民事訴訟法連接點
關於因保險合同糾紛提起的訴訟管轄的規定。
㈡ 民事訴訟法作業
1、A，根據民訴解釋第條規定，當事人撤訴或人民法院俺撤訴處理後，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應當受理。
2、ABCD,根據民事訴訟法第九十七條之規定，人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：（一）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執行的。
3、C，根據民事訴訟法第二百五十七條規定，經中華人民共和國涉外仲裁機構裁決的，當事人不得向法院起訴。一方當事人不履行仲裁裁決的，對方當事人可以向申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院申請執行。
4、AB，根據刑事訴訟法第七十四條規定，在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動採取保全措施。
5、AB，民事訴訟法第一百四十條，三種：不予受理；管轄權異議；駁回起訴
6、管轄，是指各級人民法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和許可權。
7、執行回轉，是指在執行中或執行完畢後，據以執行的法律文書被人民法院或其他有關機關撤銷或變更的，執行機關對已被執行的財產重新採取執行措施，恢復到執行開始時的狀況的一種救濟制度。
8、民事判決，是指人民法院在民事案件和非訟案件審理程序終結時對案件實體問題做出的權威性判定。
9、缺席判決，是指在某一方當事人無正當理由而拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的情況下，受訴人民法院經過開庭審理後，依法對案件所作出的判決。
10、國際民事司法協助，是指不同國家的法院之間，根據本國締約或者參加的國際條約，或者根據互惠原則，互相代為一定的民事訴訟行為。
11、當事人申請再審，即再審之訴，是指民事訴訟的當事人，對已經發生法律效力的判決、裁定、調解協議，認為有錯誤，向原審人民法院或者上一級人民法院申請再行審理的行為。
12、民事訴訟法律關系，是指受民事訴訟法調整的法院、當事人及其他訴訟參與人之間存在的以訴訟權利義務為內容的具體社會關系。
13、公示催告程序，是指人民法院根據當事人基於法定理由的申請，以公示的方法催告不明的利害關系人在法定的期間內申報權利，如果逾期無人申報，則根據當事人的申請，依法作出除權判決的非訟程序。
14、不正確。不是上訴，應為起訴。
㈢ 涉外民事訴訟的管轄原則
確定涉外民事訴訟管轄的原則要考慮到維護國家主權、以減少沖突為目的的管轄權國際協調、便利管轄法院審理和當事人意思自治等因素。
（一）屬地原則
屬地原則主張以案件的事實和當事人雙方與有關國家地域聯系作為確定法院涉外司法管轄權的標准，強調一國法院基於領土主權的原則，對其所屬國領域內的一切人和物以及法律事件和行為具有管轄許可權。訴訟中的案件事實和雙方當事人與法院國的地域上的聯系包括：當事人的住所、訴訟標的所在地、被告財產所在地等作為對法院管轄權具有決定意義的連接點。美國、德國、奧地利和北歐國家都是以此作為確定涉外民事管轄權的基本原則。
我國民事訴訟法也確認了屬地管轄原則。根據《民事訴訟法》第243條規定，因合同糾紛或者其他財產權益糾紛引起的訴訟，凡該訴訟與我國法院所在地存在一定實際聯系的，我國人民法院均有管轄權。如當事人所在地、合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地等在我國，都屬於與訴訟有實際的聯系，上述地點即是與法院所在地有實際聯系的地點。
（二）屬人原則
屬人原則主張以當事人雙方與有關國家的法律聯系作為確定法院涉外司法管轄權的標准，強調一國法院對本國國民有管轄許可權。屬人原則側重於以當事人的國籍作為確定管轄權的標准。在法國和義大利等拉丁法系國家，當事人國籍則對法院管轄權有決定作用。如法國法規定，在涉及合同債務的案件中，如果原告和被告是法國國民，由法國法院管轄；但是如果當事人雙方都是外國人，則一般都排除法國法院的管轄權。不過，義大利法規定，外國人相互之間的訴訟，原則上並不排除義大利法院的管轄權。
（三）專屬管轄原則
專屬管轄原則主張一國法院對與其本國利益有密切聯系的特定涉外民事案件具有管轄權，排除其他國家對該涉外案件的管轄權。我國民事訴訟法第246條規定，對特定的涉外民事案件行使專屬管轄權，是維護國家主權原則的突出表現。
（四）協議管轄原則
協議管轄原則是指允許當事人合意選擇確定內國或者國外的管轄法院，是當事人意思自治原則在涉外民事訴訟中的具體體現。協議管轄原則是目前國際民事訴訟中普遍採用的一項原則。我國民事訴訟法第244條也確認了協議管轄原則。
㈣ 民訴是公法的理由
新民訴法解釋中對於合同履行地的定義與《合同法》的有關規定高度相似。其實內在此之前，有學者容和實務界人士曾建議將民事訴訟法中的合同履行地與合同法中的規定做統一定義，即按照《合同法》第六十二條第(三)項確定合同履行地並作為管轄依據。但是該項規定是根據合同義務類型來確定履行地的，對於雙務合同或者多務合同，可能出現兩個以上的履行地點，可能會導致合同糾紛的管轄連接點變得不確定，反而給管轄的確定帶來困難。
新民訴法司法解釋第十八條巧妙地解決了直接套用《合同法》六十二條第(三)項的可能產生的問題，規定合同對履行地點沒有約定或者約定不明確時，以「爭議標的」的內容確定履行地點，從而確定合同履行地和管轄權。根據該條規定，合同履行地的確定不再根據合同性質判斷，而根據當事人爭議或者案件糾紛所針對的合同項下的某項特定義務確定履行地。例如，在買賣合同糾紛中，當事人未約定履行地點，如果當事人因價款支付產生爭議，該爭議標的內容為給付貨幣，應當以接收貨幣的賣方所在地為合同履行地;如果當事人因交貨遲延發生爭議，該爭議標的屬於「其他標的」，應當以履行交貨義務的賣方。
㈤ 新《民事訴訟法》、新《刑事訴訟法》修改亮點
新《民事訴訟法》修改亮點：
此次民訴法修改主要內容包括以下幾個方面：完善調解與訴訟相銜接的機制；進一步保障當事人的訴訟權利；完善當事人舉證制度；完善簡易程序；強化法律監督；完善審判監督程序；完善執行程序等。
1、證人費用由敗訴方當事人負擔
新修改的民訴法規定，證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付；當事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。
新修改的民訴法還規定，經人民法院通知，證人應當出庭作證。有下列情形之一的，經人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證：因健康原因不能出庭的；因路途遙遠，交通不便不能出庭的；因自然災害等不可抗力不能出庭的；其他有正當理由不能出庭的。
2、增加專家出庭參與訴訟的規定 新修改的民訴法增加規定，當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。 這樣規定的考慮是，醫療事故、環境污染和知識產權等案件，專業性強，為了查明事實，分清是非，維護當事人的合法權益，在庭審過程中需要專家提供專業意見。
3、明確二審程序開庭審理的條件
新修改的民訴法進一步明確了第二審程序開庭審理的條件。
現行民事訴訟法對第二審民事案件是否必須開庭審理規定得不夠清晰，實踐中有許多民事案件在第二審程序中未經開庭書面裁判，為此，應當進一步明確第二審程序開庭審理的條件。
新修改的民訴法將現行民事訴訟法有關規定修改為：第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷、調查和詢問當事人，對沒有提出新的事實、證據或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。
4、與仲裁法的有關規定相互銜接
新修改的民訴法統一了人民法院對申請撤銷和不予執行仲裁裁決的審查標准。 現行民訴法規定了不予執行仲裁裁決的審查條件，其中規定「認定事實的主要證據不足的」，「適用法律確有錯誤的」。仲裁法規定了申請撤銷仲裁裁決的審查條件，其中規定「裁決所根據的證據是偽造的」，「對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的」。人民法院對不予執行仲裁裁決申請的審查比撤銷仲裁裁決申請的審查更為寬泛，不盡合理，為此，應當根據我國仲裁的實際情況，統一審查標准。
新修改的民訴法根據仲裁法的有關規定作出了相應修改。
5、增加對案外被侵害人救濟程序
新修改的民訴法還增加了對案外被侵害人的救濟程序。
6、增加對惡意訴訟懲罰措施
當前，當事人通過惡意訴訟等手段，侵害案外人合法權益的情況時有發生。對惡意訴訟，除應當適用妨害民事訴訟的強制措施給予拘留、罰款或者依法追究刑事責任外，還應當在民訴法中增加對案外被侵害人的救濟渠道。 為此，新修改的民訴法關於第三人的規定中增加規定，因不能歸責於本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。
7、小標的案件，一審終審
新民訴法第一百六十二條 基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資30%以下的，實行一審終審。
現行民訴法對於民事訴訟案件統一實行二審終審制，也就是說當事人不服一審判決，均有權向上一級法院提起二審，在二審審判終結前一審判決並不生效。但在司法實踐中，個別當事人為拖延審判時間，延長最終法院執行期限，對一審認定事實清楚、適用法律正確的判決依然無故提出上訴，一個簡單的案子有時能拖延一年甚至更長；另一方面，如簡單的侵權、借款、租賃糾紛案件等，權利人苦於訴訟時間太長，權利得不到及時救濟而放棄訴訟，進而通過一些非正常的甚至是違法手段行使「私利救濟」，反而造成了更大的損失。
針對上述情況，新民訴法對於小標的額、適用簡易程序審理的一審案件，增設「一審終審」制度，有助於減少當事人的訴累，節約司法資源，使公平正義得以及時實現。 8、當事人選擇法院，應選「與爭議有實際聯系的地點」
新民訴法第三十四條 合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。
現行民訴法已經確立了「約定管轄」制度，即當事人可以通過約定，來選擇合同或財產糾紛案件將來起訴時所管轄的法院。新民訴法在現行民訴法規定的「被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地」5類「固定」約定管轄地之外，增加了「與爭議有實際聯系的地點」，使得原來5類「固定」管轄地變成了實際聯系地的列舉，在實際中使得約定管轄更加靈活。另外，將約定管轄案件的范圍，由原來僅適用於「合同糾紛案件」，擴大到了「合同或者其他財產糾紛案件」。
在適用約定管轄時，需要注意的是，首先不能違反級別管轄和專屬管轄的規定。第 二，約定的地點不能與爭議沒有任何實際聯系。
例如：在石家莊居住的一個老人向鄰居借款5萬元並出具借條，雙方不能在借條上約定爭議由石家莊中院或者河北省高院管轄，那樣就違反了「級別管轄」的規定。兩個鄰居也不能約定與借款沒有任何聯系的北京法院管轄。但如果老人的兒子還向鄰居提供了連帶還款保證，兒子住在北京市朝陽區，則北京市朝陽區就成為了與借款爭議有實際聯系的地點，該區人民法院可以作為約定管轄的法院。
新《刑事訴訟法》修改亮點
1 逼供獲得言詞證據一律排除
【草案摘錄】
採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。
不得強迫任何人證實自己有罪。
【解讀】
胡康生（全國人大法律委主任委員）：此次修改的亮點，就是在原來刑訴法嚴禁刑訊逼供的基礎上，加上了不得強迫任何人自證其罪。除了自己坦白的，不能進行強迫。如果逼出來的言詞證據，就一律要排除。
這從保障犯罪嫌疑人合法權益來講是個進步；對公安機關辦案來講，是一個很大的壓力也是動力，督促他們更要嚴格依法辦案，防止一些錯案發生。比如以前佘祥林的案子，後來反思為何會發生？原因之一就是刑訊逼供，使用非法言詞證據。
徐顯明（山東大學校長、法學教授）：任何人不能被要求證明其自己有罪，這條原則來自於聯合國的規則，不能自證其罪，任何國家機關都不讓被告人自己去證明自己有罪。這體現了人權精神，也使證據更加准確和科學，為維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權利提供了保障。
2 證人強制出庭直系親屬除外
【草案摘錄】
證人沒有正當理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
【解讀】
胡康生：刑事案件現在比較突出的就是證人出庭的問題。一些案件證人不出庭，直接宣讀證人證言。但是，刑事犯罪最重可能是無期徒刑甚至死刑，如果犯罪嫌疑人提出要辯護，法院認為必要的證人，就得出庭。
同時，一些鑒定結論對案情的判決也很重要。舉例說，官員在貪污受賄時涉及一張名人字畫，如果最後決定犯罪不犯罪，罪輕罪重，關鍵在這個字畫值多少錢。那麼鑒定環節就很重要。對鑒定意見不一致，也可要求鑒定人出庭。
另外，為了尊重中國國情，規定被告人配偶、父母和子女，不要求強制出庭作證。
此次草案首次確立了對證人的保護制度，現在一些人為什麼不敢作證？就是怕打擊報復。包括經濟糾紛、民間糾紛等，有些人都不敢作證，更別提刑事案件了。因此，要加強對證人的保護。
3 貪官外逃財產沒收有利反腐
【草案摘錄】
對於貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年後不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。
【解讀】
陳衛東（中國人民大學教授）：「犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序」的特別程序的設置，有利於嚴厲懲治腐敗犯罪、恐怖活動犯罪，挽回國家損失，消除犯罪的經濟條件，並與我國已加入的聯合國反腐敗公約及有關反恐怖問題的決議的要求相銜接。
由於我國不允許缺席審判，因此，當犯罪嫌疑人逃匿或者死亡而無法到案時，訴訟程序就無法啟動，使得犯罪分子的財產長期無法得到追繳。
「不定罪的財產沒收程序，是一個特別程序，可以有針對性地解決犯罪嫌疑人、被告人不到案，又能追繳其犯罪所得的問題。」由於這些財產是犯罪行為所得，因此對這些財產的追繳必須通過刑事訴訟程序。
4 懷孕婦女可監視居住
【草案摘錄】
監視居住適用於符合逮捕條件，但患有嚴重疾病生活不能自理的，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的，系生活不能自理的人的唯一撫養人的，因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，採取監視居住措施更為適宜的以及羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取監視居住措施的等情形。
【解讀】
宋英輝（北京師范大學法學院教授）：採取監視居住措施首先是為了保證訴訟的順利進行，防止嫌疑人出現逃跑、串供、毀滅證據等妨礙訴訟的行為或者繼續犯罪。
刑事訴訟法修改的重要目標是在打擊犯罪與保障人權之間尋找平衡點。這樣的修訂也符合有關國際公約倡導的以非羈押措施保障犯罪嫌疑人權利的精神。
修正案草案同時規定，對於涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪的犯罪嫌疑人，監視居住在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批准，可以在指定的居所執行，但是不得在羈押場所和專門的辦案場所執行。為防止這一措施在實踐中被濫用，規定人民檢察院對指定居所監視居住的決定和執行實行監督。
5 發回重審只限一次且不加刑
【草案摘錄】
對於因事實不清楚或者證據不足，二審法院發回原審法院重新審判的案件，原審法院再次作出判決後，被告人提出上訴或者檢察院提出抗訴的，二審法院應依法作出判決或者裁定。二審法院發回重新審判的案件，除有新的犯罪事實，檢察院補充起訴的以外，原審法院也不得加重被告人的刑罰。
【解讀】
陳衛東：在此前的實踐中，經常會出現二審頻繁發回重審，使案件久拖不決，而且有二審法院以此來推脫責任、迴避矛盾的情況。
對於已經發回重審後又再次上訴、抗訴的案件，二審法院如何處理此前法律並沒有規定，也沒有有限制發回重審的次數。所以案件仍可能以「事實不清、證據不足」或違反程序法這些彈性較大的標准發回重審，此時案件將重新進入一審程序，案件永遠無法結束，是出現「循環審判」的訴訟怪圈，發回重審沒有次數限制是主要原因之一。
「上訴不加刑」是二審的一項原則，發回重審的案件來源於當事人的上訴或者檢察機關的起訴，也是派生於二審程序。因此對於一審法院違反訴訟程序所作出的判決，二審法院發回重審，原審法院判決不應加刑。
6 死刑復核結果應通報最高檢
【草案摘錄】
最高人民法院復核死刑案件，可以訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。
在復核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。最高人民法院應當將死刑復核結果通報最高人民檢察院。
【解讀】
胡康生：死刑復核程序備受關注。死刑是最嚴厲的懲罰，應該慎之又慎，因為錯了就無法挽回。
按照規定，所有死刑案件須最高法核准，那麼，最高法核准要不要監督？此次規定，最高法核准死刑時，可以訊問被告人，如果辯護律師在有證據時提出還有疑問，還可以提。
徐顯明（山東大學校長）：這些修改，完善了死刑復核程序，體現了國家對適用死刑的慎重，有利於進一步保證死刑復核案件質量，加強對死刑復核程序的法律監督。
劉昊（北京法拓律師事務所律師）：從立法規定上看，死刑復核程序過去沒有成為一個真正意義上的訴訟程序，帶有一定行政化色彩，缺乏公開性、透明性，為保證這類案件的質量，避免錯殺，落實「少殺、慎殺」的原則，完全有必要增加這樣的規定。
7 因賄賂被監外執行不計入刑期
【草案摘錄】
對暫予監外執行的罪犯，有下列情形之一的，應當及時收監：（一）發現不符合暫予監外執行條件的；（二）嚴重違反有關暫予監外執行監督管理規定的；（三）暫予監外執行的情形消失後罪犯刑期未滿的。
不符合暫予監外執行條件的罪犯，通過賄賂等非法手段被暫予監外執行的，其在監外執行的期間不計入執行刑期；罪犯在暫予監外執行期間脫逃的，脫逃的期間不計入執行刑期。
【解讀】
胡康生：有的貪污受賄的官員或有錢的老闆判刑後，進去沒多少時間又出來了，甚至威脅舉報的人。有的判了死緩，十多年就出來了；有的判了15年，還不到1年就保外就醫了。對現實中存在這種情況，老百姓反映很強烈。
此次對監外執行有了嚴格規定。如果一旦發現行賄、拉關系等手段出來的，馬上就要收監，且在外面的時間不算，重新計算刑期。同時，對減刑假釋和監外執行要加強監督，避免花錢減刑。
徐顯明：監外執行有時候已經成為某些人的特權，人民群眾對監外執行意見很大，這次是做了一系列完善。包括監外執行的時間、取保候審、監外就醫等不能計算刑期，這些修改，有利於規范執法，防止犯罪利用這些制度逃避刑罰。
8 技偵所得材料可直接作為證據
【草案摘錄】
公安機關在立案後，對於危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批准手續，可以採取技術偵查措施。
採取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。
【解讀】
顧永忠（中國政法大學教授）：中國現在每年的刑事發案立案數500萬件左右，大概五六年前還是二三百萬、三四百萬，這幾年急劇增加。我們的破案率是多少？大概十年前，我們的破案率72%-73%，現在的破案率是45%-50%。我們打擊犯罪偵查破案的能力受到嚴重的挑戰。社會上的犯罪有組織性、流動性、反偵查性越來越強，如果不提高偵查破案的能力，社會的安全、人民的安危就處在很不穩定的狀態，所以必須提高偵查破案能力。「怎麼提高？一個很重要的措施就是技術偵查，包括秘密偵查。
許蘭亭（中國政法大學教授）：草案規定過於籠統，應該把使用技術手段的條件進行明確規定。過去多年我們內部一直有技術偵查和秘密偵查，與此相伴隨一直有如何審批、如何控制的規定，我們完全可以把這樣的規定經過梳理和斟酌以後寫到刑訴法條文中。
9 輕微刑事案件當事人可「和解」
【草案摘錄】
公訴案件適用和解程序的范圍為因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權利民主權利、侵犯財產犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。但是犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用這一程序。
【解讀】
全國人大法工委有關負責人：將部分公訴案件納入和解程序，適當擴大和解程序的適用范圍，有利於化解矛盾糾紛。
同時，考慮到公訴案件的國家追訴性質和刑罰的嚴肅性，為了防止出現新的不公正，對建立這一新的訴訟制度宜審慎把握，和解程序的適用范圍也不能過大。
陳光中（中國政法大學終身教授）：制度不是一點沒有弊端，但是修正案草案規定的適用范圍很窄，比較嚴格，而且必須出於雙方自願。鼓勵犯罪人道歉賠償，可以更好地保障被害人權益，使其得到更多賠償。這有利於減少社會矛盾，促進社會和諧。
10 未成年人犯罪記錄封存
【草案摘錄】
犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。
㈥ 民事管轄權有哪些缺陷
摘要：管轄權異議是我國民事訴訟法賦予當事人的一項訴訟權利。這一權利的賦予更好地維護了當事人的合法權益，解除了他們的思想顧慮，保障了人民法院各司其職、正確裁判、及時解決當事人之間的糾紛。但就目前來看，法律對這一權利的規定還比較籠統，雖有較多的司法解釋，在適用中仍難免存在這樣那樣的問題，以致學術界和司法系統內部都產生了一定的分歧。本文擬就我國民事訴訟中有關管轄權異議的規定談談自己的認識，探討實踐中遇到的一些問題。
關鍵詞：民事訴訟 管轄權異議 行政化 規避管轄權
內容：
一、管轄權異議概述
何謂管轄權異議？對此,學術界仍有一些爭議。有人認為管轄權異議是指當事人認為受訴人民法院對該案沒有管轄權，而向受訴人民法院提出的不服該法院管轄的意見或主張；也有人認為管轄權異議應當是指當事人認為受訴法院或受訴法院移送後的法院對案件無管轄權時，向受訴法院提出的不服管轄的意見或主張，如此等等。這些觀點從形式上看似有分歧，但就本質而言卻沒有什麼大的區別。為什麼會出現不同形式的表述呢？關鍵在於對「受理案件的人民法院」這一概念的理解上。筆者認為，這里的「受理案件的人民法院」應是指受理案件的第一審人民法院，既包括因原告直接起訴而決定受理案件的人民法院，也包括因其他人民法院移送而決定受理案件的人民法院，還包括因管轄權爭議而被指定受理案件的人民法院。總之，只要是該人民法院（最高人民法院除外）受理的第一審民商事案件，當事人不服的就有權提出異議。所以，管轄權異議，是指當事人提出的，認為受理案件的第一審人民法院對該案沒有管轄權的意見或主張。
我國《民事訴訟法》第38條規定：「人民法院受理案件後，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。」從這一規定來看，管轄權異議應當具備下列條件：
第一，前提條件，必須在人民法院受理案件後。也就是說，只有當一方當事人就他們之間的糾紛向人民法院提起訴訟，經人民法院審查並決定受理，即涉及該人民法院的管轄權問題時，才可以提出。所以，在人民法院受理案件前，不管是當事人起訴前還是當事人起訴後的人民法院審查期間，都不存在提出管轄權異議的問題，因為此時該案的管轄權尚未確定。
第二，時間范圍，是在提交答辯狀期間，這也正是當事人行使管轄異議權的期限。根據我國《民事訴訟法》第133條的規定：「被告應在收到起訴狀副本之日起15日內提出答辯狀。」那麼當事人對管轄權提出異議的期限就應當是接到起訴狀副本後的15日內。法律之所以要這樣規定，是為了防止在案件進入實體審理後提出管轄權異議帶來一些不必要的麻煩，影響整個審判工作的進行。所以，如果當事人不在法定期限內提出管轄權異議，他將喪失該權利。
第三，主體條件，即誰有權提出管轄權異議。這是目前爭議最大的問題。從《民事訴訟法》的規定來看，能提出管轄權異議的只能是本案的當事人，但這里的當事人到底指的是哪些人，是所有的當事人還是個別的當事人，《民事訴訟法》無明確規定，僅是在司法解釋中有些零散的說明。多年的司法實踐理論認為享有管轄異議權的應當是被告方當事人。
二、實踐中管轄權異議制度所存在的問題
（一）管轄權異議制度濃厚的行政化色彩
我國管轄權爭議的解決模式，在立法規定和實踐操作中帶有鮮明的行政化色彩。
在我國，法官越來越變得行政化，法官越來越像行政管理專家。在管轄權沖突的解決方面，因法院外部相互關系的行政化，必然導致法院與法院之間按照一定的行政關系處理和解決管轄權沖突，這也就不難理解為什麼指定管轄在管轄權沖突的解決中佔有如此顯要的位置。因為，在我國上下級法院之間的關繫上被強調更多的是服從與被服從的關系，這種管理方式追求的往往是審判效率，而忽視了管轄權異議制度的程序功能。雖然1991年修改的《民事訴訟法》完善了包括管轄權異議在內的諸多制度，但是這些程序按照行政原理設計的痕跡還是相當的明顯，所以對管轄權沖突處理的主動權在法院，而不取決於當事人的參與和主張。
在司法實踐中，法院在解決管轄權沖突時起主導作用，而且在相關法院協商不成的情況下習慣於通過上級用行政命令手段解決。按照既存的管轄權沖突解決方式，對發生的管轄權爭議，各爭議人民法院應該首先協商解決，協商不成的，要逐級上報申請上級法院指定管轄法院。指定管轄程序也凸顯出十分濃厚的行政化色彩。我國司法解釋規定，有管轄權的人民法院發現本院不能行使管轄權時，先由合議庭進行合議後作出決定，或由獨任審判員作出決定，報請上級人民法院，由上級人民法院在本院轄區內指定管轄法院，繼續本案的審理；兩個以上法院發生管轄權爭議時，應上報雙方共同的上級法院，由共同的上級法院指定管轄法院。上級人民法院指定管轄法院後，以書面形式通知報送的人民法院和被指定的人民法院。對管轄權異議處理程序也大致如此，由於我國沒有相應的制度規范，而是慣於運用行政手段來處理，因此，面對日趨盛行的對標的額較大的案件「爭管轄」等非正常情況，往往在程序的處置上束手無策，而這又進一步導致了司法的不統一。
對違反《民事訴訟法》關於管轄的規定受理案件，法律並沒有設置相應的不利後果。除了《民事訴訟法》和司法解釋中關於管轄權沖突的行政化解決條款之外，我國管轄權沖突的解決主要是通過對違法操作的法官給予懲戒的方式表現出來的。為此，有學者建議在我國的民商事審判中，應當把明顯違反管轄規定受理案件的情形規定為第二審撤銷原判的事由和再審的法定事由。二審法院或再審法院查明了原審判決確實明顯故意違反了管轄規定，就應當以嚴重違反訴訟程序為理由將原判撤銷。
（二）規避管轄權的行為
在國際私法學中有一個法律規避的概念，它是指涉外民事法律關系的當事人故意製造某種連接點，以避開本應適用的，對其不利的強行法，而使對自己有利的法律得以適用的行為，所以也稱之為法律欺詐。而在民事訴訟地域管轄中也存在類似的法律規避現象，由於法律規避暫時還是國際私法學的專用術語，因此筆者對民事訴訟管轄中的這種現象稱為規避管轄權的行為，它是指當事人通過一定的方式，使得有管轄權的法院無法受理案件，而沒有管轄權的法院反而可以受理案件的行為。
1、將不是被告的人虛列為被告，使案件規避真正被告所在地法院的管轄，使得沒有法律上關聯的法院取得了案件的管轄權。
案例1：A地的甲、乙、丙與B的丁是同一順序繼承人，被繼承人死亡後，遺產被丁佔有。此時，甲、乙、丙為了取得分割遺產，遂由甲、乙作為原告，丙和丁為被告，向A地人民法院起訴，A地人民法院依法受理了該案件。
案情明示，遺產被丁獨占，有權主張的當事人應當同時包括甲乙丙三人，三者都屬於權利受到侵害的原告人，丁應當是被告。而甲乙丙三者為了能夠在本地人民法院管轄此案，卻將本是原告的丙虛列為被告，按照法律規定，共同被告的案件，當事人可以選擇其中任意被告所在地人民法院管轄，這樣A地人民法院就可依法取得管轄權。當然將不是被告人（丙）列為被告，或將本是原告人（丙）列為被告，目的顯然是要使沒有管轄權的A地人民法院管轄案件，這同樣是一種欺詐行為。本案中，丁應當是唯一的被告，其所在地B地人民法院根據被告住所地管轄原則應是唯一的管轄法院。
2、利用法律對第三人規定的缺陷，將不是被告人的人列為被告，把真正的被告列為「第三人」，從而規避了真正被告人即「第三人」所在地人民法院的管轄。
案例2：A地甲、乙系關聯主體，乙與B地的丙發生購銷法律關系，後因丙未及時支付貨款產生糾紛，此時甲以連環購銷合同法律關系將乙列為被告，丙為第三人向A地人民法院起訴，請求判令償還貨款。
從案情看，丙未及時支付貨款，和乙之間發生糾紛這是客觀事實，乙為了追討貨款，以丙為被告向B地人民法院起訴才是理所應該，符合法律規定的。然而該案乙卻成為被告，丙作為無獨立請求權的第三人，這種當事人布列是值得商榷的。本案中的甲和乙之間是關聯企業，二者之間是否存在購銷關系，或是否可以將丙列為第三人的法律關系是很明顯的。當然，即使乙和甲之間的購銷關系不存在，乙為了在其所在地A地人民法院起訴也是可以認為的製造出購銷關系，從而達到規避B地人民法院管轄的意圖。上述案件中，作為第三人（丙）是非常清楚甲和乙之間的勾結行為的，但根據最高人民法院《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的若干問題的意見》的第六十六條：「在訴訟中，無獨立請求權的第三人有當事人訴訟權利義務，判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人有權提出上訴。但該第三人在第一審中無權對案件的管轄權提出異議，無權放棄，變更訴訟請求或者申請撤訴」的規定，第三人丙無權提出管轄異議，所以就只能由A地人民法院管轄了，真正被告所在地B地人民法院卻無管轄權，但第三人丙承擔的義務和責任與被告乙又沒什麼不同，可以直接說就是本案的被告。
本案情形的發生，除甲、乙之間必須是關聯主體，二者在法律上的權利能夠無償競合外，就是因為法律上對於第三人的規定的含糊，根據我國民事訴訟法的第五十六條第二款規定：「對當事人雙方訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上關系的，可以申請參加訴訟或者由人民法院通知他參加訴訟，人民法院判決承擔民事責任的第三人，由當事人訴訟權利義務」，該第三人的法律規定：一方面僅要求同處理結果有法律關系的即可成為第三人，此條件極富有彈性，第三人與案件是否存在法律關系，認識往往不一，甚至觀點相反，這就為當事人將本屬被告人的列為第三人創造了法律上的任意條件。另一方面又規定第三人可以成為判決承擔責任的主體，而第三人與被告人承擔的責任又往往存在同一性，第三人履行了生效判決的義務，被告也就無需履行任何義務，因此，當事人才會為了規避地域管轄中的法律規定，將不是被告的人列為第三人，在結果上無任何區別。為了防止和糾正當事人這種做法，法律上應該明確第三人的條件，更應規范第三人和被告人的責任區別，不應將第三人成為替代被告人的犧牲品，這也是我國法律需要完善的地方。
3、受理法院擅自改變案件的定性，從而達到取得案件管轄權的目的，這對另一方當事人而言，是一種法律欺詐行為。
案例3：A地的甲與B地的乙簽訂了一份「協議書」，協議書約定：甲作為乙的受聘人員，由乙提供部分資金和營業證章手續開展經營，乙到期向甲收回所墊資金並收取一定的管理費和利潤，其他事項均由甲方處理。後因甲經營失敗，乙未能收回全部所墊資金和取得收益，從而釀成糾紛。
上述糾紛發生後，乙以承包糾紛的案由向其所在地B地人民法院起訴，要求甲歸還所墊資金和償還利潤。B地人民法院受理後認為該案不是內部承包合同糾紛，而是聯營合同糾紛，並以聯營法律關系的定性通知被告甲應訴，送達了訴訟文書給甲。甲收到訴訟文書後，根據最高人民法院《關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的第二條第一款第三項：「協作型聯營合同糾紛案件，由被告所在地人民法院管轄」的法律規定，依法提出管轄異議，認為該案B地人民法院無管轄權，應當依法移送至被告甲的住所地A地人民法院審理。
B地法院裁定駁回了甲當事人的管轄異議申請，並在裁定書中推翻了自己原定性觀點，改聯營合同糾紛為內部承包合同糾紛案，這樣，又以合同履行地管轄原則爭得了案件的管轄權。
這是B地人民法院為了不願意丟失已經受理的案件，擅自改變案件定性從而：「依法」取得案件管轄權的一種典型做法，它可能對一方當事人（乙）產生一定的地方保護作用，但對另一方當事人（甲）而言，卻是一種極其不公平，甚至是嚴重損害其利益的欺詐行為。雖然，1996年11月13日最高人民法院頒布的《關於經濟合同的名稱與內容不一致時如何確定管轄權問題的批復》司法解釋，對與案件同類性質的案件管轄權的問題基本上給予了解決，從一定程度上能防止法院和法官對案件性質「識別」的隨意性，這是立法的進步，但筆者認為該司法解釋在立法技術上仍存在一定紕漏。
4、篡改提起訴訟理由，本屬於民事糾紛的案件，當事人硬要提起刑事附帶民事自訴，使案件避開對方當事人所在地人民法院管轄。
案例4：A地的甲與B地的乙發生購銷關系，乙供貨甲收貨並付了部分貨款給乙後發現貨物存在質量問題，競質量檢測部門鑒定予以證實，此時甲向A地人民法院提起刑事附帶民事自訴訟，要求對方承擔偽劣產品罪的刑事責任和賠償經濟損失的民事責任，以自訴案件的方式剝奪了本該屬B地人民法院的案件管轄權。
該案中能否提起刑事附帶民事訴訟，或者說是否符合刑事附帶民事訴訟立案條件暫且不論，甲的目的很明顯，由於A地人民法院沒有管轄權，甲為了避開被告乙所在地的法院管轄，便以改變案件性質的方式來達到在其當地人民法院審理的意圖。至於刑事部分的責任能否成立，對甲來說實無多大幹系，關鍵是藉此立案與當地人民法院來解決民事部分的質量糾紛，同時也就避免了在對方當事人所在地人民法院審案的效果，這不能不說是一種欺詐。
（三）第三人的管轄異議權
最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第66條的規定：「無獨立請求權的第三人無權對案件的管轄權提出異議。」
對於被告的管轄異議權，現在沒有太大的爭議，關鍵就在於第三人是否有權就管轄問題提出異議。傳統觀點認為，無獨立請求權的第三人只是參加到他人之間一開始的訴訟，在訴訟中支持所參加的一方，以維護自身利益。法院對案件有無管轄權，是依據原告、被告之間的訴來確定的，無獨立請求權的第三人既非原告又非被告，無權行使本訴當事人的訴訟權利，所以無權提出管轄權異議。反映在司法習慣上就是最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中明確規定無獨立請求權的第三人在一審中無權對管轄權提出異議的做法。無獨立請求權的第三人無權提出管轄權異議，導致其無法對抗審判權的恣意受理、審理案件，當然更無從維護自己的實體權益。理由在於：首先，無獨立請求權的第三人參加訴訟後可能形成兩個訴，一是原告、被告之間的本訴，二是第三人與其中一方當事人之間形成的參加之訴。在參加之訴中，無獨立請求權的第三人的地位往往是被告，但卻沒有被告享有的一系列訴訟權利，用來對抗來自法院的恣意管轄。其次，不允許無獨立請求權第三人提出管轄權異議不利於防範和克服地方保護主義。在審判實務中，一些法院出於地方保護主義的目的，任意追加與被告之間不存在法律關系的外地當事人作為第三人參加訴訟，並判決該第三人承擔民事責任。通過這種方式，受訴法院規避了民訴法關於管轄權的規定，擴張了自己的管轄權，對原本無管轄權的被告與第三人之間的案件作出了判決。因此，筆者認為，為杜絕上述訴訟陋習，也為遏制地方保護主義，應賦予無獨立請求權第三人提出管轄權異議的權利。
至於有獨立請求權的第三人不能提出管轄權異議在理論上和實踐上則是可以成立的，這可以分為兩種情況：一，如果有獨立請求權的第三人主動參加他人已開始的訴訟中，應視為承認和接受受訴法院的管轄。並且，即使受訴法院對有獨立請求權第三人提起的訴訟原本無管轄權，由於參加之訴於本訴之間的牽連關系，受訴法院也基於合並管轄取得了對參加之訴的管轄權。二，如果是受訴法院通知有獨立請求權第三人參加訴訟，該第三人如認為受訴法院對他的訴訟無管轄權，可以拒絕參加訴訟，以原告身份另行向有管轄權的法院提起訴訟，而不必提出管轄權異議。因此，無論在哪種情況下，有獨立請求權的第三人均不宜作為管轄權異議的主體。
三、實踐中管轄問題的深層次原因
從立法原意來看，《民事訴訟法》之所以賦予當事人提出管轄權異議的權利，是為了充分保障民事訴訟當事人的權益。但是在立案的實踐中，情況並非完全如此。為數不少的當事人並不是把它作為一種「權利」來實施，而是當作一種訴訟中的戰略手段來使用。他們把訴訟當作一種「戰爭」——一場沒有硝煙的戰爭——來對待。於是乎，我們可以看到，實踐工作中，案件還沒有進入實體審理階段，訴訟雙方已經短兵相見了。追問一下其中的原因，我們不難發現，原來訴訟管轄權對當事人真的很「重要」！
1、訴訟成本問題。中國作為一個疆土遼闊、地域寬廣，不論是原告還是被告，都會考慮一個訴訟費用的問題。作為原告來說，如果案件要到異地起訴的話，他可能要繳納不定數的實際費用（全國各地的法院收取的訴訟費是「有法可依」的，但是實際費用卻是「因地制宜」的），這是其一。第二，如果原告異地起訴的話，可能要先期支付差旅費、取證費、律師費（大部分當事人喜歡僱用當地律師）等各項費用。有人要說，如果訴訟勝利的話，這些費用應當是由敗訴方承擔的，可是執行呢——這又是一個變數！作為被告來說，其理亦同。被告同樣也不願因為一場意料之外的訴訟牽扯自己很大的精力。因此，不論是原告還是被告都不願離開自己的住所地，額外支付一筆「不必要」的費用去打一場不知輸贏的官司！
2、「地方保護主義」問題
眾所周知，我國的地方保護主義勢頭多年來一直有增無減，地方保護主義思想使得當事人僅信任當地人民法院，所以千方百計地使得當地人民法院受理沒有管轄權的案件。其實，地方保護主義一直是長期困擾我國法院的令人頭疼的問題。很多學院派學者認為，一個好的法治國家離不開高素質的、獨立的法官隊伍，但是近乎柏拉圖式的理想主義並不能解決我國現實存在的種種問題，最突出的莫過於法院的人、財、物問題。根據我國的政治體制，各地方黨委掌握著各自地區的發展，為了保障本地區的「繁榮昌盛」，干預本地區法院辦案。因此，為了最大程度的保障自己的工作能夠順利進行下去，各地法院有時不得不屈從於地方黨委和政府的「指示」。
3、司法腐敗問題
按理說，在我們這樣一個司法獨立統一、公民適用法律一律平等的國家，不論在什麼地方的法院進行訴訟（港澳台除外），適用的法律、經歷的程序都應當是相同的，至少沒有大的區別。但是，當事人為什麼還要這樣大費周折、不擇手段的去爭這個管轄權呢？拋出訴訟成本和地方保護主義的因素不說，其中最大的、恐怕也是大家諱莫如深的原因就是司法腐敗問題。當事人願意找自己熟悉的法院打官司、願意找自己熟悉的法官打官司，很大程度上是因為他的選擇可能會給他帶來某些非正當的利益，既包括程序利益也包括實體利益。
分析了諸多深層次的原因之後，我們應當對我國的法律制度或者說是政治制度有一個清醒的認識，解決實踐中管轄權異議存在的種種問題，最根本的要從我國的政治制度著手，首先要建立良好的行政和司法體制，其次要建立嚴格的監督體制，使原本沒有節制的權利納入到「依法行政」的軌道上來。另外筆者認為在解決管轄權爭議時可以本著以下原則來處理：一、有利於判決執行的原則；二、承認當事人協議管轄法院的原則；一事不再理原則。
總而言之，法律規定的疏漏之處在所難免，審判人員的認識能力也終究有限，因此對民事案件管轄的異議必然是客觀存在的，賦予當事人管轄異議權也是確有必要的。隨著「依法治國」戰略的逐步實施和發展，學術界和實務界的法律工作者的探索和努力，相信這項法律制度會越來越規范化、科學化和人性化，當事人的訴訟權益和實體權益會得到更好的保障，這也是我們充分體現「公正與效率」主題的落腳點和著力點，是踐行「司法為民」口號的任務所在！
㈦ 錄音可以做為法庭證據嗎
錄音可以做為法庭證據。
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條：
證據包括：
1、當事人的陳述。
2、書證。
3、物證.
4、視聽資料。
5、電子數據.
6、證人證言。
7、鑒定意見。
8、勘驗筆錄。
證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。
其中第四項是「視聽資料」也就是錄音錄像證據。
(7)民事訴訟法連接點擴展閱讀：
按法律規定，非法取得的證據是不可以作有效證據的，錄音證據如果是非法取得的，也仍然不能作為有效證據使用。
最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第七十條規定：
一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：
有其他證據佐證並以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復製件;
該條款對視聽資料作了明確的限制，首先就要求是「合法手段取得的」!那麼，在對方不知情、未同意的情況下，偷錄是合法手段還是非法手段呢?在司法實踐中，這要看具體情況分析：
1、如果是與對方當面或電話溝通過程中，偷偷錄制雙方溝通的過程取得的視聽證據。一般認為屬於合法取得，有效。
2、如果是採取在他人居所、工作場所等安置偷錄設備，或者是採取其他非法手段取得的視聽證據，一般認為不屬於合法取得，無效。
㈧ 自考民事訴訟法，考試范圍
國際私法
基本要求
掌握國際私法的基本知識、基本理論和基本制度，尤其要結合中國的有關立法、司法解釋和實踐以及中國締結或加入的有關國際條約，重點掌握國際私法的概念、淵源，外國人的民商事法律地位，沖突規范及准據法的確定，識別、外國法的查明和公共秩序保留制度，權利能力和行為能力、物權、合同、侵權、商事、家庭及繼承法等法律關系的法律適用，國際民商事仲裁，國際民事訴訟法和區際司法協助等問題。
第一章 國際私法概述
第一節 國際私法的概念
國際私法的名稱（法則區別說 私國際法 國際私法 沖突法） 國際私法的調整對象（國際民商事法律關系 國際私法調整國際民商事法律關系的方法） 國際私法的定義 國際私法與國際私法學
第二節 國際私法的范圍
在國際私法范圍上的不同主張 國際私法的規范（外國人的民商事法律地位規范 沖突規范 國際統一實體私法規范 國際民商事爭議解決規范）
第三節 國際私法的淵源
國內法淵源（國內立法 國內判例 司法解釋） 國際法淵源（國際條約 國際慣例）
第二章 國際私法的主體
第一節 自然人
自然人的國際私法主體資格 自然人的國籍（自然人國籍的概念 自然人國籍的積極沖突的解決 自然人國籍的消極沖突的解決） 自然人的住所（自然人住所的概念 自然人住所的積極沖突的解決 自然人住所的消極沖突的解決） 自然人的居所
第二節 法人
法人的國際私法主體資格 法人的國籍（法人國籍的確定 中國在實踐中確定法人國籍的做法） 法人的住所 法人的營業所 外國法人的認可（外國法人認可的概念 外國法人認可的方式外國法人在中國的認可）
第三節 國家
國家的國際私法主體資格 國家及其財產豁免（國家及其財產豁免的概念 國家及其財產豁免問題的產生 國家及其財產豁免權的內容 關於國家及其財產豁免的理論 國家及其財產豁免與國家的民商事法律責任 中國的實踐）
第四節 國際組織
國際組織的國際私法主體資格 國際組織在國際民商事交往中的特權與豁免（國際組織的特權與豁免的產生與發展國際組織享有特權與豁免的根據 國際組織在國際民商事交往中的特權與豁免的內容） 中國公務網 2004-8-5 23:26:08
第五節 外國人的民商事法律地位
外國人的民商事法律地位概述 關於外國人的民商事法律地位的制度（國民待遇 最惠國待遇 優惠待遇） 外國人在中國的民商事法律地位
第三章 法律沖突、沖突規范和准據法
第一節 法律沖突
法律沖突的概念和類型（法律沖突的概念 法律沖突的類型） 國際民商事法律沖突的產生和特點（國際民商事法律沖突的產生 國際民商事法律沖突的特點） 國際民商事法律沖突的解決方法（沖突法解決方法實體法解決方法）
第二節 沖突規范
沖突規范的概念（沖突規范的名稱和定義 沖突規范的特性） 沖突規范的結構（沖突規范的構成 連接點 系屬公式） 沖突規范的類型（單邊沖突規范 雙邊沖突規范 重疊適用的沖突規范選擇適用的沖突規范）
第三節 准據法
准據法的概念和特點（准據法的概念 准據法的特點） 准據法的選擇方法 准據法的確定（區際法律沖突與准據法的確定人際法律沖突與准據法的確定 時際法律沖突與准據法的確定）
第四章 適用沖突規范的制度
第一節 識別
識別的概念 識別的依據（依法院地法識別說 依准據法識別說）
第二節 反致
反致的概念和類型（直接反致 轉致 間接反致 包含直接反致的轉致 完全反致） 反致問題的產生 關於反致的實踐 中國關於反致問題的規定
第三節 外國法的查明和解釋
外國法的查明的概念 外國法的查明方法 無法查明外國法的解決辦法 外國法的錯誤適用（適用內國沖突規范的錯誤 適用外國法本身的錯誤） 外國法的解釋 中國關於外國法的查明的規定
第四節 公共秩序保留
公共秩序保留的概念 關於公共秩序保留的實踐 中國關於公共秩序制度的規定
第五節 法律規避
法律規避的概念 法律規避的效力 法律規避的對象 中國關於法律規避的規定
第五章 國際民商事法律適用
第一節 權利能力和行為能力
自然人權利能力的法律適用（自然人權利能力的概念 自然人權利能力的法律沖突 自然人權利能力的法律適用） 自然人行為能力的法律適用（自然人行為能力的概念 自然人行為能力的法律沖突自然人行為能力的法律適用） 法人權利能力和行為能力的法律適用（法人權利能力和行為能力的法律沖突 法人權利能力和行為能力的法律適用）
第二節 法律行為、代理和時效
法律行為的法律適用（法律行為的法律沖突 法律行為的法律適用） 代理的法律適用（代理的法律沖突 代理內部關系的法律適用 代理外部關系的法律適用） 時效的法律適用（時效的法律沖突時效的法律適用）
第三節 物權
物之所在地法原則（物之所在地法原則的含義和理論依據 物之所在地法的適用范圍 物之所在地法適用的例外） 物權關系的法律適用（動產物權的法律適用 不動產物權的法律適用）
第四節 債權
合同的法律適用（合同准據法的概念 分割論與單一論 主觀論與客觀論 當事人意思自治原則 客觀標志說 最密切聯系原則 特徵性履行方法 合同自體法 中國的有關規定） 侵權行為的法律適用（侵權行為的法律沖突 一般侵權行為的法律適用 特殊侵權行為的法律適用 中國關於侵權行為法律適用的規定）
㈨ 中華人民共和國民事訴訟法第二百四十二條,第二百五十三條
民事訴訟法第二百四十二條和第二百五十三條規定是法院執行版的問題，具體的規定權如下：
《中華人民共和國民事訴訟法》
第二百四十二條 被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權向有關單位查詢被執行人的存款、債券、股票、基金份額等財產情況。人民法院有權根據不同情形扣押、凍結、劃撥、變價被執行人的財產。人民法院查詢、扣押、凍結、劃撥、變價的財產不得超出被執行人應當履行義務的范圍。
人民法院決定扣押、凍結、劃撥、變價財產，應當作出裁定，並發出協助執行通知書，有關單位必須辦理。
第二百五十三條 被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。
㈩ 國際私法確定自然人屬人法的主要方法有哪些
（一）國籍原則為屬人法連接點
1851年，孟西尼發表的演講《國籍乃國際法的基礎》使得國籍原則作為屬人法連接點最終確定。根據孟西尼的觀點，將國籍原則作為屬人法的連接點原因如下：
（1） 擁有同一國籍的人們，在語言、文化，社會性、宗教信仰等方面具有相似性，因此，適用其本國法律是適合的。
（2） 外國人無論在何處居住，適用其本國法總能夠更好的保護他們合法利益
（3） 孟西尼的國籍學說蘊含著世界主義和民族主義的哲學觀：在所有國家的外國人，應不加區別地從這個原則中受益。按照這種學說，每一個法律體系包含著兩種規則：一種是為個人利益設立的，另外一種是為公共秩序設立的。前者適用於擁有本國國籍的人，無論他們身在何處；後者具有屬地效力，僅約束在領域里內的本國人和外國人，無域外效力。孟西尼學說將公共政策視為國際私法基本原則之一 ，而不是國際私法原則的例外。
海牙國際私法會議早期制定的一系列公約對國籍原則被世界採納有著舉足輕重的影響。1893 年，孟西尼的荷蘭好友阿瑟游說荷蘭政府號召和組織一次在海牙的國際法律編纂會議。這次會議被稱為第一屆海牙國際私法會議。會議的目標是統一沖突法的一些基本原則，包括在屬人法、家庭法、繼承法以及國際民事訴訟法規則方面建立統一的沖突法規則。會議在幾年時間 1896 -1905 內召開多次，制訂了六個重要的多邊公約，在親屬法方面的五個公約均採納了國籍原則。
當然，國籍原則適用也有例外：（1）當事人意思自治；（2）公共秩序保留；（3）當事人國籍沖突。在這三種情形下 , 應以住所地法代替國籍國法。
（二） 以住所為屬人法的連接點
1、國籍原則衰落
國籍原則雖在許多國家的立法中獲得認可，但自它誕生之時起，就欠缺足夠的法理依據。孟西尼提出國籍學說是出於政治需要。從邏輯和歷史上來看，國籍原則起源於政治，並不適宜處理那些具有代表性的、在沖突訴訟中的個人關系。因為那些關系本質上是經濟或社會的，從性質上是集中於住所。用政治概念解決私法關系，很難說是明智之舉。這種矛盾，在海牙公約瓦解的過程中起到催化劑的作用，並給國籍原則的倡議者帶來了越來越多的困惑。
此外，國籍原則的適用促使公共秩序概念過度擴張，即，法院經常以「公共秩序保留」為由，拒絕依國籍原則指向的外國法，而去適用法院地法。而且，從實踐的角度來看，在許多情況下，國籍原則不符合屬人法的核心目標，畢竟對於一個長期定居在國外的人，仍然適用其本國法律是不恰當的。
因此，國籍原則逐漸衰落，住所作為屬人法的連接點開始被許多國家，尤其是英美法系國家所採納。
2、英美採納住所作為連接點的原因
（1）二戰以後，各國交流，合作頻繁，往往使得一個人生活的中心地往往不在其國籍國而在其他國家；此外，戰爭也導致人口的流動與遷移，這使國籍在某種程度上不再得到認可。
（2）英美法系一直以來有住所地主義的傳統。
（3）英美法系國家多為聯邦制，多法域並存於一國，這也決定了它們的法律不可能採納僅能存活於單一制下的國籍原則。
（三）以慣常居所為屬人法的連接點
1、「慣常居所」作為屬人法的連接點的原因
（1）「住所」外延過於寬泛。
自羅馬法以來，住所就被認為必須符合兩個條件：主觀上的久居意思和客觀上的久居事實，此思想一直為英美法系國家繼承。然而，由於主觀上的判斷顯然又缺乏客觀性和可操作性，即住所概念外延過於寬泛，不同法系，甚至相同法系下不同國家，對住所概念的理解都不一致。因此，英美法系國家在大陸法系國家讓步住所地法原則優先的情況下，也同意放寬住所的條件。具體講，就是弱化慣常居所的主觀判斷性，而僅以當事人是否「慣常的」、「實際的」客觀居住事實作為判斷標准。
（2）「慣常居所」是對「國籍」和「住所」矛盾之調和。
在許多立法中，也常常將「慣常居所」作為「國籍」和「住所」的一個中間概念來對待，一方面不對慣常居所做統一性的定義，另一方面將慣常居所的判斷結合國籍或居住年限進行，從而形成目前以慣常居所地法原則為主，本國法原則和住所地法原則為輔的綜合確定屬人法的局面。 2、「慣常居所」與海牙國際私法會議
慣常居所（Habitual Residence）於 1902 年首次在國際公約中出現 ，過了50 多年才被廣泛認知和接受。1955 年海牙國際私法會議制訂的《關於解決本國法與住所地法沖突的公約》第1 條規定：「如果當事人的住所地國規定適用當事人本國法，而其本國規定適用住所地法時，凡締約國均應適用住所地國的內國法規定。」該條以住所為連結因素來調和本國法與住所地法的沖突。另外該公約將住所概念簡化，它的第5 條規定住所是指「某人慣常居住的處所，但以其住所並不取決於他人的住所或機關的所在地為限。」 此處的住所 ，實質上就是「慣常居所」。雖然該公約因為締約國過少至今仍未生效，但它在解決屬人法沖突問題上的開創意義不可小覷。
又如：海牙國際私法會議1988年制定的《死者遺產繼承法律適用公約》，將慣常居所與國籍或居住年限結合來確定慣常居所地法，該公約第3條規定：「只要死者死亡時是其國民或者在該國的慣常居所至少已滿 5年，其遺產繼承適用死者死亡時的慣常居所地的法律。」
其後海牙國際私法會議制定的一系列有關婚姻家庭、扶養監護關系的公約，都大量採用慣常居所作為連結因素。如1956年《兒童扶養義務法律適用公約》、1961 年《關於未成年人保護的管轄權和法律適用公約》、1970 年《關於承認離婚與司法別居的公約》、1973 年《關於扶養義務法律適用的海牙公約》等 , 都採用了慣常居所的概念。
雖然海牙公約如此青睞慣常居所這一概念，但從未對它未作出一個明晰的定義。原因在於公約起草者認為這是一個事實概念，與住所相對，後者是一個法律概念。在第七屆海牙國際私法會議上，委員會主席稱：「慣常居所是一個事實概念，不需與任何一個特定的法律體系相聯系。」海牙國際私法會議未對慣常居所作出定義是經過深思熟慮的，使該概念在不同的法律體系之間盡量減少歧義，避免為各國法律制度所不容。
受此影響，各國立法和實踐也多以慣常居所地逐步取代國籍或住所，從而使屬人法的連結點趨向靈活。但也正因為此,各國在慣常居所概念上又面臨新的沖突， 有的國家用「可評估期間」作為判斷標准，且該期間或長或短而呈現差異；有的國家則以「特殊目的」，例如公共政策或稅收等作為判斷標准，因而也會造成慣常居所地法適用上的取捨難度。在此前提下，有理論並有實踐為證，主張引入最密切聯系原則以解決此類沖突。
其實，最密切聯系原則早已作為解決國籍或住所沖突的解決方法存在，例如 1946 年《希臘民法典》第 31 條規定：「如果一個人兼有幾個外國國籍，就適用與之有最密切關系的那個國家的法律。」此外，最密切聯系原則作為一項法律適用原則也擴及到屬人事項中來，例如《日本法例》第14—16 條規定，「有關婚姻效力、夫妻財產制等事項, 適用配偶雙方的慣常居所地的法律, 如果沒有共同的慣常居所，則適用與夫妻雙方有最密切聯系的地方的法律」；又如：1988 年海牙《死者遺產繼承法律適用公約》也吸納最密切聯系原則作為涉外繼承的法律選擇方法。
由此可見, 當今屬人法的發展趨勢是：以靈活的慣常居所地法為主, 本國法、住所地法或最密切聯系原則為輔的多元化選擇模式。
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