狄驥法的社會根基

⑴ 國家權力如何制約

國家權力誕生之初，權力制約就與之相伴而生。如何為權力這匹放盪不羈的野馬套上韁繩，學界大致有「以權力制約權力」、「以權利制約權力」、「以社會制約權力」、「以法律(制度)制約權力」和「以道德約束權利」等幾種觀點。制約國家權力之功效，如同機車的制動閥，既是對權力正常運行的肯定與保護，同時又是對權力偏離軌道的防範和矯正，以保證權力朝著主權者預設的目的地運行。然而，目前的權力制約理論卻難以充當好制動器的角色。
以權力制約權力是權力制約理論中最具普遍性、最為傳統的觀點。實行權力制約必然存在兩個基本前提:一是權力在法律上具備明確的分工與界定，擁有獨立但並非無限制的疆域;二是制約者必須具有因制約所需的實力和法律地位，即權力制衡發生於對等的政治實體間。對於我國來說，由於單一制和人大制度下的一府兩院制度並未實行嚴格的立體分權，故以權力制約權力的邏輯基礎並不牢固，可操作性比較低。而且，即使在典型的美國權力制約中也不可避免地存在權力濫用、政治腐敗等難題，權力制約使掌權者能夠充分地把個人意志放入權力制約的過程中，而且權力制約使權力體系變得遲鈍、短視、近視和弱視，因為人們關注權力的運行，卻忘記了權力本該服務的對象和代表的根本利益所在。
人民權利是國家權力的正當性基礎，是國家權力的最初來源，以人民主權學說為基礎的以權利制約權力的論斷已得到普遍認同，然而，權利是否能夠直接制約權力，以及制約力度如何，是一個過於理想化的問題。首先，個體權利與國家權力之間，處於不同的懸殊地位，難以形成抗衡之力。其次，「人民」或「公意」作為一個虛化的權利主體，並不能真正掌控國家權力。再次，各國法治實踐中，權利難以有效制約權力的關鍵所在，是由於權利體系本身的不健全。
上文幾種權力制約理論只是一種對權力的外在制約。由於理論本身的問題使其在實踐中出現這樣或那樣的困境，這是對權力外在制約不可避免的缺陷。構建更為有效的權力制約理論，需要從權力的根源、本質、目的等方面尋找新的元素，進入權力內部形成內在制約，它就是國家義務。
國家義務缺席影響權力制約效果
法治國家中，制約國家權力必須依法進行，否則就是非法干涉，不但不能制約權力，而且還可能引起干涉者的法律責任問題，或者引發更嚴重的對干涉者的權力制約問題。而要想對國家權力形成有法律效力的制約，其前提是受到制約的國家權力負有相應的法律義務。不管是以權力制約權力，還是以權利、社會或法律制約權力，都需要以被制約的國家權力承擔的法律義務為依據，通過該法律義務中介，使國家權力從事應當的、具有必然性的行為，進而達到制約國家權力的效果。沒有國家權力承擔的法律義務為中介，各種權力制約機制都是隔靴搔癢，難以發揮其應有的制約效果。
然而，我國憲法和法律對國家權力的法律義務規定尚未受到應有的重視，不但表現在憲法體例安排、內容和形式上，而且還表現在憲法具體化的法律中。法學界對國家義務的研究沒有引起重視，這一方面也許受權力(或權利)本位的思維所限，即人們總認為義務是不好的，而義務的主體就只有公民或組織。其實，公民權利直接決定國家義務，而國家權力只有通過國家義務的中介才能與公民權利發生關系。以國家義務制約國家權力實際上是規范和保障了國家權力的運行，最終實現保障公民權利和社會利益的根本需要。
國家義務是國家權力的直接來源
傳統的主流理論認為，公民權利決定國家權力，國家權力決定國家義務，公民權利通過國家權力中介間接決定國家義務。其實，這種國家權力決定國家義務的觀點是錯誤的。相反，國家義務才是國家權力的直接來源，而國家義務又直接源自於公民權利。
首先，從法哲學意義上來說，國家義務產生於個人利益的需求，而由此衍生出國家權力。如有學者認為，個人的要求權引發國家義務，它是國家存在的根本理由;為完成國家義務，國家需要權力。其次，從分析法學的角度來說，授權規則是寄生於義務規則(即主要規則)的次要規則，它以後者的存在為前提。再次，從社會法學的角度來說，權力的根據和來源是義務，而統治者的義務是為全體民眾提供公共服務。法國法學家狄驥認為，「那些統治者們只有出於實施他們的義務的目的，並且只有在實施其義務的范圍之內，才能夠擁有權力。」
所以，從國家權力的淵源來說，只有基於因履行滿足權利需要的國家義務而衍生的國家權力，才是正當的、符合理性的。不是基於這種義務需要而存在或行使的國家權力是缺乏正當性基礎和制度維系根基的，國家義務是國家權力存在的正當性基礎。
如果對國家權力進一步分析可以發現，國家權力實質上不是權利而是義務。國家權力來源於國家義務，本質上就是國家義務，是國家義務的另一種表現形式。雖然學界對國家權力有所謂的職權、職務、職責甚或權利等多種稱謂，但從權利與義務的不同特徵來看，國家權力同樣只能是義務，不可能是權利。根據權利的構成要素，職權完全不具備權利所具有的行為選擇的自由這一特點，因為職權不能在做、不做、放棄三者中進行選擇，而只能做，否則就構成瀆職，嚴重的就構成犯罪。因此可以堅定地得出結論，國家機關、國家公職人員的職權、職務、職責不是權利，只是義務，這是必須確定的一個基本法律觀念。很明顯，對國家權力進行制約，通過國家義務從源頭上進行控制，就找到了權力機車的制動閥，成為權力制約的治本之策。
國家義務是國家權力的直接目的
國家義務不僅是國家權力的直接來源，沒有國家義務就沒有國家權力，而且還是國家權力的直接目的和價值指向，它確保了國家權力運行的合法性與有效性。而國家義務又直接來自於公民權利並以之為目的，因而公民權利是國家權力的最終目的。國家義務作為國家權力的直接目的具體體現在以下兩個方面:
第一，在公民主觀權利面前，「權為民所賦——權為民而用——還權於民——權為民所用」的權力/權利邏輯鏈表明，國家履行對公民基本權利的尊重、保護和給付義務是享有國家權力的必然要求，也是行使國家權力最為直接的目的。有的學者認為，從服務關繫上看，國家權力、國家義務和公民權利的關系應當是:國家將權力轉化為國家義務，通過國家義務的履行(提供服務)滿足權利的需要。只有這樣，國家權力的存在和行使才是道德的、正當的。因而，以公民權利的保障作為邏輯起點和最終歸宿，國家義務的履行確保了國家權力按這一預設有理、有力、有度運行。
第二，在客觀法面前，除了個別條款明確規定了基本權利的國家義務外，國家權力的行使本身就是國家義務的履行。比如，國家或國家機關「不得侵犯」或「不得非法干涉」是國家尊重義務的體現;國家實行檢察監督，進行行政、司法舉措等是國家保護義務的體現;憲法條文對社會權的物質幫助等是國家給付義務的體現。國家權力與公民權利一個最大的區別在於，公民權利具備行為選擇的自由，可以在作為、不作為和放棄之間以及如何做出這三種行為之內進行選擇，然而國家權力卻不容選擇，只能依法去「做」，履行滿足權利需要的義務。
具體路徑
與現行權力制約理論表面性的外在制約相比，國家義務對國家權力的制約是根本性的內在制約。那麼，在實踐中國家義務如何制約國家權力?制約的具體路徑有哪些?
首先，建立健全與國家權力相對應的國家義務體系。國家義務之於國家權力制約的決定性不言而喻，但如果現行法律體系中缺乏相對應的國家義務，那麼以國家義務制約國家權力的機制就會成為無源之水、無本之木，無從發揮作用。因而，國家各級立法機關應根據公民權利保障的實際需要，考慮到國家權力運行規律和特點，使國家權力規范高效運行，從憲法到法律、法規、規章，增加、修改、補充國家義務條款，逐步形成與國家權力相對應的國家義務體系。做到有權力必有義務，無義務則無權力。而且權力范圍大小應以義務履行必要為限度，但也不能低於義務履行必要之限度，否則就會出現權力履行義務之不能，達不到保護公民權利的目的。
其次，嚴格依據國家義務規范國家權力的實際運行。從國家權力的直接來源和目的來看，國家義務既是國家權力運行的內在根據，又是國家權力運行的價值評價標准，對國家權力的運行具有重要的規范作用。
國家義務對國家權力的這種規范作用體現在三個方面。一是體現在兩者前進步調的一致性上。二是體現在國家義務為國家權力運行提供行為模式，規范了自由裁量權的行使。三是體現在國家義務對國家權力的價值評價方面。國家義務對國家權力的行使情況，存在兩種義務性價值判斷標准。一方面當國家權力按照國家義務的要求去行使時是正當的，因為它們是無害的，並且有可能有利於他人和社會;另一方面當國家權力不按國家義務的要求去行使時是不正當的，因為它們肯定有害於他人和社會，是一種資源的耗費。
再次，健全嚴格責任追究制度，矯正不履行國家義務的行為。國家義務正當性必然要求國家機關嚴格履行義務，對國家機關自行履行義務的行為不應加以干涉，當國家權力行使過程中受阻時，還應受到法律保護，甚至可以訴及國家的豁免權。但是，當國家機關不履行國家義務時，就要依靠嚴格的責任追究制度進行強制與懲戒，保障國家義務得以履行，實現國家權力的正常運行。