行政法翁岳生
A. 我急需政法或者國際政治專業的書
您好,我所在的大學便是政法類大學,本人也恰是國際政治專業的,列出的書目均為我校教授推薦,希望能夠幫到您買一份好的禮物!
【第一部分:政法類推薦給您的書目】(因為政法類涉及范圍較廣列舉較多見諒)
一、法律史類:
《帝國的縮影: 中國歷史上的衙門》郭建著 學林出版社1999年版
《中國法學的初步》劉星著 廣東人民出版社1999年版
《西方法學初步》劉星著 廣東人民出版社1999年版
推薦理由:了解中國法律的傳統特有性格的入門讀物。有助於我們粗略的把握中國法制史的大概面貌,使我們獲得初步的感性的認識。
二 法律史通論類
《中國傳統法律文化》武樹臣著 北京大學出版社1994年版
《中國法律與中國社會》瞿同祖 著 中國政法大學出版社1999年版
《中國法律傳統的基本精神》范忠信著 山東人民出版社2001年版
《尋求自然秩序的和諧》梁治平 著 上海人民出版社 1991年版
《法辯:中國法的過去現在與未來》梁治平 著 貴州人民出版社1992年版
《中西法律文化比較研究》張中秋著 南京大學出版社 2000年再版
《中華帝國的法律》【美】布迪莫里斯等著 朱勇譯 江蘇人民出版社1993年版
《中西法文化的暗合與差異》范忠信 著 中國政治大學出版社2001年版
推薦理由:增進對中國法律文化特徵了解的理論讀物,特別是有助於我們以西方法文化為參照來認識中國法律文化的特徵和缺陷。
三、憲法學類:
1、孟德斯鳩著 《論法的精神》
2 、盧 梭 著 《社會契約論》
3 、盧 梭著 《記人類不平等的起源》
4、洛 克 著 《政府論》
5、約翰·密爾著 《政府》
6、佐滕功 《比較政治制度》
7、博登海默 《法理學——法哲學及其方法》
8、戴雪 《英憲精義》
9 、羅伯特·達爾 《記民主》
10、維爾 《憲政與分權》
11、李龍 《憲法基礎理論》
12 張伏福 《憲法學基本理論》
13 張伏福 《憲政論叢》(一)(二)
14 徐顯明 《公民權利義務通論》
15 王世傑 錢瑞升 《比較憲法》
16 周葉中 《憲法》
17 韓大元 《亞洲立憲主義研究》
18 劉茂林 《憲法學》
17 劉嗣元 《憲法監督的理論與實踐》
18 王廣輝 《比較憲法學》
四、行政法學
1 方世榮主編:《行政法學與行政訴訟法學》人民法院出版社,中國人民公安大學出版社2003年版
2 姜明安主編:《行政法學與行政訴訟法學》北京大學出版社,高等教育出版社1999年版
3 胡建淼著:《行政法學》法律出版社1998年版
4 羅豪才主編:《行政法學》(新編本)北京大學出版社1996年版
5 應松年主編:《行政法學新論》中國方正出版社1999年版
6 馬懷德主編:《行政法與行政訴訟法》中國法制出版社2000年版
7 葉必豐著:《行政法學》武漢大學出版社2003年第二版
8 楊解君著:《行政法學》中國方正出版社2002年版
9 楊解君主編:《行政訴訟法學》中國方正出版社2002年版
10 張樹義主編:《尋求行政訴訟制度發展的良性循環》中國政法大學出版社2000年版
11 應松年主編:《行政訴訟法學》中國政法大學出版社2002年修訂第二版
12 姜明安著:《行政訴訟法學》北京大學出版社1993年版
13 林莉紅著:《行政訴訟法學》武漢大學出版社2001年版
14 翁岳生編:《行政法》中國法制出版社2002年9月版
15 陳新民著:《中國行政法學原理》中國政法大學出版社2002年版
16 姜明安主編:《外國行政法教程》法律出版社1993年版
17 王名揚著:《英國行政法》中國政法大學出版社1987年版
18 王名揚著:《美國行政法》(上、下)中國法制出版社1987年版
19 王名揚著:《法國行政法》中國政法大學出版社1988年版
20 楊建順著:《日本行政法通論》中國法制出版社1998年版
21 於安編著:《德國行政法》清華大學出版社1999年版
22 [日]和田英夫著:《現代行政法》倪健民、潘世聖譯,中國廣播電視出版社1993年版
23 [日]室井力著:《日本現代行政法》,吳微譯,中國政法大學出版社1994年版
24 [日]鹽野宏著:《行政法》楊建順譯,法律出版社1999年版
25 [德]哈特穆特.毛雷爾著:《行政法學總論》高家偉譯,法律出版社2002年版
26 [美]伯納德.施瓦茨著:《行政法》,徐炳等譯,群眾出版社1986年版
27 [英]威廉.韋德著:《行政法》,徐炳等譯,中國大網路全書出版社1997年版
28 應松年主編:《行政行為法》,人民出版社1993年版
29 楊海坤、黃學賢著:《中國行政程序的法典化——從比較法的角度研究》,法律出版社1999年版
30 薛剛凌主編:《國家賠償法教程》中國政法大學出版社1997年版
31 楊解君、溫晉鋒著:《行政救濟法》南京大學出版社1997年版
32 馬懷德著:《國家賠償法的理論與實劣》中國法制出版社1994年版
33 王萬華著:《行政程序法研究》中國法制出版社2000年版
34 方世榮著:《論具體行政行為》武漢大學出版社1996年版
35 方世榮著:《論行政相對人》中國政法大學出版社2000版
36 葉必豐著:《行政法的人文精神》湖北人民出版社1999年版
37 沈巋著:《平衡論——一種行政法的認知模式》北京大學出版社1999年版
38 李娟著:《行政法控權理論研究》北京大學出版社2000年版
39 石佑啟著:《論公共行政與行政法學換式轉換》北京大學出版社2003年版
40 關保英著:《行政法模式轉換研究》法律出版社、中央文獻出版社2000年版
41 宋公德著:《行政法哲學》法律出版社2000
【第二部分:國際政治專業】
參考書目
1.(美國)詹姆斯·多爾蒂、小羅伯特·普法爾茨格拉夫:《爭論中的國際關系理論》,世界知識出版社,2003年版。
2.(美)漢斯·摩根索:《國家間政治——為權力與和平而斗爭》,中國人民公安大學出版社,1990年版,
3.王逸舟:《西方國際政治學:歷史與理論》,上海人民出版社,1998年版。
4. (美) 小約瑟夫·奈:理解國際沖突 : 理論與歷史 , 上海世紀出版集團, 2002
5、俞正梁:《當代國際關系學導論》,復旦大學出版社,1996年。
6、資中筠:《國際政治理論探索在中國》,上海人民出版社,1999年。
7、倪世雄:《當代西方國際關系理論》,復旦大學出版社,2001年。
8、(日本)中西治著,汪鴻祥譯:《新國際關系論》,學林出版社,2002年。
9.(美國)康威·漢得森著,金帆譯:《國際關系——世紀之交的沖突與合作》,海南出版社、三環出版社,2004年。
10.王聖誦:《國際關系學》,中國法制出版社,2003年。
13.(美)斯坦利 霍夫曼 《當代國際關系理論》 中國社會科學出版社
14.(美)卡爾·多伊奇《國際關系分析》世界知識出版社
15.(美)莫頓卡普蘭《國際政治的系統和過程》 中國人民公安大學
16.(英) 沃勒斯坦 《現代世界體系》 高等教育出版社
17.(美)塞潦爾·亨廷頓《文明的沖突與世界秩序的重建》 新華出版社
18.布熱津斯基著:《大棋局:美國的首要地位及其地緣戰略》,上海人民出版社,1998
希望這些能夠幫助您選擇一個好的禮物!謝謝~!
B. 何為行政行為的混合處分
一、前 言
在德國行政法學中,行政處分是一個「基礎性」和「功能性」的概念。其「基礎性」是因為它在傳統行政法上的核心地位,在「高權行政」的模式下,諸多行政法律關系均圍繞行政處分而展開,行政處分成為行政法學理上與民事法律行為相對應的行政法律行為概念,因而有關行政處分的問題始終是大陸法系行政法學的中心課題之一[1];而行政處分概念的「功能性」則是指它並非是一個純粹學理上的概念,其存在的重要意義在於,它是一個為適應行政訴訟實踐的需要而設置的「功能創設性」概念,在德國行政法以及深受其影響的日本、我國台灣的行政法中,行政處分曾是提起行政訴訟的前提要件,即人民提起行政訴訟以行政機關作出行政處分為前提條件。基於行政法控制行政權保護人權的基本精神,學理界和司法實務界長期致力於對行政處分概念作擴張性的解釋,以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。大陸法系各國(地區)將行政處分概念大致界定為:行政機關基於職權對具體事件所作的具有公法(行政法)上效果的單方行為。[2]從此定義看來,行政處分概念具有「行政機關所發」、「公法(行政法)案件」、「單方行為」、「產生直接的法律效果」和「個別案件」等法律特徵。[3]對行政處分概念法律特徵的解釋,關繫到它在行政訴訟制度中的可操作性程度和功能范圍的大小。晚近德國、我國台灣地區的行政訴訟制度趨向於廣泛地打開訴訟之門,在受案范圍上確立了「一切非憲法性質之公法爭議」的標准。相應地,行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變,即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。[4]但對於講究體系完整、邏輯縝密的德國式行政法而言,以民法上的法律行為為標准、經過長期精緻錘煉而成的行政處分概念仍是其學理上的基礎性概念之一。
中國行政法上的具體行政行為概念最終確立於1989年《中華人民共和國行政訴訟法》的頒布,該法亦將具體行政行為作為提起行政訴訟的前提條件。已廢止的司法解釋《最高人民法院關於貫徹執行{中華人民共和國行政訴訟法}若干問題的意見(試行)》第1條對具體行政行為的定義是:「國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委託的組織或者個人在行政管理活動中行使職權,針對特定的公民、法人或者其他組織,就特定的具體事項,作出的有關公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為,」這一定義雖遭到學界諸多詬病,但從中引申出的法律特徵卻與行政處分概念基本一致,即強調具體行政行為的「針對具體個案」、「對外發生效力」、「單方行為」、「產生法律效果」等要素。行政法學理論也視具體行政行為為行政法上的法律行為。由此可見,具體行政行為概念在行政法學、行政訴訟制度中的地位和功能與行政處分概念相似。2000年施行的《最高人民法院關於執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《若干問題的解釋》)雖未直接涉及具體行政行為的定義[5],但通過對不具有強制性的行為、具有普遍約束力的行為以及行政機關內部獎懲、任免行為的排除,對具體行政行為概念作了擴大解釋,從而使其涵蓋的范圍「不僅包括法律行為,而且包括事實行為;不僅包括單方行為,而且包括雙方行為;不僅包括侵益性行為,而且包括賦權性行為;不僅包括剛性行為,而且包括柔性行為」。[6]最高人民法院的這一努力旨在擴大我國行政訴訟的受案范圍,雖然尚未達致「廣泛地打開訴訟之門」的效果(抽象行政行為、內部行政行為均未納入受案范圍),但在客觀上反映了中國的行政訴訟制度以德國法為師的一貫立場。
由於理論研究的薄弱和司法審判經驗的缺乏,中國的行政法學和司法實務界對具體行政行為概念的認識仍然存在許多問題。例如,學界一般認為具體行政行為是產生法律效果的行為,因而屬於行政法律行為,所謂法律效果,是指在行政主體與行政相對人之間產生行政法上的權利義務關系[7].依此推論,則行政法上的事實行為應當是不產生法律效果、不導致行政主體與行政相對人之間產生行政法上權利義務關系的行為,但學界同時又把諸如「行政主體或執法人員違法使用武力」[8]等對相對人權益產生重大影響的行為視為行政事實行為,其間區分法律行為與事實行為的標准顯然是模糊不清的,從而導致具體行政行為涵蓋范圍的不確定;再如,具體行政行為與抽象行政行為的劃分標准這一直接決定具體行政行為功能范圍的問題至今未能形成共識,仍然困擾著中國大陸的學者和法官;等等。這些問題均可歸結於兩個方面:一方面,作為受案范圍標準的具體行政行為,必須從法律學方法(Juristic Methode)的意義上對它的特徵進行研究,在擴大其涵蓋范圍的同時,追求操作、實踐層面上的可確定性;另一方面,作為學理上建構性概念的行政法律行為概念,其與民法上歷史悠久的法律行為概念有著千絲萬縷的關聯,在研究時必須注重學術規范,強調理論上的自洽與銜接。但中國的行政法學界似乎並未明確意識到具體行政行為概念上述雙重意義,在研究路數上陷入了顧此失彼的境地:基於功能主義的立場為擴大行政訴訟受案范圍所作的努力使行政法律行為的涵義脫離了經典的民事法律行為的意蘊,但反過來又用傳統的法律行為標准來鑒別受案范圍中的具體問題,從而造成理論上的混亂,使得行政法上的事實行為變得不倫不類[9];對於法律學操作意義上的具體行政行為的特徵,導入哲學等非規范研究的方法,人為地將問題復雜化,[10]使其研究結果缺乏可操作性。
大陸法系的行政法經過百餘年的發展,其理論與制度日臻完善,就行政處分概念而言,多年來理論研究與司法實踐相輔相承、良性互動的局面已經使其發展成為一個十分精緻的「技術性」概念,盡管其中仍不乏問題尚待解決與完善。但這個與中國行政法上具體行政行為概念有著相似的涵義與功能的概念,無論是在理論研究中或是在實踐意義上,都是值得中國行政法學習和借鑒的。本文試圖在「行政法律行為」以及「行政訴訟中的功能性概念」此雙重意義上展開對行政處分概念和具體行政行為概念的比較分析。在文章的第二部分,筆者對行政法律行為的理論建構、適用范圍及其功能進行分析,試圖為理順行政法律行為理論(這個在學理上鮮有系統研究的問題)作出嘗試;在文章的第三部分,對與行政處分、具體行政行為作為行政救濟法上的功能性概念有著無法分割之聯系的各項法律特徵進行較為細致的闡述,以期藉助大陸法系的理論完善中國行政法上的具體行政行為概念。
二、作為行政法律行為的行政處分、具體行政行為概念
(一)「法效意思表示」說的建構與適用范圍
設置行政處分概念、具體行政行為概念的一項重要意義在於:它們作為行政法上的法律行為概念而存在。法律行為制度原系民法中與法定主義體系相並列的獨特的具體設權行為規則;作為觀念抽象,它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精緻的概念和原理,開成學說中令人矚目的獨立領域。它被譽為「民法規則理論化之象徵」,其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍,而達至於行政法。[11]具有深厚的法典主義傳統,追求體系完整、邏輯縝密的德國行政法也需要藉助法律行為制度來進行學科之理論構建。在法理上,一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現:其一是法定主義方式,法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括,只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生,「客觀法」的抽象規定即轉化為具體的「主觀權利」;其二是法律行為方式,當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時,法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示,它是行為人「基於意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為」,或稱為依行為人之意思表示而產生法律效果的行為。與法律行為相對應的概念是事實行為,盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介,其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用,但是行為人的主觀意志不像法律行為那樣具有獨立存在的意義,而是依附於法律的規定,客觀法對事實行為構成的概括並不考慮行為人的具體意圖內容,事實行為的法律效果依法律的規定而產生,因而屬於法定主義調整方式之范圍。
在民法中,由於奉行「意思自治」的基本原則,行為人的意思表示具有較大的活動空間,法律行為制度適用的范圍也較廣闊。「依法行政」基本原則決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定,法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定,行政機關可對銷售失效、變質產品的企業,處以沒收違法銷售的產品和違法所得,並處違法所得1—5倍的罰款,或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品,行政機關欲對其處罰,但僅憑實定法的規定,具體的權利義務內容根本無法確定,因為法律對「銷售失效、變質產品」這一行為的後果設定了多種可能性;另外,對該企業是否構成「銷售失效、變質產品」的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現,法律賦予行政權享有一定的裁量空間,以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示,通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。台灣學者翁岳生認為,「裁量乃裁度推量之意」,雖然它「不是隨意的,而是有其准據和目標,因此和毫無准則限制之恣意不同」,但「行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束,而在國家行政目的之大前提下,得有較大意思活動之自由。」[12]裁量在行政活動中的廣泛存在,表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點,完全照搬民法上的「主觀法效意思說」。鑒於行政法律關系的產生大多基於行政機關的單方面決定,德國行政法模仿單方民事法律行為之定義,將行政法律行為界定為,依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。[13]在法理上,法律行為設置的原初意義是:彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特徵使之當然成為行政法上的法律行為。[14]1910年柯俄曼(Kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書,標志著其行政處分理論的成熟,他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念,將私法行為與事實行為,以及公證、通知等准法律行為排除在行政處分之外,而僅視國家機關、公共團體所為具有法效意思的行為,為固有的行政處分。柯俄曼認為,行政處分是富有法律行為性質的國家行為,這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上並無差異。國家機關的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上並差異,僅視其是以私法上的權利主體或以公法上的權力主體而作意思表示為區分。但是柯俄曼仍將法院判決看作行政處分,柯餓曼的理論引起了眾多德國學者的共鳴,其法效意思表示說奠定了傳統德國行政法行政處分概念的基礎。後來,學者F1elner在繼承柯俄曼理論的前提下,將非行政機關所為之行為,如法院判決等排除於行政處分概念之外,使行政處分概念在學理上基本成型。[15]行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。如行政機關報工作人員在執行人務過程中毆打行政相對人的行為其法律效果並不是依行政機關的意思表示而生,而是依據法律的規定產生,因此系事實行為。再如,所有的行政執行行為(包括強制執行),其法律效果皆由前一個行政處分而生(執行的依據),執行行為本身並不能直接依據行政機關的意思表示產生法律效果。因此,行政執行行為是事實行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在以「依法行政」為基本原則的行政法中,到底有多大的適用空間呢?在行政法這個以法定主義調整方式為主的部門法中,傳統的行政法律行為活動、作用的空間顯然要小於以「意思自治」為基本原則的民法中的民事法律行為。與典型的民事法律行為相比,傳統行政法律行為的核心要素——行政機關的意思表示並不能像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。[16]而對於具體行政法律關系的客體和權利義務內容,行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。這種裁量選擇雖不受「呆板之邏輯法則之約束」,但也不意味著在裁量范圍內的絕對自由。民事法律行為中的意思表示受到民事強行法的控制,違背這些強行法的規定,意思表示的內容即屬無效。在行政法中,強行法對行政機關裁量選擇(意思表示)的控制則更甚,這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則,它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示(裁量選擇)時,不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。[17]
由於傳統行政法律行為適用范圍的狹小,為了顧及其作為進入行政訴訟之「管道」的功能,行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的准用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規範本質上是某種「法定的或擬制的」或「具有法定效力的定型意思表示行為」;在行為人有意思表示的前提下,其具體表意內容與法律擬制意思可分別發生效力,甚至不妨在行為人無此類「意思時亦被當作意思表示處理」。[18]意思推定規范在現代民事法律行為制度中居於特殊重要的地位。民事法律行為的成立要件、有效要件由法定主義的方式規定,而具體法律關系的主體、客體和權利義務內容則由行為人之意思表示確定。為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義,保障交易安全,民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范,它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏,減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中,行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇餘地,但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制,如原則上須以書面形式,內容須明確、可行,須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分(具體行政行為)的無效或可撤銷。在這層意義上,意思推定規范對於行政法律行為幾無適用之餘地。但行政權的運行除了可能會侵害人民權益,對其造成不利影響外,它還負有為人民提供積極的服務與保護之職責。若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為,行政機關保持緘默或不予答復,如果按照機械的意思表示理論解釋,則行政機關並未作出行政處分,對這種「不作為」人民不得提起救濟,實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此,「意思推定」在這種情表中發揮了作用,行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示,行政處分因被擬制而成立。各國(地區)行政立法中,均有意思推定規范的存在。如,我國台灣的《訴願法》第2條第2項規定「中央或地方機關對於人民依法聲請之案件,於法定期限內應作為而不作為,致損害人民權利或利益者,視同行政處分」;《軍人婚姻條例》第5條規定軍人報請核准結婚,上級主管未於30天內作成不準結婚之決定並予通知理由者,「視同核准」;[19]我國的《行政訴訟法》第12條規定,行政相對人依法申請行政機關頒發許可證和執照,或申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責,因行政機關不予答復行政相對人提起訴訟的,人民法院應予受理,等。
盡管行政法將行政機關在特定情形中的緘默、不作為擬制為行政處分,從而擴大了行政法律行為的涵蓋范圍。但是,這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論,行政法上所有的執行性行為均屬事實行為,[20]因為執行行為須有行政處分為依據,執行行為中行政機關的主觀意志並不能直接產生法律效果,執行行為依附於它所依據的行政處分產生法律效果,因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人民權益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。在傳統理論中還存在著法律行為與准法律行為的分類,准法律行為的法律效果由法律直接規定,因此它在本質上是一種事實行為,但在准法律行為中,也有行政機關的意思表示,只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為(即不發生法律效果的意思表示),因此准法律行為又稱為觀念表示作為。[21]對於准法律行為,傳統的做法是排除於訴訟范圍之外。
C. 求行政法相關書籍的電子版
你要的這些書除了日本的那兩位學者的書不好找之外,在新浪愛問的共享資料里都有,你可以去看看。不知道你還能不能看到這個回復了。
D. 有哪些好的行政法著作可以看
1.王名揚三部曲:
《英國行政法》政法大學出版社《法國行政法》北京大學出版社版《美國行政權法》中國法制出版社
2.哈特穆特.毛雷爾(德),高家偉譯:《行政法學總論》,法律出版社
3.鹽野宏(日):《行政法》,北京大學出版社
4.翁岳生:《行政法》(上、下),中國法制出版社
E. 翁岳生的主要著作
Die Stellung der Justiz im
Verfassungsrecht deRepublik China(59)
行政法與現代法治國家(65)
法治國家之行政法與司法(83)
行政法(上、下冊)(87編著,89再版)
行政訴訟法逐條釋義(92主編)
F. 行政法領域好的書籍有哪些
《行政法與行政訴訟法》,高等教育出版社、北京大學出版社2007年版。
推薦理由:回這是由大答陸一些著名行政法學家共同撰寫的行政法學教材,由於每個撰寫者都是相關領域里的專家,所以這本教材的成就巨大,其很多觀點已經成為通說,也是很多學校考研的指定教材。對於法學本科學生學習行政法與行政訴訟法具有重要作用。
G. 行政法制的構成要素
1.兩要素說。世界許多國家和地區的學者都持此觀點,當然,在要素的具體涵義上存在較大差異。如英國的依法行政由越權無效和自然公正組成。越權無效的核心內容是:越權的行政行為不具有法律效力。這既約束行政實體行為,也約束行政程序行為。自然公正則指:一方面,任何人或團體在行使權力可能使別人受不利影響時,必須聽取對方的意見,每個人都有為自己辯護和防衛的權利。無論在行政上,還是司法上,任何人不能未經審問就受處罰,行政裁判官和司法官必須聽取對方意見才能作出判決。另一方面,避免偏私,「不能自己作自己的法官。」(註:參見王名揚:《英國行政法》,中國政法大學出版社1987年版,第151~177頁。)美國的依法行政構成兩要素表現為基本權利和正當程序。前者指一切組織和個人都必須服從法律,但這種法律必須旨在保護而不是摧殘人類固有的基本權利。後者指法律的實施必須通過正當的法律程序進行。 (註:參見王名揚:《美國行政法》, 中國法制出版社1995年版,第114~116頁。)台灣學者則主張依法行政的基本內容包括法律優越和法律保留。(註:參見翁岳生:《法治國家之行政法與司法》,台灣月旦出版社股份有限公司1991年版,第225~229頁。)中國大陸也有學者認為依法行政的基本內容有兩項:(1 )行政活動必須根據法律;(2)行政行為必須符合法律。 (註:轉引自胡建淼:《行政法學》,法律出版社1998年版,第71頁。)
2.三要素說。認為依法行政由三方面的因素構成。如日本有學者提出依法行政的三項內容為:(1)法律保留。建立議院內閣制、 議會制的民主主義,通過國會對行政進行政治限制。(2)法律優先。 行政立法、行政裁量和行政手續中存在著立法權優先的要求或者立法的統治問題。(3)司法救濟。通過法院對行政進行司法方面的事後救濟。(註:參見〔日〕和田英夫:《現代行政法》,中國廣播電視出版社1993年版,第27~28頁。)法國的依法行政也包含了三項內容:行政行為必須根據法律;行政行為必須符合法律;行政機關必須採取行動來保證法律規范的實施。(註:參見王名揚:《法國行政法》,中國政法大學出版社1989年版,第205~207頁。)
3.四要素說。依法行政構成的四要素說主要見諸中國學者的著述中。如有的學者歸納為:(1 )任何行政職權都必須基於法律的授予才能存在;(2)任何行政職權的行使都必須依據法律、遵守法律;(3)任何行政職權的委託及其運用都必須具有法律依據,符合法律要旨;(4)任何違反上述三點規定的行政活動,非經事後法律認許,均得以宣告為「無效」。(註:參見羅豪才主編:《行政法學》,中國政法大學出版社1996年版,第58頁。)有的學者歸結為:(1) 所有行政法律關系,當事人都必須嚴格遵守並執行行政法律規范;(2 )任何行政法律關系的主體都不得享有行政法律規范以外的特權;(3 )一切違反行政法律規范的行為,都屬於行政違法行為,自始無效;(4 ))一切行政違法主體,都必須承擔相應的法律責任。(註:參見應松年主編:《行政法教程》,中國政法大學出版社1988年版,第40~42頁。)還有學者認為,依法行政就是要使一切行政管理活動有法可依,有法必依,執法必嚴,違法必究。有法可依是使行政管理活動合法化的前提條件;有法必依,是要求行政機關及其工作人員必須依法辦事;執法必嚴,是要求行政機關及其工作人員在執行憲法和法律的過程中,必須保持高度的嚴肅性,不許有任何的任意性,行政活動都必須符合憲法和法律的規定;違法必究,在行政法范圍內,主要是指行政機關及其工作人員必須對其違法行為向國家權力機關和人民群眾承擔應有的責任。(註:參見侯洵直主編:《中國行政法》,河南人民出版社1987年版,第45頁。)
4.五要素說。台灣學者張載宇對依法行政提出了五個方面的要素,即:(1)行政權之作出,不得與法規相抵觸。 不問法規規定之形式如何,均有拘束行政權的效力。行政權的行使必須遵守法規,不得與法規相抵觸。(2)行政權非有法規依據, 不得使人民負擔義務或限制其權利。人民與國家的一般權利義務關系,並非權力服從關系,而為行政法規所規定,人民對國家的義務與權利,自以法規所規定者為准。行政機關不得濫用其權力,使人民負擔義務或限制人民權利。且因行政權之作用為人民設定權利或免除其義務後,行政機關自身亦應受其拘束,不得任意更改。(3)行政權非有法規依據,不得為特定人設定權利, 或減免其義務。行政機關對於法規在同一情形下應為同一的適用。即對於人民權利的設定或義務的免除,均應依據法規為同等的措施,不得有例外的歧視。若無法規的依據,對於特定人賦予超過一般規定的權利,或免除一般規定所課之義務,均屬違法。(4)行政得自由裁量, 須受法規之限制,並符合公意。裁量不得超越法規所定之界限,如裁量超過其界限,則為違法。另外,裁量須適合於社會公意,如不合公意則為不當。(5)行政法規之適用,由行政機關本其職權主動為之。 如社會秩序不良,行政機關應主動適用治安或交通等法規,以維護或整飭秩序,而無須等待人民之請求。此與司法官適用法律采不告不理原則不同。(註:參見張載宇:《行政法概要》,台北漢林出版社1970年版,第99~ 101頁。)
H. 緊急!各部門行政法規利益沖突的產生和解決辦法
這位朋友提到的行政法規是行政法律規范內容之一,可以參考下文然後進一步整理即可產生自己的答案。
行政法律規范沖突及其解決
一、行政法律規范的含義及其表現形式
在國家制定的具有法律效力的文件中,可以分為規范性法律文件和非規范性法律文件。規范性法律文件是指有權制定法律規范的國家機關,法律職權和程序針對一般情況、一般的人所發布的能夠反復適用的法律文件,屬於法的范圍。而非規范性法律文件是指有關國家機關針對特定情況、特定人發布的一次性適用的法律文件,它只是法的適用的結果,沒有普遍的約束力,所以不屬於廣義的法的范圍。行政法律規范作為具有法律效力的文件,主要是在前一種觀點上來說的,即行政法律規范作為具有規范性的法律文件,包括了憲法、法律、行政法規、地方性法規和自治條例、單行條例、部門規章和地方政府規章、法律解釋、國際條約與協定等。下面對這些行政法律規范作一詳細的闡述。
(一)憲法。憲法是國家的根本大法,具有最高的法律地位和法律效力,也是各項立法的依據。憲法對行政法規范的確認主要表現在兩個方面,即一方面是對行政活動所進行的規定,直接成為行政主體進行行政活動的具體依據;另一方面是對有關行政活動進行一般原則性的規定,成為其他所有具體的行政法律規范的依據和根源。
(二)法律。法律是由作為國家最高權力機關的全國人民代表大會及其黨委會制定的。在全國范圍內具有普遍約束力的規范性文件。其中,全國人民代表大會制定的法律為基本法律,全國人民代表大會常務委員會制定的法律為一般法律。我國自1978年以來制定的法律有400餘件。其中絕大多數涉及行政權的設定及行政組織、行政權的運作以及對行政的監督和救濟,涉及公民的行政權益。這些都是行政法律規范的重要組成部分。在這里要指出的是,法律作為行政法律規范的表現形式,是指法律文件中有關行政活動的法律規范,而並不是說所有的法律文件都屬於行政法。所以,這就會出現,可能某一項法律文件中的規范內容既包含有行政規范,還包含有其它部門法的規范,如《婚姻法》。
(三)行政法規。行政法規是指國務院根據憲法、法律和國家權力機關的特別授權,按照法定程序制定的發布的規范性文件。行政法規的名稱主要包括條例、規定和辦法三種。行政法規必須按照法定程序制定,並在《國務院公報》上刊載。從法律地位、規范的具體內容和數量上看,行政法規在行政法表現形式中佔有重要地位。當然,每項行政法文件的規范和內容並不一定全是行政規范,還可能包含其他法律規范,但主要是行政法規范。
(四)地方性法規和自治條例、單行條例。地方性法規是指省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常委會,省、自治區、人民政府所在地的市以及國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常委會根據本行政區域的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下,所制定的規范性法律文件的總稱。地方性法規要報全國人大常委會及國務院備案。自治條例和單行條例是指民族自治地方 [①]的人民代表大會,依照法定許可權並結合當地民族的政治、經濟、文化的特點,所制定的規范性法律文件。自治條例和單行條例要報上一級常委會批准後生效,並報全國人大常委會和國務院備案。地方性法規、自治條例及單行條例中的多數法律規范都屬於行政法律規范。
(五)部門規章和地方政府規章。部門規章是指國務院各部門根據法律和國務院的行政法規、決定、命令在本部門的許可權內按照規定程序所制定的規定、辦法、實施細則、規則等規范性文件的總稱。按照憲法和組織法的規定,只有國務院各部、各委員會才有權制定規章。但由於現實的需要,國務院的直屬機構以及其他工作部門也在發布規范性文件。這些行政機關在法律授權或國務院授權後享有規章制定權。地方政府規章是指由省、自治區、直轄市以及省、自治區人民政府所在地的市和國務院批準的較大市的人民政府根據法律和行政法規,按照規定程序所制定的適用於本地區行政管理工作的規定、辦法、實施細則、規則等規范性法律文件的總稱。和法律、法規相比,規章的數量龐大,制定主體眾多,因而規章作為行政法的表現形式,必須首先強調其自身的合法性,違法的規章一律無效。
(六)法律解釋。法律解釋是指在法律適用過程中,有權機關對法律的有關概念、界限以及如何運用所作的解釋。按照1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過的《關於加強法律解釋工作的決議》的規定。法律解釋包括立法解釋、司法解釋、行政解釋和地方解釋。凡是對行政法規的法律解釋都屬於行政法的組成部分。
(七)國際條約與協定。國際條約與協定是指我國所簽訂、加入或承認的國際條約或雙邊性、多邊性協定,除聲明保留的條款外,也在我國境內具有法律效力。
二、行政法律規范在適用上的沖突
通過對行政法律規范的含義及其表現形式的闡述,可以看出由於這些法律形式分別是由不同性質和地位的機關依據不同的職權范圍而制定的,因此,也就決定了這些法律規范在具體的適用當中必須會存在沖突。這里所說的法律適用沖突是指行政訴訟中法律適用的沖突。
(一)法律適用沖突的概念及其特點。
1、行政訴訟中的法律適用沖突,是指法院在審理行政案件的過程中,發現對同一法律事實或關系,有兩個或兩個以上的法律文件做出了不同的規定,法院適用不同的法律規定就會產生不同的裁判結果。這種法律適用的沖突,是由於立法本身的原因,或者由於某些客觀因素而導致的。但是,歸根結底,「不論立法機關和司法機關的關系應當如何,也不論司法機關是否應當尊重立法機關,事實上,『恰是司法機關所表達的才是何為法律的最後語言』」。當然,法律規范沖突和法律規范選擇使用是一個普遍的法律現象,不僅存在於國際法領域,也存在於國內法領域,只是情況有所不同。誠然,一個國家的法律體系是由各法律部門組成的有機聯系的整體,其法律規范之間應該具有統一性、相互聯系性和協調性,但法律規范之間的沖突以及法院審理案件時對法律規范的選擇使用仍是難以避免的。因此,有的西方人提醒人們注意:即使在法治十分發達的國家,法律也會存在內在矛盾,在那裡仍然有許多事情可做。否則,法律只是籠罩著「公平面紗」的不公平。這也就給行政訴訟適用行政法律規范帶來了特殊性、復雜性和艱巨性。
2、行政訴訟法律適用沖突的特點表現在:首先,它是發生在我國領土范圍內的法律適用上的沖突。任何一個國家的行政管理權只能在其本國領土范圍內行使。依據我國法律、行政法規、地方性法規規章做出的具體行政行為,其法律效力只能及於我國領土范圍之內,而不及於我國領土范圍之外。 我國《行政訴訟法》第70條規定:「外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟,適用本法。法律另有規定的除外。」其次,在行政訴訟中的法律適用沖突。在行政法律規范的適用中,行政機關做出具體行政行為的規定又不盡相同,行政機關在行政程序中也存在著法律適用上的沖突,在這種法律沖突中,發現和適用法律沖突問題的主體是行政機關,而行政訴訟法律適用沖突,則是人民法院在審查具體行政行為的過程中發現的法律沖突,由於人民法院的判決具有最終的法律效力,解決法律適用的要求較之行政程序階段中就更加嚴格和迫切。再次,法律適用沖突發生的前提是各種法律文件,包括不同的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章、授權立法文件等,對相同的事項有著不相一致的矛盾、抵觸的規定。正是由於這些規定,才給人民法院適用法律帶來了的沖突的可能。最後,適用沖突具有復雜性。這主要是對法律適用沖突的表現來說的,從理論上說,法律適用沖突是不允許存在的,但是實際上,由於各種因素的作用,沖突又是不可避免的。
(二)法律適用沖突的類型
由於法律適用沖突的具體表現形式是多種多樣的,既有合理的,也有不合理的,既有應該存在的,也有不應該存在的。下面對這些法律適用的沖突的類型作逐一的說明。
1、特別沖突。即指我國行政法規范體系中的特別法律規定與普通法律規定、單行法與法典之間的沖突。如:港、澳、台同胞的出入境管理,法律作了特別的規定,它不同於中國內地公民的出入境管理的普通法規定,如果法院審理港、澳、台同胞的出入境管理案件,就應在相沖突的法律規定間作出選擇。
2、層級沖突。合法有效的低層次法律規范應具備兩個方面的要求:一是它所設立的內容不得與高層次的規范相沖突;二是它與高層次規范的目的相一致。對於行政法體系來說,較低規范所設定的行政機關職權范圍不得大於更高層次所確定的內容,較低規范所設定的行政相對方權利義務的范圍與更高層次所確定的范圍應當一致。如果不同等級規范所確定的職權或義務在范圍或性質上不相吻合,就會產生較低層次規范與較高層次相抵觸的情況。目前這種抵觸可以表現為行政法規同法律相抵觸,地方性法規同法律、行政法規相抵觸,部委規章同法律、行政法規相抵觸,地方政府規章同法律、行政法規相抵觸以及地方政府規章同地方性法規相抵觸等情況。
3、平級沖突。即指同一等級行政法律規范之間發生的法律適用上的沖突。如不同法律文件規定的主管部門職權可能形成不同部門按不同法律、法規或規章對同一事實進行多頭處理。再比如由於法律、法規、規章規定的職能管理部門不明確,造成不同部門執行同一法律、法規、規章對同一事實進行重復處理等,所以法院在行政案件法律審查時必須進行法律規范的選擇適用。
4、新舊法沖突。根據一般規則,調整同一領域問題的新法頒布以後,舊法就自然失去效力。但是在實際生活中,往往發生新舊法律規范之間的不銜接和矛盾,例如有些領域的行政管理法規在新法頒布後舊法實際上並沒有廢止,由此造成各地方執法部門在選擇舊法規還是新法規時存在混亂。這其實也就涉及到法律的時間效力。同時,也要求法院在進行法律審查時必須選擇和准確適用有關法律、法規,通過行政審判權來維護法律的尊嚴和法制的統一。
5、人際沖突。即由於公民的民族種族或身份的不同,法律對其也設定了不同的權利、義務而產生的法律適用沖突。例如,某民族自治地方的計劃生育管理條例規定該自治地方的漢族和少數民族家庭控制可生育的子女數量不同;台灣同胞在大陸投資不同於外國人、港澳同胞和國人投資的規定。
三、行政法律規范適用沖突的解決
既然行政法律規范在適用中會發生這么多的沖突,那麼,應該怎樣解決這些沖突呢?這就是本部分將要討論的問題。
行政法律規范適應沖突的解決,首先應該遵循一定的規則,即選擇適用規則,這也是指導法院在針對同一法律事項的相互沖突的規范之間選擇應當適用法律規范的具體原則,以便法院確立應當適用的法律規范,以此來審查具體行政行為的合法性。選擇適用規則是程序性規則,通過適用這些程序性規則,在沖突的實體規范中找出相應案件應予適用的法律規范,再由法院在行政審判中適用該法律規范。
那麼,法院在具體行政審判中面對行政法律沖突應該適用什麼樣的規則去解決這些沖突呢?下面具體闡述。
(一)特別沖突適用規則。確立法律規范沖突適用規則的理論依據,是行政法的基本原則。這個基本原則的內涵是:法律優先、依據法律。法律優先原則的基本含義是,法律在效力上高於任何其他法規。具體來說就是,法律已有規定的,任何其他法律規范都不得與之相抵觸,凡有抵觸皆以法律為准,但其他規范性文件可以使之具體化;法律尚無規定而其他法律規定了的,一旦法律對此做出規定,其他法律規范須服從法律。值得注意的是,我國憲法和法律在規定法律與其他規范性法律文件之間的關系時,採用了不同的標准:對地方人大制定的地方性法規採用的是「不抵觸」的原則,即地方性法規的規定不得與對此已有規定的法律、行政法規相抵觸;如果法律、行政法規對此沒有規定,地方性法規可以根據地方特點做出規定。同時,對行政機關制定法律規范採用的是「根據」原則,即行政機關制定的規范不得不能與對此已有規定的法律(包括行政法規、地方性法規)相抵觸,而且只有在法律已有規定或者在法律明確授權的情況下,才能據此做出具體性的規定。這兩個原則的內容顯然不同,但所體現的法律的優先地位及法律優先原則卻是相同的。依據法律,則是指行政機關的行為必須有法律依據,這是依法行政的主要內容。
在法律規范適用中會遇到普通法與特別法之間的矛盾,當普通法與特別法規定不一致時,適用普通法還是特別法的規則?一般認為當普通法與特別法相沖突時優先適用特別法。「特別法優於普通法」是解決特別法與普通法相突時適用的原則,這一原則對於調整同一行政區域不同行政法律規范間的沖突也具有指導作用。但是,這里需要特別強調的是,法院不應承認與較高層次法律規范相沖突的較低層次的法律文件為特別法,因為這屬於沒有法律效力越權規范。
(二)層級沖突適用規則。這是指因各種不同效力等級的行政法律規范相沖突而規定適用何種效力層次法律規范的沖突適用規則。不同效力等級的行政法律規范民生沖突實際上是一種違法性沖突,當然應該選擇適用效力等級高的行政法律規范。根據憲法和行政訴訟法的規定,各種行政法律規范的效力、高低依次是憲法、法律、行政法規,地方性法規和規章。作為層級運用規則,應體現這一原則精神,並將之具體化。在不同級別和層次的法律規范之間,如果較低層次的法律規范同較高層次的法律規范相抵觸,應該堅決維護憲法和法律的最高權威,優先適用較高層次的規范。部門法與基本法沖突的,應適用基本法;行政法規、地方性法規與法律不一致的,應適用法律;地方性法規、行政規章與相應的行政法規相沖突的,應適用行政法規;地方性政府規章與相應的地方性法規不一致的,應適用地方性法規。凡是違背憲法和法律原則精神的規范,都不能予以適用;凡是較低層次的法律規范與較高層次的法律規范相抵觸,較低層次的法律規范就沒有法律效力,也不能作為法院審判行政案件的依據或參照。
(三)同等級沖突適用原則。這是指解決制定機關不同但效力層級相同的行政法律規范相沖突的規則。目前,我國尚未制定此類沖突的規范,在一定程度上使行政審判無所適從。平級沖突的適用規則一般是:調整特定地區、部門事項的法律規范優於調整一般地區、部門的法律規范。我國《行政訴訟法》第53條第2款規定:「人民法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部、委制定、發布的規章不一致的,以及國務院部、委制定、發布的規章之間不一致的,由最高人民法院送請國務院做出解釋或裁決」。這種解決辦法適用於平級規章之間的沖突。
(四)新舊法沖突相適用規則。一般來說,新法生效以後,相應的舊法即失去效力。這就是法的溯及力問題。因為行政法律法規一般沒有溯及力,即除了法律、法規本身明確規定了對尚未處理和該法實施以前的行為可以依據該法規定處理外,就該當認為沒有溯及力。行政訴訟法的溯及力一般涉及訴訟程序問題,但在法律審查中也可能涉及。
(五)人際沖突適用規則。這是指調整因不同民族、種族或人的特殊身份的法律適用沖突的規則。人際沖突適用規則一般明確規定,不同民族、種族或特殊身份的人,適用該民族、種族或特殊身份的人做出特別規定的法律文件或規范。這里不在贅述。
綜上所述,本文通過對行政法律規范及其表現形式的闡述,揭示了由於這些法律形式分別是由不同性質和地位的機關依據不同的職權范圍而制定的。因此,也就決定了這些法律在具體的適用當中必然會發生沖突。最後,說明了在遇到這種法律適用上的沖突時應該採取的解決辦法。同時,我們也相信,隨著我國法制建設的不斷加強和完善,各種法律規范一定會更加趨於規范化和系統化,從而徹底消滅法律適用的沖突。
參考文獻:
1、《法理學》,陝西人民出版社2002年版
2、行政法律規范的存在形式即行政法的淵源。參見台灣翁岳生編:《行政法》,翰蘆圖書出版有限公司2000年版。
3、方世榮主編:《行政法與行政訴訟法》,中國政法大學出版社1999年版。
4、參見方世榮主編:《行政法與行政訴訟法》,中國政法大學出版社1999年版。
5、參見王周戶主編:《行政法與行政訴訟法》,西安出版社2003年版。
6、參見劉星著:《法律是什麼》,中國政法大學出版社1998年版。
7、參見劉星著:《西窗法雨》,法律出版社2003年版。
8、參見舒國瀅主編:《法理學》,中國人民大學出版社2005年版。
9、 參見張文顯主編:《法理學》,高等教育出版社2003年11月版。
作者介紹:陝西省禮泉縣人民檢察院
I. 德國法治國憲法主張的起與源發展
http://www.publaw.org/gfpl/pfpl/vol1/t20061017_10910.htm
不知道對你有用不?
J. 求翁岳生 《行政法》上的資源,十分十分感謝。
我沒有電子版的,我只有紙質的,是法律出版社出版的。書中把原版的繁體字都換成了簡體字,有關政權名稱、法律名稱等政治敏感的內容也改了。如果要電子版的,你看看讀秀或者超星等處吧!