論刑事訴訟法

A. 論述無罪推定原則（從刑事訴訟方面講）

無罪推定原則的基本內涵與價值構造分析

在現代社會中，無罪推定原則不但是一項在國際公約中具有普遍意義的刑事訴訟法基本原則，而且更是相當多國家的一項憲法性原則，已經逐步演變成為現代民主法治社會的理論基石。在中國，自強調依法治國以來，無罪推定原則也一直受到高度重視。學術界的諸多同仁抱著科學研究的嚴肅態度，對這個問題進行了有益的探討，且在很多方面已經形成共識。特別是中國政府相繼參加或締結了一些國際人權保障公約，對其中規定無罪推定原則的條款並沒有聲明保留，這標志著中國政府已經接受了這一原則的要求和內容。中國立法機關在其制定並通過的《香港特別行政區基本法》和刑事訴訟法修正案中，也從相關的條文中充分體現了無罪推定原則的基本精神，並結合中國的司法實踐大膽進行制度創新，極大地促進了無罪推定原則在中國的立法和司法中的實施，這在一定程度上豐富和發展了這一重要原則。然而，在我國學界仍有少數人對無罪推定作為刑事訴訟的一項原則持否定、批判或疑慮態度，刑事訴訟立法反映無罪推定原則的要求尚不充分，司法實踐對無罪推定原則的理解有待於進一步提高，這與中國已經簽署並將要批准實施的情況不相協調。因此，僅僅說明無罪推定是目前具有世界性的法律文化現象還是遠遠不夠的。只有澄清有關問題，才能消除加諸於無罪推定原則的否定、批判或疑慮態度，從而確保無罪推定原則的貫徹和落實，進一步推動我國刑事司法現代化進程。
一、 無罪推定原則的基本內涵
盡管無罪推定原則已經成為現代各國刑事司法的一項重要原則和刑事司法的最低限度標准之一，但對其基本內涵，學術界的認識並未一致，在以往的討論中主要有以下四種觀點：
1、有學者認為，無罪推定即是指：在刑事訴訟進行過程中，司法人員對刑事被告人有一種無罪的認識；在這種認識基礎上進行追究被告人刑事訴訟的活動。持這種觀點的人認為，無罪推定是有罪推定的對立物。既然有罪推定是指司法人員在刑事被告人一經確定，即主觀地認定其是罪犯，其訴訟活動都是在這種認識的基礎上進行的，那麼，無罪推定當然應是與之相反。然而，無罪推定盡管與有罪推定存在著這種對立，兩者還是有一致之處，即都是在刑事訴訟進行過程中，而不是在結束之時（判決後），在刑事案件事實尚未搞清、沒有充分確鑿的證據條件下，對刑事被告人有罪與否的一種主觀認識。同時，無罪推定中的「推定」，不同於科學研究中的假設，因為假設並不是主觀認定，而只是一種研究方法；也不同於法律中常有的根據已知事實對未知事實的推定，因為這種推定只是在法院的審判中才有意義，並不作用於整個訴訟過程。
2、有學者認為，無罪推定是指：司法人員在沒有充分確實的證據證明刑事被告人有罪以前，不應認定其是罪犯或應認為其是無罪的。持這種觀點的同志認為，無罪推定的基本精神是要求以證據定罪。正是在這種意義上，無罪推定才與有罪推定對立。有罪推定並不是以證據定罪，而是被告人業經指控即被認定為犯罪，或者雖然沒有充分確實的證據也能對刑事被告人定罪。因此，無罪推定既不是一種法律推定，因為法律推定的本質是無證定案；也不是一種主觀認識，因為它並不要求司法人員對被告人有罪與否有一先驗的認識；而是一種法律要求，即對被告人有罪與否，最終應以證據來確定。
3、有學者認為，無罪推定是指在刑事訴訟中，被告人在未經判決以前，應先推定為無罪，這是一種法律擬制。法律擬制的一項重要作用在於，對某些法律規定的特殊情況，在無充分確實的證據條件下，確定有無、是非的方法。據此法院可以適時處理該特殊情況。例如對長期下落不明的人宣告「失蹤」或「死亡」等等。當然，這種法律擬制只是一種暫時性的假定，並允許以確實充分的證據來推翻。這種法律擬制並不是對司法人員主觀認識的一種要求。正如在無證據證明長期下落不明的人是否「失蹤」或「死亡」時，司法人員對其是否失蹤或死亡的認識與法律擬制無關；無罪推定也只是刑事訴訟中的一種便宜措施，與司法人員對被告人是否有罪的認識無關。目前，學術界許多人持這種觀點。
4、還有學者認為，探討無罪推定概念的含義，不能脫離實際情況而憑空作出理論上的結論。他們認為，在探討無罪推定概念時，首先要注意這個詞是外來語，因而首先存在翻譯是否確切的實際問題。他們認為，「無罪推定」的譯法，是不確切的。根據該原則的實際內容和外文原意，應譯為「無罪假定」。其次，「無罪推定」的立法例，應是進行研究時需充分注意的客觀情況。從立法例來看，無罪推定有兩種不同的表述。一種以法國《人權宣言》為代表，即其中第九條規定：「任何人在其被宣告為犯罪人以前，應當假定為無罪」。另一種以義大利憲法為代表，即「被告人在最終定罪之前，不得被認為有罪」。後一種表述在《蘇聯各加盟共和國刑事訴訟綱要》中也規定得很明確，即「非經法院判決，任何人不能被認定為犯罪人並受到刑事懲罰」。持這種觀點的人認為，「推定無罪」和「不能認為有罪」，兩者有著雖然不顯著但卻很重要的差異。
需要指出的是，關於無罪推定原則所引申出的幾項規則，雖然也有爭論，但對其主要的核心內容，基本上無爭議。這些核心內容包括：在被告人有罪無罪、罪輕罪重疑惑不決時，應從有利於被告人作結論；證明被告人有罪的責任，由控訴一方承擔；被告人應有沉默權，其拒絕陳述，不應作為有罪的根據。
我們認為，探討無罪推定原則的基本內涵，除了上述含義的理解外，更應當把握好以下兩個方面的含義：
1、字面的理解
「無罪推定」一詞是我們直接從日文譯來的，當然，人們並不是將「無罪推定」僅僅作為一個普通詞，而是作為刑事訴訟理論和法律中的一個專門術語來理解的。其核心是對這個術語中「推定」二字的法律含義的理解問題。對此，許多人認為這是一種法律擬制。即作為法律擬制的「無罪推定」，其含義是：刑事被告人在未被依法確定有罪以前，應當被視為無罪的人。然而，把無罪推定理解為是一種法律擬制，仍只不過是從字面上的一種理解。對這種擬制的含義還有不同理解。例如，有人認為其含義並不是「被告人在未被依法確定有罪以前，應當被視為無罪的人」，而應是：「被告人在未被依法確定有罪以前，不應被視為罪犯。」但筆者認為，這種對字面含義不同理解的探討，雖然也是有益的，但不是關鍵所在，重要的是考察無罪推定的立法例並探討其字面含義之外的法律意義及其他意義。如果對無罪推定僅從字面含義來理解，將會導致一些荒謬的結論，對此，後文將予進一步地說明。
2、對立法例的理解
就我們所知，「無罪推定」一詞一般並不直接見諸於任何國家和地區的刑訴法律文件中，所能見到的只是被人們認為屬於「無罪推定」的表述的立法例。例如，前蘇聯最高法院全體會議1978年
6月16日的決議中的一段：被告人（受審人）在其罪責未依法定程序被證明並被已發生法律效力的判決所確定以前，被視為無罪。又如，南斯拉夫聯邦刑訴法第3條規定：刑事被告人在其罪行未為具有法律效力的判決確定以前，不認為是刑事犯罪人。著名的法國《人權宣言》（1789年）則在第9條規定：任何人在其未被宣告為犯罪以前，應當被假定無罪。義大利則在其1947年的憲法第27條規定：被告人在最終定罪以前，不得認為有罪。我國的香港特別行政區基本法第86條規定：任何人在被合法拘捕後，享有盡早接受司法機關公正審判的權利，未經司法機關判罪之前均假定無罪。當然，也有對其更進一步的闡述。如在尊奉判例為法律淵源的美國，其最高法院法官羅伯特·傑克遜在斯塔克訴博伊爾一案中的贊成意見里說：定罪以前，被告人仍享有的傳統自由權利，就不允許妨礙其辯護的准備工作，並阻止其在定罪之前受懲罰。這一權利應當得到保護，不然，經過多年的斗爭所獲得的無罪推定，將失去其意義
。至於國際人權公約，不論是聯合國的《公民權利和政治權利公約》，還是《歐洲人權公約》等，則在規定無罪推定的條款中，均將「公正審判」、「辯護權」等內容同時作了相應規定。因此，從有關立法例來看，無罪推定從來就不是一個孤立的原則，而是與保障司法公正、刑事被告人的權利的訴訟規則緊密聯系的原則。從有關無罪推定的判例來看，這一特點更加明顯。例如，在歐洲人權法院有關無罪推定的判例中，就將剝奪辯護權的情況，法庭審判時的偏袒，對被告人的刑事羈押時間過長等，均作為對歐洲人權公約有關無罪推定的違反來處理。

通過對有關立法例的考察，對無罪推定的理解至少在以下三個方面突破了字面理解的局限：
第一，無罪推定的上述立法例表明，對這個法律術語的各種字面理解，實際上不過是某些立法例的翻版；而「無罪推定」一詞，從某種意義上說只是有關立法例所表述的法律規定的簡稱。
第二，無罪推定作為一項法律原則，是一種具有世界性普遍意義的法律文化現象。1966年通過並於1976年生效的聯合國《公民和政治權利公約》
得到了世界各國廣泛承認這一事實，充分說明了這一點 。
第三，對「無罪推定」的字面理解較之立法例的實際情況，更為抽象、貧乏。就立法例來看，無罪推定原則的內容，更為具體廣泛；並且，還表現其不僅是一項孤立的法律原則，而且與刑事訴訟中的其他法律規定有密切關系。就內容而言，如前面曾引證的前蘇聯最高法院全體會議決議對無罪推定的表述中，就包含有「經法定程序證明」、「已發生法律效力的判決所確認」等項內容，而這是字面理解無法包含的；又如，1982年的加拿大憲法第11條第4項規定：被指控犯罪的人，在獨立的不偏袒的法庭舉行公平的公開審判中，根據法律證明有罪之前，應推定無罪。其所包含的內容也超出了字面理解的內容。就與其他法律規定的關系而言，如聯合國大會1948年通過的《世界人權宣言》第11條第1項的規定：凡受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應視為無罪，審判時並須予以答辯上所需之一切保障。而聯合國的《公民權利和政治權利公約》第14條規定無罪推定的第2款之前和之後的相關款項中，則規定了與無罪推定相關的更為廣泛的有利於保障公正審判、被告人權利的內容。
通過對無罪推定的有關立法例的考察，一方面，使我們突破了對該項原則的字面理解，因而使理解深入了一步；另一方面，也因此而提出了更多的問題。例如，無罪推定究竟包含哪些內容，該原則與其他有關法律規定有著怎樣的聯系；該原則為什麼會成為具有世界普遍意義的法律文化現象，等等。只有對這些問題展開深入的研究，才能對無罪推定的含義有一個更全面深入的認識。
3、對無罪推定的性質的理解
對一事物性質的正確而全面的理解，需要將其置於與他事物的聯系中加以考察。要理解無罪推定的性質，就有必要搞清無罪推定與有罪推定的關系及其他有關的問題。為此，先澄清如下兩個事實：
第一，有罪推定並不象無罪推定那樣，有明確的立法例可資證明。「有罪推定」，從某種意義上說，只是人們對封建專制下的刑訴法律制度中的某些現象所作的原則性歸納。該原則的含義是：任何被指控為犯罪的人，被假定為有罪，可以不經正當的司法程序而將其直接宣告為罪犯或作為罪犯對待；或者，雖經司法程序才將刑事被告人宣告為罪犯，但這種司法程序是以假定被告人有罪為基礎而設立並進行的。人們對有罪推定的這一原則性歸納，主要針對的是封建專制下刑事訴訟制度中的這樣一些現象：被指控犯罪的人，可以不經其他司法程序而被法院或其他有權作出判決的機關確定為罪犯，或象對罪犯那樣可加之以刑罰；被告人是訴訟客體，不僅沒有辯護權等各項訴訟權利，而且可以對其長期甚至無限期關押；缺乏公開且公正的司法程序以保障刑事訴訟實現客觀、公正地適用法律；被告人的口供是證據之王，可用刑訊逼供等既不人道又不科學的方式獲取，等等。
第二，無罪推定是資產階級在反封建斗爭中，針對其專制野蠻的有罪推定刑訴制度而提出的。無罪推定從其被資產階級提出開始，就不是一項孤立的原則，而是包含著與有罪推定現象相對立的一系列內容。這從貝卡利亞的論述中可以得到說明。被認為最早比較完整地闡述了無罪推定原則的義大利啟蒙法學家切查利·貝卡利亞，在他1764年所著的《論犯罪和刑罰》一書中表述無罪推定時說：在沒有作出有罪判決以前；任何人都不能稱為罪犯。而且社會就不能不對他進行保護。如果犯罪行為沒有得到證明，那就不應折磨無罪的人。因為任何人，當他的罪行沒有得到證明時，根據法律他應當被看作無罪的人。當時還僅限於對無罪推定進行理論說明和宣傳。當資產階級革命勝利後，就將該原則規定為法律，並進而以此原則的精神為指導，確立了一系列與有罪推定現象相對立的訴訟制度。如被告人具有以辯護權為核心的各項訴訟權利；追究被告人的刑事責任，應經公正的司法程序；禁止刑訊逼供，並否定以非法方式獲取的口供及其他證據的證據效力；被告人不負舉證責任；對被告人採取強制措施應有限制條件，等等。
上述兩個事實喻示我們的有兩點。一點是：對無罪推定含義的理解，必須將其置於其對立面——有罪推定的相互關系中加以考慮，並進而將無罪推定不是作為一項孤立的原則，而是與刑訴制度許多方面有密切聯系的具有指導性意義的思想，才能獲得有關這項原則的完整認識。另一點是：正由於無罪推定原則與刑訴制度的許多方面所具有的密切聯系，才使這項原則具有強大的生命力，並受到世界多數國家普遍的重視和確認。實際上，無罪推定的思想萌芽早就有了。例如，中國古代社會中就有「與其殺不辜，寧失不經」的思想
。然而，這一使人振奮的思想火花，畢竟沒能劃破我國數千年封建專制刑事訴訟制度的黑夜，留給我們的是只開花不結果的遺憾。探究起來，除受當時的社會制度制約外，這一無罪推定思想的萌芽，未能貫徹、反映到刑事訴訟制度的有關內容中，也是重要原因。然而，資產階級則不同，他們不僅提出了無罪推定思想，並且將其規定為法律，進而使之貫徹、反映到刑事訴訟制度的有關內容里去。這是其刑事訴訟制度與封建刑事訴訟制度有巨大區別並在許多方面體現出先進性的重要原因。因此，如果說資本主義刑事訴訟制度中有許多具有進步意義的內容，作為世界上許多國家確立現代刑事訴訟制度的參考，與無罪推定原則有密切關系，那麼，世界多數國家在其法律制度中普遍重視和確認無罪推定原則，就不應是令人奇怪的現象了。
綜上所述，筆者認為對「無罪推定」的含義應作這樣的理解：無罪推定是指，刑事被告人在未經法律規定的正當程序判決有罪以前，應當被假定為無罪的人；作為刑事訴訟的一項原則，與有罪推定相同，並不是一項孤立的原則，而與刑訴制度諸多方面有密切聯系；這項原則不僅在反封建斗爭中曾具有重要的歷史意義，而且在現代仍是一種具有世界普遍意義的法律文化現象。
二、 無罪推定原則價值構造
作為一項確定和保障被告人法律地位的基本法律准則，已經遠遠超越了社會制度、意識形態、法律文化傳統的界限，成為世界各國普遍認可的憲法性原則，並作為民主法治社會的制度性要素充分體現在現代各國刑事訴訟結構之中。由此可見，無罪推定原則不但具有一定的普適性，能夠確保刑事訴訟公正性目標的實現，而且已經成為現代社會賴以存續和發展的堅實基礎。所以，深入探討其內含的價值構造，無疑具有重要的理論價值和實踐意義。
1、無罪推定原則的程序意義
如前所述，作為一項與有罪推定相對立的原則，無罪推定需要在刑訴制度中反映其一系列的要求，這是無可置疑的。然而，無罪推定對刑訴制度具體有什麼要求，這些要求包含哪些內容，在學術理論界卻是一個雖經長期爭論而至今仍眾說紛紜的問題。詳細闡明無罪推定原則的要求所應包含的全部內容，是本文篇幅所無法容納的，但對其中的核心內容的說明，卻是必要而可能的。筆者認為，根據無罪推定原則的含義，該原則對刑訴制度的要求主要包括以下幾方面的內容：
第一，既然無罪推定意味著被告人在未經判決有罪以前，應被視為無罪的人，那麼，刑訴法律制度應賦予並保障被告人各項訴訟權利，就是其邏輯的必然。世界各國的現代刑訴制度，之所以大都賦予了被告人以辯護權為核心的廣泛訴訟權利，並注重保障其實現這些權利，追本窮源，就因與其肯定無罪推定原則有著必然的聯系。因此可以說，使被告人擺脫訴訟客體的地位，而具有訴訟權利主體的身份，是無罪推定原則的基本要求之一。
第二，既然無罪推定要求追究被告人的刑事責任，需經法律規定的程序，那麼，刑訴法律制度為追究被告人刑事責任而設立公正的訴訟程序並維護其不可違反的尊嚴，就是其應有之義。根據無罪推定原則的需要而設立的公正訴訟程序的含義雖不易確定（因為各種不同司法制度所規定的司法程序繁多，且差異很大），但其中心點是可以確定的，即它與在有罪推定刑訴制度下，司法機關追究被告人刑事責任時普遍存在的司法恣意，是截然相反的，或者說制約司法機關的行為，使其司法活動既有助於實現客觀公正，而又避免對被告人的不公正對待，就是這種程序的基本要求。
第三，無罪推定既然是假定被告人在判決前是無罪的人，那麼，在任何具體案件中要推翻這一假定，就必須有充分確鑿的證據；不僅如此，更重要的是，在任何具體案件中要推翻對被告人的這一假定，提出證據並予以證明的責任應由控訴一方承擔；刑訊逼供以及其他非法手段獲取證據應被禁止。對法院來說，這就意味著對被告人作出有罪判決，應建立在確鑿、充分的證據基礎上，口供不再是證據之王；對被告人來說，既不應承擔自認有罪的義務，而且雖然未能證明自己無罪，但如果控訴人的指控沒有確鑿充分的證據，對其無罪的假定即應轉為判決的依據。
第四，無罪推定既然是假定被告人在判決前無罪，那麼，在判決前其不能作為罪犯來對待就應是該原則的必然要求。在現代刑訴中不應將被告人作為罪犯來對待，其中心思想是要求將限制被告人一系列公民權利、尤其是人身自由的訴訟強制措施，應予以嚴格限制，不僅應慎用，而且即使採用了，也應盡早結束這種強制措施，使被告人接受及時審判以確定其最終法律地位，任意關押、長期關押或無限期關押都不能允許。

以上論述表明，無罪推定原則對刑訴制度所提出的要求的核心內容，涉及到刑訴制度的各個方面：從被告人的基本法律地位到司法機關的職責，從司法程序制度、強制措施制度到證據制度，都受到無罪推定原則的制約。同時，無罪推定的各項要求並不是孤立存在、各不相乾的，而是環環相扣，只有整體運作才能共同實現無罪推定原則。另外，對於刑訴制度中的那些體現無罪推定原則要求的規定，只有將其置於與無罪推定原則的聯系中，才能認識其更深層的意義。
2、無罪推定原則的客觀真實性價值
法律需要反映社會現實及其需要。法律的客觀真實性問題，也就是其反映社會現實及其需要的客觀性及其程度問題。就無罪推定的客觀真實性而言，是與刑事訴訟的客觀現實及其要求相聯系的。對此可從以下幾個方面來論述：
首先，刑事訴訟的發生是基於這樣的事實，即無犯罪痕跡就不會有刑事訴訟，無犯罪嫌疑人，也就沒有刑事控告。這一事實說明，旨在對被告人追究刑事責任的刑事訴訟，從立案偵查到起訴再到審判，一般都是以公安、司法機關認定被告人有犯罪嫌疑為前提的。唯物辯證法告訴我們，對事物的認識如果只從一個角度進行，就容易陷於主觀偏面性，發生差錯。無罪推定的價值體現為，在判決前應假定被告人是無罪的，這就從一個相反的角度對司法機關的認識提出了要求：它要求司法機關在訴訟的各個階段時時注意自己對犯罪事實和刑事被告人的認識，是否有確實、充分的根據，以推翻法律的這種假定。無罪推定正反映了對司法機關提出的防止主觀認識偏面性的客觀要求。
其次，刑事訴訟從某種意義上說也就是有犯罪嫌疑的被告人與國家的公安、司法機關的對抗。國家司法機關與刑事被告人的對抗，兩者力量對比的懸殊是不言而喻的。這種力量對比的差異不僅由於國家司法機關掌握著被告人不可能擁有的財力、物力、人力和各種專門技術手段等因素而產生，並且由於刑事被告人處於特殊的法律地位，被剝奪或限制了其作為公民而具有的某些權利（如人身自由受到了限制）而擴大了。無罪推定原則要求賦予並保障被告人的廣泛訴訟權利，制約司法機關的司法活動，雖然不足以也不可能實現在刑事訴訟中司法機關與被告人力量的對等，但有助於達到某種程度的平衡。前述的無罪推定作為一種法律假定，所具有的防止司法機關主觀認識偏面性的功能，因為這種平衡而得到了另一重保障，其現實意義也是顯而易見的。
再次，刑事訴訟有兩項基本任務，即：發現、揭露、證實犯罪和犯罪人並正確適用法律對之追究刑事責任；與此同時，應保障無辜者免受刑事追究。無罪推定對於實現這兩項任務，具有不應忽略及不可或缺的作用。例如，無罪推定要求賦予並保障被告人廣泛的訴訟權利、禁止刑訊逼供等，不僅有助於保障無辜者免受刑事追究，而且有利於司法機關正確認識案件的客觀情況。
因此，無罪推定原則正是基於刑事訴訟的這種客觀實際情況，為保障公正、准確實現刑事訴訟的任務而必須的，因此，具有不可否定的客觀真實性。然而，在某些對無罪推定原則心存疑慮的人看來，刑事訴訟從立案、偵查、起訴到審判，無不是以認為有犯罪存在為前提的，若在判決前假定被告人無罪，則顯然與刑事訴訟的這種實際情況不符。這是將無罪推定原則僅從字面含義上予以理解的結果。這種理解的錯誤在於，如果按照這種理解，那麼，實行無罪推定原則的刑事訴訟，將比實行有罪推定原則的刑事訴訟更愚昧、更野蠻、更落後。因為依據有罪推定原則，追訴犯罪尚且需要以懷疑有犯罪嫌疑為前提，而依據無罪推定原則，追訴犯罪不再需要以懷疑有犯罪嫌疑為前提，任何人因此都將在被認為無罪的前提下受到刑事追訴。如果按照這種對無罪推定原則的理解所得出這種結論，當然是荒謬的。
3、無罪推定原則的社會價值
第一，刑訴制度的民主程度雖然可以體現在許多方面，但被告人的訴訟權利的有無及廣泛程度，卻是其中最突出甚至可以說是最重要的一個方面。因為民主總是需要具體表現為人的權利。在刑事訴訟中，被告人是處於中心地位的特殊人物，其訴訟權利的有無及充分與否，當然對刑訴制度民主程度的高低，有決定性意義。無罪推定要求確立被告人為訴訟主體，應具有廣泛的訴訟權利，就表明了它對刑訴制度的民主化發展具有積極意義。
第二，刑事訴訟制度的文明程度雖然由多方面的因素決定，然而，實現刑事訴訟任務的手段的差異，從直觀的意義上說，更鮮明地反映了刑事訴訟制度的文明程度。由於實現刑事訴訟任務的手段不同，人們也能夠並且必然會對其文明程度作出判斷。例如，法西斯時期的刑事訴訟制度因盛行刑訊逼供，就是其被人們視為野蠻的刑事訴訟制度的一個重要原因。無罪推定要求嚴厲禁止刑訊逼供等野蠻手段來實現刑事訴訟追究犯罪的任務，要求嚴格限制對被告人採取的強制措施等，實際上就是對刑事訴訟制度文明化發展的突出貢獻。
第三，如果說在刑事訴訟過程中，既要完成追究犯罪人刑事責任，又要注意避免使無辜者受刑事追究，是自刑事訴訟制度出現以後就產生的雙重且往往是矛盾的任務，那麼，如何協調完成這兩項任務就是判明刑事訴訟制度民主與文明程度的重要標志。實行有罪推定的刑事訴訟制度，注重的是完成前一項任務，後一項任務僅僅是前者的附屬物。因此，寧可錯捕錯判有罪，也不能放過任何一個可能是犯罪分子的被告人，這是實行有罪推定的典型結果。而無罪推定則要求，從刑事訴訟一開始，就應假定被告人是無罪的，因此要求司法機關從認識上，以及在司法程序的設立上，始終注意使無辜者免受刑事追究之累。因此，把兩項任務置於同等重要的地位。所以，只要認識到存在錯捕及錯判有罪的可能，就不能捕，不能判有罪，就是實行無罪推定的必然要求。兩種原則對這兩項任務所產生的矛盾的不同處理方式，孰優孰劣，一目瞭然。
應當看到，刑事訴訟制度的民主與文明程度的高低，並不是簡單的僅以是否實行無罪推定原則來決定，其發展水平還要受到諸如社會政治、經濟、文化等其他許多方面的因素制約。但是，無罪推定原則必竟為刑事訴訟制度的民主與文明發展提出了要求、明確了方向，因而具有重要的推動刑事訴訟制度民主與文明進步的積極意義。對中國來說，其積極意義應予以更進一步地肯定。因為中國的刑事訴訟法律制度在某些方面尚未完全體現無罪推定原則的要求。例如，中國的刑事訴訟法不僅未明確規定「不得強迫自證其罪」，而且還明確規定了犯罪嫌疑人在接受訊問時有「應當如實回答」的義務；又如，對於保障和實現辯護權具有重要意義的「先悉權」，在中國的刑事訴訟法中也未能得到充分體現。因此，闡明無罪推定原則的含義，宣傳無罪推定原則的精神，對於推動中國刑事訴訟法律制度的發展和完善，早日批准加入聯合國的《公民權利和政治權利公約》，具有十分重要的意義。

B. 論刑事訴訟法與民事訴訟法的異同

可以從下面這幾點展開論述:

刑事訴訟法與民事訴訟法

共同使用的原則和回制度：
獨立答審判、
公民適用法律平等、
使用民族語言文字、
審判公開、
迴避制度
基本審級制度等。

不同：起訴主體不同；國家干預原則和當事人處分原則。

相關內容可以抄教材,多找幾本教材綜合借用.

僅限於大學本科作業

相同之處：均為程序法；均為實現各自實體法的目的；有著部分相同的訴訟原則與基本程序。但畢竟是不同的法律部門，存在許多不同之處。
區別：一是訴訟主體。刑事訴訟法涉及公、檢、法等數家司法機關，當事人為自訴人、被害人、犯罪嫌疑人及被告人；而民訴法僅有人民法院一家訴訟主體，當事人有原告、被告及第三人。
二是訴訟原則。刑事訴訟法的特有原則如：未經法院依法判決對任何人都不得確定為有罪、辯護、依法不予追究等的原則；不同於民事訴訟法特有的處分、調解、支持起訴等的原則。
三是證據制度。兩大法在舉證責任的規定上各不相同，刑事訴訟法規定舉證責任在控方；民事訴訟法則規定「誰主張誰舉證」。
四是強制措施的種類不一
五是訴訟程序復雜程度不同

C. 試論我國刑事訴訟結構之特點

【刑事訴訟】我國的刑事訴訟結構兼具三角結構的特點1996年修改的刑事訴訟法對我國原有的刑事訴訟結構做了重大的變革。修正後的刑事訴訟法所確立的刑事訴訟結構淡化了職權主義刑事訴訟結構的色彩，吸收了當事人主義刑事訴訟結構的成分，取長補短、兼收並蓄，是我國的刑事訴訟結構兼具了三角結構的特點。
我國刑事訴訟三角結構的特徵是：
首先，審判中立。第一，不告不理。法院作為爭議事實的裁決者決不能主動追究被告人的刑事責任，只有檢察機關提起公訴或自訴案件原告起訴後，方可依法予以審理。第二，審判的非偏向性。在審理過程中，人民法院有義務與控、辨雙方保持同等的司法距離，不得偏向任何一方，在當前尤其不能偏向檢察機關。
其次，控、辨平等。它包含一下兩層含義。其一，控、辨雙方在訴訟中的法律地位完全平等，雙方都是訴訟主體，而非一方是訴訟主體，一方是訴訟客體，或雙方都是訴訟客體。這一點在自訴案件中自不待言，即使在公訴案件中，也不能應為控方是國家機關的檢察院，辨方只是普通的公民而有所區別，須知雙方在社會中雖具不同身份，但在刑事訴訟中，在法庭的審理中都只是所審案件的雙方當事人。其二，控辯雙方權利相同或對應。既然控辯雙方法律地位完全平等，其訴訟權利自然應相同或對應。相同是指雙方完全享有同樣的訴訟權力。如：庭審雙方都有權通知新的證人到庭，調取新的物證，重新鑒定或勘驗，都有權申請相關人員迴避等。相對應指一方行使與他方相對應的權利。如：辯護方的辯護權對應與控訴方的控訴權，一方的反對權對應與另一方的請求權等。
再次，控辯積極對抗。刑事訴訟所要解決的中心問題是被追訴者刑事責任的有無及大小。很明顯，控辯雙方對此的看法和主張是截然不同的，這種對立勢必體現為訴訟行為方式上的對抗。由於控訴方是刑事訴訟的發動者和刑事責任的追究者，整個訴訟過程基本上呈現出控方的進攻性訴訟活動和被告方的防禦性訴訟活動相互交織的情景。修訂後的刑事訴訟法最大的修改處之一就是審判方式上的變化，即強化控辯雙方的舉證和辯論，使得雙方積極對抗，以推動刑事訴訟活動向前發展。因為，「控辯雙方的相對辯論，是法官發現客觀真相，正確運用法律的基礎和前提,所以，這種變化能夠充分推動控辯雙方的控訴職能和辯護職能的發揮，增強庭審的辯論性和透明度，以便法庭審理更趨科學，審理結果更能為當事人接受。

D. 刑事訴訟法論程序正義

【摘要】程序正義是人們追求的對象，什麼樣的程序是正義的？必須考慮設立程序的目的，設立程序的最終目的是程序當事人權利的保護，可以說程序是當事人權利的大憲章。當事人權利來源於何處？最終來源於設立程序的人的人性需求。因此符合人性的程序是正義的程序，反之，就是不正義的，程序正義的標准就是程序的人性標准。
【關鍵詞】程序 正義 人性

一、問題的提出
「程序正義」一詞通常有二方面的意義，其一，指按法定程序辦事過程所體現的正義。例如，我國刑事訴訟法第28條規定：審判人員、檢察人員、偵查人員是本案的當事人或者是當事人的近親屬的，應當自行迴避，當事人及其法定代理人也有權要求他們迴避。如果按本條做了，至少在審判偵查、起訴和審判的組成人員方面就是正義的，否則就是不正義的，因為「任何人都不應當成為自己案件的法官」。其二，指符合某種標準的程序所體現的正義。如上例，如果訴訟法沒有規定司法人員是本案的當事人時應當自行迴避，就不是正義的程序，因為它忽視了人的趨利性。符合什麼標準的程序是正義的？即程序正義的標準是什麼？
程序正義的標准依其內容可分為技術標准和價值標准，前者如立法的簡明扼要、邏輯的縝密、期限設計的恰當等，後者如保護當事人的隱私、尊重當事人的人格、允許當事人申辯等。技術標准以立法經驗和客觀存在為依據，價值標准以程序立法的目的為依據。本文著重討論程序正義的價值標准。
從邏輯推論，對程序正義的價值標準的研究，應該與程序立法的歷史同步，雖然我們現在還無法斷定程序正義價值標准研究起於何時。但是，自覺的系統的研究僅僅開始於二十世紀的七十年代，在我國則是上世紀末。1977年美國杜克大學教授米奇爾曼在《程序性正當法律程序的形式與協作目標》中，闡述了程序正義的價值標准：尊嚴價值、參與價值、威懾價值和實現價值。 1981年耶魯大學教授馬修發表《行政性正當法律程序：對尊嚴理論的探討》，提出了程序正義的尊嚴價值理論。 陳瑞華評論說：「馬修尊嚴理論的核心，其實就是強調在法律程序的設計和運作中使那些利益受到影響的人獲得基本的公正對待，從而具有人的尊嚴。就是必須通過法律程序本身得到實現的目標，也是一項法律程序公正與否的尺度。」 與馬修同時代的康乃爾大學的薩默斯教授、佛羅里達州立大學貝勒斯教授提出或深化了類似的觀點。陳瑞華認為，程序正義有六個要素：參與、中立、對等、司法理性、及時性和終結性。 以上中外學者對程序正義的研究有歷史性貢獻主要有：第一，確立了程序的獨立價值地位，提出了程序正義的命題，程序不再是實體法的附庸。第二，在肯定程序正義品性基礎上，意識到衡量程序正義的標准問題。第三，初步提出了衡量程序正義標准：尊嚴、平等、參與、隱私、可預測、透明、中立、理性、及時和終結等等，提出了設計程序法律的基本原則和價值目標，深化了程序正義的理論基礎，特別是把程序正義標准與程序關系主體即人的尊嚴聯系起來，是其突出成就。但是，其不足仍然是明顯的：第一，尊嚴、中立等價值標准不足以概括程序的正義內涵，例如，程序設計是否應該考慮程序主體的生存、親情、自由和發展？第二，尊嚴、平等、參與、隱私等價值標准既是對立又是統一的，那麼統一於什麼？應該有一個共同的東西把它們統一到程序正義的旗幟下。第三，程序正義與實體正義應該是對立統一的，不能為了強調程序正義而割裂程序和實體二者的聯系。本文從人性的角度，試圖系統論證程序正義的人性價值標准及其理論基礎。
二、人性的基本內涵
人性是什麼？眾說紛紜。 筆者認為，基本人性是人的生存、尊嚴、親情、名譽、自由、發展等需求傾向。
盧梭說：「人性的首要法則，是要維護自身的生存。」 生存是人類歷史的前提。在人的幼年，生存是一種本能，過了幼年階段，人的生存慾望就超越了本能，總是帶著一項或多項「任務」生活著。人因珍愛自己的生命而珍愛他人的生命，自己要生存，就必須讓別人能生存。人類一開始就是群體的生活方式，原始社會最嚴厲的處罰，就是把人趕出部落。今天的個人似乎越來越獨立了，其實不然，人們的相互聯系和依靠越來越重要了。
尊嚴就是把人當作人看待，是人的普遍的需要。尊嚴是人特有的生活方式，沒有尊嚴，特別是沒有內心的尊嚴，就不成為人。人的尊嚴，基於人的自然屬性，與一個人的權力、金錢、壽命、相貌等無關。尊嚴像空氣一樣，不引人注意，卻非常重要。
親情是人對其關系密切的人的眷戀和關愛，有父母子女親情、夫妻親情、朋友親情、種族親情等等。父母子女親情以血緣為基礎，是親情的核心，不可替代。夫妻親情俗稱愛情，以性為基礎，但不止於性，包含著互相尊重、互相依戀、彼此關懷的道德情感。
名譽是社會對一個人的評價。周恩來曾稱名譽是人的第二生命，亞當·斯密稱人最大的不幸是名譽上不應有的損失。人們曾詢問托爾斯泰創作的動力，他出人意料地答道：對於榮譽的渴望。所以，德國倫理學家弗里德里希·包爾生說：「最高的名望和榮譽是大多數曾給歷史帶來轉折點的人們的最強有力的動機——在亞歷山大、凱撒、弗里德里希、拿破崙那裡就是這樣。而且，假如在人的記憶中沒有對榮譽、名望和不朽的憧憬，偉大的精神和藝術成就也就不可能獲得。」 人人都希望自己有個好名譽，因為名譽與自己的利益和價值有一致性。小孩從懂事開始，就希望被他人的稱贊，這種希望一直伴隨著其生命旅程。
自由也是基本的人性。人的自由是多元的、多層次的，從其存在形式看有思想自由和行動自由。帕特利克·亨利曾喊出：「不自由，勿寧死」，康德則認為自由是唯一原始的人性權利。盧梭說：「放棄自己的自由，就是放棄去做人，就是放棄人類的權利。」 中國古代缺少自由的精神，嚴復在翻譯約翰·密爾《論自由》的時候，怎麼也找不到「liberty」的恰當的對應詞，他非常焦慮，推開窗戶，低吟柳宗元的詩：「破額山前碧玉流，騷人遙駐木蘭舟，春風無限瀟湘意，欲采萍花不自由」。他由此才得到靈感。
發展需求是人的特性。人的需要有一個最大的特點：永不滿足。在一種低層次的基本需要得到滿足以後，僅僅會有一段短時間的「高峰體驗」，人還會產生更高層次的需求，人永遠在追求之中，追求的最後目標是人永遠不能達到的目標。希望能夠按照自己所希望的方式生活，就成了人所特有的一種需要：自我發展的需要。
如果說人性的內容呈現無限多樣性，以上探討的生存、尊嚴、親情、名譽、自由、發展等是基本人性，那麼，人性還有更廣泛的內容，如認識、學習、創新、自覺、自控等等都是人性的表現，只不過與前列相比，具有繼發性特徵，後列是基本人性的拓展和深化。基本人性普遍地絕對地存在，不以財產多少、地位高低、宗教信仰、職業特性、文化程度、地理氣候、種族膚色為根據，只要是人就有人性。
三、程序正義人性標準的實證分析
以刑事訴訟法中的逮捕為例。為什麼設立逮捕制度？按刑事訴訟法第60條第1款規定，設立逮捕制度的目的是防止社會危害性發生。社會危害性是指犯罪嫌疑人、被告人逃跑，對偵查活動的干擾，繼續犯罪或可能給被害人、證人帶來的威脅。犯罪嫌疑人逃跑和妨礙取證，是為了規避法律制裁。犯罪嫌疑人為什麼要規避法律制裁？就是避免自己的名譽和自由等權利受到貶損和限制。詹姆斯·威爾遜和理查德·赫恩斯在《犯罪與人性》中說，「犯罪的所得包括物質利益、性滿足、復仇和同夥的承認等；犯罪後果包括良心的責備、被害者的報復、朋友和同事的非難和可能的懲罰」。 這里「犯罪的所得」即作案人所趨的主要之「利」，「犯罪後果」即作案人所避的主要之「害」。 因此逃避法律制裁幾乎是人的本能，而逮捕制度正是基於人的本能也就是人性的傾向而設立的，犯罪嫌疑人或被告人可能為了自己的生存、尊嚴、親情、名譽和發展，會逃避法律制裁，逮捕制度的作用就在於抑制被強制人規避法律制裁的意識和行為。
為了防止人性的惡而設立逮捕制度的，這是針對犯罪嫌疑人或被告人的，但是同時也是針對司法機關及其工作人員的，因為可能會出現權利之惡。並且工作人員最終也是普通人，也具有一般的人性特徵，「有權力的人行使權力直到遇到有界限的地方才停止」， 如果權力沒有界限，就會導致權力腐敗。為了防止司法機關及其工作人員恣意枉為，保護被強制人的正當權利，刑事訴訟法就逮捕制度還設立了更多的程序要求，如果說第61條是針對被強制人的話，那麼第59、60、66、67、68、69、70、71、72、73、74、75、76、77條都是針對司法機關及其工作人員的條款。
因此，可以說，逮捕制度對於犯罪嫌疑人、對司法人員來說，都是基於基本的人性，具體指人的生存需求、尊嚴需求、親情需求、自由需求和發展需求。
四、程序正義人性標準的理論分析
（一）程序法的主體是人
提出這個問題似乎有點幼稚，因為從法理學來說，這是一個常識，但現實生活表明，這個常識常常被誤解了。我們眼中往往只有國家、政黨、社會、階級、集體和抽象的人，而忘記了活生生的人。程序法律關系主體不僅包括國家、政府、政黨、經濟組織，也包括自然人，自然人是最普遍的主體。在現實的司法實踐中，我們必須認識到國家並不是唯一的程序法律關系主體，一切社會主體都是程序法律關系主體，但階級不是法治的主體。
然而，為什麼我們看不見人？一是傳統法律文化的負面作用，二是現行法律的國家本位主義取向。三是法治至上、法律至上在當今社會出現了某些異化。法眼無人，法律的統治蛻化成法律的奴役，在法律活動中，僅僅看到法律規範本身，把它看成孤立的、靜止的規則，而看不到其與法律目的、價值、法整體之間的聯系，看不到法之為人而立的初衷，把人看作客體，將立法、執法、司法活動變成毫無人性的機械運動。在這種觀念的影響下，人們往往將人法分割，只慮事、不思人，使法律規范遠離人性，更不能隨時代之進步而在法律中給人更多的關懷和尊重。
（二）程序法律是人制訂的
立法的主體最終是人，不是神，不是國家，也不是統治階級。誰在立法？神的啟示這個最古老觀點已經不值一駁。法律是不是國家制訂的？從表面看，任何法律都是國家制訂的，由特定的具體的國家機關承擔立法的任務，如我國人大行使立法權。但是，應該看到，立法機關是由人組成的，如果沒有人，立法機關還有什麼？法律是不是由統治階級制訂的，肯定是的，但階級是由人組成的。基於同樣的思路，執法的主體最終是人，不是行政機關；司法和訴訟的最終主體是人，不是司法機關；守法的主體最終也是人。
人的本質決定了法的本質，人的命運也決定著法的命運。但長期以來，我國法學界盛行這樣一種觀點：即認為法是由國家立法機關制定的，反映統治階級意志的，有國家強制力保障實施的行為規范的總和。就此概念而言，如果剔除那些限定詞，則法的本質亦基本清楚，即，「法是……行為規范的總和」。法的本質反而模糊不清了。如果強調法的根本屬性是統治階級的意志，不同的社會階級和不同的社會制度中的法律，彼此何以有繼承和借鑒的可能?其繼承和借鑒的東西是什麼?很難自圓其說。
（三）程序法的內容是人的權利和義務
「社會法律生活表明,權利和權力才是法律世界最重要、最常見、最基本的法現象,法學應當以權利和權力為最基本研究對象和分析起點,從而形成新的范疇結構和新的法現象解釋體系。」 如果我們承認程序法律關系的主體是人，那麼程序法律的內容就是人的權利和義務。以刑事訴訟為例，有三類「人」，一是犯罪嫌疑人或被告人，一是受害人，一是司法機關，這三類主體最終都是自然人。刑事訴訟法的內容就是這三類主體的權利和義務的總和。不管是司法機關，還是犯罪嫌疑人或被告人或者被害人，最終都是自然人，因此訴訟權利義務都歸根到底是人的權利義務。司法人員代表司法機關行使權利履行義務，似乎與司法人員個人的權利與義務無關，實則不然。《中華人民共和國檢察官法》、《檢察官職業道德規范》、《人民檢察院訴訟規則》、《人民檢察院錯案責任追究條例（試行）》、《中華人民共和國刑法》第397、399、400、401、402條等具體規定了檢察官的權利和義務。整個訴訟程序的法理結構就是以犯罪嫌疑人或被告人的權利的制約司法工作人員的權利，「程序正義的基本要求就體現在對裁判者權力的制約以及對被裁判者程序性權利的保障上。」
（四）人性需要是程序權利義務的內存依據
基本人性凝結成人的基本權利。生存需要產生生存權，人的生命不可剝奪，困境中的生命應該得到拯救。人有珍惜自己生命的權利，也有珍惜他人生命的義務。尊嚴需要形成人格權，人在任何情況下有把自己看作人的權利，更有把他人看作人的義務。親情需要產生親權。親情是精神的歸宿，親緣是親情的載體。親緣關系具有自然性、普遍性、穩定性、功能性、利益性和精神性，特別是其中的血緣關系，是一種與生俱來、不能選擇、不能替代、不能否認、飽含溫情、維系家庭、穩定社會、繁衍人口、普遍存在的社會關系，每個人都擁有，每個人都需要。每個人都有保護親緣的義務，每個人都有享受親緣的權利。名譽需要產生名譽權，人有捍衛名譽的權利，也有尊重他人名譽的義務。自由需要產生自由權，人有自己的自由，不能妨礙他人的自由。發展需要產生發展權，自己要發展，他人也要發展；窮人要發展，富人也要發展；「好人」要發展，罪犯也要發展。
依照人性構建的程序權利義務，應該能夠成為程序關系主體的自覺意志和行為，為什麼還需要法律去規定，特別是還需要刑法的強制保障？有二類原因。第一，人能夠按照人性的方式生存和發展，但資本、市場等物質力量的異化及階級斗爭、民族斗爭的激化，扭曲了人性，在某些時期、某些地方，法治的人性色彩淡化了甚至被抹殺了。在某些時候，大眾之惡也可能傷害人性。第二，人性有其惡的一面。荀子說：「今人之性，生而有好利焉，順是，故爭奪生而辭讓亡焉；生而有疾惡焉，順是，故殘賊生而忠信亡焉；生而有耳目之欲有好聲色焉，順是，故淫亂生而禮義文理亡焉。」 柏拉圖說：「人類必須有法律並且遵守法律，否則他們的生活將會像最野蠻的野獸那樣壞。」「不能過分相信統治者的智慧和良心，即使是一名年輕英明的統治者，權力也能把他變成暴君。」柏拉圖用吉格斯指環透徹地說明了這一點。 孟德斯鳩、 麥迪遜、 傑弗遜 都論證過權力擁有者「潛惡」的存在，因此對權力所有者與權力的謹慎與防範成為一種現實的必要。人性自身的缺陷的存在決定了這種「謹慎」與「防範」不能靠人本身，而必須靠客觀化了的人性即合乎人性的制度與法律。
既然人性惡有其固有的屬性，那麼又為什麼能克服？也有二大力量，其一，人性善的本質力量。人們追求健康的體魄、社會的尊重、真摯的親情、行為的自由和發展的機會，都是一種與社會進步一致的力量，是一種「善」的力量。其二，社會力量。在社會力量面前，個人有力量總是微弱的，人不得不正視社會力量，服從社會支配。
人按人性行為，法治以人性惡為邏輯起點，以人性善為實施動力。從一定意義上講，法的產生，是人性導致人類行為有善有惡的必然結果，有善有惡是法存在的人性基礎。人的惡性與人的惡行，才使法有了抑制的對象，才使法的產生成為了必要。人的善性與人的善行，使法的產生成為了必要和可能，甚至法的存在本身就是人性中善的表現。程序法的作用就是揚善抑惡。如果真正做到了揚善抑惡，程序正義也就實現了。
（五）人性是衡量程序正義的根本價值標准
傳統的立法價值原則，通說認為主要有四項，《立法法》總則中明確規定為憲法原則、法治原則、民主原則和科學原則。 嚴格地說，前兩項原則僅僅是技術原則，後兩項既是技術原則，更是價值原則。
但是，筆者認為，民主原則和科學原則不能准確地概括立法的價值。蘇格拉底是民主的犧牲品， 蘇格拉底的悲劇會重演嗎？可能，希特勒和「文革」就是證明；將來還會重演嗎？可能，因為民主本身有其不可克服缺陷。其一，真理在剛「出土」的時候，只有少數關注它的人它的人才能看到，真理開始只在少數人手裡，但認可真理的權力掌握在人民大眾手裡，此時，真理可能被否定。其二，民主的實質是多數原則，不是全民原則，可能出現多數人之惡。其三，民主畢竟是手段和工具，它不是與人與生俱來的，不能說明人的價值。因此民主作為立法的原則值得反思。
科學原則是不是立法的基本原則？科學立法，內在包含了人性立法的因素，是在對人的自然屬性和社會屬性肯定的立法。但是，科學是歷史階段的科學，因為我們掌握的是相對真理，被標簽為科學的東西不一定是科學技術或者不完全科學。退一步說，盡管是按科學規律立法，但是科學與人性的異化也是客觀存在的。馬克思說：「我們的一切發現和進步，似乎結果是使物質力量具有理智生命，而人的生命則化為愚鈍的物質力量。」這就是說盡管科學無所不能，可以給人類帶來巨大的利益，但不一定會給人類帶來幸福與美。愛因斯坦曾告誡那些未來的科學家和工程師：如果你們想使你們一生的工作對人類有益，那麼你們只了解應用科學本身還是不夠的。關心人本身必須始終成為一切技術努力的主要目標，要關心如何組織人的勞動和商品分配，從而以這樣的方式保證我們科學思維的結果可以造福於人類，而不致成為詛咒的禍害。當你們沉思你們的圖表和方程式時，永遠不要忘記這一點！
鑒於以上分析，真正能體現立法的價值目標的是人性原則。因為人性是確定的、具體的、全面的和概括的。「理性宣布：一切違背人的自然感情的法律都是無益的，最終也是有害的。」「一切違背人的自然感情的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，並逐漸地潰滅。」 「法律程序的設計者、指揮者時刻不能忘記面對的是有自由意志的自治主體。」 威廉·布倫南法官曾說過:「我一直認為法院的一個最重要的作用是捍衛每個人秉於人的自我價值而懷有的正當期望。」
符合人性的程序是正義的程序，違背人性的程序是非正義的程序。應該肯定，我國的程序設計基本是正義的，但是也有缺陷，如刑事訴訟法第48條。妻子知道丈夫確實犯了罪，那她作證還是不作證？作證時說真話還是說假話？法律的價值之一是維護社會的主流價值體系，如團結、安全、秩序、親情、友愛等。多元價值主體之間肯定會有沖突，那麼就必然產生價值平衡的法律需求，不能為了社會安全犧牲親情，也不能為了親情犧牲社會安全，因為兩者都是社會存在的條件，特別是社會主體發展的必需條件。在一個夫妻無愛、父子反目、兄弟成仇的環境里，人性將被扭曲，活力將被扼殺。法律應該實現，但強迫親屬作證的法律一般不能實現，不能法律實現的法律不如不制訂。法律是解決矛盾的而不是製造矛盾的，第48條就是製造矛盾。朱蘇力教授曾說：「國家法律有國家強制力的支持，似乎容易得到有效的貫徹。其實，真正得到有效貫徹執行的法律，是那些與通行習慣和慣例相一致或相近的規定。」 這里的通行習慣和慣例，我想應該是關注人性的。「法律不強人所難」，是一條古老的立法格言，法律肯定的應該是社會肯定的，法律否定的，應該是社會否定的，也就是一般人能做到的。羅爾斯說：「法治所要求和禁止的行為應該是人們合理地被期望能夠去做或能夠避免的行為，……它不能提出一種不可能做到的義務。」 為什麼？因為法律是社會關系的反映和固定，法律與社會是形式與內容的關系，法學家的作用在於研究和確定社會到底是什麼，用什麼法律式表達。因此，馬克思說：「社會不是以法律為基礎。那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。」 法學家並不製造法律，而是發現法律。法學家發現的法律應該是一般人都希望的並且能夠做到的。親屬作證義務的履行，是一般人都不希望的，甚至是反對的，是強人所難。

E. 求美國刑事訴訟法的論文

美國刑事訴訟一審程序_司法制度論文
眾所周知，美國實行的是當事人主義審判模式，這種模式的基本特點是對抗式，法官和陪審團作為案件的裁決者，不主動調查證據，傳喚證人及對證人詢問，而處於一種消極、超然的地位，負責聽取控辯雙方提出的證據和所作的陳述，控辯雙方向法庭提出各自的證人和證據向本方進行詢問，並向對方證人作反駁性的詢問，法官和陪審團分別就案件的法律問題和事實問題承擔司法裁判職能，以下將根據這些特點就美國的一審程序作一簡要分析。
一、法庭審判正式開始前的程序

（一）罪狀認否程序

被告人在罪狀認否程序中可以做出三種答辯：有罪答辯、無罪答辯和不予爭辯的答辯。如果被告人作有罪答辯，經法官查明答辯系出於被告人自願的，對於已經認罪的指控既不再進行正式審理，而直接進入判刑程序。如果被告人作無罪答辯，法官應當確定開庭日期，准備正式審理。在正式的法庭審判開始前，法官需要就一系列的程序事項進行必要的准備，如對於控辯雙方可能提出的排除某一證據、要求對方展示證據等方面的申請，法庭應盡可能在開庭之前解決。控、辯雙方也需要做一系列准備工作，如調查走訪證人、收集證據、開示證據等，有的准備工作可能還需要法院參與或者由法院就雙方有爭議的問題作出裁定，如審前動議、審前會議等。

（二）挑選陪審員程序

在美國因被告人不認罪而需要進入正式審理程序的案件，通常由陪審團進行審理，除非被告人放棄陪審團審判，法院在第一審程序時必須召集陪審團。為了組成一個公正的陪審團，聯邦和州的法律規定了兩種程序機制：一是隨機的初選程序。隨機挑選的陪審員經過法院與當事人之間必要的調查與反饋程序之後產生一份名單，書記官根據這個名單准備候任陪審團的名單，然後通知這些人到庭。二是嚴格的「庭選」程序。到庭的候任陪審員經法官告知案件的性質和雙方律師對陪審員之後，必須在法庭上經過嚴格的資格審查才能成為真正的陪審員。經過上述程序篩選後，候任陪審員的人數達到法定的陪審人數時，本案的陪審團就正式組成了。

二、法庭審判正式開始後（在這里，我將僅就陪審團組成後的法庭審判程序而言，大體上經過以下幾個步驟）

（一）開場陳述

這是指在法庭審理中控辯雙方向法庭所作的第一次陳述，其陳述在各司法系統是一致的，即檢察官先陳述，辯護律師後陳述。

檢察官的開場陳述是為了告訴陪審團指控的性質、案件的發生經過，簡述支持控訴的證據。目的使陪審團更好的了解案情。

辯護律師的開場陳述則說明主要的辯護要點，總的意圖是使陪審團對控方的案件產生疑問，說明被告人無罪。辯護律師出於訴訟策略考慮，也可以放棄作開場陳述。在少數州，也允許辯護律師等到控方證人作證結束以後、辯方舉證開始以前作開場陳述。

控辯雙方做開場陳述時，應當清楚、簡要地說明本方案件的基本立場，以明確下一步舉證的方向。因此，雙方所陳述的案情必須有相應的可采證據支持，所提到的證人和證詞必須在庭審中兌現。不得涉及缺乏可采證據支持的事項以及被告人的性格、特徵，也不得使用爭論性或高度情緒化的語言。否則，法官可以應對方的異議或者依職權予以制止，並在必要時對陪審團提出相應的忠告。

（二）起訴方舉證

在開場陳述之後，起訴方應當向法庭提供證據以支持控訴，包括出示物證和傳喚證人出庭作證。證人作證之前，應當宣誓或以其他方式保證如實回答提問。首先由起訴方進行直接詢問，目的是使證人說出所了解的案件事實，展示證據。直接詢問中不能提出誘導性的問題。

然後，由辯護律師發問，這稱作交叉詢問，其目的在於暴露證人作證的缺陷和不足，向陪審團揭示證人的不可信。在辯護律師交叉詢問之後，起訴方還可以進行再直接詢問，以重新聚集被交叉詢問推翻的證據堆，恢復證人的可信性，澄清證人證詞中的模糊之處。

辯護律師也可以再交叉詢問，繼續攻擊證人證詞的真實性以及證人本身的可信性，再直接詢問和再交叉詢問可以反復進行數輪，直到無可再問或沒必要再問，但各管轄區均規定了再直接詢問和再交叉詢問的范圍，限制進行再直接或再交叉詢問的機會。在整個直接詢問和交叉詢問期間，雙方律師都必須遵守證據規則，如果觸犯了一項證據規則，無論是詢問的方式，還是證人回答問題的方式。反方都可能反對，陳述反對的理由，然後提問的律師可能簡短地說明正當理由或以更詳細地解釋為什麼提這個問題或回答問題應該經法官允許。然後法官決定證據規則是否被觸犯。如果法官不同意，反對提問或回答律師的意見。法官就否決反對證人繼續回答，如果法官同意詢問或回答的律師意見。法官就支持反對，詢問的律師必須提另外一個問題，如果反對證人的回答，法官會建議陪審員不必理睬這個回答，一些案件因為證人的回答可能對案件的審判結果非常有利，律師於是提出無效審判的動議。

總之，交叉詢問的規則相復雜，其過程往往非常冗長，但美國訴訟法理論高度評價這套證據調查方式，認為它是查明案件事實真相的最佳法律裝置。

當起訴方出示了所有的證人和證言並認為這些證據已充分地證明罪行，起訴方就歇訴。審判到了這一階段，被告方常規地提出直接裁決動議，要求法官認定起訴方並沒有出示支持罪行各個要件的證據。惟一的公正裁決只能是宣告無罪。一些情況下，若起訴方准備不充分，審判時潦草地出示證據或案件確實存在問題，直接動議裁決就被接受。結果被告人被宣判無罪而審判馬上停止，然而，大多數案件，這個辯護動議如辯護方常規地提出動議那樣，常規地受到拒絕，只有當辯護方申請沒有得到法官批准時，庭審進入辯方舉證階段。

（三）辯方舉證

對辯護方傳喚作證的證人，同樣由辯護方和起訴方進行直接詢問和交叉詢問。需要注意的是，在美國刑訴中，被告人既不得被迫自證其罪，也不要求被告人證明自己無罪，因此，除非被告人希望作證。否則，不要求被告人在法庭上提供證言。

（四）總結辯論

證據調查之後，由控辯雙方作總結辯論。起訴方首先作辯論發言，按照對己方最有利的觀點，對證據進行總結和辯論，由辯護方作辯論發言，對起訴方的辯論發言作出問答，陳述於被告方有利的事實和理由，揭示對方舉證中存在的矛盾和疑點，強調法律要求控方舉證達到排除合理疑問的程度才能給被告人定罪，否則應裁決無罪，起訴方在辯護答辯後可以就其中的爭論點予以反駁，無論起訴方還是辯護方進行辯論發言，都不允許對被告人是否有罪發表個人的評斷，根據雙方的舉證和辯論確定被告人是否犯有被控罪行，是陪審團的神聖職責和權利。

（五）法官指示陪審團

由於陪審員是法律的外行，在陪審團退庭評議之前，主持庭審的法官要對陪審團作總結提示，內容包括：陪審團的職責和義務；與案件有關的法律；由證據引起的爭議；解釋有關法律術語的確切含義。除此之外，許多州授權法官對證據作出評論，但一些州卻禁止這樣做。在刑事訴訟中，當事人，特別是辯護律師，還可以請求法官作出特定的指示，對此法官必須決定是採納還是拒絕，或者作必要修改，甚至為此法官要召集進行非正式的磋商。

（六）陪審團評議

在陪審團退庭評議之前，由法官指定陪審團長或告知陪審團選出一名陪審團長和一名副團長，然後全體陪審員進入評議室進行評議，由陪審團長主持。陪審團評議秘密進行，內容保密，不準任何人進出評議室。而且不管評議結果如何，此後不能對評議活動進行法律調查。關於陪審員在審判期間或者評議期間是否需要集中住宿、與外界隔離的問題，法律沒有明確，各地做法也不一。有的允許陪審員回家過夜或者度周末，許多州將此問題留給法官裁量決定。

（七）陪審裁決

盡管陪審團的人數各司法系統不完全相同，但普遍要求必須一致裁決，只有路易斯安娜和俄勒岡兩個州不要求一致裁決。如果經過長時間的評議，陪審團仍然不能得出一致結論時，法官可以宣布「誤審」，解散該陪審團。對於這樣的案件，檢察官可以重新起訴，由法院另行召集陪審團重新審判。

陪審團就被告人有罪還是無罪作出裁決後，回到公開法庭，由陪審團長向法庭宣告裁決結果。如果是無罪裁決，法官必須接受，宣布將被告人當庭釋放。如果裁決有罪，法官可以命令將被告人押回監獄或取保釋放以等待課刑。至此，正式庭審過程就此結束。

以上資料網上收集，你可以參考一下。

F. 論述刑事訴訟法中的主要證明對象

刑事訴訟證明對象，是指需要用證據加以證明的與刑事案件有關的各種問題，既包括需要證明的刑事案件的主要事實，也包括需要證明的與刑事案件有關的其他事實，凡是與追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任有關的一切需要證明的事實，都是證明的對象。
我國刑事訴訟證明對象的具體范圍，主要包括以下幾個方面：
1.犯罪構成的要件事實。首先，要查明構成犯罪的具體行為是否確已發生，是否屬於正當防衛、緊急避險或其他不構成犯罪的行為。在一般情況下，這個問題是明顯的，不需要證明的。但是，如果對犯罪行為發生懷疑時，就需要證明。如果確有犯罪行為發生，則應查明實施犯罪行為的時間、地點、方法、手段、工具和條件，以及犯罪結果、對社會造成的危害性。其次，誰是犯罪行為的實施者，是否達到刑事責任年齡，有無刑事責任能力，實施犯罪者在主觀上有無故意或過失，以及實施犯罪行為的動機和目的。根據刑法規定，行為人只有達到法定責任年齡，並具有刑事責任能力和主觀罪過時，才應負刑事責任，因而在刑事訴訟中行為人確切年齡、精神狀態、有無主觀罪過，究竟是故意還是過失，如果是出於故意的，其特定的動機、目的是什麼，等等，對於這些問題發生爭議或懷疑時，應當加以證明。
2.作為罪刑輕重的各種量刑情節的事實。這些情節特別是法定情節，對量刑輕重具有直接影響。只有傘面杏明這些情節，才能正確適用法律，做到量刑適當。根據刑法規定，累犯、主犯、教唆不滿18周歲的人犯罪的，等等，都是從重處罰的情節；預備犯、未遂犯、中止犯、從犯、脅從犯、未成年人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪，等等，是從輕、減輕或者免除處罰的情節。此外，犯罪嫌疑人、被告人在犯罪後的態度和表現，是自首、坦白、悔罪、立功，還是潛逃、毀證、滅跡、訂立攻守同盟，阻止同案犯交代，以及犯罪嫌疑人、被告人的身份情況，平時表現好壞，有無前科劣跡，等等，這些都與決定其刑事處罰有關，應當加以證明。
3.解決刑事訴訟程序問題需要證明的事實。在刑事訴訟中關於當事人申請迴避時對其提出的迴避理由，當事人因不可抗拒的原因或有其他正當理由耽誤法定訴訟期限而提出申請的事由，以及違反法定的刑事訴訟程序而可能影響正確判決的事由，等等，也應當加以證明。
4.其他需要運用證據加以證明的事實。上述所列的各種刑事訴訟證明對象，只是根據實踐經驗加以總結，對一般刑事案件概括性的列舉。並不是說，所有刑事案件都要證明這些問題，當然也不能認為，所有刑事案件只證明這些問題就完全夠了。由於每個刑事案件的具體情況不同，因而需要證明的問題也有所不同，必須根據案件的實際情況，具體確定每個案件的證明對象。對於關鍵性問題，屬於主要的證明對象的，要多下工夫用證據來加以證明；對於一般性問題，屬於次要的證明對象的，也必須查證清楚。
總之，對於刑事案件的證明對象，都應當有相應的證據來加以證明，才能做到證據充分、確實，事實清楚，處理恰當。

G. 論述一下刑事訴訟法的職權原則

第一條 為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全
和社會公共安全，維護社會主義社會秩序，根據憲法，制定本法。

第二條 中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證准確、及時地查明犯
罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公
民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，以維護社會主義法制，保護公民的
人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進
行。

第三條 對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。
檢察、批准逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院
負責。審判由人民法院負責。除法律特別規定的以外，其他任何機關、團體和
個人都無權行使這些權力。

人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其
他法律的有關規定。

第四條 國家安全機關依照法律規定，辦理危害國家安全的刑事案件，行
使與公安機關相同的職權。

第五條 人民法院依照法律規定獨立行使審判權，人民檢察院依照法律規
定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。

第六條 人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須依靠群眾，
必須以事實為根據，以法律為准繩。對於一切公民，在適用法律上一律平等，
在法律面前，不允許有任何特權。

第七條 人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，
互相配合，互相制約，以保證准確有效地執行法律。

第八條 人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督。

第九條 各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權利。人民法院、人
民檢察院和公安機關對於不通曉當地通用的語言文字的訴訟參與人，應當為他
們翻譯。

在少數民族聚居或者多民族雜居的地區，應當用當地通用的語言進行審訊，
用當地通用的文字發布判決書、布告和其他文件。

第十條 人民法院審判案件，實行兩審終審制。

第十一條 人民法院審判案件，除本法另有規定的以外，一律公開進行。被
告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。

第十二條 未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。

第十三條 人民法院審判案件，依照本法實行人民陪審員陪審的制度。

第十四條 人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障訴訟參與人依法享有
的訴訟權利。

對於不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪
嫌疑人、被告人的法定代理人到場。

訴訟參與人對於審判人員、檢察人員和偵查人員侵犯公民訴訟權利和人身
侮辱的行為，有權提出控告。

第十五條 有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷
案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：
（一）情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；
（二）犯罪已過追訴時效期限的；
（三）經特赦令免除刑罰的；
（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律規定免予追究刑事責任的。

第十六條 對於外國人犯罪應當追究刑事責任的，適用本法的規定。

對於享有外交特權和豁免權的外國人犯罪應當追究刑事責任的，通過外交
途徑解決。

第十七條 根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原
則，我國司法機關和外國司法機關可以相互請求刑事司法協助。

H. 刑事訴訟法：論述

檢察機關對刑事訴訟執行法律監督內容。
（1）對公安機關的立案偵查活動實行監督回
（2）對人民法院的答審判實行監督。（1、對審判活動實行監督。2、對人民法院作出的判決、裁定實行監督。）
（3）對執行活動實行法律監督。（我國《刑事訴訟法》第224條規定：「人民檢察院對執行機關執行刑罰的活動（1、把刑事裁決、裁定所確定的內容付諸實施。2、解決執行中涉及的刑罰變更問題）是否合法實行監督」）

I. 刑事訴訟法中辯論的原則

刑事訴訟的辯論原則從民事訴訟移植而來。資產階級革命勝利後的英國，首先實行辯論式訴訟，即雙方當事人地位平等，各方提出證據以支持本方的主張，就有爭議的問題作有利於自己一方的陳述和辯論；法官只負責主持法庭辯論，不主動調查證據，在陪審團作出有罪裁決後，法官負責適用法律判處刑罰。英國從1836年起，還取消了對辯護的限制，案件的預審和審判，被告人都可聘請辯護律師,採取辯論方式。美國獨立以後,聯邦和大多數的州也採用辯論原則。
大陸法系國家吸收了辯論原則，但又有別於英美法系國家，最主要的區別是，法官不象英美法系只是一個「消極仲裁人」，而是指揮整個審判，主動訊問訴訟當事人,主動收集調查證據,不受雙方當事人所提出傳喚的證人和證據的限制。法國1808年《刑事訴訟法典》、德國1877年《刑事訴訟法》、日本1890年《刑事訴訟法》，大致上都是這樣規定的。第二次世界大戰後,日本於1948年全面修訂《刑事訴訟法》，在很大程度上引進了英美法系的原則和制度，規定被告人或被疑人，可以隨時選任辯護人，並且強調訴訟雙方的辯論。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第118條規定:「法庭調查後,應當由公訴人發言，被害人發言,然後由被告人陳述和辯護,辯護人進行辯護,並且可以互相辯論。審判長在宣布辯論終結後，被告人有最後陳述的權利。」但沒有把法庭辯論規定為辯論原則。