1877年德國民事訴訟法

1. 英法美德日任意一國的民事訴訟主要特點 三千字左右，要有資料的出處

美國民事訴訟程序與美國文化

美國民事訴訟程序的基本特徵有四：（1）民事陪審制；（2）當事人主導的審前調查；（3）審判和聽審過程中的消極的法官；（4）在專門事項方面獲取和使用專家意見的獨特方法。我認為，一定的民事訴訟程序生成於一定的歷史文化背景。以下主要就基本特徵的前三個方面進行介紹。
1．民事陪審制。
民事陪審制最早可以追溯到古希臘和古羅馬，對蘇格拉底的審判可以說是古代使用陪審制的典範。[1]近代陪審制起源於9世紀早期的法蘭克王國，最早體現於政治制度方面，國王把這種方法作為其了解統治情況的基本渠道，後來才具有司法的性質。但是作為一種成型的司法制度，起源於英國，並在亨利二世（1154——1189）時期普遍應用土地訴訟中。民事陪審制在英國近代的命運並不太好，除欺詐案等少數案件以外，一般的民事案件禁止使用陪審團。[2]牆里開花牆外香，在英國確立的陪審制，在大西洋彼岸的美國卻得到了長足的發展，並成為其民事訴訟制度的一個基本特徵。在美國的民事訴訟中廣泛的保留、使用著陪審制，這一點在其他國家是不可想像的，要求陪審團審判的權利，在美國是公民享有的一項神聖的權利。它作為1792年批準的權利法案第7修正案被寫進了聯邦憲法，1938年的聯邦民事訴訟規則進一步作了具體明晰的規定，它提醒生活在美國的所有人們「要求陪審團審判的權利正如憲法第7修正案宣稱的一樣，也如美國的其他標志和象徵一樣，它必須作為雙方當事人的神聖不可侵犯的權利，並受到廣泛的尊重與保護。」另外要求陪審團審判的權利，也廣泛地適用各州的民事訴訟程序，作為各州民事訴訟制度的不可分割的組成部分。各州甚至以憲法規定了公民的這一權利，在州的范圍內實現了要求陪審團審判權利的憲法化。例如1777年的紐約州憲法認為要求陪審團審判的權利，將永遠保留，神聖不可侵犯。
相反，陪審制卻與大陸法系國家的訴訟制度、文化觀念格格不入。當然在大陸法系國家並不是沒有萌發過使用或移植陪審制的沖動，而且這種沖動也在一定程度上付諸實踐。法國大革命以後，普遍採用了陪審制；德國1848年革命爆發以後，德意志各個公國幾乎全部採用了陪審制。但是大陸法系國家採用的陪審制幾乎是曇花一現，不久就夭折了。德國1877年的《法院組織法》明確限制了陪審制使用的范圍，第二次世界大戰以後，《法院組織法》進一步明確了參審制，徹底否認了陪審制的使用。在大陸法系的人們和學者看來，真正令人吃驚的是一群門外漢組成陪審團，並作為一種臨時裁判者裁決案件，其作出的決定脫離了正規訴訟機制的監督，這種決定的科學性和客觀、公正性值得懷疑。[3]
可以看出美國人對民事陪審制的喜好，深深地根植於核心價值觀，根植於其平等、自由、放任的文化觀。陪審制體現了美國文化中的平等精神。一方面所有的公民都有可能成為陪審員，陪審員名單不的由官方確定，而是從選民資格名單中臨時確定。另一方面所有陪審員在審理案件的過程中享有平等的表決權，這種權力不因為其社會地位、教育程度、民族、種族而受到影響。同時陪審制給予法律的門外漢較大的認定事實的權力，這一權力甚至高於法官。當然法官有權對陪審團進行監督和指導，法官有可能推翻陪審團的裁判，法官也可以當事人提交的證據已達到明顯清楚（prima facie cases）或者使當事人的主張明顯不能成立，而拒絕將案件提交陪審團審判；也可以案件屬於法律問題為理由，直接作出裁判。但是法官的權力受到限制，法官不適當地影響、干預和誘導陪審團，是上訴審法院廢棄原判決的重要理由。
民事陪審團同樣是民主的，是民主參與政治的具體化，它允許普通的公民個人對國家事務和社會事務直接進行管理。例如陪審團可以在具體的案件中決定，企業是否按照合理、安全的方式生產產品，並要在案件中確立一些在其他國家可能為成文法規定的安全標准、責任承擔方式、歸責原則等。陪審員不僅解決具體的糾紛，還為國家立法，為社會立法，承擔著廣泛的立法職能。陪審員意識到了這一點，因此一般的公民對充當陪審員有較大的熱情和積極性。美國法學會近期發表的一篇文章說，「象以前一樣，12個陪審員照例表現出日漸高漲的熱情，甚至歡呼著去強制美國的一些基礎機構，如政府、商務團體、私人團體等改變他們以往的運作方式。」[4]盡管陪審團是作為國家司法權的一個組成部分，但它表現出某些反對國家權力的特點。具體表現在：其一陪審員與法官在民事訴訟中各有不同的許可權，法官不能不當干預陪審團的工作，陪審團享有較大的獨立性。其二陪審團行使權力的方式與一般國家權力機關不同，它可以一定程度上忽視法律，並在超越法律的情況下作出裁判。同時陪審團裁判案件不需要具體的論證，陪審團的判決歷來被當作上帝的聲音。
陪審制與美國人的個人主義觀念的聯系不是特別明顯，而且從某種意義上說，它是反個人主義的。因為陪審團需要集體作出決定，陪審團的組成人數有12人或6人之分，陪審員作出裁決依靠的是團結一致，只要有一個人不合作，就有可能使整個審判歸於無效。法院也必須解散陪審團，並組成新的陪審團重新審判。盡管美國許多州正在探索以陪審團的多數通過代替陪審團的一致通過，但目前陪審團一致通過仍然是其作出有效裁決的普遍適用的條件。同時盡管美國人一般願意充當陪審員，有參加司法程序的熱情，但是值得注意的是，在美國充當陪審員不是作為權利規定的，相反它被規定為公民的不可推卸的義務。因此，其從根本上具有非自願的特點和反個人主義的傾向。但是潛在於陪審制之中的個人主義在和當事人主義結合的情況下就會表現出來。由於公民個人擁有的自由、財富掌握在自己手中，陪審團被視作這些權利的包神，而他們採用的保護方法與法官、政府官員的方法迥然不同。

2．當事人主導的證據收集和審前發現程序。
除民事陪審制之外，美國文化中的個人主義、平等主義和反政府的放任主義也在民事訴訟程序的其他方面表現出來。當事人主導的審前發現程序和證據收集程序，即反映了美國文化的上述特點。在美國民事訴訟程序規則賦予當事人及其律師在法庭外自主收集證據的權利，而且這種權利的行使一般情況下不需要法院的幫助，在特定的情況下，如果對方當事人不予積極的配合或者拒絕，當事人可以尋求法院的幫助和支持。當事人可以使用多種方法從他方當事人及其證人或專家證人處獲取證據，這些方法主要有：（1）口頭錄取證言；（2）書面錄取證言；（3）向對方當事人提出質問書；（4）要求提供書證和物證；（5）身體和精神檢查；（6）要求對方當事人自認。[5]發現程序在美國民事訴訟中的地位極其重要，可以說沒有發現程序即沒有現代美國的民事訴訟，美國的民事訴訟的現代化與發現程序的引入和完善密不可分。「如果沒有發現程序和質詢程序美國人就不能審理案件，發現程序是他的沐浴，質詢程序是其早餐。」[6]法官一般不會介入發現程序，只有基於當事人的要求，法院才有可能介入該程序。但自從70年代以來，發現程序的問題越來越突出，對發現程序的批評也日漸尖銳。[7]主要的批評在於法院對發現程序的監督過於軟弱，對當事人及其律師從他方當事人或者第三人處獲取證據缺少必要的限制。這種狀況既造成了訴訟遲延，同時也導致當事人訴訟負擔的增加。鑒於這些批評，自80年代以來，美國聯邦民事訴訟規則經過多次修改，逐漸開始對當事人發現證據的次數進行限制，增加了法官對發現程序的監督與管理。各州也在同時修改其程序規則，力求實現發現程序的公正與效率的協調。
大陸法系國家的民事訴訟中不存在和美國一樣的發現程序，大陸法系國家民事訴訟的立法和理論中也存在審前准備這樣的概念，但是這一概念與美國的pretrial相比，無論在意義上還是在內容方面都有本質的差別。這種差別主要表現於兩點：其一，大陸法系國家的民事審前程序不是由當事人及其律師主持，而是由法官主持。「同時與英美法系的准備程序原則上由當事人自行運作不一樣，德國和日本的法官自始至終主持、控制准備程序的進行。」[8]其二大陸法系國家民事審前程序與審判程序之間的界限不明顯。在德國和日本都可以開庭的方式收集證據和整理爭點，德國民事訴訟法上稱為「早期第一次期日方式」，而日本的「准備性口頭辯論」[9]與德國早期第一次期日方式相對應。雖然民事訴訟法把審前開庭的期日稱為早期期日，把最終法庭審理的時間稱為主要期日，但兩者之間的區別不明顯，兩種開庭的任務和方式也很難看出有實質性的差別。
美國審前程序與大陸法系國家審前程序存在差別的原因，一般認為是大陸法系國家不存在和英美法系國家一樣的集中審理制度。誠然，證據提供組織上的不同可以追溯到普通法中的陪審團的歷史角色。當普通的民眾放下自己的工作，走進法院審理案件，並作出最終的裁判時，集中的、一次性的審理是必須的。而以審判工作為己任的職業法官，就沒有集中審理的緊迫感和心理壓力，他在其任何一個工作時間階段都可以審理案件。當事人提供證據也沒有階段上的限定性和時間上的緊迫性，受突襲的一方可以在以後的程序中提出證據予以反駁。當事人不僅在一審階段可以提出新證據，而且在二審階段也可以提出新證據。[10]因此大陸法系國家的程序框架中就很少有準備程序的空間和地位，而審前發現程序對美國的民事訴訟來說是必須的。
但是觀念上的不同比以上列舉的原因更加根本。大陸法系的學者對發現程序深惡痛絕，不僅因為他們認為發現程序可有可無，而且他們認為僅僅由於當事人涉入訴訟，就許可對方私自向其收集證據、調查事實是不妥當的。[11]在大陸法系國家強制當事人或者證人提供證據被看作是國家和政府的職能，不能由私人當事人分割或獨享。發現程序之所以被反對，就是因為它允許當事人行使本屬於國家司法機關的權力，分割了司法權。按照大陸法系的普遍觀點，詢問證人應當在法院而不是在律師的辦公室內進行。「美國律師試圖將宣誓作證傳播到大陸法系國家的努力，將在這些國家裡被視為對國家司法特權的侵犯，因此宣誓作證在許多歐洲國家是被禁止的。」[12]
另外值得注意，美國的發現程序也不同於其他以集中審理為主要特徵的普通法系國家。象陪審制一樣，美國當事人主導的發現程序最早也產生於英國。[13]強制發現證據的權利是由英國高等法院確立的。[14]但是該制度在美國被改革成為獨特的實踐形式，它包含一系列當事人獲取證據的方法。這種狀況在英國或其他地方是無法找到的，結果，甚至對於普通法系其他國家的律師來講，美國的發現程序實踐也走得有些過頭。美國與英國審前准備程序的主要區別在於開示的范圍不同。在英國，審前證據開示程序的范圍，被嚴格限制在與對方當事人提出或者主張的事實相關的事實方面；同時一般情況下也不允許當事人強制地從對方當事人或者第三人處獲取證據。「如果在這些相關的事實之外，當事人還有其他的事實或證據能夠證明其請求或者主張，則當事人就無權要求開示這些相關的事實，或者以這些事實為基礎證明其案件事實。」[15]近年來英國的民事訴訟程序改革進一步限制了文件發現程序，而且美國式的宣誓作證在英國也行不通的。在英國只有在法庭作出命令的情況下，才可以在法庭之外錄取口頭證言，而且這種方法也被限制在證人確實不能到庭的案件中。[16]
美國的審前准備程序充分體現了美國文化的核心價值觀。首先它是平等的。在發現程序中，法律給予了雙方當事人均等的、從對方當事人或第三人處發現證據的機會。即使是案件中的弱勢一方也有機會從對方獲取證據。例如在產品質量侵權案件中，受侵害的消費者就可以通過發現程序得到生產者不恰當地降低生產成本的證據，從而有利其合法權益的保護。但是值得注意的是，審前程序所反映的平等是美國式的平等，它給當事人提供平等的機會，而不是相等的結果。這種狀況會在造成當事人之間的實質上的平等，並損害司法正義。當事人推動發現程序，採用發現方法，同樣意味著當事人訴訟成本的增加。特別地由於開示證據的工作非常具體和專業，必須由當事人的律師完成，當事人自己無法完成如此龐大、復雜的工作。《緊急費用法》要求律師預先墊付訴訟費用，這在一定程度上緩和了發現程序的消極方面。但是仍有相當數量的當事人，其發現手段極其有限，他們不得不忍受對方當事人不斷實施的證據發現所帶來的訴訟負擔。這種現象在由職業法官主持證據調查的國家是不太可能遇到的。
其次當事人主導的發現程序也表現了美國文化中的民主觀念和放任主義思想。對於美國人而言，程序制度允許當事人或者其律師在法庭之外實施實質性的訴訟權力，而不是相反由法官實施這一權力並無不當。發現程序與個人主義之間的關系則相對復雜。一方面發現程序反映了競爭性的個人主義，它允許律師發明和實施其認為的最好發現的計劃，以調查收集證據，並實施特定的、具體的訴訟，除了受到程序規則的寬泛的限制以外，他們很少受到限制。但從被發現的當事人或證人的角度來看，對方當事人的這種窺探式的侵入，恰恰是對他們自我領域的侵犯。要求人身損害賠償的原告必須接受被告選定的醫生的醫學檢查，否則原告就必須面臨訴訟被駁回的風險。而且當事人必須為自己對立的對方當事人准備案件以對抗自己的觀念，也與對抗制有一定的不協調，因為對抗制以另外的方式闡釋：「每個人都是為自己存在的」。[17]發現程序強調一方當事人享有發現證據的權力同時，並不鼓勵其反對對方當事人，更不鼓勵其侵犯對方的合法權益。因為在任何一個案件的發現程序中，任何一方當事人都有可能處在發現和被發現的位置，雙方的地位是可以互換的。從這樣角度出發，發現程序既有利於雙方當事人的行動，也限制其行動。在這一深層意義上發現程序規則與美國的個人主義是一致的。

3．法官的角色。
與大陸法系法官在訴訟中扮演積極的角色不同，美國的法官在整個訴訟過程中一直保持消極的角色，1999年英國民事訴訟規則實施之前，英美法系國家的法官的消極性都非常明顯。[18]在美國的審判中，律師決定向法庭主張那些事實，提交什麼證據，也是由律師對當事人和證人進行詢問，並以此主導訴訟的進行[19]在大陸法系國家法官負責證據的收集和提供、調查，這一點可以從作為大陸法系國家典型代表的德國民事訴訟制度中反映出來。在德國法官負有查明爭點的義務，這一義務使得法官深深地介入到訴訟的進行之中。在法庭按照對合適的、可適用的法律的理解推進訴訟的過程中，它不斷地檢查案件，提出問題確定當事人存在爭議和不存在爭議的領域，法官同時要對當事人主張的事實、證據的提供以及需要由證據證明的事項的意義等進行釋明。……法庭通過建議當事人鞏固自己的主張、觀點，通過建議當事人變更和擴大其主張以及其證據提供，通過建議當事人採取其他的方法，引導當事人。法庭並有可能在訴訟中建議當事人採取某些具體的訴訟方法。[20]法庭根據當事人的要求決定是否傳喚特定的證人，並命令證人出席法庭或者命令當事人提交書證。[21]
普通法系和大陸法系審判程序的一個顯著的差異是詢問證人的方法不同，在大陸法系的民事訴訟中一律由或者主要是由法官詢問證人。即使許可律師提出問題，甚至在義大利由法官對證人的詢問首先由律師草擬，但由律師採取的強有力的交叉詢問是不存在的。[22]而且在大陸法系的某些國家法院可以在當事人不提出請求的情況下，依職權主動地傳喚證人。因此，在美國民事訴訟中，律師所扮演的詢問和交叉詢問證人的重要角色，在大陸法系國家完全轉移到了法官的身上。
當然近年來美國民事訴訟規則的變化，力圖提升法院與當事人關系中的法官的角色。「管理型法官」的整個概念集中在法官享有的權力或者說負有的責任，這些權力表現為法官有權將案件排除於訴訟程序之外，有權在可能的情況下促進案件的解決，最保守地看來，他必須承擔加速審判流程的義務。正是基於這種變化，許多人認為兩大法系呈現出趨同的趨勢。[23]但是關鍵的區別仍然存在，在美國的民事訴訟中依然由律師，而不是由法官負責證據的收集和提供，也是由律師負責選定證人和負責對證人進行交叉詢問。雖然美國法官在社會生活中享有帶有儀式化或者象徵意義的崇高地位，但是在具體的訴訟過程中他們的權力並不太大。同時在美國本身就比較軟弱的裁判者的權力，還要有法官和陪審團共同分享，法官也在與陪審團分享權力的過程中接受陪審團的制約。
我們所探討的法官地位的消極性，主要是限定於法院與當事人的關系、法院的審判權與當事人訴權的關系范圍。超出這一范圍，本文所得出的結論就喪失了其基礎。例如在法官與制定法的關系方面，結論就恰恰相反。美國的法官享有廣泛的權力，法官可以通過對具體案件的審理創製法律。普通法是由法官創造起來的，……立法機關僅起一種輔助的作用。在美國，法官還有權決定立法是否違憲，是否有效，並享有廣泛的解釋法律的權力。而大陸法系國家的法官「酷似一種專門的工匠，除了特殊的案件以外，他出席法庭僅是為了解決各種爭訟事實，從現存的法律規定中尋覓顯而易見的法律後果。他的作用僅僅在於找到這個正確的法律條款，把條款與事實聯系起來，並對從法律條款與事實結合中會自動產生的解決辦法賦予法律意義。」[24]

程序實踐非常明顯地體現了文化的特徵，並無不打上文化的烙印。我們正在進行民事訴訟制度改革，實踐部門正在進行民事審判方式改革的探索，理論界則正在對民事訴訟法的修改與完善搖旗吶喊。民事訴訟法的修改也好，民事審判方式的探索也罷，都不可否認我們的民事訴訟制度正在面臨一個現代化的過程和重大抉擇。這一現代化的過程，與我們正在進行的政治、經濟的現代化相適應。因此可以說現代化是社會系統工程的現代化，不可能舍棄法律制度的現代化。
我們民事訴訟制度和司法制度現代化面臨的首要的問題是目標定位問題。各國國家的現代化都是在其歷史、文化基礎上的現代化，不可能有完全割斷自身歷史的現代化。因此現代化只能是各個國家自身的現代化，現代化在任何意義上都不能稱為是西方化。法律制度的現代化和民事訴訟制度的現代化也必須以各國自身的文化為基礎，唯有此才是我們改革的定位、坐標和參照。

參考文獻：
[1] 具體可參見李昌道，董茂雲：「陪審制度比較研究」，載《比較法研究》，2003年第1期，第57頁。
[2] 在我國有學者分析認為英國陪審制衰落的原因主要有以下幾點：（1）資產階級革命勝利以後，原來資產階級為爭取同盟軍而提出的思想和口號，以沒有現實的合理性和存在的基礎；（2）案件增多，訴訟爆炸，而由陪審團審理案件，不能提高訴訟效率，相反在一定程度上成為訴訟遲延的原因；（3）隨著科技的發展，出現了許多新型案件，這些案件的審理需要案件的裁判者具有相應的專門知識。參見李昌道等：「陪審制度比較研究」，第61頁。當然這種分析有一定的合理性，同時也有一定的局限性，他無法說明陪審制在美國為什麼具有強大的生命力。
[3] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p219--220(1986).
[4] Curriden,「12名陪審員的權力」，載《美國法學會雜志》，2000年，8月，第36頁。
[5] 參見湯維建：《美國民事司法制度與民事訴訟程序》，中國法制出版社，2001年版，第435——441頁。
[6] John Lew, The Daily Deal, May 15,2001,p5.
[7] 「更少的發現——改革的共識」，載《訴訟評論》，第15卷，1996年，第267——268頁。
[8] 王亞新著：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社，北京，2001年版，第86頁。
[9] 除准備性的口頭辯論之外，日本民事訴訟法還規定了另外兩種審前准備方法。其一是辯論准備程序，主要適用於不宜公開審理的案件和當事人雙方希望直接面談的案件；其二是書面准備程序主要適用於當事人無法直接見面或者不能親自出席法庭的案件。參見中村英郎著：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社，2001年版，第191——192頁。
[10] 與英美法系不同，大陸法系國家第二審上訴一般都是事實審，上訴法院的法官，可以對原一審法院認定的事實進行審查。當然這種審查方法因各個國家制度不同，而有一定的差異。有的採用復審制，有的採用續審制，有的採用事後審查制度。而英美法系國家對於適用陪審制的案件，二審上訴一般不能就事實問題再行審查，二審法院只能就法律的適用、證據規則和程序規則的適用進行審查。具體可參見常怡主編：《比較民事訴訟法學》，中國政法大學出版社，北京，2003年版；陳朴生：「比較刑事證據法序說」，載刁榮華主編：《比較刑事訴訟法各論》，台北，台北漢林出版社，1984年版。
[11] Rudlf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Peter E. Herzog, and Edward M. Wise, Comparative Law,69-75(6th ed.1998)
[12] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p67(1986).
[13] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,93-94(1987); Robert Wyness Millar, Civil Procere of the Trial Court in Historical Perspectve,201-228.(1952).
[14] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p221.(1986).
[15][美] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,99(1987).
[16] 具體可參見《英國民事訴訟規則》第34條（8）款，（1）一方當事人可以申請法院簽發命令，要求在審理程序前對證人進行詢問。（2）給予本條之規定，根據法院的上述命令，提供證據的人即為「宣誓證人」，所調取的證據為「筆錄證言」。《英國民事訴訟規則》，徐昕譯，中國法制出版社，北京，2001年版，第172頁。
[17] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,691，695(1987).
[18]美國修改後的聯邦民事訴訟規則，於1999年4月實施，根據1999年的民事訴訟規則白皮書，消極的法官以成為歷史，相反確立了積極的法官。他們的主要任務是在訴訟的早期階段負責訴訟，並以一種我們在這種司法體制下以前沒有見到過的方式管理訴訟。
[19] Otto G.Obermaier, 「律師的書架」，載《紐約法律雜志》，1992年，12月1日，第2頁。
[20] 按照Kaplan和Clermont的觀點，德國和歐洲臨國的程序法根植於給予法官強有力的權力將有助於發現事實的思想，法官有權或者說有義務詢問、告知、鼓勵和勸告當事人、當事人的律師以及證人，以獲取事實真相。, Kaplan&Clermont,International Encyclopedia of Comparative Law(1984).p1472.
[21] 同上注，第1232——1233頁。
[22] 值得注意的是日本在戰後受美國法的影響，採取了交叉詢問的方法。具體的順序是先由申請證據的當事人進行主詢問，再由對方當事人進行反詢問。不過在日本的民事訴訟中，審判長在當事人之間的交叉詢問完畢以後，還可以進行補充性的詢問，並在其認為必要時隨時親自進行詢問或者在主詢問的過程中，准許對方當事人進行詢問。參見兼子一，竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社，北京，1996年版，第119頁。
[23] [美]Adrian A.S. Zuckerman,「危機的司法：比較法視角下民事訴訟程序制度改革」，載Adrian A.S. Zuckerman主編：《危機中的民事司法》，1999年版，第47頁。
[24] 約翰 梅利曼著：《大陸法系》，顧培東譯，西南政法大學印行，1983年，第39頁。

2. 德日的民事訴訟模式

一、民事訴訟模式的界定我國學者關於訴訟模式的界定主要有兩種觀點：一是本質屬性說。這種觀點認為模式能夠反映某一事物本質屬性的抽象化樣式，是指某一系統的結構狀態或過程狀態經過簡化、抽象所形成的樣式，它是對某類事物或行為特徵的概括或抽象。二是訴訟地位及法律關系說，並將模式與形式、結構、構造視為具有相同的含義。認為模式是對一定事物的內部各個要素的地位及其相互關系的描述。筆者以為，民事訴訟模式是對特定或某一類民事訴訟體制基本特徵的揭示。也即法院與當事人在訴訟中的相互關系。，或者說是法院與當事人之間訴訟許可權的配置關系模式。訴訟模式的基本構成要素包括：（1）主體要素，即當事人與法院。（2）訴訟許可權的配置。民事訴訟模式實質上表達的是法院與當事人之間訴訟許可權的配置關系，不同的配置關系構成不同的訴訟模式。
二、民事訴訟模式研究的理論價值
民事訴訟模式是對特定的民事訴訟制度本質的外在反映，運用民事訴訟模式來分析民事訴訟的基本理論問題，有助於我們把握民事訴訟的本質內容。具體來講，研究民事訴訟模式具有以下重要理論價值：
第一，根據民事訴訟法律關系理論，法院與當事人之間的訴訟關系是基本的關系，訴訟始終圍繞著這一關系而展開。所以，以當事人與法院及其相互關系為研究對象的民事訴訟模式，可以把握民事訴訟的基本走向。。尤其是，民事訴訟模式是以當事人與法院在民事訴訟中的許可權配置為研究基點，而這一許可權配置決定了某一特定民事訴訟制度的基本屬性，使我們能夠認清不同國家民事訴訟制度的本質特徵。此外，通過不同國家民事訴訟模式的分析，可以找出相同點與差異點，分析利弊，以不斷完善中國的民事訴訟制度。
第二，研究民事訴訟模式，可以促進民事訴訟程序的優化。程序不僅僅是作出某決定或得出某一結論所經歷的過程或手續，更為重要的是，在這一過程中，各主體對形成決定或結論所能起到的作用，也即他們相互之間的地位、關系。主體的這種程序中的地位、關系，不但是程序許可權劃分，更重要的是這種角色定位明確了各個主體對形成最終結果所能起到的作用，並各自在其許可權范圍內對程序結果分擔責任。由於訴訟模式是以當事人與法院在民事訴訟中的許可權配置為研究內容，所以，對民事訴訟模式的研究，能夠促進當事人和法院在訴訟中各自角色的合理定位，並形成合理的歸責機制，以達到民事訴訟程序的優化結構。
第三、對民事訴訟模式的研究，有助於民事訴訟其他具體制度研究的深化。由於民事訴訟模式的研究內容帶有根本性，對民事訴訟體制的構件會產生重大影響。因此，民事訴訟模式應當屬於民事訴訟法學理論研究的基本問題范圍，它對其他具體制度的研究具有指導意義的功能。在一些民事訴訟的具體制度好理論中，例如訴訟標的理論、證據理論等，都涉及到當事人與法院的許可權配置，民事訴訟模式的研究對深化這些具體制度的研究具有基礎的理論價值。
三、民事訴訟兩大模式——職權主義與當事人主義
（一）民事訴訟中兩大模式的含義
從宏觀的角度看，民事訴訟理論界對民事訴訟模式的分類，基本上認同當事人主義與職權主義的二分法，但對那些國家的民事訴訟制度屬於當事人主義，哪些國家的屬於職權主義，則存在分歧，張衛平還進一步將當事人主義劃分為英美型當事人主義與大陸型當事人主義。對當事人主義訴訟模式和大陸型訴訟模式的劃分，主要是依據法院與當事人之間在民事訴訟中的許可權而確定的。
1、當事人主義
所謂當事人主義，英語的表述為「Adversary system」，是指在民事糾紛的解決中，訴訟請求的確定、訴訟資料的提出和證據的收集和證明主要由當事人負責。該原則要求當事人（1）提起訴訟；（2）確定爭點；（3）提出證據給法院等。在當事人主義下，當事人甚至對法律的適用都有選擇的權利，而且，由於證據及訴訟資料的收集及提出也由當事人負責，所以也可以說發現真實的主要責任也在當事人，而在當事人主義支配下的傳統英美法系民事訴訟中，法官處於順應性的地位，尊重當事人的意志，不作干預。
1、職權主義的含義
職權主義（德語為offizialmaxime），是指法院在訴訟程序中擁有主導權。該原則可分為職權進行主義（amtsbetrieb）和職權探知主義（undersuchungsgrundsatz）兩個方面的內容。與當事人主義相對，職權主義是指在民事訴訟中，程序的進行以及訴訟資料、證據的收集等全部由法院為之。我國學者一般認為，前蘇聯和東歐國家的民事訴訟模式屬於職權主義。在資產階級革命以前，歐美各國的民事訴訟普遍貫徹實施的就是職權主義，資產階級革命後一度改行當事人主義。在19世紀的產業革命浪潮中，以至整個20世紀，各國在修改民事訴訟法時又加強了職權主義的色彩。
（二）當事人主義和職權主義的成因
1、當事人主義的成因
在民事訴訟法典中首先確立當事人主義的當屬1806制定的法國民事訴訟法典。1877年德國民事訴訟法典和1891年日本民事訴訟法典等都確立了當事人主義。 作為開山鼻祖的法國民事訴訟法典在制定時，當時的訴訟理念認為，民事訴訟是涉及私人利益的糾紛，故運作訴訟和訴訟程序進行的主導權應該由當事人擁有，法院及法官在訴訟中只是嚴格的中立者，只能就事實問題作出法律上的判斷。這種被稱為自由主義訴訟觀的思想，在法國民事訴訟法典制定後，與自然法思想、社會契約說以及經濟自由放任思想匯合，在排除國家對市民社會干預的運動過程中形成了糾紛解決的當事人主義優越的浪潮。此外,還有學者論述道：當事人主義的成因還有更深的層次,這就是私權自治原則和市場經濟的影響.從私法自治原則的角度來說，私法自治與法國民訴法典中所表現出來的自由主義訴訟觀是相互關聯的。由於民事糾紛起因於民事權利義務的爭執,便要求貫徹調整私法的原則,國家的干預必然回破壞當事人之間建立在私法基礎上的平等關系，不利於糾紛的解決。而從市場經濟的關系來說，由於國家在市場經濟中的定位為只是對經濟實行宏觀調控，並不直接干預社會生活，因此，反映在民事訴訟中，代表國家的法院只能是居中裁判。
2、職權主義的成因
職權主義民事訴訟法典的典型代表是1895年制定的奧地利民事訴訟法。後來，一些原先採當事人主義的國家如法國等也轉而採取職權主義。德國1976年民事訴訟簡化法也有此傾向。更令人深思的是，1991年美國司法制度改革法和1995-1996年英國沃爾夫勛爵組成的司法改革小組擬訂的方案（Access to justice）也對英美法官在民事訴訟程序中的超然地位進行了反省，強調了法官對程序的干預。
為什麼在19世紀末20世紀初、中期，職權主義在民事訴訟中得以盛行呢？究其根源主要有二：一是當事人主義支配下的訴訟程序，由於當事人肆意操作訴訟程序，造成了審判遲延、程序復雜以及費用增加等令人不快的後果；二是作為當事人主義基礎的自由主義思想，隨著19世紀末產業革命的興起，城市化和大規模化的糾紛解決，以至不能再任由當事人主宰訴訟程序來完成，為了迅速且經濟地解決民事糾紛，各國才開始強化了民事訴訟中的法院職權。不過，盡管在18-20世紀，各國民事訴訟出現了當事人主義向職權主義的過度，但並不意味著各國的歷史背景是相同的。由於文化歷史背景以及當時各國政治、經濟狀況的不同，都會導致當事人主義和職權主義在各自民事訴訟制度中的表現形式和內涵的差異。
四、民事訴訟模式的發展趨勢
以上只是從理想類型的角度對民事訴訟模式所作的劃分，實際上，世界上並不存在絕對的某種訴訟模式，在任何一個國家的民事訴訟制度中，兩種模式總是交錯的。當事人主義模式以自由主義理念為基礎，以當事人意思自治和處分權為訴訟模式的構造原則，並伴隨著絕對化的傾向。與此相對，職權主義訴訟模式存在著對當事人基本權利的漠視，與社會政治、經濟的發展不相協調。程序主體地位的確立與訴訟民主與現代化，以及個人利益的要求與職權主義訴訟模式所追求的目的之間存在沖突。因此，進入20世紀80年代，尤其是90年代以來，各國民事司法改革方興未艾，除了具體制度、具體程序的改革以外，各國也不失時機地調整當事人與法院在訴訟中的許可權分配，以最大限度地發揮當事人與法院在訴訟中的各自作用，實現訴訟公正。
在英美法系的民事司法改革中，主要是強化法官在訴訟中的職權作用，法官不但在訴訟程序的推進方面擁有一定的許可權，甚至在某些實體問題上法院也享有決定性的許可權。這在立法中已經有所體現。在審前准備程序中這一點體現得較為充分：法官積極地介入審判程序，促進訴訟的進程，包括設定證據開示的最後期限、確定審判日期以及促成當事人和解等方面，法官已更多地轉向案件的管理。
大陸法系國家的民事訴訟模式雖然同屬於當事人主義訴訟模式，但是法官在訴訟中的作用卻存在差別。在大陸法系國家當事人主義訴訟模式中，法官原本對訴訟程序的進行就享有較大的權力（職權進行主義），特別是在案件的審理中，法官主導庭審程序、主動詢問證人，同時法律海規定了法官的釋明義務。所以在以德國、日本等國家為代表的大陸法系，在保證法官的程序管理權的同時，也在不斷擴大當事人對訴訟程序的控制。
在民事訴訟構造中，過分強調當事人的作用會導致訴訟的遲延，增加訴訟成本，從而帶來訴訟實質上的不公正；而過分強調法官的職權作用，雖然能夠克服以上不足，但又會產生法官中立性問題。所以，兩大發系在保證當事人主義訴訟模式基本構造的基礎上，不斷調整著法官與當事人在訴訟程序中許可權分配，因而出現既重視當事人基本訴訟權利的保障，又強調法官對訴訟程序的一定的控制權力，從而形成了當事人與法官相協同的新的當事人主義訴訟模式。特別是在當事人主義固有的當事人主導的理念基礎上，導入了法官對訴訟程序的一定的控制權思想，是當事人主義訴訟模式發展的一個新階段。但是，西方各國民事訴訟改革並沒有根本改變其訴訟模式的基本內容，而僅僅是在一定的范圍內調整當事人與法院的許可權配置，以使其更符合訴訟公正和訴訟效率的要求，並沒有改變其訴訟模式的本質內容。

3. 國外有民事糾紛調解嗎

國外有民事糾紛調解，各個國家的訴訟和解制度 有所區別：
（一）美國的積極和解
在美國，大約90%以上的民事案件在審前程序中以和解解決，真正進入到審判程序的不到10%。但是，如此高的和解率長期以來並非法官積極介入的結果，而是當事人的律師之間協商的產物。1938年美國聯邦民事訴訟規則制定之時，美國法官在和解程序中扮演的是「消極」仲裁人的形象。為了克服發現程序的濫用等導致的訴訟延遲、費用過高等弊端，1983年《美國聯邦民事訴訟規則》第16條第1款第5項規定：「審理前會議的目的之一是促進案件的和解，法院可以要求當事人或者其代理人出席審理前會議或者通過電話達成協議，以便使爭議可能以和解的方式解決。」[1]這條的修改使法官在訴訟和解中的作用予以重新定位，它標志著美國由司法消極主義向司法積極主義的轉化。法官不僅要為當事人提供一種機會或者對話渠道，更有可能成為調解人主動進行調解。實務中很多法官也認為在審前會議中由法官主導，積極促進和解才是對付案件數量增加和訴訟遲延的最好方法。
（二）英國的申請「合意判決」
英國的訴訟和解與美國有許多相通之處。英國的民事訴訟中，當事人達成的和解協議並不當然具備強制執行力。要獲得此種效力，必須申請「合意判決」。申請「合意判決」方式有兩種：一是當事人之間達成和解協議的可以申請法院將和解事項記錄在法院的裁決上，這種裁決具有強制執行的效力。二是當事人向法院申請製作「Tomlin」裁定。[2]英美兩國訴訟上和解性質為私法行為，故和解協議如有瑕疵，可援用無效或可撤銷予以救濟。
（三）德國的勸告和解
訴訟和解制度是德國一項重要訴訟制度。1877年民事訴訟法典規定了起訴前的任意和解，1924年改為強制和解。現行德國民事訴訟法第279條規定，不管訴訟到何程度，法院應該注意使訴訟或者各個爭點得到和解解決。在訴訟中勸告和解成為德國法官的一項重要職責。法官勸試和解在審理程序中進行，屬「調審合一」模式。在德國，法官的和解勸告是在公開的法庭上於雙方當事人對席時進行的，這可以看作是對訴訟和解予以程序保障的表徵。從法院在訴訟和解的作用上看，德國的訴訟和解可謂是「法官主導型」。
（四）法國的勸試和解
法國的立法非常重視訴訟和解。1935年法國修改民事訴訟法時，首次將法官勸試和解規定其中。現行民事訴訟法典規定，對當事人勸試和解是法官的職責；當事人在訴訟程序中的任何時候均可自行和解或者在法官主導下和解；法官在認為有利的時間與地點均得試行和解等。總之，法國訴訟和解的理念與德國基本一致。但是法國的法官對訴訟和解則採取消極態度。
（五）日本的嘗試和解
日本新民事訴訟法第89條規定：「法院不管訴訟進行到任何程度，都可以嘗試和解或者使受命法官嘗試和解」。法官為實現和解積極地進行周旋工作。日本訴訟和解是訴訟程序的一部分，具有和訴訟程序判決相同的效力。在其成立程序上若存在和再審相同的瑕疵，可以依再審之訴要求撤銷。
從上述各國關於訴訟和解制度的立法來看，訴訟和解的發展經歷了由消極的法官介入到積極的法官介入。加強法官的職權作用成為訴訟和解制度的一大亮點。尤其是採取當事人主義訴訟模式的美國也在不斷調整法官在訴訟中的職權。這說明了在兩大法系的不斷發展與融合中，都認識到了法官在訴訟中的作用是不可或缺的。絕對的當事人主義或絕對的職權主義對於解決民事糾紛起不到有效的作用。因此我們必須在當事人與法官之間尋求一個平衡點，正確配置他們之間的權利。

4. 什麼是請求權分析原則

請求權競合與訴訟標的理論之關系重述

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摘 要：民事實體法上的請求權競合問題和民事訴訟法上的訴訟標的問題有著密切的聯系，可以說請求權競合問題是導致傳統訴訟標的理論衰落和新訴訟標的理論產生的重要原因。僅在實體法領域解決請求權競合問題與僅在訴訟法領域解決訴訟標的問題，都存在一些困難。鑒於此，本文試圖將請求權競合與訴訟標的問題結合起來研究，理清它們之間的關系，並提出解決問題的初步設想。
關鍵詞：請求權 競合 訴訟標的

一、 民法請求權概念與訴訟標的概念的關系

（一）民法請求權概念

在早期羅馬法時代，只有訴權概念，而無請求權的概念。因為在羅馬法中，事實與規范尚未分開，是訴訟創造權利，而不是先有權利，再依據權利起訴。羅馬法中的訴訟，其本身就是一種權利，是「通過審判要求獲得自己應得之物的權利，」也就是訴權。因此，在羅馬法中，訴權和實體權利尚處於一體未分的狀態，以至於人們經常說有沒有訴權，實際上所要表達的是有沒有權利。也就是說，在羅馬法中，訴訟都與具體的實體權利類型結合在一起，不存在沒有訴權的實體權利。典型的情形是，在羅馬法最繁榮的時期，法律實際上是在執法官手中不斷形成的。由於執法官是為執法而設，他沒有立法權。因此，當執法官要對法律革新時，不可能採取根據一定的條件確立新的權利這一方式來進行，而通常是一次次地允許或在其告示中宣布在其當政之年根據特定條件可以合法的進行哪些訴訟或審判，以至於那些產生於裁判官的權利連自己的稱謂都沒有，而是以訴權來表示，如「善意佔有訴訟」和「抵押擔保訴訟」等 。這種通過訴權形成法的事實，使得訴權本身就是實體權利的表現。而訴權又是通過訴訟來體現的，所以，在羅馬法中，actio一詞既表示訴權，也表示訴或訴訟，還意味著實體權利 。

在十四、十五世紀，羅馬法逐漸為德國繼受。繼受的過程中，訴權（actio）制度也傳入德國。在羅馬法訴權制度傳入德國的過程中，德國的社會生活日趨復雜，事實與規范一體未分的羅馬法已不能適應訴權大量增加的社會現狀，訴權的體系化以及事實與規范的分離已成為不可避免的趨勢。同時，隨著訴權日益實體法化，訴訟法逐漸脫離於實體法而獨立存在，實體法與訴訟法、請求權與訴權實現分離。訴權制度逐漸分解，夕日在羅馬法中的支配地位已風光不再。為挽救訴權制度的頹勢，薩維尼（Savigny）提出私法訴權的學說，認為訴權是實體權利的一個發展階段，是實體權利的一項權能， 1856年，溫德雪德在《從現代法的觀點看羅馬法的訴權》（Die Actio des romischen Civilrechts Vom Standpunkt desheutigen Rechts）一書中提出請求權概念。認為在羅馬法中是審判保護產生權利；而在現代法的意識中，權利是本原，對權利的審判保護則是結果。 至此，請求權概念產生。此後，德國學者赫爾維格將訴權、訴訟上的請求權和實體上的請求權三個概念區別開來。認為實體法上的請求權是既存的實體權利，而訴訟法上的請求，則是原告在訴訟程序中所所提出的權利主張。此項主張，是原告於起訴時所主張的法律關系。在訴訟程序中，原告須將實體法上的權利或法律關系具體而特定地主張，方能成為法院的審判對象。

按照現在通說，權利是享受特定利益的法律上的力。而請求權是要求特定人為特定行為（作為或者不作為）權利。請求權有一個特點，就是必須依賴一定的基礎權利而存在。所謂的基礎權利，包括物權、債權、人格權、身份權，知識產權等。而基礎權利，也需要有請求權附之，方能體現其法律上之力。台灣地區學者王澤鑒認為，請求權在權利體系中居於樞紐地位。因為任何權利，無論是相對權還是絕對權，要發揮其功能，或者回復不受侵害的圓滿狀態，都需要籍助於請求權的行使。 因此，請求權又隨著其所依賴的基礎權利而分為物權請求權，債權請求權，人格權請求權，身份權請求權，知識產權請求權等。至此，我們可以得出這樣的一個結論，就是，在現代民事實體法和訴訟法之間，有著這樣一個過渡：實體法上的基礎權利——>實體法上的請求權——>訴訟法上的請求權主張——>具體訴訟請求。

（二）訴訟標的概念

我國關於訴訟標的概念，是從日文「訴訟物」翻譯而來；而日文「訴訟物」一詞，又譯自德文Streigegenstand。1906年沈家本主持制定《刑事民事訴訟法草案》時，雖然是仿效歐日法律，但尚未使用訴訟標的概念。第二年頒行的《各級審判廳試辦章程》第五十一條規定起訴狀應填寫「訴訟之事物及請求如何斷結之意識」的規定，也沒有使用訴訟標的概念。1920年頒布的僅施行於廣東軍政府所轄各省的《民事訴訟律》，由於繼受德日本民事訴訟法，引入「訴訟物」一詞。次年北京政府頒行《民事訴訟條例》，兼采澳、匈及英美等國民事訴訟法，明定起訴狀應記載 「訴訟標的」。七年後國民黨政府頒行的《民事訴訟法》，也要求起訴狀須記載訴訟標的。該法歷經修訂，現為我國台灣地區沿用。1982年我國頒行的試行民事訴訟法，在第四十七條（關於共同訴訟的規定）、四十八條（關於第三人訴訟參加）等條文中採用了「訴訟標的」一詞；現行《民事訴訟法》在第五十三條（共同訴訟）、五十五條（代表人訴訟）和五十六條（第三人參加之訴）中，也使用了「訴訟標的」一詞。但是，迄今為止，雖然我國現行《民事訴訟法》、台灣地區《民事訴訟法》乃至德日民事訴訟法都有關於訴訟標的的概念，但是法律卻沒有對訴訟標的的涵義作出具體而明確的規定。台灣地區學者陳榮宗認為，當事人因私權糾紛提起民事訴訟時，起訴狀上除應表明原被告外，還需表明原被告在該件民事訴訟中所爭執的是何種事情，也就是原告要求法院裁判的具體內容是什麼。前者是主觀要素，後者是客觀要素，這兩個要素是民事訴訟的基本構成要素。民事訴訟標的，指的就是民事訴訟基本構成要素中的客觀要素。 簡言之，訴訟標的是當事人爭執的基本內容，也是當事人請求法院審理裁判的對象。

雖然法律沒有對訴訟標的涵義進行具體而明確規定，而是將這個問題委諸於學理，但是訴訟標的概念對於民事訴訟又確實非常重要。從民事訴訟的構造來看，訴訟標的實為當事人與法院訴訟進行的核心，和當事人訟爭對象、訴訟程序、訴訟制度等多種問題均有關系。包括管轄的確定、當事人適格、法院審理與裁判的范圍以及法律的尋找與適用等，都涉及到訴訟標的問題。但是在民事訴訟的各種理論與制度中，與訴訟標的關系最為密切的，是重復起訴的禁止、客觀的訴的合並、訴的變更以及既判力客觀范圍四項。首先，就重復起訴的禁止而言，一事不再理是民事訴訟的基本法理。就裁判已經生效的案件，當事人不得再行起訴，法院不得重復受理和重復裁判，是既判力理論的基本要求。即使裁判已經做出但尚未生效或法院雖未做出裁判但已經受理或正在審理的案件，當事人也不得就同一訴訟標的更行起訴。禁止重復起訴的目的，一方面是防止法院對同一案件做出相互矛盾的判決，以免影響法院的權威和法律適用的統一性，另一方面是維護社會生活的穩定，減少司法成本。而判斷一訴是否為另一訴的重復，其基本依據就是看兩訴的訴訟標的是否相同。訴訟標的相同的，構成重復起訴，反之則否。因此，訴訟標的是判斷是否構成重復起訴的關鍵；其次，就客觀的訴的合並 而言，判斷是否構成客觀的訴的合並，其依據就是看在該訴訟程序中是否存在復數的訴訟標的。若存在復數的訴訟標的，就構成客觀的訴的合並，反之則否。具體來說，就原告增加訴訟請求的情形，須看原告所增加的訴訟請求，是否構成獨立的訴訟標的，如果構成獨立的訴訟標的，就構成了訴的合並；就被告提出反訴而言，分析被告所提出者究竟為反駁還是反訴，只須看被告所提出的請求是否構成獨立的訴訟標的即可；就有獨立請求權第三人參加之訴而言，只要第三人所提訴訟請求構成了獨立的訴訟標的，就構成了訴的合並；再次，就訴的變更而言，依據民事訴訟的一般原理，原告於提起訴訟後，原則上不得變更或者追加其訴。判斷是否構成訴的變更，須看訴訟標的是否變更。若訴訟標的發生了變更，則為訴的變更，反之則否 ；最後，就既判力客觀范圍而言，民事判決一經做出，就具有法律效力，當事人不得就同一案件再行起訴，或者在其他訴訟中提出與確定判決相反的主張；法院也不得就同一案件重復受理，或者做出與確定判決相矛盾的裁判。既判力只能及於經法院裁判的事項，未經法院裁判的事項，不具有既判力。由於法院只能就本案訴訟標的進行裁判，因此，既判力的客觀范圍決定於訴訟標的內容。

（三）民法請求權概念與訴訟標的概念的關系

那麼，民法請求權概念與訴訟標的概念之間到底是一種什麼樣的關系？要理清這個關系，仍須從羅馬法談起。如前所述，在羅馬法中，事實與規范尚未完全分開。也就是說，在羅馬法中，還沒有完全擺脫具體事實的抽象的法律。因為還沒有抽象的實體法，原告因某一事件的發生或者存在而產生的一定的利益，尚無純粹的實體上的權利作為其表徵。原告要通過公力救濟的途徑，以訴訟來保護他的利益，須經裁判官裁決其有無訴權。而裁判官裁決其有訴權，則意味著要保護他的利益，反之則意味著他沒有訴權，也即他沒有應當保護的利益。如此看來，有無訴權，乃為裁判所要決定的事項，換言之，作為裁判對象的訴訟標的，是訴權。既然有無訴權決定著原告是否有應予保護的利益，則訴權不僅具有程序的意義——起訴是否被受理，也具有實體的意義——應予保護的原告所請求的實體利益，此一利益，就是後來德國學者溫德雪德（Windscheid）所謂的民法上的請求權。因此，在羅馬法中，訴權包含有後來的實體請求權的意義。而訴權又是裁判的對象即訴訟標的，所以在羅馬法中，訴訟標的也就內含有後來的實體請求權的意義。

在羅馬寺院法漸為德國繼受的過程中，訴權（actio）制度也傳入德國。在訴權制度傳入德國的過程中，德國的社會生活日趨復雜，事實與規范一體未分的羅馬法已不能適應訴權大量增加的社會現狀，訴權的體系化以及事實與規范的分離已成為不可避免的趨勢。同時，隨著訴權日益實體法化，訴訟法逐漸脫離於實體法而獨立存在，實體法與訴訟法、請求權與訴權實現分離。訴權制度逐漸分解。為挽救訴權制度的頹勢，德國學者薩維尼（Savigny）提出私法訴權說的觀點，認為訴權是實體權利的一個發展階段，是實體權利的一項權能， 但此說隨著德國學者溫德雪德（Windscheid）提出純粹實體法請求權概念而沒落。1856年，溫德雪德提出請求權概念。認為在羅馬法中是審判保護產生權利，而在現代法的意識中，權利是本原，對權利的審判保護則是結果。 也就是說，實體請求權先於訴訟而存在，是裁判的對象。因此，溫氏提出實體法上的請求權概念後，人們將實體法上的請求權概念直接移入訴訟法中，從而認為訴訟標的就是實體法上的請求權。德國1877年民事訴訟法中的請求權概念，有時指訴訟上的請求權，有時指實體上的請求權，即是受溫氏觀點的影響。德國民事訴訟法多次將原告提出的請求權表達為訴訟標的，例如在關於起訴的第253條第2項第2款和關於判決的第322條第1項，所使用的訴訟標的概念均與實體法上的請求權未有區分。

將實體法上的請求權直接引入訴訟法而與訴訟標的概念一體不分，主要是因為早期的民事法律關系較為簡單，民事訴訟形態單一，只有給付之訴一種形態，尚無確認之訴與形成之訴二種形態。待此二種訴訟形態出現後，就無法以實體法上的請求權來解釋訴訟法上的某些現象。例如，在消極確認之訴的情形，就沒有實體法上的請求權存在。如果仍然認為訴訟標的是實體法上的請求權，將得出消極確認之訴的訴訟標的不存在的荒唐結論。因此，20世紀初期，赫爾維格提出，依原告的權利主張作為訴訟標的確定標准。赫氏首先將現代的訴權、訴訟上的請求權以及實體上的請求權三個概念加以區別；其次，赫氏在建立訴訟上的請求權概念時，以訴訟上的請求權和爭議事項間的關系作為理論基礎。他認為，實體法上的請求權是既存的實體權利，而訴訟法上的請求，則是原告在訴訟中所提出的權利主張。此項主張，是原告於起訴時所主張的法律關系。在訴訟中，原告須將實體法上的權利或法律關系具體而特定地主張，方能成為法院的審判對象。換言之，訴訟標的是指原告在訴訟中所具體而特定地主張的實體法上的權利或法律關系。也即作為訴訟標的的，是訴訟上的請求，而不是實體請求權。赫氏理論，被稱為傳統訴訟標的理論 。這一理論將訴訟上的請求權從實體法上的請求權概念中解放出來，指出訴訟標的是訴訟上的請求權，而訴訟上的請求權是原告於訴訟中具體主張的實體請求權，不是既存的實體請求權。從而訴訟標的也不再直接等同於實體請求權，而是指訴訟上的請求權。目前，德、日、我國台灣地區民事訴訟法以及我國現行《民事訴訟法》，基本上都是采傳統訴訟標的理論。

至此，我們可以做一小結：在羅馬法中，作為裁判對象的訴訟標的是訴權，而訴權具有程序和實體雙重涵義，其實體上的涵義也就是後來溫德雪德（Windscheid）所謂的實體請求權，從而訴訟標的也內含著後來的實體請求權的意義在內；在溫氏提出實體請求權概念後，既然人們認為訴訟是對實體請求權的審判保護，則自然也將請求權作為了訴訟標的。簡言之，如果說在羅馬法中，訴訟標的因訴權的兩重性還具有程序和實體的兩重涵義外，到溫德雪德（Windscheid）提出實體請求權概念後，就僅具有實體請求權一重涵義。也就是說，此時訴訟標的與實體請求權乃是等同的概念。溫氏所謂的實體請求權，是指實體法上既存的請求權。而在赫爾維格提出傳統訴訟標的理論後，訴訟標的又與實體請求權相對脫離，指原告在訴訟中具體主張的實體請求權。此一請求權是否存在，尚待法院裁判。

二、請求權競合對訴訟標的問題的影響

（一）請求權競合問題

根據赫爾維格的理論，一個法律構成要件只產生一個請求權。但是，現實生活中經常發生的一個現象是，某一自然事實往往符合多個法律構成要件。一個法律構成要件產生一個請求權，多個法律構成要件則產生多個請求權。由於多個請求權具有相同的目的，其中任何一個請求權的行使，都將達到相同或基本相同的效果，並且其中任一請求權的實現，都使其他請求權的行使沒有必要，否則其所獲利益可能構成不當得利。這就是所謂的請求權競合問題。請求權競合的情形包括物權之間的競合，如國企財產受到侵害時，企業可行使經營權，也可行使佔有權，請求返還財產或其他救濟；物權與債權的競合，如出租人可行使所有權，也可行使出租人的債權，請求到期租賃物的返還；債權之間的競合，如連帶責任擔保的情形，債權人可向主債務人主張主債權，也可向擔保人主張擔保債權；救濟權之間的競合，如違約救濟和侵權救濟的競合等。關於請求權競合，傳統理論有法規競合和請求權競合二說。法規競合說認為，一個事實雖然符合多個法條所規定的構成要件，但是當事人的請求目的只須一次就可滿足，因此，根本就不存在多個請求權的競合，真正的請求權只有一個。在法律適用上，適用特別法由於普通法的原則，或者以法條的補充或吸收的原則處理。請求權競合說則主張，在上述情形，成立復數的請求權，一請求權得到滿足，他請求權隨之消滅；其中某些請求權消滅，不影響其他請求權的存在。在請求權競合說中，也有學者主張，一昧強調各請求權相互獨立存在，有違法規目的，因此，各請求權之間可以相互影響，例如基於侵權行為而產生的請求權，也有適用於基於契約而產生的請求權的餘地。對上述傳統請求權競合理論，拉倫茨等進行了修正，提出了請求權規范競合說。請求權規范競合說認為，在同一事實符合侵權責任和債務不履行責任的規定時，相競合的是請求權的基礎，而請求權只有一個。但是在同一事實符合物權請求權與債權請求權構成要件的情形，拉倫茨仍然保留了請求權競合的觀點。同時，拉倫茨認為，由於票據債權和原因債權的獨立性，該二權利的並存也構成請求權競合。

（二）請求權競合對訴訟標的理論的影響

根據傳統訴訟標的理論，原告在起訴時，不是從爭議的自然事件本身出發，而是從實體規范出發，先找到調整這一事件的實體規范，再依據該實體規范來評價事件，主張自己應擁有的實體法上的請求權。當然，原告所主張的實體請求權，只是原告在訴訟中認為自己應擁有的請求權，這一權利是否真實存在，尚須法院裁判。但是，在請求權競合的情形，一個自然事件，常因法律觀點評價不同，而會產生不同的實體請求權，不同的實體請求權，經當事人於訴訟中具體而特定地主張，又表現為不同的訴訟上的請求權。依據傳統訴訟標的理論，不同的訴訟上的請求權，構成不同的訴訟標的。例如甲將乙所有並使用的一台電腦盜去，根據不同的實體法規范，乙對甲享有不當得利返還請求權、所有物返還請求權、佔有物返還請求權以及佔有回復關系請求權等數個請求權。每一個請求權經乙在訴訟中具體而特定的主張，均能構成一個獨立的訴訟標的。此時，問題就產生了。例如，1.如果乙在訴訟中同時主張不當得利返還請求權和所有物返還請求權，是否構成兩個訴訟標的，並因此而構成訴的合並？2.如果乙在訴訟中先主張所有物返還請求權，然後又改為主張不當得利請求權，是否構成訴的變更？3.如果乙先主張其中一個請求權，經裁判後，又提起訴訟，主張其他的請求權，是否構成重復起訴？4.與問題3相關聯的另一個問題，就是如果乙在訴訟中主張一個請求權，經裁判後，既判力的客觀范圍是否覆蓋其他的未經主張的請求權？ 依傳統訴訟標的理論，乙如果在訴訟中同時主張復數的請求權，構成訴的合並；從主張一請求權變更為主張另一請求權，構成訴的變更；先主張一請求權經裁判後再起訴主張另一請求權不構成重復起訴；對原告主張的一請求權的裁判，其既判力不及於其他請求權。

這樣一來，傳統訴訟標的理論固然有著其優點，例如一方面它將訴訟上的請求權從實體法上的請求權概念解放出來，指出訴訟上的請求權是原告於訴訟中具體主張的請求權或權利，而不是既存的實體權利，另一方面它使法院易於確定審理范圍，使當事人易於進行攻擊防禦，使既判力的客觀范圍易於確定；但是卻存在著無法解決請求權競合的情形下一個事件將可能經過數次審判，產生數個判決的問題。這一問題在民事訴訟上所產生的影響，不僅僅是可能造成重復起訴，還涉及到糾紛解決的拖延，訴訟成本的增加，對原告的重復救濟或者在原告法律水平不高的情況下，可能因主張的實體權利不同而遭致不利等，從而減損民事訴訟的程序功能以及實體公正。傳統訴訟標的理論在請求權競合問題上遇到的障礙，使得盛行達50年之久的傳統訴訟標的理論日趨式微，新訴訟標的理論（與傳統訴訟標的理論相對而言）隨之興起。 所謂新訴訟標的理論，非指某一種理論，而是指為克服傳統訴訟標的理論難點所提出的不同於傳統訴訟標的理論的各種觀點 ，包括：

1.二分肢說（訴的聲明＋事實理由說）。二分肢說由羅森伯格（Rosenberg）和尼克遜（Nikisch）提出。1927年，羅森伯格出版民事訴訟法教科書第一版，認為訴訟標的須依原告的聲明和事實加以確定。他所謂的事實，是指未經實體法評價的自然事實。因此，即使該事實依實體法評價符合多個法律事實的構成要件，但事實也只有一個，原告的聲明也只有一個，從而訴訟標的也只有一個。二分肢說的目的是解決傳統訴訟標的理論在請求權競合問題上所遇到的障礙，但是，這一理論雖然解決了基於一個自然事實的請求權競合問題，但是卻無法解決基於數個事實、有數個實體法上的請求權而給付目的只有一個時，該一個給付目的卻可以受多次判決的問題，例如基於票據關系和原因關系而產生的一個給付目的的情形。尼克遜（Nikisch）則早在1935年就著有《民事訴訟上的訴訟標的理論》一書。尼氏認為，訴訟標的是指原告的權利主張，即原告請求法院就其實體上的權利或法律關系予以確認的主張，這一主張原則上是抽象的法律效果的主張，例外於確認之訴，則指具體的權利主張。而在訴訟標的識別標准上，除確認之訴僅依訴的聲明即可確定外，於給付和形成之訴，仍須仰賴事實方能確定。須注意的是，尼氏所謂的事實，是指請求權存在的基礎，也就是法律事實，此與羅森伯格的自然事實又有所不同。

2.一分肢說.此說由伯特赫爾（Botticher）和施瓦布（Schwab）共同完成。1949年，伯特赫爾發表「婚姻訴訟的訴訟標的」一文，認為婚姻訴訟的訴訟標的，僅依原告訴的聲明即可確定，因為在婚姻訴訟中，訴訟標的非是當事人請求裁判離婚或撤銷婚姻的理由，而是裁判離婚、撤銷婚姻或解消婚姻狀態的請求。後來，伯氏又將其理論擴展至撤銷租賃強制執行異議之訴（形成之訴）和解除契約之訴（確認之訴）。1954年，施瓦布於其《民事訴訟標的研究（Der Streitgegenstand in Zivilprozess）》一書中，提出審判請求說，將伯氏的一分肢說擴至整個民事訴訟領域。他認為，原告起訴的目的在於請求法院對其聲明進行裁判，因此訴訟標的內容，應依原告聲明加以確定。但是，在既判力客觀范圍上，施氏又將事實概念引入，因此未能保持其理論的一貫性。而且，一分肢說的缺陷也很明顯。例如在相同當事人間請求給付金錢或種類物的訴訟中，就無法將後訴與前訴區別開來。

3.三分肢說.1956年，哈布塞德（Habscheid）提出三分肢說的觀點，認為訴訟標的是原告在訴訟上基於特定的生活事實所為的權利主張，其識別標准由程序主張、法律效果主張和生活事實三個要素構成。所謂程序主張，包括訴訟的合法性條件和權利保護形態；所謂法律效果主張，與尼克遜的「權利主張」無異，指原告請求法院就其實體上的權利或法律關系加以確認的主張，原則上是訴訟上的、抽象的法律效果，在例外有法律明定以及當事人意思介入的情形，則指具體的、以實體法為依據的權利效果主張。至於生活事實，則指德國民事訴訟法§253 Abs 2 Nr2 ZPO的「請求權的理由。」依哈氏的定義，指當事人間所發生的一切事實。此外，哈氏的理論還包括訴訟標的與判決標的二元論以及既判力作用之外的失權效理論。

4.新實體法說.新理論的上述幾說，所努力者是建立純粹訴訟法上的訴訟標的理論。但該等學說各有缺陷，都有不能自圓其說之處，因此，學者們又將目光轉向實體法，試圖將訴訟上的請求權和實體上的請求權相結合，從而產生了新實體法說的理論。最早提出這一想法的是尼克遜，民法學者拉倫茨（Larenz）等受其啟發，開始修正傳統的請求權競合理論，提出「請求權規范競合說」。與此同時，德國訴訟法學者亨克爾（Henckel），布羅默（Blomeyer）等也在努力建立他們新實體法說的理論。早在1956，亨氏年就從實體法出發提出了他的新觀點。他將實體請求權的功能分為（1）學理功能、（2）涵攝功能、（3）規范功能、（4）處分客體功能和（5）確定管轄功能。其中，處分客體功能決定了訴訟標的的單復。在給付之訴中，原告對被告所主張的實體請求權即為訴訟標的，須根據原告聲明中所表明的權利保護形態、請求權內容、請求權主體以及在事實中體現的起訴理由來特定；確認之訴的訴訟標的為原告主張的實體權利，僅依當事人主張的內容即可特定；至於形成之訴，亨氏認為不存在私法上的形成權，因此，須訴諸構成形成訴訟的理由來確定其訴訟標的，從而，構成形成訴訟的理由為復數時，訴訟標的也為復數。亨氏的學說，雖然較為新穎，但是仍存在以下問題：一是亨氏雖謂實體法上請求權應依其作用不同而具有不同的意義，卻仍未擺脫實體法請求權對訴訟標的理論的影響。至於這些具有不同作用的請求權的性質如何，亨氏也未進一步說明。二是依他的理論，在以票據擔保原因債權的情形，結論與傳統訴訟標的理論、二分肢說以及三分肢說並無二致，認為可能成立預備或選擇的訴的合並。此一結論仍難避免產生雙重判決的危險。布羅默則將訴訟標的區分為訴訟上的訴訟標的和本案訴訟標的，前者系指在訴訟中原告要求本案判決的條件；後者指原告請求的實體法上的法律效果。對訴訟系屬抗辯、訴的合並以及既判力客觀范圍的確定有意義的，是本案訴訟標的。就本案訴訟標的的確定，於給付之訴，除原告請求的實體上的法律效果外，還須依訴訟聲明和起訴理由才能確定；於確認之訴，僅依原告所主張的法律關系就可確定；於形成之訴，依訴的聲明和構成形成訴訟的理由來確定。但布氏觀點未為學者們接受。

5．統一訴訟標的理論否定說

以上所介紹的種種學說，均試圖建立一個適用於所有訴訟形態的統一的訴訟標的概念及其識別標准。實踐證明這種努力十分艱難，因為各學說均未達致理論上的完美狀態。因此，終於有人提出要推翻統一的訴訟標的概念。前述布羅默的努力就體現了這一趨勢，1967年，德國學者Jauernig發表「辯論主義、職權主義與訴訟標的」一文，表示要推翻統一訴訟標的概念。他先將民事訴訟分為辯論主義與職權主義兩大模式，然後各依這兩大模式分別討論確定給付之訴、確認之訴和形成之訴的訴訟標的和識別標准。在他之後，另一學者Baumgartel於1974年也提出了不同於統一訴訟標的理論的觀點，認為訴訟標的概念應依訴訟形態不同而有不同。但是，分析德國二學者所謂的統一

5. 德國法和法國法的異同！

法國法
（一）法國憲法 1．《人權與公民權利宣言》 法國革命開始後，國民會議便於1789年8月26日，經過激烈的爭論，通過了著名的《人權與公民權利宣言》（簡稱《人權宣言》）。這一劃時代的歷史性文件，第一次明確而系統地提出的資產階級民主和法制的基本原則，是建立資產階級統治的綱領性文件。[1] 《人權宣言》提出的民主法制原則主要有： 1．宣布人權是「天賦的」，是「神聖不可侵犯的」。 2．確立了「人民主權」、「權力分立」的資產階級民主原則。 3．提出了資產階級法制原則：法律是公共意志的體現；法律面前人人平等；罪刑法定；法不溯及既往；無罪推定及禁止非法控告；逮捕或拘留等刑事訴訟法的基本原則 《人權宣言》不僅奠定了法國憲政制度的基礎，而且是多部法國憲法的序言。 2．幾部有代表性的憲法。 1．1791年憲法。 法國於1791年9月通過了第一部憲法。這部憲法以《人權宣言》為序言，正文由前言和8篇組成。基本內容是： ①以孟德斯鳩的君主立憲和分權思想為指導，宣布法國為君主立憲國，實行三權分立。 ②確認資產階級的各項權利。 ③把公民劃分為「積極公民」和「消極公民」。 ④繼續維護法國殖民統治。 這部憲法的制定和實施，結束了法國的封建統治，鞏固了資產階級革命的勝利成果，標志著資產階級君主立憲制的正式確立。 2．1875年憲法。 該憲法是法國歷史上實施時間最長的一部憲法。這部憲法最終確立了資產階級共和制。1875年憲法由三個憲法性文件組成，即《參議院組織法》、《政權組織法》和《國家政權機關相互關系法》。其基本內容是： ①憲法規定，議會是立法機關，由上院（參議院）和下院（眾議院）組成。兩院都有立法權和行政監督權。 ②憲法規定，總統是國家元首，由參、眾兩院聯席會議選出，任期7年，連選連任。 ③憲法規定法國實行責任內閣制。內閣是國家的最高管理機關，它由議會多數黨組成，內閣成員名單由總理提出，以總統的名義任命。 ④憲法還肯定了拿破崙一世創立的參事院這一國家機構。它既是咨議機關，對立法和行政方面的事務進行咨詢，同時又是法國最高行政法院，是行政訴訟案件的終審法院。 3．戰後憲法。戰後法國先後制定了1946年第四共和國憲法和1958年第五共和國憲法。1958年憲法經過四次修改一直實施到現在，是法國現行憲法。 （二）法國民法典 1．《法國民法典》的特點。 從內容和形式相結合來考察，《法國民法典》具有以下特點： 1．它是一部典型的資產階級早期的民法典。在法典中，與自由競爭的經濟條件相適應，體現了「個人最大限度的自由，法律最小限度的干涉」這一立法精神。 2．法典貫徹了資產階級民法原則，具有鮮明的革命性和時代性。 3．法典保留了若干舊的殘余，在一定程度上維護了傳統法律制度。 4．法典在立法模式、結構和語言方面，也有特殊性。 2．《法國民法典》的主要原則。 這部法典雖然篇幅龐大，條文很多，但是作為基本原則，主要有四個： 1．全體公民民事權利平等的原則。 2．資本主義私有財產權無限制和不可侵犯的原則。 3．契約自由的原則。 4．過失責任原則。 3．《法國民法典的影響》。 《法國民法典》是資本主義社會第一部民法典，是大陸法系的核心和基礎，對法國以及其他資本主義國家的民法產生深遠影響，而且隨著法國和在其影響下制定該國民法典的國家的擴張，法國民法典的影響又傳播到美洲、非洲和亞洲廣大地區。 （四）法國的司法制度

德國法
（一）德國民法典 1．德國民法典的制定 1．19世紀初期，歷史法學派反對匆忙制定《德國民法典》，其主要觀點為： ①法律是民族精神的產物，每個民族都有其特有的法律制度。法律應該被發現、而不是被制定出來了。 ②法典是分階段發展的，最初是自然法或習慣法階段，接著是學術法階段，第三階段才是法典編纂。德國仍處於第二階段，制定民法典為時尚早。 ③法典這種法律形式本身存在局限性，任何法典都不可能涵蓋全部社會生活和預知一切未來。無論編纂者如何努力，法典都會留有空白與遺漏。認為《法國民法典》沒有任何創新，只是已有法律的編纂。 （2）19世紀中期，後期，圍繞民法典的制定，歷史法學派內部又出現了日爾曼法學派和潘德克頓法學派的爭論，日爾曼法學派認為日爾曼習慣法是德意志民族精神的體現，潘德克頓法學派強調羅馬法是德國歷史上最重要法律淵源。後一學派按照羅馬法《學說匯纂》闡發的民法「五編制」體例，為德國民法典最終採用。 2．民法典的主要內容和特點。 《德國民法典》是19世紀末自由資本主義向壟斷資本主義過渡時期制定的法典，也是德國資產階級和榮克貴族相妥協的產物，具有時代的特徵和特點： 1．法典適應壟斷資本主義經濟發展需要，在貫徹資產階級民法基本原則方面有所變化。 ①法典肯定了公民私有財產權不受限制的原則。 ②法典肯定了資本主義「契約自由」原則，並直接保護資產階級和容克貴族對僱傭勞動的剝削。 ③法典在民事責任方面，也確認了「過失責任」原則。 2．法典規定了法人制度。承認法人為民事權利主體，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務。這是資產階級民法史上第一部全面規定法人制度的民法典。 3．法典保留了濃厚的封建殘余。 ①以大量篇幅對容克貴族的土地所有權以及基於土地私有而產生的其他權利， ②在親屬法方面保留有中世紀家長制殘余。 4．法典在立法技術上，邏輯體系嚴密、概念科學、用語精確。 《德國民法典》是資產階級民法史上的一部重要法典，它的頒行對統一德國法製作用巨大，並成為德國民法發展的基礎。 3．《德國民法典》的世界影響。 1．德國民法典的編纂和施行，不僅在國內具有很大的意義，在國外也引起了廣泛的興趣，受到各國法學界的重視，從而對許多國家的民法編纂發生了很大的影響。 2．德國法是大陸法系的重要組成部分，對20世紀大陸法系的發展有重大影響。相對於法國法而言，德國法也繼受了羅馬法，但在很大程度上保留了較多固有的日爾曼法因素。它體系完整、用語精確，既體現了自由資本主義時期民法的基本原則，又反映了壟斷時代民法的某些特徵。 （三）德國的司法制度 1．法院組織。德意志帝國建立後，於1877年1月27日頒布《法院組織法》，確認了司法獨立原則。規定審判權由獨立的法院行使，審判只服從法律，法官實行終身制。設置了由區法院、地方法院、高等法院和帝國法院構成的普通法院體系，帝國法院為全國的最高司法審級。 2．民事訴訟制度與刑事訴訟制度。1877年2月1日頒行了《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》，分別規定了民事訴訟和刑事訴訟的程序和原則。《民事訴訟法》共10編，1084條。主要規定了總則、第一審程序、上訴、再審程序、證據制度、強制執行和仲裁程序等。《刑事訴訟法》共7編，474條。主要規定了總則、第一審程序、上訴、對已發生法律效力的案件的再審、特種形式的訴訟程序、刑罰的執行和訴訟費用等

6. 非法人團體的各國立法

近代各國民事立法，對具備一定條件的社團和財團，承認它們的法人資格，使它們能夠獨立地進行民事活動和訴訟活動。對一些不具備法人條件的團體，雖然不承認它們的法人資格,但實際上它們仍要從事民事活動,仍會發生訴訟上的關系。因此,它們的法律地位,在許多國家立法上也逐漸予以承認。德國1877年《民事訴訟法》規定：「無權利能力之社團得為被告，於訴訟中社團之地位與有權利能力之社團同」。其後1897年《德國商法典》中的無限公司、兩合公司雖然不是法人,但法律允許其為訴訟主體。20世紀初英國民事立法原則確定：「非法人社團，以無法律上人格為原則」，但「其財產受刑法規定之保護」，「就其財產之限度內，對於其職員與雇傭人，因執行職務上之過失行為，致他受損害時，負賠償責任」。中華民國時期的民事訴訟立法，都為非法人社團設立普遍審判籍，確認不是法人的團體有當事人能力。

7. 自由裁量權的特徵以及與我國釋明權的區別

這是兩個完全不同的概念
法官釋明權，源於1877年《德國民事訴訟法》之規定，又稱闡明權，指在訴訟過程中，當事人的主張或者陳述的意思不明確、不充分、不適當的情況下，法官對當事人進行詢問、提醒，啟發當事人把不明確的予以澄清，把不適當情況予以更正的權力和職責
而自由裁量權從概念上來看，法官自由裁量權是指法官酌情作出決定的權力，這種權力在案件處理時是符合正義、公正、正確的要求的，它是法官職業的基本屬性和本質要求，正確行使法官自由裁量權，對於公平合理地解決糾紛、促進社會的公平正義具有十分重要的意義。
具體點說，當一個人犯罪被公訴的時候，他的答辯意見含糊不清，法官將其清理，理順，並詢問他是不是這個意思，就是釋明權，而自由裁量權就是這個人的犯罪應當在3到10年之間判決時，法官判幾年的問題

8. 急求德意志帝國憲法

貌似1861年沒有帝國憲法吧？還是我孤陋寡聞了？
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Im Jahre 1871 mit der Grünng des Deutschen Reiches mussten die verfassungsrechtlichen und politischen Voraussetzungen für die Rechtsvereinheitlichung geschaffen werden.
只有1871年後才有條件制定法規

Seit 1847 hatte es schon deutsches Wechselgesetz und auch
seit dem Jahre 1861 ein deutsches Handelsgesetzbuch gegeben,
doch mussten diese in jedem der deutschen Laender rch besondere Gesetzgebungsakte in Kraft gesetzt werden.
從1847年起雖然交替地出台了一些法規，1861還出台了德國貿易法，並且得以實施。
Erst als dem Deutschen Bund von 1867 das Deutsche Reich folgte (1871), war die Grundlage für eine nationale deutsche Gesetzgebung gegeben.但做為德意志帝國 是從1867年起才制定德國法律的。
So kam es bereits 1871 zu einem Strafgesetzbuch für ganz
1871年出台了全德國的刑法。。。。
Deutschland, dem im Jahre 1877 eine Zivilprozess- und eine
1877年民事訴訟法及刑法訴訟
Strafprozessordnung folgten.
Erst 1873 wurde jedoch der Reichstag ermächtigt, ein Zivilgesetzbuch
1873年國會通過民法
zu schaffen. Zu dieser Zeit war Deutschland noch in über 30 verschiedene Rechtssysteme aufgespalten.
德國的民法是1900年一月一日出台的，從1874年開始工作到1896基本結束經歷了22年

9. 當事人主義和職權主義的區別

一、特點區別：

1、職權主義體現在程序上，主要有兩個特點：

第一，在民事訴訟的發動上，為追求實體真實，法院一般要求當事人在起訴時將有關證據材料一並提供。

第二，在案件審判上，法官指揮整個庭審，由審判長主動詢問當事人，收集調查證據，而不受訴辯雙方所提出的證人和證據的限制，總之，法官是「起決定作用的弄清真相者」。

2、當事人主義體現在程序上，主要有兩個特點：

第一，在民事訴訟的發動上，當事人享有各種主動權，如主張的提出、證據的提供、為證明主張的辯論權的行使及民事權利的承認處分等，並且在提交的起訴書上不列舉證據，為的是防止法院特別是法官產生先入為主之見，從而使審判做到不偏不倚，公正裁判。同時，訴訟案件的材料不隨案移送，證據材料仍在起訴人手中。

第二，在案件審判上，法院和法官僅僅是在當事人訟爭范圍內針對訟爭焦點作出裁決的裁判者。訴訟的進行、發展依賴於當事人，法官不能主動依職權推動民事審判活動的進行，同時裁判所依據的證據資料只能依賴於當事人，法官不能在當事人指明的證據范圍之外依職權主動收集證據，所以法院和法官在訴訟程序中所處的地位是中立的、公正的。

二、成因

1、當事人主義的成因：

1806年的法國民事訴訟法典中首先確定當事人主義。1877年制定的德國民事訴訟法典和1891年制定的日本民事訴訟法典也相繼確定了當事人主義。

作為當事人主義開山鼻祖的法國民事訴訟法典在制定時，受到當時訴訟法理念，即自由主義訴訟觀的影響，該觀點認為，民事訴訟涉及私人利益的糾紛，運作訴訟和訴訟程序進行的主導權應由當事人持有，法院及法官在訴訟中的角色，是扮演嚴格中立者，只是事實作出法律上的判斷，而不是越過當事人意思自治的界限，無端進行干預。

2、職權主義的成因：

職權主義的典型代表是1895年制定的奧地利民事訴訟法。作為當事人主義鼻祖的法國從1935年開始，在遭受人民抵觸的情況下，也逐漸導入職權主義的一些規定。德國1976年民事訴訟簡易化法也有此傾向。

更令人深思的是，1991年美國司法制度改革法和1995年至1996年英國沃爾夫勛爵組成的司法改革小組擬定的方案，也對英美法官在民事訴訟程序中的超然地位作出變更，強調了法官對程序的干預。對此，日本學者江藤價泰曾形象的說，19世紀的民事訴訟法為當事人主義型，而20世紀則為職權主義型。

三、含義：

1、職權主義的含義

職權主義是指法院在訴訟程序中擁有主導權。該主義可分為職權進行主義和職權探知主義兩方面的內容。職權主義和當事人主義相對立，具體是指在民事訴訟中，程序的進行一級訴訟資料、證據的收集等權能由法院擔當。

我國學者一般認為，蘇聯和東歐國家的民事訴訟模式屬於職權主義。在19世紀產業革命浪潮中，以至整個20世紀，各國在修改民事訴訟法時，又強調了職權主義的色彩。

2、當事人主義的含義

當事人主義是英美法系國家賴以解決民事糾紛的民事訴訟原則，是指在民事訴訟糾紛解決中，訴訟請求的確定，訴訟資料、證據的收集和證明主要由當事人負責。

在當事人主義支配下，當事人甚至對法律的適用都是有選擇的權利。由於證據及訴訟資料的收集及提出也是由當事人負責，發現真實的主要責任也是由當事人承擔，法官則處於順應性的地位。這種順應性，其實指的就是法官對當事人之間的爭執和主張，不作干預，而是尊重當事人的意志。