秩序理念下的行政法體系建構總結

A. 法考科目多知識繁雜，如何高效復習

從現在開始復習的方法：

100天是底線，低於100天很難，但天以上就基本沒問題，保證每天4小時左右，堅持100天，法考可以走2輪，完全可以過線（法考及格就過線，不需要高分），法考高分很難，但過線的話，100多天高效的復習就夠了！
現在延期到10月底！足足延期了40多天，現在還有130多天，完全來得及，包括在職的！

具體可以看一下文章後面的規劃，我們都是按照現有課程和時間詳細計算過，所以時間是很夠的，基本可以走2-3輪！

強調：高效備考≠學習鑽研！

只要是考試，就有常考點（如每年都考很多搶劫罪），偏的考點（如國家安全犯罪很少考），簡單的題，難的題。

法考是及格考試，分數考多了都是浪費！

高效備考=好的資料（如精簡的內部講義和課程）+用科學的備考方法（如做題一定要跟上，不要拿著法條背）+明確的進度目標（如每周目標，每日目標+組隊堅持（如堅持打卡，找人互相督促，有個對比參照）

從現在開始，你需要：

1、一輪完整的課程

用內部講義和配套強化階段課程，每個科目一輪，總時間需要：刑法40小時+民法40小時+行政20小時+民訴20小時+商經知30小時+刑訴30小時+理論30小時=210小時左右；每天4小時，大概需要50多天，加速的話40多天可以全部聽完課。

【注意】以上課時是按照各個機構內部收費班強化課程計算，差不多就是這個時間，已經挺全的了，不能用前面的免費課，否則會多一倍！

2、一輪完整的題目

每個科目做一本紙質真題（或在系統上做完近10年真題），大概需要花10-20小時，可以做400-600題，所有科目總共100小時左右。每天4小時，大概需要20多天，可以做完全部題目。

【注意】我們帶一般會快一些，因為我們會要求在職考生每天白天刷題30道，每周模考一套卷子，每個科目真題配到每天學習中，不用單獨計算做題時間。但沒跟班，基本所有科目的真題一個月不到就可以都做完一輪。

3、二輪課和題

二輪我們不建議全部又重來，一些很基礎的章節，自己又學會了的話，就可以跳過；學習重點章節，常考必考的。但題還是在做一輪，但第二輪做題就會快很多，基本只需要第一輪一半左右的時間；大家可以採取如下節奏：這個章節我先做題，對的不用看解析，錯的看，如果沒什麼大問題，就細節記不清，理解沒障礙，不用重復聽課，但理解都有問題，還是針對這個章節再聽下課。

因此，再全面做一遍題，不好的章節針對性的聽下課，大概需要30天左右。【如果時間來不及，可以找一些老師講重點專題的課跟一下，這樣也有針對性；然後自己白天抽空刷題，把題再做一遍】

4、三輪背誦沖刺

三輪我們就建議跟一些背誦的課程全面過一下，每年這類課程每個科目大概8-15小時，內容是全的，但不會細致的講背後的制度，只會帶一下基本原理，和梳理邏輯，讓你知道要記憶的點。如我每年也會講推背圖的課程，基本每個科目就10多小時搞完，知識點覆蓋很全了，用於考前兩月串講和輔助記憶。這類課程過一輪大概需要100小時，每天4小時，最慢，大概1個月可以弄完。

這類課程還可以上下班路上加速聽一下，或前面學完部分科目，每天早上抽一小時記憶就跟這個課程背（這些都是帶著你背的，有前面一兩輪的基礎，不需要很慢的聽），基本20來天就可以弄完，學習期間也要自己多讀配套的講義或自己的筆記，鞏固好！

5、專題、錯題、模擬題

上述弄完基本110多天，距離考試還剩20多天，需要把錯題再刷一遍（在職可以利用白天零碎時間在app進行）；把修改和新增等知識點，或老師押題之類的課程學一下，大概每個科目1-2天，10天就可以學完；考前還要做點模擬題套卷，基本每周做4套左右，做10套以上，最好用機考系統做，可以訓練考試的狀態，我們到時候也會提供，還會有模考大賽之類的。
【總結】

完成上述的內容，基本課過了3輪，題做了3輪，背誦也安排了，要考高分不現實，但達到及格的標准，應該是沒問題的。
另外，上述安排的其實很滿，完整的走了三輪，時間少的可以刪掉一輪復習（如簡單的科目做做題就好，沒必要再聽課，後面跟著背即可），直接一輪課+背誦課+多做點題+多背一下。

過客觀題問題也不大，因為只需要你及格，多背背小法，訴訟法是可以及格的。

B. 行政主體對其內部進行調查、了解不屬於行政調查嗎屬於什麼

法律的核心是創造一個獨立於任何一個特定社區標準的公眾討論空間。 ―——波斯納

1999年1月15日晚九時許，台北市警察局警察於重陽橋上執行路檢勤務時，發現民眾李某形跡可疑，攔阻盤查請其出示身份證件受檢，李某答以未帶證件拒絕出示任何證件，該警察即出手自其衣褲外緣，盤檢是否有攜帶證件或其他物品，李某便出口辱罵執勤警察，警局即以妨害公務罪移送地方檢察署起訴，地方法院判決不受理，地方法官認為「當時執行檢查的執勤警察，並未執搜索票即對於被告之身體加以搜索，則該搜查行為，應不屬於依法執行檢查范圍，雖然被告辱罵警員，但和妨害公務罪構成要件有差別」，此判決引起台灣警界嘩然，對警察檢查職權行使產生了巨大的沖擊，地方法院判決不僅宣判被告不構成妨害公務罪，更指出執勤警員的檢查行為，不是依法執行勤務范圍，被台灣警界喻為「震撼判決」。後來的二審判決又重新肯定了警察的行政檢查職權，是依法執行職務。[2] 兩個判決中值得注意的是，它們都指出「檢查不是搜查」，行政檢查不能逾越法定的必要范圍，然而這個必要范圍又何在呢？

晨報訊華商報消息8月18日晚，陝西省延安萬花山派出所民警接到一居民家正播放「黃片」的舉報，幾名民警前去調查時，不料雙方發生沖突，一名民警手部受傷，當事者也因妨礙警方執行公務被帶回派出所接受處理。那麼，警察對夫妻在自己家中觀看淫穢錄像行為，是否可以僅根據「舉報」，而直接要求進入居民家中進行檢查？如何保證追訴犯罪之外，兼顧人民基本權利？

此類問題在我國司法實踐中亦是屢見不鮮了，主要仍是檢查行為啟動程序不明確造成，人民警察未得一定合法形式，徑以檢查為名義而恣意執行檢查，架空「法律保留原則」。因此判定警察未能取得行政檢查合法形式，以個人主觀判斷而進行搜查，系違法檢查，所取得之證據是無證明能力的，應適用「證據排除法則」，禁止此類證據援引、適用。引申於本案例，警察入戶搜查行為認定違法之後，其後續行為，即將夫妻雙方帶回派出所後所衍生之供訴筆錄的證據，是否能成為事後法院引用作為審判之證據，警察之檢查行為究竟是行政行為，抑或輔助司法行為。反推，當警察違法進入住宅搜查，相對人的反抗行為，甚至是案例中的毆打執行人員之行為又如何處理、定性。「劇毒的果樹上，是否能夠長出善良的果實」，使人生疑。

公安機關，同時具有行政機關與司法機關雙重身份，在討論行政檢查行為的時候，就會出現行為的重疊或者沖突。用一個比較簡單的例子來說，假設警察在路上把某甲攔下來檢查他的行車執照是否過期，這本來是一個單純的行政檢查，但是在看到某甲之後，認為某甲可能是某個犯罪的嫌疑犯，警察是否可以趁著行政檢查的同時，「順便」進行犯罪的偵防？勿用諱言，這樣的情況在警方的勤務執行中屢見不鮮，警察活動的開啟往往是基於行政法上的企圖，但是往往會「過渡」到刑事法上犯罪偵防的目的。在現實的生活中，我們實在無法避免這樣的過渡，因為如果完全排除了這樣的「過渡」，犯罪偵防的有效性必然會大打折扣，但是如果又完全放任警方的「過渡」行為，則任何遇到警方基於行政目的之檢查或盤查的一般人，就要有「我會成為犯罪嫌疑人」的心理准備，而這種心理准備一旦被合理化時，警察活動似乎又回到了警察國家中風行的蓋世太保作風。因此，當我們體認到「過渡」是不得不然的現實情況時，我們能想出的解決方案，自然就是透過立法的機制把此種「過渡」的情況限制在某種合理的范圍內，只是這個合理的范圍怎麼拿捏，事實上是難以具體定義的「兩難困境」。立法的解決也就在於如何有效地面對這「兩難困境」的糾葛與紛雜。現實突出的問題，往往是我們在制度設計之初所忽視的環節。作為典型，將警察公務作為探討行政檢查行為的界限，具有很強的實踐意義，舉一反三可以類推到其他行政機關，及其相關檢查行為。

綜上，法律是行政檢查行為的依據，沒有法律拘束的行政行為就極易成為統治者的暴政，為此很多國家在立法中非常重視行政檢查行為的法律規制工作，雖然形式迥異，但追求行政行為之合法、合理性，保障公民權利目的都是一致的。環視我國目前行政檢查法律規定，大多散見於各類行政法律法規相關條文之中，並未成統一之行政檢查法，且條文之內容以權力授予、確認為主，輔之以相對人義務科予。然一旦出現權力主體濫權行為，權利義務均衡關系就會容易出現斷層。在法律上我們可以得到的根據，也只有權力解釋、相對人義務內容罷了。相對人如欲主張其權利，只能是望法興嘆而已，根本無法找到切合實際的途徑來需求救濟。於是，「法律依據薄弱且法律性質定位模糊和程序實踐謬誤，不僅不能表現出人權守護者的作用，反而成為侵害人民權利的迫害工具」。[3] 顯見行政機關之行政檢查行為，存在以下諸多問題，函待澄清闡釋：

1、 如何界定行政檢查意涵與行使的類型？行政檢查的理論基礎何在？人權保障與行政效率維護如何兼顧？理論學說與實物如何契合？

2、 行政檢查行為是否存在輔助司法行為的可能？屬於具體行政行為范疇還是屬於行政事實行為范疇？對於不服行政機關之行政檢查行為如何提出救濟？

3、 行政檢查的法律依據何在？職權的發動是依據為宣示性的組織法或明確的作用法？行政檢查與行政強制、行政調查等行為的關聯性如何，區別又是如何，是否適用必要形式條件及證據排除法則？

4、 行政檢查的要件、方式、程序為何？行政檢查類型化職權措施如何法制化？其他國家在此又有何先進之處可予借鑒？

5、 行政檢查的法律效果如何？現行實定法規定可否行使強制力或是僅是任意性行為？現行諸法中之行政檢查條文，對於行政機關行政事務運作有何窒礙難行之處，如何避免行政目的手段的濫用？

二、行政檢查基礎理論探究

（一） 行政檢查基本概念

中國法律制度上出現，有關「檢查」之規定始於1959年8月20日國務院批准交通部頒布《機動車管理辦法》[4] 第36、37條。該法賦予車輛管理機關，對機動車駕駛員培訓及其維修、保養監督檢查權力。此後，為了符合不斷高漲的法制化情緒，國家相繼出台了很多行政法律規定，其中不乏存在行政檢查之內容。然而固定不化的模式卻統治著後來的立法內容，從最初的權力說明到如今的相對人服從義務，都沒有擺脫對行政權力單方面討好的陰影。因此，單純從法條行文出發，那隻能給定義嵌入不穩定因素，概念也顯得捉襟見肘，無法生動表現設計檢查制度的意思所在。於是很多學者就從行為的表現形式、行為的作用內容、行為強制力有無來界定並不明確的行政檢查行為概念。雖然各執一詞，但綜合來看，都充分表現出行政檢查的復雜多樣特點。不同地區、不同階段、不同條件都構成了行政檢查不同的內容，造成學者對其認識上存在一定偏差。經剖析國內學者現有觀點，結合挖掘的法律素材，筆者認為行政檢查主要應明確以下幾點內容：

首先行政檢查主體，勿庸置疑行政檢查作為行政權力中的一種，當然為行政主體所有，而現要做的就是怎樣定位這個行政主體的范圍，行政機構在確認這個范圍時有何輔助意義。純粹從條文上來看，行政檢查權一般是有明確的法律授權規定，行政機關才具有相應的檢查職權。撇開行政法律角度來看行政檢查，此權力為各類行政機構所當然享有，無論是對機構內部的監督檢查職能，還對其所轄事務情形的檢查職能。此時我們稱其為自然權，隨機構成立而形成，隨機構消滅而喪失。其中也就包含了本文所探討的行政法律意義上的行政檢查權部分特徵，出於探討意義考慮，在行政檢查定位上也就只能限於法律意義上之行政檢查作為本文對象了。對象為法律意義上內容，反推主體也就應符合法律規定的資格要件，故行政檢查主體為法律上明確授權或明確表示之主體。不能依據行政權的廣泛性，將行政檢查行為認定為當然權力，徑行行使該權力。

其次，行政檢查行為並非一般咨詢、了解行為，它具有強制效力，對相對人能夠產生相應的羈束力。直接依據還是現行法律條文的規定，除了在上文對有些觀點提出懷疑時，所列舉之強制內容條文外，行政檢疫作為行政檢查形式之一，在行政法律條例中佔有一定重要地位，它是證明行政檢查具有強制性的有力證據。《國內交通衛生檢疫條例》[5] 第10條直接規定，檢疫權力主體就被檢疫對象之拒絕行為，可徑行強制檢疫對象接受檢疫。檢查中發現相對人如果存有相應違法情況，權力主體就有權對相對人進行行政處分或者處罰，情節嚴重，造成危害後果的，還將追究相對人的刑事責任。因此，只講行政檢查行為的弱力方面，忽視其強制力量，是造成行政檢查被冷漠，司法實踐亦無法擔負起救濟行為作用的症結所在。視而不見並不表示不存在，只有將其性質正確定位，才是善道。

次之，行政檢查對象應該為行政檢查法制度所明確規定，不能泛指，必須將一定范圍、內容作為「對象」的限定框架，檢查權必須在此幅度內行使。不得超出規定擅自決定對象，否則將以越權為名認定其權力行為無效。對象特殊也是區別於其他相關行為的重要標准之一，行政檢查對象是對於處於被管理者地位的公民、法人和其他組織以及相應的人、物、處所等，而其他行為比如行政執法監督，它的對象是行政機關內部人員的相應情況，主要表象為內部的層級監督。

另外，行政檢查在目的上，已經明顯區別於以往傳統行政行為類型，走向更人性化的趨勢，故我們無法用過去尺度來衡量它的行為含義，而是要以新的視野來評判它。過去行政行為出發點就是單純以實現行政效率或者行政目標為歸宿，然行政檢查不僅限於此，還具有更深一層意義，就是公共安全、社會秩序，為多數人民謀取共同利益。我國行政法律制度因沿襲大陸法系規制，行政檢查兼具行政與輔助刑事司法多重功能。

綜上本文認為，行政檢查系指，行政主體基於法律授權，為實現公共利益，依法律法規對人、處所或物件所做出的訪視查詢、查察或檢驗等行為的總稱。它具有特定的執法程序，是典型的外部行政法律行為，[6] 行政檢查主體對行為所產生之效果承擔責任，相對人有權依據法律請求權利救濟。

（二） 行政檢查相關法理探討

根據以上對行政檢查特性討論，引出本節內容，也就是對行政檢查性質內涵以及它的外延部分，進行更全面、細致的認證。

1、人權保障與公益實現――行政檢查與刑事搜查

在各個行政機關維系下的社會安全狀態，是一種典型公益物品（public goods），行政檢查就是這種物品的實現手段之一。 在對行政檢查的分析中，很明顯感覺到檢查權力以「社會公益和人權保障」為立足點。現實中很多情況下，「社會公益和人權保障」是一對不可避免的矛盾體。筆者卻將討論客體的中心置於矛盾體當中，並非嘩眾取寵，而是為澄清行政行為[7] 中普遍存在、無法迴避的事實之用。它不是虛無縹緲，行政實踐中隨處可見。比如，衛生部門為了控制傳染病，對一定地域范圍內的居民強制檢疫，隔離病原體，[8] 目的是防止人民感染疾病，維護社會公共秩序。這是公益一面，而相對於被檢疫個體來講，他的一些權利被侵犯了，甚至是人身自由權、財產權等[9] .於是，社會整體利益和公民個別權利產生了沖突，權力在矛盾中面臨方向抉擇。在公與私的結構中，警察權力表現的十分突出，警察職權措施的發動，對人民權利的侵害甚烈，警察職權行使對人權侵害應特別加以重視。在國權完全凌駕民權的時代里，警察任務即治安任務，包括行政上的危害防止及刑事上的犯行追擊。而進入法治國時期，純粹的國家公權、社會安全秩序，顯然與國民主權理念相背。因此警察任務中，有學者歸納為「人權保障」、「公益維護」兩大部分[10] ，治安任務必須在保障人權的前提下進行，不能因為公共秩序維護之公益性理由來正當化警察行使干涉、取締、查察等職權作用行為，而無視依法行政及人權保障的理念。「安全是市民社會的最高概念，是警察概念；按照這個概念，整個社會的存在都只為了保證它的每個成員人身、權利和財產不受侵犯」。[11] 所以說，任何國家都需要警察服務來提供基本的社會秩序和人身財產安全，中國也不例外。在改革開放的新時代里，中國要持續發展，需要有各方面的努力，在種種努力之中，高質量地提供警察服務，保障穩定的社會秩序，保護公民的人身財產安全，也是非常重要的。在上面列舉的案例中，警察問題突出的反映了社會需要和現實缺陷的相互交融。

進一步講，社會安全實現通過危害預防和犯罪追擊兩方面來實現，根據美國學者Hacker針對刑事程序的研究，在法律平等保護與有效率執法的兩難對立中，歸納出刑事程序光譜上兩種極端的規范模式：其一是「犯罪統制模式」，強調以執法效率為最高指導原則、法律程序運作理念為有罪推定、信任並賦予警察較大職權。另一種則是「公權力規制模式」，著重控制犯罪必須從正當程序來獲得、以自由、平等主義為念，限制公權力、主張無罪推定原則。換言之，前者是以公益安全維護為優先考慮，後者系以人權保障為取向。因此，為了均衡這種利益差別[12] ，刑事訴訟法對其法律正義的實現，刻畫了清晰的軌跡。例如與行政檢查相近的刑事搜查行為[13] ，刑事訴訟法對其作了詳盡規定，實施該行為時，必須具備實質條件和形式條件[14] .刑事訴訟法嚴格限制搜查條件，旨在保護人民隱私、自由與尊嚴，不使政府假刑事偵查之名而任意侵犯人民基本權利。但關於行政檢查要件及其程序，法律上卻很少談及。於是，行政檢查就常成為「犯罪偵查」手段[15] ，失去法律拘束，轉變成警察任意行使權力的借口，規避刑事訴訟法的苛刻條件。

實踐中，由於警察任務特殊性，其兼具行政及司法角色於一身，造成警察時有為達成辦案政績、提高破案率，基於犯罪追查目的，發動實為行政上預防犯罪的檢查措施，即形式上雖然以行政檢查名義為執行理由，但實質上卻是要達到司法強制處分的搜查目的。混淆了行政檢查與搜查的法制屬性，甚至因為基於行政便宜及治安政績的考慮，習慣於以「釣魚式」犯罪偵查模式，假行政檢查之名，行刑事搜查之實，濫用職權，架空刑事訴訟法程序正義機制，戕害人民的自由與權利。因此在探討行政檢查制度課題之時，不可避免地要澄清行政檢查與刑事搜查的區別。

行政檢查是行政機關最常行使的職權活動，職權發動規范較為寬松，甚至有時沒有程序、要件規定在相應的法規中。而搜查則是，基於證據保全及發現事實真相為目的，為發現被告或收集犯罪證據物件，對嫌疑人或第三人身體、物件、處所，施以搜查的強制行為，屬於刑事司法強制行為的一種類型，且規定於程序、要件規范嚴謹的刑事訴訟法中。相比較之下，行政檢查與刑事搜查明顯存在差異，分別歸屬於不同的法律體系。搜查是刑事訴訟法上的典型強制行為，是警察證據搜取的重要手段，我國刑事訴訟法，就搜查相應內容作出明確規定，最高院、最高檢、公安部在此基礎上也頒發了相關解釋和實施細則。反觀行政檢查法制規范則缺乏必要體系和內容，常被警察援引利用於刑事搜查上，扭曲了法制規范的目的[16] .此外，除公安部門擁有之行政檢查權外，據《海關法》[17] 明確授權，基於特殊行政目的，即可行使行政檢查權，然其出發點是以預防性為主，大都無須必要的特殊形式要件即可徑行檢查，與犯罪偵查上的司法搜查，有所差異，後者針對行為惡性較為嚴重的刑事犯，程序要件上有嚴格的約束。（見圖2）為彌補行政檢查的任意性，所可能產生的行政權專擅濫用，進而侵犯人民權利自由的弊害，根本解決之道，應是以嚴格的依法行政法理原則，來規制行政機關的干預性職權措施。

行政檢查 刑事搜查

目的 直接達成社會公益[18] 收集犯罪證據，發現人犯，懲治犯罪[19]

對象 非特定人、物 特定人、物

時間 執行行政事務 執行司法公務

作用 發現並排除危害因素 偵緝犯罪

法令 行政法律、法規 刑事訴訟法及相關解釋、實施細則

（圖2）

2、行政檢查之「合理性」原則

承前言，既然出於公益考慮，賦予行政檢查主體寬泛的檢查權力范圍和使用條件，那是否就意味著相對人必須放棄個體權利，而任憑行政機關恣意妄為呢？當然不是這樣，憲法第37條規定，公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批准或者決定或者人民法院決定，並由公安機關執行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體；第38條規定，公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害；第39條規定，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅；第40條規定，公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。其中就非常清楚的提到了公民人身自由、人格尊嚴不受非法侵犯，憲法保護公民住宅、通訊自由不受侵犯。權力機關也不得非法破壞公民之基本權利，即使標榜為了公益需要，也不得隨意犧牲私人利益為代價，因此行政檢查行為的發動必定要受到限制，這種限制必須為法律所明確。進而引出下面要討論的內容，就是行政檢查法制的核心原則，發動行政檢查的合法基礎。

公民住宅之安全與自由受憲法保障，無庸置疑。行政機關對場所進行行政檢查之時，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之。其中，處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障[20] .以此說法，在行政檢查時應區分「住宅」與「非住宅」兩種不同場所，前者應受比較高程度的保障。美國聯邦憲法第四修正案規定保護人民之身體、住宅、文件、物品免於不合理檢查扣押，而且無相當理由不得為檢查行為[21] .引申來看就是說行政權力主體要行使行政檢查權力，必須有相當理由，合理懷疑有危害或者可能存在的問題之時方可為之。因此，規制行政檢查的這個原則我們稱之為「合理性」（Reasonableness）原則。合理性可視為兩部分條件：實質要件和形式要件。實質要件為發動行政檢查必須具備「相當理由」，指政府行為是否合憲，應行為當時的事實或情狀來判斷，若依當時事實及情狀判斷[22] ，檢查行為有足夠理由，即依權衡法制來衡量公益與私益時，系屬合乎情理范圍。依此標准，行政檢查的實質理由，不需要對於特定住宅或者其他對象有個別懷疑，若就該地區整體判斷，認為檢查是為必要，即具備合理性，例如在建築物檢查中，以建築物的年齡、上次檢查的時間或其他理由判斷有檢查的必要。提出這個原則，出於以下三個方面理由的考慮：1、出於公益目的之行政檢查行為，在司法實踐傳承至今，皆為公眾和行政機關所接受；2、基於公眾利益要求，行政檢查所防範危險，應於危害確實發生前予以發現，以避免或減少危險，除了藉助此種行政檢查方法外，別無其他方式可達到此特定公眾目的；3、行政檢查性質上並非針對個人，亦非以發現刑事證據為目的，對人民隱私侵犯應於輕微有限為度。另一部分是形式要件，即要求行政檢查必須在法律規定程序下，具備相應手續前提下才能為之。即便行政檢查機關已經掌握了足夠、合理之相當理由，如果沒有按照行政法律規定，辦理檢查手續，依舊不能發動檢查職權，故合理性原則要求形式合理。因為，要求辦理必要手續，不會妨礙行政檢查目的實現，在多數行政檢查行為如消防、衛生、住宅檢查等多無急迫性，要求檢查機關在檢查前取得必要形式要件，始得為之，不會妨礙其行為目的達成。相反如果廢除此形式要求，會導致行政機關裁量權的濫用，不能提供人民適切的保護。假若允許檢查人員得無必要手續進入住宅檢查，建築物佔有人無從知悉是否為建築物有依法檢查必要，還是行政人員裁量權的濫用，即使依法有檢查之必要，該檢查機關是否確實為法律所授權對象，檢查人員對建築物檢查的許可權范圍又是什麼，亦不明確清楚，當民眾詢問檢查人員此相關問題，所能得到的答案，可能是「依法檢查」此類籠統回應。若受檢人對此類回答不滿而拒絕接受檢查，就可能遭受處罰。結果，類似於住宅之類公民隱私、財產，完全懸於行政檢查權力機關之裁量權下。故人民需要受「合理性」原則的保護，嚴格施行法律規定之檢查程序內容。總之，憲法對公民權利的保護，不會因為行政檢查的特殊性而退讓。合理性原則就是將實現社會公益與保障人權結合的產物，是行政檢查行為之當然原則。

談及此合理性原則時，會涉及到關於行政檢查程度問題，是否任何檢查行為，都無不例外的要求嚴格遵守此原則，還是有情況區別對待之。很顯然此問題又與行政檢查分類相關聯。無論何種檢查形式，首先明確的是它是獲取信息重要手段，這是共通點。就如同Intranet中設定網關的作用。網關將客戶機發出的要求進行第一步分析，檢查是否為合法指令，然後經過篩選，合法的命令直接傳送給伺服器，進行最後處理，如果不合法就會直接進行反饋或直接Cancel[23] .不僅增加了網路運行效率，降低網路資源浪費，減輕伺服器工作量，更重要的是保證大多數客戶端的正常使用。其中判斷合法標准來自於網路管理員的設定，獲取信息和做出判斷由網關自行按照預定程式進行。行政檢查就有如此功效，雖然社會運行遠比網路數據傳送復雜的多，但是其中機理卻相去不遠。從分類角度看，行政檢查原則適用問題，應該模仿網關，對信息的不同性質首先做出判斷，然後再來進行後續分類處理行為，以降低成本消耗。

3、行政檢查職權法律定位

根據台灣行政法學研究體系來看，行政法研究的一般性架構約分為行政法總論與行政法各論，而總論中則包含組織法與作用法范疇。國家為公法人，必須有其組織，籍以表達其意思，發揮作用，並歸屬於特定的權利義務范疇。而行使國家行政職權機關的組織，即為行政組織，規范行政組織的法規即為組織法[24] ，而構成行政組織法內容為，行政機關的組織許可權，即何種行政權應由何種行政機關行使，該機關組織如何，有何種許可權，在國家整個政治體制上所居之地位如何，該機關編制及各單位之主管事項等，如國務院組織法。而行政作用則指行政主體為達成行政目的，基於行政權所為一切行為，行政作用法亦有別於一般的行政法組織、人事、任務規范。行政作用是行政機關本於行政權所為的一切活動概稱，是廣義的行政行為。

行政機關依法律、法規命令或組織章程設置，應有權處理所主管的業務，唯有爭議存在的是，行政機關是否僅依據組織法便可從事各種職權行為，進而，組織法的授權，是否能成為實施行政行為的依據？德國聯邦法院對此採取否定的態度，認為行政機關的行為，應該視其對人民基本權利的情形而定，愈是侵害嚴重則愈需有法律的授權依據，不得以組織法的職權內容作為正當化的理由。依德國通說，對於重要行政行為事項，立法者必須以足夠明確的法律加以規定，組織法僅是屬於任務、組織規定，原則上仍難與專業法律中行政行為授權的精密度相比擬，組織法不等於作用法。

我國行政檢查實務運作中，行政機關習慣性認為「有組織法規定即有行為權力」[25] ，就特定事務而言，只要組織法有設定任務范圍內容，就可以進行檢查，以至於將權力授權程序，法律體系分工完全拋棄。其實任務宣示性的管轄權，並未必然具有作用法上的職權，僅是界定行政機關職權范圍而已，若要採取某種手段以完成其管轄任務，尚需要獲得作用法的進一步明確授權。由於目前各行政部門法律[26] 大多皆出於行政部門之手，故行政部門往往會將本部門之利益與行事職權體現在法律中，而行政機關又借本部門制定之組織法視為行為權力根據，而無視權力授予程序與機構之限制，當然的行使所謂本機關職權范圍之內的檢查職權。這種情況不僅會造成權力享有的泛濫，而且會架空國家法律權力限制，出於本部門利益考慮的法律不能帶來合理的檢查行為，進而行政檢查權成為無節制之行政權力，泯滅法律作用，損害人民利益。

行政檢查行為，具有外部作用效果，存於作用法規制范圍之內，不能僅基於內部組織法宣示性規定的檢查條例或職責，徑自為發動行政檢查的依據，因此行政機關職責[27] 與職權[28] 的規范，是有區別必要的。德國警察法制的規范模式，就將警察職責與職權加以區分開來，當警察在組織法設定范圍內，行使干預性職權行為時，必須有警察法另有明確的授權規定，才獲行使其職權之條件。故行政機關在其檢查職責范圍內，要對相對人行使干預性檢查時，必須要有法定的職權作用法作為依據。

三、行政檢查體系建構

（一）行政檢查法律規范模式

制度基礎是性質定位，然後內容選擇，繼而確立方法論，將散亂內容歸序。最後確立程序、設定法律效果與救濟方式，形成特定製度體系。

借鑒先進法治國家經驗，行政檢查在體繫上，被分為任務型、許可權型、職權型三類，區別予以規定，前兩者僅具有宣示性內容，可作為警察發動非干預權利措施的依據，後者為干預權利行為的行使，必須有特殊職權條款為依據。然而我國行政檢查法律規定，從未顧及於此，任務法、組織法、職權法混為「一潭」。眼下普遍認為，法律只要明白賦予檢查機關任務、許可權，行政機關依法則有執行到底的權力，甚至可以運用強制力來保證行為實現，也就是在這種認識催化下，當前行政機關均以宣示性的行政組織法規范作為行使行政檢查權的主要法律依據，並未對發動行政

C. 性取向是柔軟的棉服

一、問題的提出

行政權力能否合法、適當、有效地運行，直接關系著政府職能的發揮，對於建設法治政府具有重要意義，理應受到憲法的調整。憲法不僅確認行政權力存在的正當性和價值取向，而且提供行政權力運行的基本原則和基本規則。我國憲法第二十七條第二款規定：「一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務。」這從根本上確立了我國服務行政模式的基本理念和價值訴求。2004年3月國務院頒布的《全面推進依法行政實施綱要》提出：經過十年左右堅持不懈地努力，基本實現建設法治政府的目標。為此，要求各級政府和行政機關要轉變政府職能，深化行政管理體制改革，強化公共服務職能和公共服務意識，簡化公共服務程序，降低公共服務成本，提高辦事效率，提供優質服務，方便行政相對人，逐步建立統一、公開、公平、公正的現代公共服務體制。[①]隨著我國市場經濟和民主政治的發展，進一步轉變政府職能，樹立服務行政的理念，建構服務行政法的法制體系，已經成為我國依法治國、依法行政進程中一個重要的現實課題。

二、政府職能的發展與服務行政模式的出現

政府職能是政府在一定歷史時期內根據社會環境的需求而履行的職責和功能，它反映政府的實質與政府活動的方向。政府職能是一個歷史的范疇，隨著社會的發展變化，在性質、內容、手段、價值取向等方面都會發生相應變化。

在早期自由資本主義時期，資產階級從鞏固政權的目的出發，強調個性自由。對國家權力的恐懼是自由主義最為顯著的特徵之一。為防止國家權力過分擴張造成對個人權利的侵害，自由主義對國家職能進行了嚴格限定，主要有國防、社會治安、稅收等，另外還包括某些最低限度的公共機關和公共設施的維護（這被戲稱為只需要三個官-軍官、警官、稅務官-的國家）。自由主義認為，應該將國家職能局限於維護個人自由所必不可少的盡可能小的范圍內，強調「管得最少的政府就是最好的政府」，政府僅僅扮演「守夜人」的角色。直到第一次世界大戰結束前的自由主義法治時期，這種傳統行政模式都是公共行政的主要類型。所以有人對此形容道：「直到1914年8月，除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人可以度過他的一生卻幾乎沒有意識到政府的存在。」[②]在這種古典自由主義的理念下，所謂行政主要指「公共權力」的行使，體現為國家為了保障公共秩序而對個人自由所加的限制，國家的任務是保證公民社會的自由發展所需要的社會秩序的維護。因此這一時期的國家行政模式也被稱為「秩序行政」、「管制行政」，單方性、命令性和強制性是其主要特徵。

19世紀末、20世紀初，西方資本主義國家的社會經濟狀況發生了巨大變化，由自由競爭資本主義發展到壟斷資本主義時期，創造了巨大的社會財富。但也出現了嚴重的社會問題，如貧富懸殊、兩極分化等，一部分人連生存都遇到極大困難。一些國家的憲法逐步引進並確立了「社會國家」（也稱為「福利國家」）的理念，強調「使每一個人都過上人一樣的生活」。在立法和制度層面上，主要表現為對社會經濟強者的經濟自由權的積極限制和對社會經濟弱者的「社會權」的保障。如《魏瑪憲法》第151條第1款就規定：「經濟生活的秩序，以確保每個人過著真正人的生活為目的，必須適用正義的原則。每個人經濟上的自由在此界限內受到保障。」

與這種社會國家的理念相適應，人們對行政和行政運行模式的認識也在發生變化。法國著名學者狄驥就認為：「這種公共權力絕不能因為它的起源而被認為合法，而只能因為它依照法律規則所作的服務而被認為合法。」[③]學者的論述中開始出現「服務行政」理念雛形。但正式提出「服務行政」概念與理論的是厄斯特。福斯多夫（Ernst forsthoff）。福斯多夫於1938年發表《當成是服務主體的行政》一文，明確提出了「服務行政」概念，認為生存照顧乃是現代行政的任務。[④]自此，服務行政的理念被越來越多的國家認同，其內涵也獲得極大的豐富。於是20世紀80年代以來，西方各國掀起一股行政改革浪潮，形成了一場持續至今的新公共管理運動，其重要價值導向之一是實現由『以政府為中心』的重管制模式向『以滿足人民的需求為中心』的公共服務模式轉變。有專家對其意義作出高度評價認為：「服務行政是人類行政模式的一種人性回歸，是一種真正意義上的公共行政。」[⑤]

歷史上這種由「秩序行政」向「服務行政」模式的轉變不是偶然的，除了社會、經濟發展變化的原因之外，從行政自身的因素考察，最根本的原因是因為行政民主化的支撐。在傳統的行政管理過程中，行政相對人只是作為單純的行政管理對象，扮演非常被動的角色，沒有積極參與管理過程的任何權利和權力可言，沒有（似乎也無需）體現民主權利和權力制約的行政管理制度安排和法律制度選擇。隨著20世紀下半葉在世界范圍內出現的新一波民主潮流及其對各領域的影響，現代行政管理和行政法制實踐中越來越多地增加了民主因素，特別是直接民主因素，公民參與行政成為新的制度價值追求和民主判斷標准。公民不僅成為行政管理的客體（對象），在很大程度上也成為行政管理的主體，即可以通過行政民主的方式在行政機關做出行政行為的過程中使公民的意志得到更充分的體現，可以得到行政機關更優質的服務，甚至可以主動要求行政機關提供某種服務。這與管制行政時期公民僅僅作為完全被動的管理對象，已不可同日而語。從這個角度而言，服務行政的實質就是民主行政。

這種世界范圍內行政權力運行模式的轉變，對我國行政管理實務與理論也發生了深刻影響，我國行政體制改革不可避免地捲入這一潮流之中。我國在傳統計劃經濟體制之下，由於國家特別是行政機關對可支配資源的壟斷性佔有，行政運行模式是一種典型的管制行政。行政權力的觸角伸向了社會生活的每一個角落，政府職能的發揮出現了嚴重的異化。在實行社會主義市場經濟以後，政府逐漸從管不了也管不好的領域退了出來，行政管理更多地強調社會公眾的意志，政府行為更有效地回應公民的需求和利益，並對社會公眾負責，逐步形成「服務行政」的管理模式。通過經濟、政治、行政體制改革，強調社會調節機能的發揮，將一部分政府職能轉移給行業協會和社會中介組織去行使，力圖改變原來政府機關既做裁判員又做運動員的混亂局面，行政權力的運行立足於為經濟與社會發展提供良好的環境和服務上。

筆者認為，在現代市場經濟條件下，行政權力運行應符合適度、柔軟、彈性、協調的要求。所謂「適度」，要求政府在發揮職能過程中既不越位也不缺位，不侵入社會自主調整的領域，同時要完成本身的應有職能，提供優質高效的服務；所謂「柔軟」，要求盡可能多採用一些非強制性的行政管理方式，如行政指導、行政合同等，充分發揮行政機關的引導作用，調動行政相對人的積極性；所謂「彈性」，要求行政機關在行政管理過程中要充分發揮靈活性和積極性，快速適應不斷變化的社會關系，在法律允許的范圍內盡可能創造更好的社會環境，為行政相對人提供更好的服務；所謂「協調」，要求行政機關在行政管理過程中盡可能徵求和聽取行政相對人的意見，讓行政相對人盡可能參與到行政管理過程中來，並促使行政相對人主動配合行政機關的行為，提高行政效率。一句話，這就促使正義不僅成為正義，而且成為一種看得見的正義。

三、服務行政法的價值定位與制度框架

現代市場經濟社會是法治社會，引導人們行為模式的規范是國家制定的各項法律、法規。根據法律保留的原則，對經濟、政治、文化、社會的行政管理需要法律的保障和調整。根據哲學的一般原理，法屬於上層建築的范疇，它必然且必須反映客觀存在的經濟基礎。與歷史上的「秩序行政」向「服務行政」的變遷相對應，行政法也開始了轉型發展。

傳統的行政法，以行政機關的權力為本位，以秩序行政為中心來構建，其核心內容圍繞著行政行為展開，所關注的是國家強制力的直接應用，所強調的是行政機關對公民的管理和公民對行政權力的服從。這樣的行政法被稱之為管制行政法（或稱管理行政法）。

服務行政成為公共行政的重要內容，不可避免地引起行政法內容的重大變化：一是行政法的價值取向更加強調行政的公共服務職能，弱化行政權力的管制職能，提倡行政管理方式方法的創新，日益廣泛地採用一些非強制性的行政管理行為方式；二是由原來的權力本位轉變權力與權利平衡基礎上的權利本位，強調以人為本、尊重人權，重視對公民權利的保護和對國家權力的控制，呈現出行政管理和行政法制的民主化發展趨勢。從這個意義上說，服務行政法也就是民主行政法，行政民主是服務行政法的核心價值所在。

公民權利是國家權力的本源。根據現代國家的憲政理念，國家的一切權力皆來自於人民的授予，人民授予的權力應該服從於、服務於人民權利；但在具體的行政法律關系中，公民以個體的形式面對強大的行政權力，處於弱勢地位，首先必須通過法律的規定對行政權力進行控制，從而有效保護公民權利，因此「行政法就是對行政權力進行控制的法」，這是西方控權論的主要觀點。然而，服務行政法不僅僅是控權法，它更強調人的本位，注重公民在行政管理過程中的民主參與。從國外行政法律制度的歷史發展軌跡來看，在行政民主理念的引導下，直接體現現代參與民主精神的行政法律制度不斷出現，如：立法參與，執法參與，審議會，陳述申辯，聽證，民意測驗……不難看到，這一系列民主化躍遷中，有相當一部分是行政程序和權利救濟程序方面的制度創新。[⑥]這也是走向法治政府的必由之路和重要舉措。

服務行政法的價值理念與我國憲法確立的人民政府執政為民、全心全意為人民服務的宗旨是完全一致的。特別是通過2004修憲使得「人權入憲」以後[⑦]，我國行政法的立法、執法、司法和救濟過程將會更加重視行政民主的價值追求和制度創新，更加註重公民的民主參與和對公民權利的保護。而行政法的這種民主化進程也是服務行政法逐步確立、逐步取代管制行政法的過程。因此，「行政法的民主化進程」 也可轉述為「行政法的專制主義緩和與退縮進程」。

近些年來我國行政法民主化發展的制度表現豐富多彩，可以視為行政民主性逐步增強的成果，例如：被授權組織、受委託組織、特邀監察員等主體制度的發展；行政契約、行政指導等行為制度的發展；告知、聽證、證據、公民參與等程序制度的發展；代表評議、行政申訴[⑧]、行政復議、行政訴訟、國家賠償等監督與救濟制度的發展。這些制度或者直接賦予和保護公民的民主權利與其他合法權利，或者通過制約行政權力從而保護公民的民主權利與其他合法權利。這些行政法民主化進程的成果均為服務行政法提供了具體的制度支撐。顯然，以行政民主化為基礎的服務行政法，完全契合了加強人權保障的歷史潮流和現實需要，最大程度地實現了行政機關和行政相對人的協調和統一，可謂「行政法的未來是強烈的服務化的未來」。[⑨]

服務行政法的制度架構也是建立在行政民主化的基礎之上的，「行政民主」和「民主行政」是服務行政法律制度建構的最基本的價值內核，公民在行政過程中的廣泛民主參與是服務行政法律制度建構的主線。從宏觀的層面上來講，服務行政法的制度架構主要包括如下要素：民主化基礎上的行政立法制度；民主化基礎上的行政執法制度；民主化基礎上的行政司法制度；民主化基礎上的監督救濟制度。目前在這四個方面，我國行政法已出現並正在發生著一系列制度創新，逐步深入地體現了服務行政法的理念。例如在行政立法中的聽證、廣泛聽取意見制度；行政執法中的聽證制度、申辯制度等，行政管理過程中還出現了許多作為替代、補充和高效手段的其他柔軟靈活的行政方式，如行政指導、行政契約、非拘束性行政計劃等非權力強制性的行政管理方式和手段；行政司法中簡化程序、減免制度等許多方便和服務於公民的措施；監督救濟中的申告處理、復議申請和公開接受公民監督的舉措等等。

四、服務行政法的現實課題與發展趨勢

（一）我國服務行政法的發展面臨的現實課題

雖然我國行政法初步確立了服務行政法的理念，在制度建設上也有所體現，初步建立起以民主行政為核心的法律制度。但是，法律制度的建構和實施乃是一個綜合而復雜的過程，要使服務行政的理念在調整社會關系的過程中得以充分落實，需要法律制度、法律環境、法律文化等各方面協調配合、共同作用。如果僅有制度的規定，而沒有其他方面的共同的作用，則「徒法不足以自行」，只能算是「形式意義上」的服務行政法，我國要真正實現「實質意義上」的服務行政法，尚需經歷一個漫長的過程。這也是經過發揮主觀能動性可以加快步伐的行政民主化和法治化進程，是我國依法治國、依法行政的奮斗目標。具體而言，擺在我們面前亟需認真研究解決的重要課題是：

1.行政主體和行政公務人員必須切實樹立服務行政理念。行政法制確立後，大量的規范和制度是通過行政主體和行政公務人員去具體實現的，因此行政主體和行政公務人員是否具有服務行政理念尤顯重要。行政公務人員應當樹立服務意識、改進管理方式，順應由管理行政、秩序行政、指令行政轉向服務行政、發展行政、指導行政這一時代潮流，積極向行政相對人提供信息、政策、專業技術等方面的指導幫助以及各種公共服務。行政管理和行政法制諸環節已經出現的越來越多的行政民主的要求和規范，例如行政立法過程中的座談會、論證會，行政執法過程中的聽證會和當事人陳述事實、申辯理由，行政相對人評議行政機關與行政首長，採取具有協商性和可選擇性的行政合同、行政指導等柔軟靈活的方式實施行政管理等等，行政公務人員對此應當充分了解並積極推行。

2.通過加強立法和行政立法來推進服務行政法律制度創新。社會關系處於不斷發展變化的過程之中，法律制度必須回應、適應這一變化，否則就會落後於現實。當下我國行政法律制度中雖然有了一些體現服務行政的具體制度，但仍然有一些不符合現實需要的具體制度和做法未得到及時清理和調整，甚至有些在傳統計劃經濟體制下創設的具有行政專制傾向的具體做法還存在於行政實務之中。及時廢止滯後的法律規范，推動服務行政立法，是全面推進依法行政的客觀要求。

3.進一步完善和切實遵守服務行政的具體制度。我國已經初步建立了一些服務行政的制度，但還不夠完備，例如行政公開制度只是在部分法律法規中有所規定，行政公開的范圍、方式等還沒有在法律層面進行集中整合的系統規定；有些已經建立的制度還需要進一步完善，例如修改完善行政訴訟制度的呼聲已經引起了學界和立法機關的高度重視。已經建立的制度要切實得到遵守，還需要完善違反制度規定的監督和責任機制，督促行政主體和行政公務人員必須依法辦事。

4.營造服務行政的良好社會環境。行政主體的行政管理活動不是孤立的行為，必須接受來自各方面的監督制約，特別是各類民主監督制度。各級黨委和人大對於行政機關的服務行政行為要給予理解和支持，對於違法行政行為要通過適當的方式督促糾正。公民對於行政機關的服務行政行為應予配合，在服務者和被服務者的互動過程中消除信息不對稱帶來的矛盾，通過相互協商和理解達成行政兩造的一致。

5.重定政府角色，調整政企關系，實現政企分開。服務行政法的發展也對政府職能的調整提出了新的要求。政府既要成為管理者又要成為服務者，政府在這雙重角色中要恰當定位，實現政府職能的科學調整轉變。這就難免涉及到與舊體制、舊機制的沖突，而此類沖突的解決只能通過深化改革來實現。要進一步深化經濟體制改革和政治體制改革，真正實現「政企分開」的目標，使政府成為行政法治意義上的管理者和服務者，為經濟和社會的發展創造良好的秩序和環境。為此，《全面推進依法行政實施綱要》強調提出：要實現「政企分開、政事分開，政府與市場、政府與社會的關系基本理順，政府的經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務職能基本到位」； 「要進一步轉變經濟調節和市場監管的方式，切實把政府經濟管理職能轉到主要為市場主體服務和創造良好發展環境上來。在繼續加強經濟調節和市場監管職能的同時，完善政府的社會管理和公共服務職能。」要進一步加強政治文明建設，加快思想文化變革，使行政主體和行政公務人員牢固樹立為人民服務的觀念，公民、法人和其他組織樹立自覺配合服務、依法維護自身合法權益的意識。

（二）我國服務行政法的發展趨勢展望

從行政法律制度建設的角度看，21世紀前中期我國行政法在增強民主性和服務性方面會發生一系列深刻持久的變化：（1）基礎理論方面：行政民主論有可能成為21世紀我國行政法學的基礎理論之一而發揮應有的指導作用；（2）主體論方面：表現為多元化、分散化、社會化，例如行政審議會的建立和發展，非政府組織的發展和完善，第三者角色和行為效力的發展；（3）行為論方面：表現為行為方式的多樣化、柔軟化、簡便化、參與化、規范化和高效化，例如行政指導行為、行政合同行為的積極運用和規范化；（4）監督救濟論方面：表現為多元化、多樣化、系統化、民主化和便民化，例如規范化的行政怨情處理制度，建立人大監督專員制度和抽象行為司法審查制度，更加便民的行政賠償制度和行政補償制度，等等。

D. 秩序理念下的行政法體系建構怎麼樣

看了幾天，吐血了幾天，如果對行政法沒有一10年以上的研究功底，還是不要看這版本書了。今天無意中權翻到封面的譯者簡介，原來翻譯的都是我們寶島同胞，雖用的是中文，但是語句結構很多不符合大陸用法，導致很多地方看不懂。 另外還要強烈郁悶的是，書中「毋寧」這個詞出現了無數遍，現在大陸似乎已經很少用這個詞了，難道說德語里有經常使用這個毋寧的詞么，只能翻成「毋寧」么？

E. 行政法如何保護公民權利

行政法保護公民、法人或其他組織的合法權益，主要包括兩個方面的內容：

一、是通過賦予行政機關合法許可權並監督其行使，來保障公民、法人或其他組織各項政治權利、經濟權利和社會權利的實現；

二、是通過賦予公民、法人或其他組織對行為的監督權(如檢舉權、控告權)，行政權行使過程中的參與權(如知情權、要求聽證權)，特別是對行政行為侵犯其合法權益的提起復議權、訴訟權和要求賠償權，來保護自己的合法權益。例如：

《國家賠償法》第三條

行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：

（一）違法拘留或者違法採取限制公民人身自由的行政強制措施的；

（二）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；

（三）以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；

（四）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；

（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

(5)秩序理念下的行政法體系建構總結擴展閱讀：

《行政訴訟法》

第四十四條

對屬於人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向行政機關申請復議，對復議決定不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。 法律、法規規定應當先向行政機關申請復議，對復議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規的規定。

第四十五條

公民、法人或者其他組織不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提起訴訟。法律另有規定的除外。

F. 行政管理本科論文

由行政合同中行政主體優先性引發的思考
摘要:在現代行政法中行政合同已經成為行政主體經常採用的活動手段,但對行政合同中權利義務的規定卻明顯傾
向於行政主體一方,即行政主體享有相對人所不具有的優先性權利。這種理論是否合理,是否與「以人為本,構建和諧社
會」相呼應,如果存在弊端應如何應對,這些是所要探討的主要問題。
關鍵詞:行政合同;優先性;以人為本
1對行政合同中行政主體優先性的理論評述
1.1行政合同優先性概述
行政合同是現代行政管理手段多樣化的產物。它是行
政主體為了行使行政權能,實現某一行政管理目的,依據法
律和政策與公民、法人或其他組織通過協商的方式,在意思
表示一致的基礎上所達成的協議,是現代行政法中合意、協
商等行政民主精神的集中體現。
由於行政主體與相對人訂立行政合同的目的是為了社
會公共利益和行政管理的需要,因此從權利與義務的內容
上看,行政主體具有對行政合同的履行、變更或解除的優先
權(或稱優益權)。這種優先權主要表現為:第一,對行政合
同具有監督權、指導權。在相對人怠於履行時,督促相對人
履行合同;同時,對於相對人的履行狀況,行政機關還應該
給予一定的指導和幫助,以保證相對人採取最佳的方式履
行。第二,單方面變更或解除合同的選擇權。由於客觀情
形的變化、不可抗力因素的出現或社會公共利益的需要,行
政機關為了損失減小到最低程度,對行政合同具有單方面
變更或解除的權利。第三,強制決定權。對相對人不履行
義務或遲延履行義務,以及其他違反合同約定的行為,行政
機關有權採取一定的行政強制措施強迫相對人履行義務。
第四,制裁權。行政主體在一方違反合同的約定時,有權直
接依法給予相對方以法律制裁。這些權力都是相對人所沒
有的,這樣極易減少或取消相對一方的權利,或擴大、增加
相對一方的義務。
1.2對行政合同優先性的理論評價
評價行政合同的優先性,不能不談及行政行為產生的
根源,即行政權。行政權是各國行政法體系得以建構的核
心。它被界定為是具有公權性質的,這種公權建構體系的
大前提是人們對行政權負有崇拜和尊重的主觀意願,而促
使行政權具有權威性的大前提又在於行政權本身的有用性
和有為性。縱觀世界各國行政法的發展歷程,我們不難看
出,行政權在人們的日常生活中滲透的范圍在逐漸擴大,當
然,這一變化不僅僅是由於經濟發展為公權力存在提供更
多的剩餘勞動,更重要的原因還在於行政權行使的必要性、
及時性和恰當性。羅素認為進入20世紀以後,公共權力的
密度和強度,公共組織的強度在不斷升溫,政府權力幾乎干
涉到個人生活的一切領域。他設想在正常的情況下支配國
家的人一定希望增加國家對內的活動,行政機構中的人都
希望行政能夠更多地對社會起作用,既然公共權力擴寬職
能有種種充分的理由,所以普通公民對於公共權力在這方
面的願望會有一種說不定是順從的傾向。因此,要對不斷
擴張的行政權進行規范和制約,建立有效的行政監督制度,
平衡好權力結構,杜絕行政腐敗,防止將行政權異化為行政
特權,否則,便是公權建構行政法體系的最大悲哀。
或許有人認為,對行政合同優先性的解釋是一種公權
理論,它代表了一種更高層次的整體利益,與保護人權相一
致。長期以來,我國學者對此問題持贊同或默許的態度。
認為集體意志優先於人意志,公共利益大於個人利益,行政
效率勝於行政公正,並且一旦發生了錯誤的或有瑕疵的行
政行為,我國法律也為相對人提供了多種渠道的救濟,以致
於「行政行為優先性」理論無庸質疑地受到人們的肯定。但
是,鮮艷的花朵並非都是無毒的。大量的表述證明了目前
理論界行政權確實是歸於一種集體化權利傾向的公權理
論。這種集體化權利傾向導致個體屈從於某種更高的權
威,而這種權威或是神秘的存在物,以集體的名義出現,因
此,存在類似社會這樣的一個實體。但此種實體又是由許
多個體所成,故而這些個體可以游離於道德和法律之外,有
自己的權力,要求人們盲目地服從。顯然,這樣的公權理論
並不等於人權保障理論,實質上還妨礙了人權。
在否定了行政合同的優先性理念後,我們應該以以人
為本、構建和諧社會為行政行為的指導理念,重視和保障處
於弱勢地位的相對人一方的權利。
2堅持以人為本,建構和諧社會
2.1堅持「以人為本」的行政法理論基礎
堅持以人為本就是要在處理各項事物時注重人的因
素。「人」在這里可以有多種解釋:人類社會、人類群體、人
的個體。筆者認為以人為本就是使人作為個體而非整體的
概念出現,保障個人的各項權利得到實現,從而得到全面、
充分、自由的發展。和諧社會理論的價值取向也是追求人
的全面發展。和諧社會是以「自由人聯合體」為人的發展的
最高境界。人的發展過程是與從「虛假的集體」到「真實的
集體」的進展相一致的。我們所追求的「真實的集體」是有
「人性的個人」所組成的,是消滅了階級斗爭以後達到「大同
世界」時人的理想狀態,是貫徹「以人為本」思想所要實現的
終極目標。由此可見,人的因素意義重大。
我國在對行政法進行研究時,習慣於將行政行為、行政
組織、行政規則等作為研究的基本對象。但實際上,行政法
中最基本的研究對象不是它們,而是人。人構成了行政法
最基本的元素。行政法不論其規則還是運作都是以人性為
基礎的,任何一個規則都無法離開人的參與。第一,人的本
能和沖動決定行政法過程。人的理智、本能和沖動創造了
秩序,這一秩序是從大一統的人類社會到民族分化再到人
體存在的逐步分化的過程,在這個分化的過程中產生了法
律。各個時期各個國家的法律存在差異,表明人的內心要
素與一定的群體有關。行政法律規則的形成是以社會個體
的心理機制為出發點的,而一個行政案件的發生也是個人
本能和沖動的反映。正如行政合同訂立時雙方的合意,離
不開具體個案中行政主體與具體相對人的主觀心理意願。
第二,個人的滿意程度是行政法評價的尺度。好的法律必
須符合民族精神,而民族精神又寓於個性之中。沒有人們
意識上的抵觸,也就難以有行政上的違法行為;沒有相對人
不主動履行行政合同的義務,就沒有行政主體採取強制措
施的必要,更不會產生行政復議和行政訴訟。而我國長期
歷來的誤區就是強調階級意識理論,忽略了人性理論,導致
行政行為實施過程中優先性觀念的固定化,不利於以人為
本思想的貫徹,也就不利於和諧社會的建構。
2.2構建「和諧社會」的信念對行政合同貫徹「以人為本」
的啟示
對「和諧社會」的解釋有很多,有人認為,和諧社會實質
上是全體人民各盡能,充滿創造力的社會。有人將和諧社
會界定為一種發展價值目標:和諧社會應包括社會公正、自
立、自主、多元、寬容、合作、人權、參與、公平、公開、民主、法
制等等。由此可見:
第一,和諧社會是以承認社會差別為前提的。整個社
會中的各個成員總不可能是絕對相同的,在年齡、體力、智
力等各個方面存在差異。因此針對行政合同,行政主體要
根據相對人的特點,分類或分別給予正確的指導和幫助,使
他們充分發揮各自的優勢。同時,行政主體也並非無過之
人,因此也應該明確相對人在履行行政合同過程中有對行
政主體對等的批評、建議權。
第二,和諧社會的表現之一就是任何一部分主體對不
同於自己的其他主體都採取理解、接納、寬容的態度。個人
的心態調試與社會的心靈生態建設是和諧社會討論的重
點。進一步重視相對人陳述、申辯權是建設和諧社會的要
求相吻合的。行政機關在單方面變更或解除行政合同,要
確實給予相對人陳述和申辯的機會,並應聽取合理的原因
主動糾正工作中的失誤。
第三,在和諧社會中,人是首要因素,行政行為的實施
關鍵在於對主體的培育、重塑。這除了依靠帶有強制性的
各種行政措施外,更多的是要依靠行政主體和相對人之間
的平等對話、通過說服、勸導、教育的方式使相對人內心真
正的接受。因此,應限制對行政合同基於單方意志的變更
或解除。遇到客觀情況的變化而不得不變更或解除合同
時,行政主體要事先履行告之義務,並盡可能採用平等對話
的方式實現行政合同的不利變更。
第四,大力開展道德建設是構建社會主義和諧社的內
在要求。在開展以誠信為重點的道德建設過程中,起先導
和關鍵作用的是社會權誠信。這就要求行政機關要大力倡
導誠信原則,提高執法人員的誠信道德修養,依照「信賴利
益保護」原則不斷推進依法行政,建設服務政府、責任政府、
有限政府、誠信政府。
和諧社會建設是對馬克思主義思想活的靈魂的貫徹和
深化。但不論怎麼變化,行政主體在進行行政活動時要保
持「以人為本」這條主線始終不能偏廢。