夠達到這樣的效果或者說一個人的理性想要達到的結果卻因為語言的歪曲、對方的誤解、傳輸的失誤而大相徑庭。比如，一個北方人在福建買地瓜（在北方一般指紅薯），然而福建人卻給了他一個馬鈴薯（因為馬鈴薯在福建許多地方稱作地瓜），顯然這是雙方當事人理性不能夠達到結果，因為向各地方的語言存在很大的差異，進而導致這樣的結果；再如，傳說三國的諸葛亮為了祭瀘水的鬼神，又不想勞民傷財，於是創造了滿頭（即用麵包住肉餡做成頭的形狀）祭奠，最後平息了瀘水洶濤。但是，按照很多北方的語言文化，饅頭是指那種實心的沒有餡的麵食，然而至今那方很多城市仍沿用諸葛氏的那個定義，結果避免不了誤解。此著繼續闡述，「解釋法律行為之目的，在探求當事人於意思表示中所表示的真意。惟需注意，此所謂當事人之真意，非指當事人內心之效果意思，而是指表示上的意思表示。……在解釋方法上一方面規定應探求當事人之真意，另一方面又規定不可拘泥於所使用之詞句。」（頁211）這是很有必要的，很多情況下由於語言的問題使得理性受到限制，而法律確切說是人們對理性認知決不能達到絕對真實的境界，於是就要設定義中規則，這就是對人們理性所謂的法律行為進行一定的解釋，最終達到法律所要求的效果。於是應該按照這樣的方法來善待人們的理性，解釋法律行為。首先需要文義解釋，即通過對法律行為所使用的文字詞句的含義的解釋，以探求法律行為所表達當事人的真實意思。然後是整體解釋，指對合同各個條款作相互解釋，以確定各個條款在整個合同中所具有的正確意思。還不行的話，目的解釋就浮出了水面，如果法律行為所使用的文字或某個條款可能作兩種解釋時，應採取最適合於法律行為目的的解釋。還有習慣解釋，即法律行為如合同所使用的文字詞句有疑義時，應參照當事人的習慣解釋；公平解釋，以法律行為所使用文字詞句，有兩種不同的含義時，若是無償法律行為，應按對債務人義務較輕的含義解釋，反之若是有償法律行為,則應按對雙方均較公平的含義解釋。如是格式條款應按對決定條款一方不利的含義解釋；誠信解釋，解釋法律行為時應遵循誠實信用的原則。（頁212－216）按照這樣的方法進行了下去，也許或者是一定沒有窮盡絕對的真意，無法完全依靠理性，那麼，法律只能做到這些了，法學要求我們做到這些就足夠了。從另一個角度說，我們承認不可絕對探知法律行為的真意，但是我們卻可以用科學的方法或者法學認可的方法（如上面法律行為解釋的方法）來最大限度的達到或者達到法律認可、當事人心服口服的程度，這完全是對理性的善待，這決不同於空喊尊重理性卻不去探知它。
我們經常在生活中把自由和權利「混為一談」，就是在法學中的自由和權利兩個概念也往往交織在一起，「可以把權利理解為自由，即法律允許的自由——有限制、但受到法律保護的自由，每一個真正的權利就是一種自由；包括權利主體的意志自由和行動自由，主體在行使權利是不受法律上的干涉，主體做或不做一定行為不受他人的強使。」[18]德國羅馬法學者溫特夏德認為，權利的本質為意思之自由，或意思之支配。即權利為個人意思所能自由活動或所能自由支配的范圍。可以看出，即使在法學專家看來，這種權利和自由都是分不開的。根據哈耶克的觀點，自由是「價值」上的東西。[19]而權利從某種意義上是現實的被法律所認可和保護的利益，這種利益具有自由的屬性。
我們從梁先生這本專著中可以見微知著地看出，真正理解民法是需要樹立善待自由與善待權利的理念。首先，現代民法的發展出現了合同自由的限制和所有權絕對的限制。自由競爭，為近代社會之活力源泉，但也帶來社會的許多弊害。所謂「私法的公法化」，即為了防止和糾正這些弊害而對交易進行公法的規制，造成了契約制度衰退的印象。而對土地所有權的公法規制，即對某些生活物資的統制，使所有權具有社會性。即所謂所有權附有義務。禁止權利濫用的法理之發達，也突顯出所有權的社會性。（頁5）而在闡釋合同自由原則是立於平等原則之後的第二個原則，可謂平等是民法中的最高原則，而合同自由是指「在法律允許范圍內的自由，並非不受限制的自由，不允許濫用合同自由以損害他人利益和社會公益」。（頁50）善待自由和權利要求每個人決不能放縱自由和權利的行使，必須遵守誠實信用原則、禁止權力濫用原則、公序良俗原則，因而這三個原則成為了民法中具有裁判性的原則，這類原則不僅表明了憲法的態度，如憲法第51條規定，中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。第53條規定，中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。同時，它還告訴人們自由和權利是有一定限度的而非恣意妄為的。沒有絕對的權利和自由，只有遵守這些原則的自由和權利才是真正的自由和權利，才是民法得以倡導和維護的自由和權利，否則必會得到放縱的代價（自己責任、過錯責任就從此來）。同時這種善待的自由和權利將成為解釋民事法律法規的依據、補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。民法之所以需要規定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會利益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規定，故設公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。公序良俗原則，性質上為授權型規定。目的在於，遇有損害國家利益、社會利益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應的禁止性法律規定時，法院可直接依據公序良俗原則認定該行為無效。（頁229）而誠實信用具有指導當事人行使權利義務的功能，同時還具有「解釋、評價和補充法律行為的功能；解釋和補充法律的功能」。如果適用誠信原則，與適用判例，得出相反的結論，則應適用誠信原則，而不適用判例。此種情形，應依法定程序變更原有的判例。（頁293－295）權力禁止濫用原則具有這樣的功能：第一，作為侵權行為的判斷基準，第二，使民事權力的范圍明確化，第三，據以縮小民事權利的范圍，第四，強制調停權利人與他人的利益沖突。權利濫用之效果，以承認權利存在而否認其行使為原則，而以權利喪失為例外。[20]
在此著中，有一個例子可以形象地說明，要善待自由和權利，否則將侵犯他人的自由和權利，將受到民法否定性的評價。在介紹目前炙手可熱的名譽權時，論著提到創作自由與名譽侵害的問題，認為「作家的創作自由和人民的人格權均受法律保護。法律也不僅指作家以社會生活中的真人真事作為創作素材，甚至不禁止所謂紀實小說，但法律要求作家在將這些真人真事寫入小說時，應盡合理的主意義務以盡可能地避免給所涉及的人的名譽、隱私等人格權益造成損害。……保護人民的人格權不受損害，不僅是作者在行使創作自由時應負的義務，也是出版社在行使出版自由時應負的義務，」否則，承擔侵權的責任。[21]「我以這樣的角度討論和主張言論自由，並非完全免除了言論者的責任；相反，這種分析恰恰提出了文學藝術、新聞報道以及其他有權有勢的知識界和職業界人士（包括本文作者）在行使言論自由權時更應當注意職業的道德自律。……他們必須理解到，社會之所以將初始權利配置給了他們，並不是由於他們個人有什麼天然的優越，而是社會為了避免一種更大的傷害；他們應珍惜這種自由和理解自身的責任，應當格外注重職業道德和道德自律，這並不是要限制他們的權利，而恰恰是為了更好地行使這種自由權。」[22]
這一讀，為讀者懵懂的眼睛照亮了畫面的色彩。開始了摩拳擦掌，躍躍欲試，煥發出無窮的興趣，才發現原來看到的條條框框的概念以及自認為公理性的東西都應該加以懷疑，我們應該重新審視理性，善待自由和權利，退一步真的是豁然開朗、海闊天空。
三、為權利而斗爭便是為法律而斗爭（代結語）
我國古代著名的理學家張載曾說過：「為天地立心、為生民立命、為往聖繼絕學、為萬世開太平。」這句話一直被人們廣為引用的並經常作為知識分子的座右銘，喊出了知識分子的豪情壯語，體現了「先天下之憂而憂，後天下之樂而樂」的精神。德國的大哲學家費希特還在耶拿大學對學者的使命做了專門演講，並著有曠世之名著《論學者的使命》，他提出，「就學者的使命來說，學者就是人類的教師」，學者「應當成為他的時代道德最好的人，他應當代表他的時代可能達到的道德發展的最高水平」。梁先生就是這樣要求自己的，他堅信「為權利而斗爭就是為法律而斗爭」，在論著中他借用了耶林這一「名言」並論述了如何為權利而斗爭，借他人之語來抒發自我的感情。「無論是個人的權利，民族的權利，或一切權利，無論是私法，公法或國際法，都需要用斗爭去抵抗對權力的侵害，都需要用斗爭去使紙上的法變成獲的法、具有生命的法。」（頁89）張載似乎柔和一些，作為末儒僅僅是一種內心獨白。而費希特似乎更直白一些，「學者影響著社會，而社會是基於自由概念的。社會及其每個成員都是自由的。學者只能用道德手段影響社會。學者不會受到誘惑，用強制手段，用體力去迫使人們接受他的信念……社會的每一個體都應當根據自由選擇，根據他認為最充足的信念去行動。他在自己的每一個行動中都應當把自己當作目標，也應當被社會的每個成員當作這樣的目標。誰受到欺騙，誰就是被當作單純的手段。」 [23]梁先生卻選擇了「斗爭」，他以這樣的方式進行著學者的使命，他告訴人們「為權利而斗爭，這是權力這對自己的義務……權利主張，是人的精神的存在條件！不敢於主張權利，等於自貶其人格！權利的完全放棄，等於精神的自殺！」「為權利而斗爭，也是權利者對社會的義務。……他已不再是為一己之利而斗爭，而是為法律的實現而斗爭！為法律的生命而斗爭！為國家的法律秩序而斗爭！」梁先生語重心長有道出「目前中國正處在立法高峰時期，在制定必要的法律法規的同時，充分重視人民發感情與法意思的培育，充分重視法律的實現問題，無疑具有格外重大的意義！切切不可以紙上的法律之完善為追求目標！」（頁89－90）
這個不知道是第幾版的