刑事訴訟法林鈺雄

『壹』 偷盜天然保護林應付怎樣的法律責任

違法所得沒收對象的認定
存在多種理論的根源主要在於各國判斷違法所得時基於不同的立場，採用了不同標准，從而得出不同的結論。因此，正確界定違法所得范圍，必須在評定標准上統一認識。
首先，應當以現行相關法律的規定為依據。一個事實總是具有法律上的多重性，而一個國家的法律應當是連貫、一致的。因此，對法律中詞語的解釋，不能拋開本國法律體系獨立地研究其含義，而必須將其放到相關法律中分析。在民法理論中，原物的衍生利益包括孳息和其他收益。孳息是指由原物自然且應然產生的利益。而其他收益通常指的是原物通過人力資本投入所獲取的價值，具有不確定性、主觀性的特點。以違法所得舉例，行為人通過違法犯罪行為獲得了財物，假設所獲得的財物是金錢，違法行為人因佔有這筆金錢所獲得的銀行利息便是孳息。如果違法行為人將這筆錢用於投資或其他營利性活動，進而獲得的收益便是違法所得的其他利益。依據民法不當得利理論，違法行為人實施違法犯罪行為，造成了國家或他人損失，實質上是一種「一方沒有合法的根據取得利益，而使他方受到損失的事實」，那麼所取得的財物和孳息是對於國家或他人來說即是一種不當得利。依據《民通意見》第131條的規定，對於所得原物和孳息應當予以收繳或返還。
至於因對違法所得佔有、使用所取得的利益，有觀點認為，這部分收益由於其中混雜了行為人的勞動，沒有勞動就沒有收入，不應屬於不當得利，所以不應該被沒收范圍所包括，否則就有悖於常理。5依據我國民法理論，權利人對物的權利是以原因關系存在為前提條件的。當作為原因的違法消滅，那麼所取得的衍生利益的所有權便欠缺正當性，應視為自始即不存在。另外，雖然違法行為人在獲取收益過程中付出了一定的勞務，但因其在原因行為即違法所得中沒有勞務付出，而沒有違法成本就沒有非法所得，所以不應享有該收益，應由國家予以追繳沒收。對於違法行為人佔有、使用的勞務和管理，則可以參照《民通意見》第131條的規定：「利用不當得利所取得的其他利益，扣除勞務管理費用後，應當予以收繳。」
其次，應符合正義法規范的目的。正確理解設立判決前沒收程序所要保護的法益，對該違法所得的對象認定問題就會比較清楚。貪污賄賂等嚴重危害社會案件嚴重侵害了本國的公共財產和私人財產，尤其在一些數額巨大的貪污賄賂案件中，被侵害的公共財產和利益占國家資源很大比例。國家資源的損失不僅嚴重影響社會資源的有效配置，抑制經濟的增長，而且阻礙社會發展動力，導致難以計算的社會福利損失。由於法律對違法所得規定尚不明晰具體，司法實踐中收繳沒收僅限於直接違法所得及孳息，對衍生利益則未採取得力的收繳措施，未能作到除惡務盡，以致出現「坐牢一陣子，幸福一輩子」的法律尷尬。
任何法律創設的目的在於創造一種正義和諧的法律秩序，而法律的正義在於鼓勵守法，杜絕違法。雖然行為人利用違法所得通過勞務行為產生了一定的社會財富，但同時產生的社會不安定因素要遠大於財富。因此，在犯罪嫌疑人、被告人不到案的情況下，為實現資產追回和預防犯罪的目的，斬斷違法犯罪行為人的「利益驅動」使其無利可圖，追繳違法犯罪行為產生的直接和間接利益確有必要。
再次，應考慮程序可能被濫用的風險。程序設計存在瑕疵是一種客觀存在現象。「有權力的人都容易濫用權力」，判決沒收程序也存在濫用的風險。另外，在司法實踐中，一方面由於法律對沒收財物范圍缺乏明確規定，另一方面由於有些地方的辦案部門實行辦案經費與案件罰沒財物掛鉤，判決前沒收程序則有可能被濫用淪為「創收」的根據，程序的正當性就大打折扣。
雖然立足刑法的功利價值，「國家工作人員財產超過合法收入差額巨大而不能說明來源的，就是一種犯罪事實。」 6出於嚴密法網、從嚴治吏考慮，對來源不明資產適用判決前沒收程序符合特定的社會形勢需要。但是，我們也應當看到，判決前沒收程序的適用是建立在違法行為人不能到案的前提上，對財產來源合法性的認定主要依靠事實推定產生，缺乏財產所有人的證實和說明。而事實推定的依據則是根據經驗法則、邏輯法則，通過歸納推理方法獲得。因社會現象的復雜性和個人認識的有限性，事實推理終究無法窮盡所有情況，難以得出排他性結論。這就可能出現，用事實推定方式認定的來源不明財產與客觀事實不一致。如果司法執行人員放鬆對事實推定的判斷、把握，或者降低對來源不法性的證明要求，隨意擴大來源不明財產范圍，都將導致出現錯誤認定的幾率大大增加，這不僅侵害了公民的合法權益，而且損害法律的正當性。因此，考慮程序被濫用的風險，沒收范圍應當受到必要的限制，根據相當因果關系理論，將其規制在直接、間接衍生利益內。
基於以上分析和比較，筆者認為，判決前違法所得的沒收對象應當是犯罪嫌疑人、被告人實施違法犯罪行為直接或間接獲得的財物。也就是說，違法所得的構成以違法犯罪行為和獲得的財產之間存在因果關系為要件。
三、違法所得沒收范圍的認定
對於違法行為人佔有、支配下的違法所得國家應追繳沒收。然而，並非所有的違法所得都由違法行為人佔有支配。在司法實踐中，因違法所得與他物結合、混合，違法行為人與第三人共同佔有混合財物的情況並不鮮見，因被盜、出售、贈與等行為，違法所得被轉移第三人佔有的情況也大量存在。為實現法律均衡利益和修復社會關系的目的，應將第三人佔有違法所得的情況納入認定考察范圍。同時，基於法律評價主客觀一致的原則，應考慮第三人善意和惡意的不同，在沒收方式上區分沒收原物和沒收等價額。
（一）善意第三人佔有下沒收范圍的認定
違法所得獲得方式和途徑較為隱蔽，一般第三人也難以辨析財物是否屬於違法所得。如果因為對象非法性就認定善意第三人取得無效，並將其受領的利益沒收，則可能損害善意第三人的合法權益。為維護商品交換的安全和良好的經濟秩序，法律強調對善意第三人通過合理行為所取得的合法收益予以保護。據此，善意第三人參與情況下，對違法所得沒收范圍的認定應區分違法行為人和第三人的所有權。
1.違法行為人和善意第三人共同佔有。如果違法所得是金錢，違法行為人與善意第三人共同經營而獲利，沒收范圍不僅應包括投入經營的違法本金，還應包括違法行為人根據股權分配個人所獲得的利益；如果違法所得是物，違法行為人將物作價與善意第三人共同經營獲利，因為物的特定性，以及善意第三人對物的信賴，不宜沒收原物。這種情況下可以確認其他共同經營人對該物的優先購買權，並將物的購買款和違法行為人股權分配收益予以沒收。如果股東放棄優先購買權，則可以採取拍賣、變賣等方式將拍賣款和違法行為人股權分配收益予以沒收。
善意第三人因經營所得合法利益應當予以保護。同理，基於公平原則，如果因為經營不善出現虧損，善意第三人應當自行承擔風險責任。但就違法行為人來說，並不能因為虧損就否定違法所得的非法性，在違法所得毀損、滅失情況下，應依照案發時市場基準價格將直接違法所得折算成金錢附加利息價值折價沒收，
2.善意第三人排他性佔有。這種情況下，無論違法所得是金錢還是物，沒收范圍應當為違法行為人和善意第三人的交易利益。如果交易利益大於違法所得，應當以交易利益為准；如果交易利益小於違法所得，則應當以違法所得利益為准。
（二）惡意第三人佔有下的沒收范圍
第三人明知或應知違法行為人的財物來源系非法所得而接受並取得利益，即違反了其作為一個善良合法公民的誠實信用原則，應受到法律的制裁。法律作為調整利益的工具，其功能在於平衡受益方和受損方的利益，體現社會中不損人利己的公平觀念。因此，對於違法行為人和惡意第三人通過違法行為取得的利益應追繳沒收。鑒於司法實踐中存在惡意第三人對財物非法性認知的時間差異，沒收范圍也應區分對待。
1.自始惡意第三人佔有下的沒收范圍。第三人自始明知所接受的財物系違法所得時，沒收范圍不僅包括違法所得成本，還應包括違法行為人和第三人基於違法所得所取得的物質性利益。無論第三人該利益是否存在，也無論該利益不存在是基於何種事由，均應予以沒收。如果直接違法所得是物，且原物存在的情況下，出於對物的客觀性和市場價格的不穩定性考慮，不宜折算為金錢，而應沒收原物以及所獲利益。如果違法行為人和惡意第三人造成直接違法所得毀損或滅失，無論毀滅原因和歸責，應依照案發時市場基準價格將該物折算成金錢附加利息，與所獲利益一並納入沒收范圍。
2.嗣後惡意第三人佔有下的沒收范圍。第三人接受違法行為人財物時不知其非法性，此時第三人為善意第三人，其所獲得的利益應排除在沒收范圍之外，按照上述區分違法行為人和善意第三人所有權的方式，僅對違法行為人的直接違法所得和間接利益進行沒收。但是如果第三人在事後明知或應知從違法行為人處受領財物系違法所得，此時第三人為惡意第三人，除違法行為人的違法所得成本和間接利益應予以沒收之外，對第三人則應按照自始惡意第三人的處理方式，對直接違法所得以及自第三人自明知或應知財物的非法性之日起所獲的利益予以追繳沒收。

注釋：
①朱孝清：《偵查監督、公訴工作如何實施修改後刑訴法》，載《人民檢察》2012年第13期。
②林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），元照出版有限公司2004年版，第345頁。
③徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典2002年修訂》中國方正出版社2004年版，第38-39頁。
④陳忠林著：《義大利刑法剛要》，中國人民大學出版社1999年版，第302頁。
⑤高志山： 《未經定罪的違法所得沒收程序淺析》，2011年中國政法大學碩士論文，第24頁。
⑥王漢斌：《關於懲治走私罪和懲治貪污罪賄賂罪兩個補充規定

『貳』 律師為什麼要為壞人辯護

「壞人」也是公民，也擁有憲法和法律所規定的公民權利，這就是所謂的「天賦人權」。

因此，每個「人」（無論「好人」和「壞人」）都可以為維護自己的正當權利而「抗爭」，請律師辯護就是這種「抗爭」的最好體現。

《律師法》第2條規定：「律師應當維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義」。這里的當事人並未規定和要求區分道德意義上的「好人」和「壞人」，對律師而言，只要求是委託人。

我國《刑事訴訟法》第12條規定，「未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪」。在未經法院審判之前，相應的當事人也只能稱之為「犯罪嫌疑人」。而且第18條也規定了要依法保障「犯罪嫌疑人」的辯護權利和其他訴訟權利。律師在為委託人提供服務中，還應為當事人保守秘密，甚至是未被發現的過往的犯罪行為，這是律師的職業道德。

《民事訴訟法》也規定了當事人有權委託代理人，提出迴避申請，收集、提供證據，進行辯論，請求調解、和解，提起上訴、反訴，申請執行的權利。律師的作用是幫助當事人更好的行使個人權利，維護合法權益。

在法院未做出生效判決前，我們很難辨別事情的對錯，到底誰是「好人」和「壞人」。同時，法律也給了每個人公平的、相對等的訴訟權利，以盡量避免「冤假錯案」的發生。

如果僅憑一己好惡，即讓「壞人」閉口，那麼如果有一天，你成為別人口中的「壞人」而被打倒、永世不能翻身，你又將會是怎樣的感受呢？

想想聶樹斌案吧。

參考法律 《律師法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》

《律師法》

第二條本法所稱律師，是指依法取得律師執業證書，接受委託或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員。

律師應當維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義。

第三條律師執業必須遵守xian法和法律，恪守律師職業道德和執業紀律。
律師執業必須以事實為根據，以法律為准繩。

《刑事訴訟法》

第十二條 未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。

第十四條 人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權和其他訴訟權利。

第三十二條 犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權以外，還可以委託一至二人作為辯護人。

第四十六條 辯護律師對在執業活動中知悉的委託人的有關情況和信息，有權予以保密。但是，辯護律師在執業活動中知悉委託人或者其他人，准備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關。

《民事訴訟法》

第四十九條 當事人有權委託代理人，提出迴避申請，收集、提供證據，進行辯論，請求調解，提起上訴，申請執行。

當事人可以查閱本案有關材料，並可以復制本案有關材料和法律文書。查閱、復制本案有關材料的范圍和辦法由最高人民法院規定。

當事人必須依法行使訴訟權利，遵守訴訟秩序，履行發生法律效力的判決書、裁定書和調解書。

第五十條 雙方當事人可以自行和解。

第五十一條 原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴。

『叄』 林鈺雄的介紹

林鈺雄，台北縣人，1964年生。台灣大學法律系、法研所畢業，德國慕尼黑大學法學博士，現任台灣大學法律學院教授。著有多部法律相關書籍。主要從事刑法、刑事訴訟法講授。

『肆』 律師為什麼要為壞人辯護

不過，辯護制度的存在並不是在所有情況下都有利於幫助法官發專現真相。眾所周知，屬作為辯護制度的典型形態和最高境界，無罪辯護無論是從實體上(不具備犯罪構成要件)，還是從證據上(如控方的指控證據不足)都可能對刑事追訴者有效地證明犯罪事實，「揭露真相」，構成一定的障礙。尤其是，近年來，在中國悄然「登堂入室」的所謂程序性辯護，由於並不直接追求被告人無罪或罪輕之裁判結局，因而，更是與事實真相沒有直接的關系。因為，作為辯護方行使訴權的一種重要方式，程序性辯護的直接目的是，促使法庭宣告警察、檢察官或法官的程序性違法行為無效，從而使「官方違法者」遭受某種程度的懲罰和制裁，使被侵害的權利獲得司法救濟。按照美國著名的刑事辯護律師德肖微茨的說法，在有些案件中，法院判決被告無罪，並非因為對被告是否真正有罪有疑問，而是因為被告的憲法權利受到侵犯。發展中的排除規則開始把注意力放在警察和檢察官的行為是否導致了這種值得懷疑的口供，而不僅僅是注意被告有罪還是無辜。有了這些，被告的辯護律師就可以在法庭上控告政府。如果警察和檢察官被認定侵犯了被告的第五修正案權利，那麼被告的供詞都是無效的，被告應予以釋放。(參見艾倫

『伍』 律師為什麼要為壞人辯護

換句話說，被告人是「好人」，還是「壞人」，對辯護律師來說，並不重要。重要的是，被告人是否是自己的當事人。可見，律師為「壞人」提供法律幫助，既不存在法律上的障礙，也完全符合律師職業道德的要求。那種認為「律師為壞人辯護，所以律師也是壞人」的觀點，實際上是混淆了律師職業道德與一般社會道德的界限。其結果無異是將一般的社會道德強加到律師身上，並企圖使律師超越職業道德去追求社會道德。 當然，作為一個普通公民，律師也不可避免地會受到一般社會的道德觀念和普通人的正義觀念的影響，以至於使律師在很多情況下不得不在社會道德與職業道德之間做出抉擇。關於這一問題，可以說，在西方歷史上，首度出現專職辯護律師的羅馬時期就存在著。例如，當時曾任Bithynia省長的巴索斯，因為於生日時與朋友交換禮物而被控違法受賄，負責為其辯護的羅馬名律師普利尼，就感到相當為難：「我現在怎麼辦呢?如果我否認事實，但這已是人盡皆知的事實，巴索斯甚至曾公開向皇帝提起過此事。如果我請求法庭寬恕，我就會立刻毀了我的客戶，因為這樣就等於承認他做錯了事。如果我明知這是非法行為還為其辯護，我會傷害到我作為公民的責任，同時對他也沒有幫助。因此，我走了中間路線，我辯護說，……這種行為從法律的純粹字面意義上講，是不合其精神的，而這就是法律。」(參見林鈺雄：《刑事訴訟法》(上)，中國人民大學出版社2005年版，第160頁。) 在筆者看來，要想使律師擺脫為壞人辯護的心理負擔，最要的是，在社會中樹立這樣一種理念，那就是，在社會道德與職業道德之間，律師需要盡力和優先維護和遵守的應當是職業道德，而不是社會道德。正如美國著名的刑事辯護律師德肖微茨曾強調的那樣：「即使我了解到有一天我為之辯護的委託人可能會再次出去殺人，我也不打算對幫助這些謀殺犯開脫罪責表示歉意，或感到內疚。……我知道我會為受害者感到難過，但我不希望我會為自己的所作所為後悔，就象一個醫生治好一個病人，這個人後來殺了一個無辜的人是一樣的道理。」

『陸』 禁止理論的參考文獻

有些德國著作把它區分為：舉證禁止與證據的評價禁止，含義一樣，只是表述不同。參見[德]克勞思·羅科信 著：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第212頁。
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楊宇冠：《非法證據排除規則研究》，中國人民公安大學出版社2002年版，第189頁。
林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據》，台北學林文化事業有限公司2002年版，第23頁。
Amelung：Grundfragen der verwertungsverbote bei beweissichernden Haussuchungen im Strafverfahren，NJW 1991，2533ff．
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托馬斯·魏根特著：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第194頁。
BGHST11，213，215ff．；38，214，220．
Wolter：Menschenwurde und Freiheit im Strafpro－zeb，Meyer－GS，1990，493．
Rogall：Stand und Entwicklungstendenzen der Lehre von den strafprozessualen bew-eisverboten，ZStW 91（1979），1ff．

『柒』 林鈺雄 刑事訴訟法是哪個出版社出版的

法律出版社出版

『捌』 律師為什麼要為壞人辯護

一般認為，刑事訴訟的歷史，就是辯護權不斷得以擴大的歷史。一個國家能不能容忍以及能在多大程度上容忍辯護制度和接受辯護人，可以說，在很大程度上反映出這個國家的文明與法治程度。 然而，由於辯護律師獨特的職業價值取向與普通社會公眾的價值取向之間存在內在的矛盾，使社會公眾尤其是那些公共權力的行使者對於辯護人或者辯護制度的懷疑、嘲諷甚至打擊報復一直就沒有停止過。在這一點上，可以說，古今中外，概莫能外。辯護律師給人的印象，歷來就是趁人之危、惹事生非，甚至謀利唆爭。 中國歷史上第一位職業律師鄧析，由於被認為是以非為是，以是為非，是非無度，而可與不可日變。所欲勝因勝，所欲罪因罪，並造成了鄭國大亂，民口喧嘩的後果（見《呂氏春秋•審應覽•離謂》），最終招致被子產殺害的厄運。 美國大片《侏羅紀公園》中恐龍吃掉斂財律師的景象，看來也並非導演偶然安排的。 偉大如莎士比亞者不也曾經發出過殺光所有律師的吶喊么？ 雖然莎翁已逝，而律師這一職業仍在。但，直到現在，不少人甚至包括不少法律界人士，仍然對辯護制度的價值和辯護律師的角色缺乏正確的認識，甚至存在重大的誤解乃至歪曲： 有人將辯護律師運用法律維護被追訴者權利的行為當成是鑽法律的空子； 有人將律師為那些被指控實施了嚴重犯罪的被追訴人（如黑社會頭目劉涌）辯護看作是為壞人開脫（說話）； 在劉涌案的爭論過程中，有一位自稱是中國政法大學的學生說：田老師（劉涌的辯護律師?筆者注），過去我很尊重您；今天想不到，你居然為黑社會的犯罪分子去辯護，我感到悲哀； 甚至，不少律師在從事刑事辯護時，也常常覺得低氣不足，尤其是在那些所謂民憤極大的案件中，有些老道的律師總愛在發表辯護意見前，首先對自己當事人進行一番道德上的鞭撻，對被害人及其家屬乃至旁聽群眾投以同情的目光，以表明自己進行辯護工作，並沒有和被告人站在一起，而只是迫於法律的無奈 上述種種現象都充分說明了這樣一個問題：在中國，人們對辯護制度的正當性還缺乏清醒的認識，辯護人在刑事訴訟中的角色，尚沒有得到恰當的定位。這一問題如果得到不到解決，那麼，不少律師所抱怨和擔憂的刑事辯護難問題以及與此有關的職業報復問題，就不可能從根本上得以解決。二長期以來，由於主流的法學理論將辯證唯物主義認識論作為刑事訴訟法學的理論基礎和指導思想，並將刑事訴訟活動完全視為一種認識活動，因此，不少法學研究者都從認識論的角度對刑事辯護制度的正當性進行了論證。甚至明確將對立統一規律?辯證唯物主義認識的一個重要組成部分?作為辯護制度的理論基礎。按照有關學者的解釋，在刑事訴訟中，控辯雙方相互辯解、爭論，有利於暴露案件中的疑點，從而使案情水落石出，所謂真理愈辯愈明。審判者傾聽控、辯雙方的意見，有利於克服偏見，形成正確的裁判。（參見熊秋紅：《刑事辯護論》，中國法律出版社1998年版，第106頁以下。） 然而，事實上，將刑事訴訟活動?尤其是法庭審判活動?僅僅看作一種認識活動，不僅會抹殺訴訟中的認識活動與哲學家、歷史學家、自然科學家視野下的認識活動之間的界限，也容易為執法者提供違反法律程序的口實，使得訴訟程序在有損案件真相?這一認識的最高目標?時被漠然拋棄。 畢竟，包括辯護制度在內的諸國現代意義上的訴訟程序和制度，由於無益於發現案件真相或者與保障案件真相的發現沒有明顯的牽連，而導致其價值無法從認識論上獲得充分的證明。甚至，有些程序和制度的設計在有些情況下還會直接妨礙公檢法人員發現真相。這樣的例子可以說不勝枚舉。如，賦予被告人以沉默權，等於讓被告人擁有了供述與不供述的自由，從而會影響偵查的效率，甚至可能使得案件因此而無法告破；再如，非法證據排除規則的建立，等於將大量的可能有助於發現事實真相的證據?在很多情況下，證據的合法與否並不影響證據的證明力?棄置不用，這同樣不利於案件真相的獲取；又如，證人作證豁免制度的引入，等於允許特定的證人因為親屬和職業關系而拒絕提供證據，因此，相對於現行的任何了解案件情況的人應當作證的規定，顯然也不利於查明案件真相。 當然，刑事辯護制度的建立和完善，由於允許辯護律師充分地參與到訴訟中來，提出證據、觀點和主張，並對檢控方的證據、觀點和主張進行有效的反駁，因而，在很多情況下確實能夠有效地幫助法庭發現案件的事實真相。但，其價值往往偏於毋枉，而不在於毋縱。也就是說，辯護制度的存在能夠使法庭審判最大限度地發揮糾錯功能。 長期的司法經驗和教訓也早已表明，如果法院僅僅聽取那些來自控方的意見，而不聽取來自辯護方的聲音，尤其是像當下中國的法庭審判那樣?在警察、檢察官所提供的案卷材料的基礎上開展審判活動，並僅通過摘要宣讀證據筆錄尤其是證言筆錄的方式進行法庭上的事實調查，案件事實真相即使能夠發現，也是沒有制度保障的。雖然，法律明確要求警察、檢察官承擔客觀性義務，既要收集不利於被告人的證據，也要收集有利於被告人的證據。但，事實上，這是一種法律理想。而法律理想不等於司法操作。其實，無論是負責查明案件事實真相職責的偵查人員，還是擔負刑事公訴使命的檢察人員，都難以完全擺脫追訴犯罪的心理傾向，因而，通常更關注不利於被告人的證據。否則，偵查人員將無法展開調查工作，檢察官也難以承擔起懲罰犯罪、維護社會秩序的使命。退一步講，即使警察、檢察官能夠保持客觀、中立，也很可能因為疏忽某些有利於被告人的線索或證據。因此，警察、檢察官提交的卷宗材料總是具有天然局限性。更何況，控方提供的證人證言，其客觀真實程度也在很大程度上受到證人與案件處理結果的利害關系、證人的記憶能力、表達水平、道德品質等等因素的影響。因而，也需要接受辯護一方的交叉盤問。否則，證人證言的客觀性就無法得到保障。對於這一問題，卡爾•拉倫茨評論道:作為實務工作的法律家都知道，大多數證人的證詞有多不可靠：感知、註解和回憶都會發生錯誤，表達也不精確，而且證人多少也會不知不覺地加入自己的立場（有意的偽證就暫且不提了），這所有種種都會影響證詞的價值。因此，為了獲得事件的適切形象，法官不能立即信從某一證人或甚至當事人一方的陳述，反之，他必須判斷這些陳述的可信度。對法官而言，這項工作相當困難，特別是當他從認識證人時，外表的印象常會使陷於錯誤，存在的成見未必會立即顯現出來，有時證人的表達方式不好，甚至證人還可能受到威嚇。 不過，辯護制度的存在並不是在所有情況下都有利於幫助法官發現真相。眾所周知，作為辯護制度的典型形態和最高境界，無罪辯護?無論是從實體上（不具備犯罪構成要件），還是從證據上（如控方的指控證據不足）?都可能對刑事追訴者有效地證明犯罪事實，揭露真相，構成一定的障礙。尤其是，近年來，在中國悄然登堂入室的所謂程序性辯護，由於並不直接追求被告人無罪或罪輕之裁判結局，因而，更是與事實真相沒有直接的關系。因為，作為辯護方行使訴權的一種重要方式，程序性辯護的直接目的是，促使法庭宣告警察、檢察官或法官的程序性違法行為無效，從而使官方違法者遭受某種程度的懲罰和制裁，使被侵害的權利獲得司法救濟。按照美國著名的刑事辯護律師德肖微茨的說法，在有些案件中，法院判決被告無罪，並非因為對被告是否真正有罪有疑問，而是因為被告的憲法權利受到侵犯。發展中的排除規則開始把注意力放在警察和檢察官的行為是否導致了這種值得懷疑的口供，而不僅僅是注意被告有罪還是無辜。有了這些，被告的辯護律師就可以在法庭上控告政府。如果警察和檢察官被認定侵犯了被告的第五修正案權利，那麼被告的供詞都是無效的，被告應予以釋放。（參見艾倫•德肖微茨：《最好的辯護》，唐交東譯，法律出版社1994年班，第49頁。） 可見，辯護制度的存在，既可能有利於法庭發現真相，也可能與真相的發現毫無關系。甚至，在有些情況下，還可能妨礙法庭發現真相。既然如此，那種辯護制度是建立在認識論基礎上的觀點就不能完全得以證明。否則，在辯護制度無助於甚至妨礙法庭發現真相的情況下，就將徹底喪失存在的正當性。三由此看來，從認識論的角度來證明辯護制度存在的價值，並將認識論作為刑事辯護制度的理論基礎，並不能令人完全信服。實際上，辯護制度存在的基礎不是發現真相，而為了是保障被告人的主體地位和有效的防禦權，並通過矯正控辯雙方力量的失衡，來確保被告人獲得公正的審判。畢竟，作為被追訴方的一方，被告人無論地位多高，也無論其多麼富有，實力都無法與作為國家執法機關的偵控方相比。正如井戶田侃教授所指出的那樣：被告人無論在任何一點上都敵不過檢察官。被告人大都是身受拘束，連行動自由都沒有的對法律無知的個人，而且經濟力量有限，只是因為被懷疑為犯罪分子而受到偵查官的偵查，或追訴，因而在精神上已經遭到了沉重打擊。 井戶田侃教授的分析無疑是正確的。但也有未說盡之處。實際上，即使是那些具有法律知識的被告人，由於被追訴的心理壓力，也容易當事者迷，如果沒有辯護人的幫助，同樣難以有效行使防禦權利。只有通過辯護制度，才能強化被追訴方的防禦能力，並適度平衡控辯雙方的力量懸殊。可以說，辯護制度的存在不僅是實現控辯平等的需要，也是實現公平審判的最低要求。與此相對應，辯護人盡管不是被告人的代理人，但只能從事有利於被告人利益的行為，而不能做不利於被告人利益的行為，卻是辯護人行事的最高准則。當然，利益與不利益，並不完全取決於被告人的自主決定，辯護人也並非一定要遵守被告人的要求進行辯護。 雖然，辯護人只能從事有利於被告人的行為，但，卻不能否認其公共利益的色彩。表面上看，辯護人既不像檢察官那樣去考慮國家利益，也不像法官那樣去追求司法公正，而是僅從有利於被告人的角度來實施訴訟行為。但是，正是辯護人尤其是辯護律師的介入，才使得國家與被告的不平等狀況得以適度調節，一方面促成交互辯證的真實發現，另一方面確保國家司法程序的法治國性，尤其是被告訴訟主體地位、無罪推定以及公平審判原則之貫徹。事實上，藉由保障被告利益，辯護人也同時保障了具有公益內涵的法治程序。（參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上），中國人民大學出版社2005年版，第161頁。） 可以說，辯護人對社會公共利益的促進，正是通過維護被追訴者合法權益的方式得以實現的。辯護人對某一具體案件的介入，盡管可能因為追求有利於被告人的訴訟結局，並最終導致被告人可能被輕判，甚至使得一個事實上有罪的人被宣告無罪，因而，似乎辯護人的存在是不利於國家利益的。但，實際上，辯護人尤其是辯護律師對刑事訴訟的參與，可以促使公共權力的行使者及時矯正自己的錯誤，嚴格遵守法律規定的程序，並可以最大限度防止冤枉無辜。可以說，辯護人的存在，可以間接地促進司法公正的實現。至少，辯護人尤其是辯護律師既不是社會的不安定因素，也不是國家的異己力量。否則，國家有什麼理由要建立辯護制度呢？又憑什麼要在憲法和法律中為人民法院設定這項?在符合法定條件時為被告人指定辯護人?法律義務呢？ 甚至，我們可以說，從普遍意義上來講，辯護人尤其是辯護律師的存在，對於國家而言，還是一個不可或缺的重要組成部分。不過，這絕不意味著律師在道德上就一定比公檢法人員及社會上的一般民眾更高尚。其實，律師既不是正義的化身，也不邪惡的代名詞。律師維護當事人合法權益的直接動機，乃是為了追求自己的職業利益。事實上，律師正是在追逐自己職業利益的過程中，起到了維護當事人合法權益的作用。四正是因為辯護人承擔一定的公益功能，因此，相對於被告而言，辯護人必須遵守更高的行事准則。例如，就真實性義務而言，被告不負真實義務，即使作虛偽陳述或者湮滅自己犯罪的證據，也不承擔偽證或湮滅證據罪的刑事責任；而辯護人則負有真實性義務，這才符合其擔當公益及司法機能的角色。不過，若與檢察官相較，辯護人基於其為被告利益的命題，一來不負客觀性義務，故僅為被告有利行事而已，不論其不利部分；二來僅負低度的真實義務，因此，雖然不得積極說謊，亦不得幫助被告逃亡或滅證，但仍得消極隱瞞不利被告之事實。當被告向辯護人坦承犯罪並提供相關資料時，辯護人負有維持業務信賴關系的保密義務，不得主動向任何人，尤其是檢察官或法院提供該犯罪資訊。（參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上），中國人民大學出版社2005年版，第162頁。） 上述准則決定了辯護人只能從事有利於被告人的行為，而不論這一被告人是被國家錯誤追訴的好人，還是被認定為罪大惡極的壞人（實際上，被認定為壞人的人，未必是壞人，即使被告人已經做出有罪供認。且不要說，在中國，由於偵查訊問程序的不透明，犯罪嫌疑人被逼供的情況還經常發生。即使在偵查權得到良好規制的美國，仍然有不少事實上無辜的人作出了有罪供述）。 換句話說，被告人是好人，還是壞人，對辯護律師來說，並不重要。重要的是，被告人是否是自己的當事人。可見，律師為壞人提供法律幫助，既不存在法律上的障礙，也完全符合律師職業道德的要求。那種認為律師為壞人辯護，所以律師也是壞人的觀點，實際上是混淆了律師職業道德與一般社會道德的界限。其結果無異是將一般的社會道德強加到律師身上，並企圖使律師超越職業道德去追求社會道德。 當然，作為一個普通公民，律師也不可避免地會受到一般社會的道德觀念和普通人的正義觀念的影響，以至於使律師在很多情況下不得不在社會道德與職業道德之間做出抉擇。關於這一問題，可以說，在西方歷史上，首度出現專職辯護律師的羅馬時期就存在著。例如，當時曾任Bithynia省長的巴索斯，因為於生日時與朋友交換禮物而被控違法受賄，負責為其辯護的羅馬名律師普利尼，就感到相當為難：我現在怎麼辦呢？如果我否認事實，但這已是人盡皆知的事實，巴索斯甚至曾公開向皇帝提起過此事。如果我請求法庭寬恕，我就會立刻毀了我的客戶，因為這樣就等於承認他做錯了事。如果我明知這是非法行為還為其辯護，我會傷害到我作為公民的責任，同時對他也沒有幫助。因此，我走了中間路線，我辯護說，這種行為從法律的純粹字面意義上講，是不合其精神的，而這就是法律。（參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上），中國人民大學出版社2005年版，第160頁。） 在筆者看來，要想使律師擺脫為壞人辯護的心理負擔，最要的是，在社會中樹立這樣一種理念，那就是，在社會道德與職業道德之間，律師需要盡力和優先維護和遵守的應當是職業道德，而不是社會道德。正如美國著名的刑事辯護律師德肖微茨曾強調的那樣：即使我了解到有一天我為之辯護的委託人可能會再次出去殺人，我也不打算對幫助這些謀殺犯開脫罪責表示歉意，或感到內疚。我知道我會為受害者感到難過，但我不希望我會為自己的所作所為後悔，就象一個醫生治好一個病人，這個人後來殺了一個無辜的人是一樣的道理。

『玖』 林鈺雄的代表著作

《檢察官論》1999
《刑事訴訟法(上)(下)》2007，第五版
《刑事法理論與實踐》2001
《搜索扣押注回釋答書》2001
《刑事訴訟法(上)(下)》2001，第2版
《刑事訴訟法實例研習》2000，合著
《法庭詰問活動》2000，合著
《嚴格證明與刑事證據》（2002）
《新刑法總則》（2006）
《刑事程序與國際人權》（2007）
《干預處分與刑事證據》（2008）
《人權之跨國性司法實踐—歐洲人權裁判研究(一) 》（2007）