刑事訴訟法立法技術

❶ 簡述刑法概念。特徵

犯罪構成的概念：

我國刑法學理論界一般認為，我國刑法中的犯罪構埂，是指我國刑法規定的某種行為構成犯罪所必須具備的主觀要件和客觀要件的總和。

犯罪構成的特徵：

1、犯罪構成是一系列主客觀要件的有機統一。

犯罪構成要件，是指成立或者構成犯罪所必須具備的基本條件。任何一個犯罪構成都包括許多要件，有的屬於犯罪客觀方面，有的屬於犯罪主觀方面，它們有機統一形成某種罪的犯罪構成。

2、犯罪構成是犯罪行為社會危害性的法律標志。

犯罪構成要件是指從同類案件形形色色的事實中經過抽象、概括出來的帶有共性的，對於犯罪性質和危害性具有決定意義的事實。任何一種犯罪，都可以用很多事實特徵來說明，但並非每一個事實特徵都是犯罪構成的要件。只有對行為的社會危害性及其程度具有決定意義而為該行為成立犯罪所必需的那些事實特徵才是犯罪構成的要件。因此，必須將構成要件的事實同其他事實相區別。

3.犯罪構成具有法定性。

行為成立犯罪所需的構成要件，必須由刑法規范加以規定或者包含。只有經過法律選擇的案件事實特徵才能成為犯罪構成要件。在立法者看來，某一行為成立犯罪的前提是構成要件缺一不可。犯罪構成要件的法定性與行為的刑事違法性是完全一致的。只有具備某一犯罪的全部構成要件，行為才具有刑事違法性。需要指出的是，刑法典對犯罪構成的規定，分別由總則和分則共同實現。因此，認定具體犯罪時，應以刑法典總則規定為指導，根據刑法典分則對案件事實逐一認定，以便得出正確的結論。

❷ 學習刑法的方法有哪些

刑法和民法是最重要的兩大實體法，條文多，知識量大，需要有一個循序漸進的過程。至於怎麼學習，提供以下建議：

1.先把基礎理論掌握好。如果你是法學專業的學生，就應該充分利用好學習資源（包括課堂的和圖書館等），將刑法學教材吃透，建立起最基本的刑法學知識體系；如果非法學專業，付出就要相對多一些，可以選修或者旁聽相關課程。

2.多看法條。刑法這門部門法是很龐大的，除本身外還包括八部修正案和各種司法解釋，由於刑法本身的嚴肅性和調整手段的特殊性，需要學習者多看相關法條，至少大致掌握不同情況的不同界定和規制模式。由於刑法本身的條理性、邏輯性很強，在掌握基礎理論的前提下去掌握相關法條，並不是十分困難的事情。

3.學以致用，多理論聯系實際。多看案例書，或者相關電視節目（如《今日說法》多為刑法案例），嘗試自己分析實際問題，提出個人觀點或者解決方案，逐漸培養起刑法思維，增強運用刑法的能力。

4.既品味經典，又接觸前沿。一方面，可利用課余時間閱讀刑法學相關名著，最好是法學大家的經典之作；另一方面，鑒於刑法內容龐大，流派甚多，加之這些年修改較為頻繁，建議多關注學科前沿，及時更新知識，積極進行研究。

5.實習鍛煉。有時間和機會的話，實習是必不可少的，包括法院、檢察院和律所，最好選擇專業對口的實習崗位，增強解決實際問題的能力和實戰經驗。

❸ 79刑法與97刑法對待故意殺人罪判罰有什麼區別

您好，79年刑法：第二百三十二條 故意殺人的處死刑、無期徒刑或者十年以上專有期徒刑，
情節較輕的處三年屬以上十年以下有期徒刑。
97年刑法：第二百三十二條故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。

❹ 我國法典立法技術的發展

（一)法典化的淵源和法典化的興起
從法制文明的歷史考察，伴隨政治、經濟、法律、文化的發展，各個國家在不同的發展階段，都曾出現過法典化編纂的高潮，中國也不例外。考察中國法制發展的歷史，可以發現，中國古代法典化的過程，餚其自身的發展規律。中國奴隸制的夏、商、周三代積累了豐富的刑事立法經驗，開始醞釀制定法。例如，規定了三國三典的刑事政策(刑新國用輕典、刑平國用中典、刑亂國用重典)，規定了疑罪從贖、疑罪從赦等刑罰適用原則。同時，開始制定《禹刑》、《湯刑》、《九刑》、《呂刑》等，並初步區分獄、訟之間的關系(刑事訴訟和民事訴訟之間的關系)，形成法典化的淵源。但由於統治階級奉行「刑不可知」、「威不可測」的法律秘密主義觀念，所以阻礙了成文法公布的進程。與奴隸制夏、商、周三代刑事立法相適應，當時也形成了自己的司法體制，在中央，即天子以下，設立了中央司法機構，有大理(夏)，也有大司寇(商、周)；在地方，有諸侯國家，還有鄉、州兩級地方司法機構。
當中國進入春秋戰國時代，伴隨地主階級的興起，和社會劇烈變化，早期法家代表人物，如鄭國子產、魏國李悝等人，在他們主政期間，打破奴隸主階級對法律的壟斷，揭開了法典化的序幕。通過鑄刑書和鑄刑鼎以及制定《法經》等各種方式，將符合地主階級利益的成文法典公諸於世，從而使法典化步人新的歷史階段，成為普遍遵守的法律規則。這一時期李悝制定的《法經》，成為當時法典化的突出代表。從《法經》的內容看，它主要是刑事性的法典，也就是說，既包括了刑法方面的規定，也包括了刑事訴訟法方面的規定，從刑事訴訟法學的角度看，該篇法典首先確立了「王者之政，莫急於盜賊」的刑事政策和立法的指導原則，主張用法律的手段對於「造反」等政治性的犯罪，「殺人無忌」等惡性刑事犯罪，以及搶劫盜竊等危害財產安全的犯罪，列為刑事鎮壓的重點，作為推行法典的主要任務。此外，《法經》規定了《盜法》和《賊法》，與此同時，為了保障上述兩篇實體法的實施，又特別規定了《囚法》和《捕法》。最後，《法經》還專門規定了具有「具其加減」作用的《具法》，作為全篇的總則，指導各篇的行用。從形式上看，《法經》確實有「諸法合體」的特點，但在內容上也有相應的分工，也就是說，在「諸法合體」的前提下，包含了刑事訴訟法的基本元素：第一，刑事政策和指導原則；第二，訴訟法的具體規定，如《囚法》和《捕法》；第三，最早規定了總則的基本內容，即各篇有關犯罪的量刑與行刑的基本原則。我們不能不看到，中國古代法典化的進程具有典型價值，雖然它與世界各國同期法典都有相似之處，即「諸法合體」的形式，但不同之處，它也包含了刑事訴訟法的基本元素，這說明，中華民族的先人已經領悟到法典原則和法典制定的關系、實體法和訴訟法的關系、總則和分則的關系，雖然因為在農業社會的歷史條件下，生產方式限制了人們的視野，造成法典化初始階段的一些特點(諸法合體、程序法與實體法並立等)，但畢竟把法典化推進到了一個新的階段，即公布成文法治理國家的階段。我們應該認識到，這是歷史性的進步。
(二)秦漢社會轉型與法典化運動
西周以下到春秋戰國，中國奴隸制社會開始瓦解，封建社會開始形成。進入秦漢，社會轉型期後，為適應生產發展的要求，改革上層建築，特別是法律制度成為歷史的要求，也成為地主階級奮斗的目標。從有關秦朝的歷史文獻的記述，到雲夢秦簡的發掘，人們都可以看到，統一的秦王朝已經建立了統一的中央集權的法律秩序，它的法典化程度，遠遠超出以往的春秋戰國的水平。從當時的刑事政策和立法指導原則來看，秦朝提出「以法為本」、「垂法而治」、「一斷於法」、「輕罪重刑」、「事皆決於法」等一系列刑事立法原則，對於封建刑事立法產生了深刻的影響。其中商鞅改法為律，認為「律者，』常也」，「律者，罰罪也」，律的功能作用還在於「范天下之不一歸於一」，這樣就把封建國家的刑書定位為國家大法，也就是刑事性的、普遍性的、經常性的封建成文法典。其中也包含刑事訴訟法《囚律》、《捕律》等法律內容。
漢承秦制、蕭何在制定《九章律》時承襲了秦律的傳統，在盜、賊、囚、捕、雜、具六律的基礎上，增加了戶、興、廄三篇，形成了九篇律文的體例。對於《九章律》，後代有不同的認識，一種意見認為，《九章律》對秦律作了重要的發展，增加了懲治違反戶籍管理，以及財賦徵收方面的犯罪內容，增加了懲治違法擅自興修土木工程和擅自調動軍隊的犯罪行為，又增添了懲治違犯牲畜管理規定的各項犯罪，使得封建刑書內容更加豐富，同時又將某些單行刑事立法，經過中央立法部門的整理，上升為國家大法的內容。另一種意見(曹魏時代之劉劭)認為，《九章律》的問世，在體例上有嚴重的失誤，按照李悝制定的《法經》，具法排列最後，也能起到總則對分則的指導作用，只是位置不一定合適。而《九章律》把具律既不放在篇首，又不放在篇末，而置於篇中，從而使總則的地位有所降低，總則的作用也難以發揮。由此可見，在秦漢轉型期內，承襲了春秋戰國的刑事立法的成果，繼續推進法律改革。但從法典化的過程看，秦漢立法仍屬於初創階段，在其探索中，既有成功之處，也有不足之處，這就為後世的刑事立法、司法改革，提供了重要前提。
此外，我們還應看到，秦漢時期由於統一的中央集權的國度，面臨著紛繁復雜的法律問題，單純的國家大法不可能解決所有問題。於是，秦代創造了令、詔、廷行事等，漢代創造了科和比(比又稱「決事比」)，於是出現了以多種法律形式調整社會關系，懲治社會犯罪的局面。值得一提的是，東漢年間，創設了一種「比」的形式，也就是典型判例斷案的形式，即所謂「諸夜半無故人人家，主人登時殺死，勿論」。秦漢法律都規定，殺人者斬。但出於正當防衛，將入室犯罪者在格鬥時當場殺死，判例規定不追究責任。這種減免處罰的判例規定，對於同類案件具有示範作用。換句話說，可以進行類推，即在法律沒有明文規定的條件下，比照典型判例，對同類案件作出科學的、符合邏輯的推理判決。由此可見，秦漢時期在刑事法律形式上有重要發展，即將成文法和判例法相輔相成，相互為用，共同構建了封建早期的刑事法律體系，它既不同於英美法系只承認判例法而否定成文法的傳統，又不同於大陸法系只承認成文法而否定判例法的傳統，從法律淵源的意義上看，這是中華民族先人的一種創造，它們不固守某種不變的成式，而是根據社會發展的需要，不斷創造新的法律形式，來調整變化了的社會關系。
在秦漢統一的中央集權的國度內，無論是中央的司法體制，還是地方的司法體制，都發生了重大的變化。首先，在中央，皇帝總攬立法、行政、司法大權，成為最大的司法審判官，皇帝以下，設立廷尉，作為司法審判機關的長官。但廷尉已經和商、周的大司寇在執掌上有明顯的不同，按照《周禮》、《秋官·大司寇》的記載，大司寇主掌司法審判，同時兼管「刑暴亂」，即負責社會治安管理。但到秦朝時期，由於舊貴族的反抗，和社會矛盾的突出，犯罪案件劇增，加重了刑事審判工作，從而導致了秦朝完成了中央司法審判權與中央治安管理權的兩權分離。於是，在廷尉之外，又設立中都尉，使之掌管全國治安管理大權。秦漢司法體制的這一變革，意義重大，曾影響了封建後世兩千年。此外，秦漢時期還設立了監察機構，即御史大夫和監察御史，以及御史台制度。這種垂直監察領導方式，有力地鞏固了封建集權制度，有效地制約了官吏的不法行為，為封建國家機器的正常運轉提供了可靠的保障。
(三)封建法典化的第一次高潮——隋唐的刑事立法和司法
眾所周知，隋唐時期，是中國封建社會的鼎盛時期，封建政治、經濟的發展推動了法制文明的發展，從而產生了中國封建法典化的第一個高潮。隋朝採用中典治國的方針，在《開皇律》中確立了十二篇的法律體系，其中以《名例律》作為律文首篇，充分發揮了總則的地位和作用，從而改變了蕭何《九章律》中《具律》既不在篇首又不在篇尾的狀況。與此同時，將秦漢、魏晉以來《囚法》、《捕法》、《捕斷》、《系獄》改造成為《捕亡律》與《斷獄律》，從而進一步完善了律文當中的刑事訴訟法的程序內容和行刑規則。封建刑事法律體系改革的成功，這應視為封建法典化進入高潮的第一個標志，此外，隋唐時期，隨著社會文明與法制文明的發展，採取了以輕刑主義替代重刑主義的原則，從而推出了法定的五刑制度，即笞、杖、徒、流、死。這種捌度的進步性表現在：採用身體刑的笞杖方法替代殘酷野蠻的墨刺肉刑，以徒流等勞役刑替代野蠻殘酷的荊刑和宮刑，以絞、斬兩種死刑替代以往殘酷的死刑制度，諸如具五刑、梟首、車裂等。從中可以看到，隋唐統治者順應社會發展的要求，從保護犯火的勞動力價值出發，推進了刑罰制度的文明化改革，這應視為封建法典化進入高潮的第二個標志。隋唐法律中，特別是唐律當中，雖然確定了刑訊逼供的合法性，但在國家大法中，對刑訊逼求口供的做法是加以嚴格限制的。《唐律》之《斷獄律》規定：凡刑訊，必須向上級提出申請，上級批准後才能實行；在實行刑訊時，必須有同僚共同參與，才能夠動用刑罰，而刑罰總數為杖二百，同時規定要分三次進行。這說明，唐朝統治者認識到，刑訊逼求口供的審訊方法，是存在著很多弊病的，必須嚴格加以限制，避免出現冤、假、錯案。與此同時，《唐律》之《斷獄律》又規定，在審理案子的時候，如果罪犯「贓證露驗」，經審判人員反復推敲研究，理無可疑，即使無法取得犯人口供，仍可以依據證據定案。《唐律》的這項規定，是當時刑事訴訟法理科學的重要發展，也是審判由唯心主義向唯物主義發展的重要根據。對此我們可以認為，這是封建法典化進入高潮的第三個標志。此外，隋唐確立了皇帝以下中央三大司法機關相互制約，相互配合，共同負責中央司法審判的格局。其中，大理寺負責流刑以下的審判工作，死刑案件必須上報皇帝，由皇帝最終裁決；刑部負責對大理寺審案的復核工作；御史台則負責法律監督工作，用以糾正大理寺和刑部審案的失誤。隋唐在地方上設立州縣兩級審判制度，州縣長官就是該地方的司法長官和行政首腦。他們掌握兩項主要權力，即案件的批准權和上報權，州縣長官以下，設立法曹參軍和司法參軍，具體審理各類刑事案件，審判結果要報州縣長官，州縣長官認為審判無誤，可以批准執行，但審判和執行的案子只限於笞杖和徒刑。如州縣長官認為審判案件過於復雜，難於定案者，可以上報中央，請求處理。此外，唐朝還規定了死刑的復奏制度，在京實行「五復奏」，在京外實行「三復奏」，通過復奏的形式，盡量減少死刑執行中的冤、假、錯案，以此緩和社會的不滿情緒，維護社會的基本穩定。從司法制度的完善與構建和諧司法秩序上，隋唐時期，特別是唐朝統治時期，達到了封建統治的巔峰，也可以視為封建法典化進人高潮的第四個標志。
(四)封建法典化的第二次高潮——明清時期的刑事立法和司法
明清時代，中國封建時代進入了晚期。它產生了許多不同於封建中期的特點，明朝開國皇帝朱元璋因早年生長在民間，較之一般的帝王更了解民情，在長期的征戰和統治中，形成了帶有自身特點的法律思想和法律意識，他的思想當中，更多的帶有針對性和實踐性。在洪武十三年發生宰相胡惟庸造反案後，朱元璋針對此案得出結論，宰相制度不是一個好的制度，於君主專制統治不利，應當予以廢除。他還強調，今後有人提出要恢復宰相制度的「定斬不赦」。針對此次宰相的變亂活動，朱元璋進行了改革，不僅在政治體制上排除了宰相的制度影響，實行皇帝親抓六部的垂直領導體制，而且，通過變更法律的體制，實現皇帝運用法律規范約束六部官吏的新的制度，即《刑律》的七篇體例，具體說，就是《名例律》、《吏律》、《戶律》、《禮律》、《兵律》《刑律》、《工律》。這次法律體例的變革具有重要的意義，從法律科學的角度看，總則的指導地位固定，依然可以發揮統率作用。此外，這次變革，在分則的領域實現了行政法律規范相對的集中於《吏律》，財政、金融、經濟法律規范相對集中於《戶律》，禮儀科考等法律規范相對集中於《禮律》，懲辦軍官、軍士犯罪的軍事法律相對集中於《兵律》，刑法、刑事訴訟法律規范相對集中於《刑律》，違法建築工程方面的法律相對集中於《工律》。我們結合明清時代資本主義萌芽的產生和商品經濟的突出發展，可以看到，這次變革的重要價值即在由封建主義向資本主義過渡時期，適應當時的政治經濟的要求，形成了由封建性的「諸法合體」過渡到資本主義性質的部門法體制的中間環節，就是沈家本所說的「六部分律」。從某種意義上講，「六部分律」體制的出現，是十二篇體制的重大發展，也是走向部門法體制的中間環節，同時也是封建法典化進人第二次高潮的重要標志。明清時代是封建晚期社會，在明朝存在廠衛特務干預司法的廠衛制度，在清朝存在著思想高壓與文化專制的文字獄制度，這些都是晚期封建社會地主階級走向沒落在司法制度上的體現。但這只是一個方面，並不能以偏概全，我們採取實事求是的態度，仔細考察明清時代的會審制度，就會發現，在死刑的復審、復核方面，明清時代步入了一個高潮階段，具有重要的發展意義。眾所周知，死刑是剝奪人們生命的最高刑罰，一旦執行死刑，便會出現死而不可復生的局面，如果執行的是冤假死刑的話，其後果就更加嚴重了。明清時期，為了緩和社會矛盾，保持穩定的社會秩序，在死刑復審復核制度上作了明確的規定，首先劃分死刑的兩種類別，即立決和監候制度，凡死刑屬於造反等政治性的重大案件和惡性的殺人案件等，一般採取斬立決和絞立決的處刑方式，而對於一般的死刑案件，則採取斬監候和絞監候的處刑方式，也就是留待秋審或朝審時再作處理。其次，建立臨時的最高審判機構，即九卿會審制度，由中央六部尚書和大理寺卿、左都御史、通政史等九位中央長官，會同審理絞監候和斬監候案件。具體的形式有兩種，即秋審和朝審。所謂秋審，是指在立秋以後，由九卿在天安門西面的朝房會同審理全國上報的死刑案件(絞斬監候案件)。所謂朝審，是指由九卿出面，會同其他官吏審理中央刑部處理的絞斬監候案件，以及京師附近發生的絞斬監候案件。從最後處理的結果來看，上述死刑案件的多數都可以獲得減刑的處理，例如，可矜(具有某些可憐因素的死刑案件)、緩決(因證據不足推遲審理案件)，以及留養承祀(獨生子死刑案件)都可以獲得減刑的處理，惟有情實這類死刑案件因其犯罪性質和犯罪情節屬實無誤，故上報皇帝勾決執行死刑。明清時期對死刑案件的重視，表明當時的統治者對生命價值的肯定，這在當時的條件下是難能可貴的，也是封建法典化進入高潮的另一個重要標志。
總括以上，中國古代社會的法典化運動，淵源於夏、商、周三代，初創於戰國秦漢，完善於隋唐，變化於明清。由於當時社會條件所限，特別是自給自足的自然經濟和一家一戶的個體生產方式的影響，使得當時的法典只能是諸法合體、諸法並存，而不可能產生獨立的部門法，但盡管如此，人們仍然可以從法典化的運動中看出它自身發展的規律。從法典的體例來看，由雜亂無章到體系化，由繁雜到簡明，由總則置於篇尾到總則調整到篇首，顯示了立法技術的提高與司法經驗的豐富和積累，從法典的內容來看，由單純的刑律的調整，發展到判例與刑律共同調整，採取多種手段調整社會內容和社會關系，反映出法典化伴隨社會生活的變化而日益完善的過程。此外，從司法制度的角度來看，中央司法機關由單一機構執行法律，到多個機構相互制約、相互配合，共同執行法律；地方司法機關由長官行使司法權，到長官掌握批准權和上報權，具體案件由司法參軍或法曹參軍審訊，反映了司法機構為符合法律規定的要求，在執法過程當中不斷地調整變化的歷史發展過程。而這一過程，是一個逐漸進步的過程，也是一個逐步走向文明的過程，特別是唐朝的三復奏、五復奏，明清時代的會審制度，都表明了，在當時的條件下，由於社會文明的要求，統治者也逐漸改變了草菅人命的態度，而逐步轉到對人生命價值的肯定。由於本書研究的是刑訴法典化問題，而古代不可能分離出刑事訴訟法，也不可能產生獨立的刑訴法典，對於古代的研究，只能在諸法合體的條件下，來研究刑事訴訟法律規范的變化過程。中國古代初步分離刑事訴訟和民事訴訟，產生了獄和訟的區分，這說明中國的先民們，已經意識到刑事訴訟同民事訴訟，無論在原則上，還是在具體爭端的解決方式上，都存在著明顯的差異。在歷代的刑書和刑律中，都包含了總則的相關內容，都囊括了程序法的相關規定，諸如《囚法》、 《捕法》到《捕亡》、《斷獄》，再到《刑律》，可以看到，它們的內容越來越豐富，所解決的程序問題越來越集中，這同樣是一個進步的過程，也是一個走向文明的過程。但是，這一項進步是封建專制時代的一種進步，是一個量變的過程，和大工業生產方式下的部門立法的進步不可同日而語，而後者則是前者質變的結果，也是客觀發展的必然。

❺ 我國刑事偵查中強制措施存在的問題及對策

刑事強制措施是指公安機關、人民檢察院、人民法院為了有效地同犯罪作斗爭，並回保障訴訟活動的順利進答行，依法對犯罪嫌疑人、被告人及現行犯所採取的暫時限制或剝奪其人身自由的各種訴訟方法和手段的總稱。依據《刑事訴訟法》的規定，刑事強制措施有:拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕。強制措施是為了保障刑事訴訟活動的順利進行，刑事司法機關享有對犯罪嫌疑人、被告人的一項權力。由於刑事強制措施關乎公民的人身自由權，所以它又是一柄「雙刃劍」，因此各國對刑事強制措施的運用均制定了較為嚴格的法律法規。本文主要圍繞我國刑事強制措施規定及適用方面、與西方國家的強制措施制度及適用方面的區別、針對我國刑事強制措施存在的問題提出相應對策等方面對我國刑事強制措施進行理解。

❻ 刑事訴訟中關於特殊案件的鑒定的限制

所謂鑒定結論，是指鑒定人運用科學技術或者專門知識對案件中涉及的專門性問題進行鑒別和判斷而作出的結論。《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十二條確定了鑒定結論系刑事訴訟中一種獨立的證據形式。鑒定結論在刑事訴訟中的作用是舉足輕重，是法官藉以查明事實、依法裁判的重要依據。從科學的角度來講，正確的鑒定結論只有一個，「同一案件出現了不同的鑒定結論只能說明鑒定的主、客觀方面發生了偏差，重新鑒定無疑是檢驗和糾正錯誤的鑒定結論，得出正確結論的唯一途徑，因此各國鑒定製度無一例外地規定了重新鑒定①」。所謂重新鑒定，是指司法機關在處理案件過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人對案件有關鑒定結論有異議時，申請司法機關另行委託鑒定人就同一鑒定事項進行鑒定，或者司法機關對有爭議的鑒定結論依職權逕行委託鑒定人進行鑒定。綜觀我 國刑事訴訟方面的相關法律，有關重新鑒定的規定相當少，可操作性不是很強，甚至存在立法盲區，導致司法實踐中出現了諸多問題較難把握。筆者擬就刑事訴訟中重新鑒定的若干問題及法律完善設想作一粗淺探討，以期拋磚引玉。
一、重新鑒定的啟動程序問題。
我國現行刑事訴訟中重新鑒定的啟動程序具有以下特點：
1、重新鑒定程序的啟動主體較多。在我國刑事訴訟中，重新鑒定程序的啟動主體不僅有法院，還有公安機關、檢察機關。有關啟動重新鑒定程序的法律條款，散見於我國《刑事訴訟法》及有關司法解釋、部委規章中。如：我國《刑事訴訟法》第一百二十一條規定了「偵查機關應當將用作證據的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。」該法第一百五十九條規定：「法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗檢查。法庭對於上述申請，應當作出是否同意的決定。」《最高人民法院關於執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第五十九條規定：「對鑒定結論有疑問的，人民法院可以指派或者聘請有專門知識的人或者鑒定機構，對案件中的某些專門性問題進行補充鑒定或者重新鑒定。」該條款確定了人民法院有權逕行決定對案件的某些專門問題重新鑒定。此外，該《解釋》第一百五十六條規定：「當事人和辯護人申請通知新的證人到庭，調取新的證據，申請重新鑒定或者勘驗的，應當提供證人的姓名、證據的存放地點，說明所要證明的案件事實，要求重新鑒定或者勘驗的理由。審判人員根據具體情況，認為可能影響案件事實認定的，應當同意該申請，並宣布延期審理;不同意的，應當告知理由並繼續審理。……」《人民檢察院實施<中華人民共和國刑事訴訟法>規則》第一百八十六條規定了「用作證據的鑒定結論，應當告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，經檢察長批准，可以補充鑒定或者重新鑒定。」《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百四十一條規定：「公安機關應當將用作證據的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人對鑒定結論有異議提出申請，經縣級以上公安機關負責人批准後，可以補充鑒定或者重新鑒定。」
2、公、檢、法啟動重新鑒定程序的條件不一。
由上述法律規定可以看出，檢察機關啟動重新鑒定程序的條件是：犯罪嫌疑人、被害人對鑒定結論有異議提出申請，經檢察長批准即可啟動重新鑒定程序;公安機關啟動重新鑒定程序的條件是：犯罪嫌疑人、被害人對鑒定結論有異議提出申請，經縣級以上公安機關負責人批准，即可啟動重新鑒定程序，兩者並不強調審查有異議的理由是否成立。而法院啟動重新鑒定程序有兩種情況：第一種是法院在審判過程中，對於當事人和辯護人等申請重新鑒定的，經審查認為可能影響案件事實認定的，而同意該申請啟動重新鑒定程序。要注意的是，法院經審查認為原鑒定結論 「可能影響案件事實認定」，這就是個較抽象、靈活的概念，審判人員在司法實踐中不便掌握;第二種是審判人員對鑒定結論有疑問的，可以逕行啟動重新鑒定程序。
我國刑事訴訟中重新鑒定程序啟動的現狀是公、檢、法均有權啟動重新鑒定程序，而當事人並不享有重新鑒定的啟動權，其僅享有補充鑒定和重新鑒定的申請權。筆者認為，我國刑事訴訟中重新鑒定程序的啟動模式現狀顯然有悖於控辯平等原則;另一方面，公安機關、檢察機關在鑒定結論作出後，又賦予其有權啟動重新鑒定程序，容易造成「多頭鑒定」、「重復鑒定」，也給人民法院在採信鑒定結論時增加困難。因此，改革現行鑒定體制，提高辯方的啟動能力已是當前我國理論界和司法實務界的共同呼聲，還有學者提出了「以職權主義為基礎，以當事人主義為補充」的目標模式②。我國刑事訴訟法制度與大陸法系刑事訴訟法制度有著久遠的歷史淵源。從大陸法系國家的刑事訴訟立法來看，義大利、德國、法國的刑事訴訟法典中均明確規定只有法官才擁有決定是否提起鑒定的權利。③因此，筆者認為，我國可以借鑒大陸法系刑事訴訟法制度，完善《刑事訴訟法》，健全重新鑒定程序的啟動機制。
筆者認為宜從以下方面予以完善:1、建議修改《刑事訴訟法》，明確刑事訴訟中的控、辯雙方均平等地有權申請重新鑒定，規定只有人民法院才有權決定啟動重新鑒定程序。筆者認為，打破公、檢、法三家均有權啟動鑒定程序的做法，有利於確保重新鑒定程序啟動的中立性、公正性。2、建議立法統一啟動重新鑒定程序的條件。分析當前司法實踐中重新鑒定程序啟動的原因，有確系原鑒定結論存在錯誤的，也有不少是當事人出於自身利益的考慮而提出重新鑒定申請並獲準的，並非一定是鑒定結論的不科學、不公正，現行法律未要求申請方提供任何證據，這就容易導致重新鑒定程序被隨意啟動。筆者認為，既要保護控、辯雙方平等、合法的申請重新鑒定的權利，也要立法防止對申請重新鑒定權利的濫用。因此，統一重新鑒定程序的啟動條件勢在必行。筆者認為，應立法完善《刑事訴訟法》，統一啟動重新鑒定程序的條件，即規定：凡具有以下情形之一的，人民法院即可依控方或辯方的申請或依職權逕行啟動重新鑒定程序：(1)鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格，或鑒定人員未達法定人數的;(2)鑒定程序違法的;(3)鑒定結論的內容有明顯錯誤，或與其他證據、事實有矛盾，明顯依據不足的;(4)鑒定材料有虛假或者鑒定使用的儀器或者方法有缺陷的;(5)鑒定人應當迴避而沒有迴避的;(6)有證據證明存在影響鑒定人准確鑒定因素的;(7)有證據證明鑒定人弄虛作假的;(8)現有的科學技術已能夠證明原來的鑒定方法及結論明顯錯誤的。此外，還應明確如果對於原鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。
二、重新鑒定的機構和費用負擔的問題。
1、重新鑒定機構的確定問題。
我國《刑事訴訟法》第一百二十條僅規定了「對人身傷害的醫學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫學鑒定，由省級人民政府指定的醫院進行……」對於因其它原因進入重新鑒定程序的，現行刑訴法未明確重新鑒定機構。
全國人民代表大會常務委員會於2005年2月28日作出了《關於司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)，該《決定》第七條規定「偵查機關根據偵查工作的需要設立的鑒定機構，不得面向社會接受委託從事司法鑒定業務。人民法院和司法行政部門不得設立鑒定機構。」第八條規定「各鑒定機構之間沒有隸屬關系;鑒定機構接受委託從事司法鑒定業務，不受地域范圍的限制。鑒定人應當在一個鑒定機構中從事司法鑒定業務。」該《決定》中也未明確規定哪些屬於重新鑒定的機構。
司法實踐中，各地對選擇重新鑒定機構的認識不一。有的司法機關採取「依據當事人選擇與司法機關指定相結合」的方法，即先由當事人(包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人等)協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由司法機關指定;有的是司法機關直接委託某個具有鑒定資格的鑒定機構進行重新鑒定，無需徵求當控、辯雙方當事人的意見。
筆者認為，既然各鑒定機構不存在隸屬關系，那麼凡具有鑒定資格的鑒定機構均可納入重新鑒定機構的范圍(但先前已就同一事項作出鑒定結論的鑒定機構除外)。筆者建議完善立法，規定重新鑒定機構的確定應遵循「法定」和「充分體現控、辯雙方當事人的意思」相結合的原則。
(1)法律規定必須由省級人民政府依法指令的醫院進行重新鑒定的：A.對人身傷害的醫學鑒定有爭議需要重新鑒定的;B.對精神疾病的醫學鑒定;C.為罪犯保外就醫出具的醫學證明。
(2)在法律框架下尊重控、辯雙方當事人(包括檢察機關、犯罪嫌疑人或被告人、被害人或被鑒定人)對重新鑒定機構的選擇權。因鑒定機構彼此沒有隸屬關系，故控、辯雙方在法律規定的范圍內可通過協商等辦法來確定重新鑒定機構。在具體操作中，可考慮以下幾種方法：A.由檢察機關、犯罪嫌疑人或被告人、被害人或被鑒定人自行協商選擇重新鑒定機構;B.一方提出若干候選的重新鑒定機構，法院可徵求另一方的意見;C.人民法院選定若干適格的鑒定機構，由控、辯雙方當事人選擇;D.若雙方對上述方法均不滿意的，由人民法院隨機抽取司法鑒定機構庫。筆者認為，採取上述辦法才能杜絕可能發生在鑒定過程中的「暗箱操作」，確保鑒定結論的公正性、客觀性。
2、重新鑒定費用負擔的問題。
我國現行刑事訴訟法及有關司法解釋均沒有規定重新鑒定費用應當由誰來支付。司法實踐中，各地做法不一。因為辦案經費不足，有的公安機關、檢察機關、法院是採取「誰申請，誰支付」的方法，即由申請重新鑒定的犯罪嫌疑人或被告人親屬、被害人本人或親屬支付重新鑒定費用;有的公、檢、法則直接要求犯罪嫌疑人或被告人親屬、被害人本人或親屬支付重新鑒定費用。
筆者認為，刑事訴訟中是由國家司法機關代表國家行使司法權，依法揭露犯罪、證實犯罪事實，懲罰犯罪。刑事訴訟中的重新鑒定，可能對被告人的定罪、量刑起著至關重要的作用，司法實踐中由犯罪嫌疑人、被告人親屬支付重新鑒定費用的做法，難免有「影響重新鑒定結論的公正性」之嫌;由被害人或被害人親屬支出重新鑒定費用，則有違刑事訴訟立法的初衷。綜觀大陸法系國家，德國和義大利的刑事訴訟法典中均明確規定鑒定人的補償費、報酬費由國家支付。④
因此，筆者建議完善刑事訴訟法，明確刑事訴訟中的鑒定費(包括重新鑒定費用)均由國家支付，
三、重新鑒定的數限制問題。
我國現行刑訴法及相關司法解釋對重新鑒定的數限制問題並不明確。反復鑒定是當前司法實踐中比較突出的一個問題，可以說是現行司法鑒定體制諸多弊端的集中體現⑤。此外，二審及再審程序中是否存在重新鑒定?現行《刑事訴訟法》及有關司法解釋並無明文規定，這不能不說是立法技術的疏漏。從我國現行《刑事訴訟法》的篇幅設置來看，有關「重新鑒定」的內容存在於「第二篇第二章偵查.第七節鑒定」和「第三篇第二章第一審程序.第一節公訴案件」當中，在「第二審程序」及「審判監督程序」的法律條款中並找不到有關重新鑒定的內容。但在司法實踐中，刑事案件在二審程序及再審程序中不乏啟動重新鑒定程序的。
由於法律未作出限制，就同一問題反復鑒定(包括公檢法等不同司法機關反復鑒定、法院在一審、二審或再審程序中反復鑒定)，出現多個鑒定結論，不僅無法排除鑒定結論之間的矛盾，反而影響著法官的判斷，使問題更加復雜化。如：在「盧伯成訴胡尚軍故意傷害賠償」一案中，參與的鑒定機構眾多，圍繞被害人的傷勢問題，各級司法鑒定部門先後進行了八鑒定，作出八份鑒定結論⑥。又如：發生在浙江金華市浦江縣吳比賽陽訴吳彰引刑事自訴案，歷時七年，經過二發回重審、一再審共六訴訟，吳彰引從無罪到有罪再到無罪，都是三司法鑒定起了決定性作用。⑦
由此可以看出，無限制地重新鑒定，容易造成案件久拖不決，給當事人帶來訴累，浪費司法資源，不僅損害了司法鑒定的客觀性、科學性和權威性，也極大地損害了司法權威。故完善立法，限制重新鑒定的數，保障司法鑒定的客觀性、公正性和權威性已顯得迫在眉睫。
筆者認為，首先應修改《刑事訴訟法》，規范重新鑒定程序的篇幅設置，可將「鑒定」、「重新鑒定程序」的內容單獨設立一節，詳加規定。其要明確，無論是依據控方還是辯方的申請，或者是人民法院逕行決定重新鑒定(包括一審、二審、再審程序中決定重新鑒定)，重新鑒定以兩為限，避免案件因為無休止的重新鑒定而導致鑒定結論復雜化。
四、重新鑒定啟動後的審限計算問題。
筆者認為，重新鑒定程序啟動後的審限計算問題在立法技術上存在一定缺陷。
我國《刑事訴訟法》第一百二十二條規定：「對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的期間不計入辦案期限。」 最高人民法院《關於嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》第33條也規定：「……根據上述規定(指刑事訴訟法第一百二十二條)，犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，除對犯罪嫌疑人、被告人的精神病鑒定時間不計入辦案期限外，其他鑒定時間都應當計入辦案期限。對於因鑒定時間較長，辦案期限屆滿仍不能終結的案件，自期限屆滿之日起，應當對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人變更強制措施，改為取保侯審或者監視居住。」而《解釋》第一百五十六條規定：「當事人和辯護人申請通知新的證人到庭，調取新的證據，申請重新鑒定或者勘驗的，應當提供證人的姓名、證據存放的地點，說明所要證明的案件事實，要求重新鑒定或者勘驗的理由。審判人員根據具體情況，認為可能影響案件事實認定的，應當同意該申請，並宣布延期審理;不同意的，應當告知理由並繼續審理。依照前款規定延期審理的時間不得超過一個月，延期審理的時間不計入審限。」
筆者對上述規定理解為，當重新鑒定程序啟動後，若直接依據《刑事訴訟法》的相關規定，則應當對重新鑒定時間(作精神病重新鑒定除外)計入審限;但如果變通適用《解釋》的相關規定，人民法院因啟動重新鑒定程序，可以作出延期審理決定(延期審理期間不超過一個月)，那麼按照相關解釋的規定，該延期審理的時間(實質上包含了重新鑒定的時間)不計入審限。
筆者認為，《刑事訴訟法》和最高人民法院制定的《解釋》均屬廣義上的法律淵源，二者對鑒定時間是否計入審限的規定不同，但實質上的法律效果有相同之處，不免有法律淵源相沖突之嫌。
眾所周知，啟動重新鑒定程序必然會影響案件的正常審判進度，人民法院在法定審限內難以如期審結案件，最高人民法院就審限作出的上述相關解釋實際上是考慮到審判實踐上的客觀原因，通過延期審理的形式，規避《刑事訴訟法》中關於除精神病以外的鑒定時間都應計入辦案期限的規定，達到刑事案件不超審限的目的。最高人民法院制定的《解釋》對於指導人民法院的審判實踐有著重要作用，但就法律淵源來講，其地位畢竟不如《刑事訴訟法》的法律地位高。
因此，筆者建議完善《刑事訴訟法》，明確規定「鑒定(包括重新鑒定)的時間不計入審限」，這樣既尊重了客觀事實，保證了人民法院的辦案期限，又避免了現行司法解釋與《刑事訴訟法》存在的沖突。
五、被鑒定人拒絕配合重新鑒定的問題。
啟動重新鑒定程序後，被鑒定人拒絕配合的，法院應如何處理?這一問題目前還是法律規定的盲區。
某地法院就遇到這樣一起案例：在一起故意傷害案中，被害人的傷情經公安機關的法醫鑒定為重傷乙級(初檢驗結論暫定為輕傷甲級;復查檢驗被害人的功能恢復情況後，又定結論為重傷乙級)，在法庭審理過程中，被告人及辯護人對該鑒定結論提出質疑並申請重新鑒定結論，法院作出了同意重新鑒定的決定，並委託了某鑒定機構對被害人的傷情作重新鑒定，但被害人一直以種種理由推託、不配合重新鑒定，司法鑒定機構只得被迫終止鑒定。由於傷情的輕重影響著對被告人的定罪、量刑，在被鑒定人拒絕配合重新鑒定後，由於法律無明文規定，法院既不能強行帶被鑒定人去鑒定(即便強行帶被鑒定人去作重新鑒定，由於須對其功能性恢復情況進行檢查，若其在檢查過程中不配合，故意隱瞞身體某些功能的恢復，對鑒定結論勢必造成影響)，又不能貿然對被鑒定人進行處罰(在此情況下對其進行處罰於法無據)。無論是《刑事訴訟法》，還是全國人大常委會制定的《決定》或者最高人民法院、最高人民檢察院制定的司法解釋，均找不到解決上述問題的相關答案。江西省第九屆人民代表大會常務委員會第三十會議於2002年6月1日通過的《江西省司法鑒定條例》第二十四條也只規定了具有這類情形的，司法鑒定機構可以終止鑒定。筆者認為，現行法律對解決該問題的立法空白，使得法官對被鑒定人拒不配合重新鑒定束手無策，不僅有損於法院的司法權威，也不利於刑事案件的正確處理。
筆者認為，要解決被鑒定人拒絕配合重新鑒定的問題，應立法強化被鑒定人的權利、義務，同時增設有關強制性和懲罰性規范。首先，應立法保障被鑒定人享有因重新鑒定導致誤工而獲得經濟補償的權利。被鑒定人獲得經濟補償的范圍包括交通費、誤工費、參照國家工作人員出差標準的伙食補助費、住宿費等，可明確規定該補償費用一律由國家支付。
其，應立法明確被鑒定人具有依法配合鑒定及重新鑒定、配合司法機關查明案件事實的義務。
再，應完善立法，對於被鑒定人不履行配合鑒定及重新鑒定的，立法增設有關強制性和懲罰性規范。(1)明確人民法院啟動重新鑒定程序後，被鑒定人經兩通知仍拒不履行配合鑒定義務的，人民法院可以對其處以1000元以下的罰款，必要時可以對被鑒定人採取拘傳的辦法，強制其到場鑒定。(2)立法增設對於被鑒定人經做工作拒不配合重新鑒定的，人民法院在審理案件時可以結合「疑罪從無、疑罪從輕」的刑事訴訟理念，採信不利於被鑒定人的證據。如：當事人、辯護人、訴訟代理人對被鑒定人系重傷的法醫鑒定結論提出合理質疑並申請重新鑒定，人民法院決定啟動重新鑒定程序後，被鑒定人經做工作仍拒不配合重新鑒定的，人民法院可以採信不利於被鑒定人的鑒定結論，即可以按輕傷處理。當然，在適用此懲罰性規定時，人民法院應該結合本案其他證據慎重把握，不得隨意濫用。
六、數個鑒定結論相沖突的問題。
鑒定結論雖是一種重要證據，對於證明案件事實有重大作用，但其並沒有當然的法律效力，須經過舉證、質證程序，被法官採信後才能作為認定案件事實的證據。重新鑒定後，司法鑒定機構作出的重新鑒定結論可能與原來的鑒定結論一致，也可能相差甚遠。對於同一案件中出現數個相沖突的鑒定結論，如何認識、判斷其效力是擺在法官面前的一大難題，現行法律對此也無過多可操作性的規定。司法實踐中，法官採信鑒定結論這一證據有著較大的自由裁量權，無客觀、統一的認識標准。有的認為重新鑒定結論作出的時間更晚，更為接近客觀現實，一般採用最後的那份鑒定結論作為定案的證據;有的是結合數份鑒定結論與其他證據來綜合認定。
筆者認為，要正確認識、採信鑒定結論，首先應加強立法，完善鑒定結論的質證程序。質證是鑒定結論採信為裁判基礎的必要前置程序。鑒定人作為訴訟參與人，當事人可通過質疑、詢問、辯駁等形式對其作出的鑒定結論進行對質核實。⑧完善鑒定結論的質證程序包括：(1)增設強制鑒定人出庭接受質證制度。雖然鑒定人有出庭作證的義務，但如果其拒不出庭接受質證，當事人對鑒定結論的疑問無法解決，法院對其作出的鑒定結論難以採信，便會給案件的審理增加難度。筆者建議，對於鑒定人經人民法院依法通知無正當理由拒不出庭的，法院可以採取訓誡、傳喚、拘傳等強制手段乃至處以1000元以下罰款;對雖到庭但仍拒不質證者，應對其作出的鑒定結論不予採信，且視具體情況對其處以3000元以下罰款或十五日以下拘留;並建議有關單位取消其鑒定資格或從司法鑒定人中除名。當然，為保護鑒定人的合法權益，還應建立鑒定人出庭補償制度和鑒定人保護制度;對於鑒定人確系有病或出差，無法到庭質證的，應賦予其請假的權利。(2)完善庭審中對鑒定結論的交叉詢問程序。世界各國對鑒定結論的質證一般通過交叉詢問程序進行。⑨現在的刑事訴訟理念是法院居中裁判，法官應盡量讓控、辯雙方對鑒定人交叉詢問，法官對鑒定人的詢問只是必要的補充;要注意的是，對鑒定人的質詢應避免流於形式。(3)建立並完善專家輔助人制度。⑩鑒於司法鑒定涉及專業知識與特殊技能，只有具有相關專業知識的人才能對鑒定人的鑒定結論展開實質性的質證活動。目前我國在民事訴訟中已經確立了專家輔助人制度。刑事訴訟中同樣可以借鑒兩大法系鑒定製度的有關經驗，允許當事人聘請具有專門知識的專家輔助人出庭詢問鑒定人，以彌補專業知識的不足，有利於體現質證效果。
此外，應完善立法，規范法院對鑒定結論的審查、採信程序。對當庭出示經過質證的數份鑒定結論應按以下方法審查：A.審查數份鑒定結論的鑒定主體是否合法;是否具有鑒定資格;是否達到法定人數;B.審查鑒定結論作出的程序是否合法，如：鑒定人是否具有應當迴避而未迴避的情形等;C.審查鑒定結論賴以依據的檢材、樣本、鑒定對象是否客觀真實;是否符合鑒定條件;D.審查鑒定人在鑒定過程中使用的儀器、設備以及鑒定方法是否符合國家有關標准;E.審查判斷數份鑒定結論之間的區別及與其他證據之間有無矛盾之處;是否有充分的論據支持;F.審查鑒定人是否有受到外界的影響;是否有徇私、受賄等情形。
法官按照上述方法審查判斷數份相沖突的鑒定結論，凡合乎法律規定、與其他證據之間沒有矛盾、且各證據之間能形成證據鎖鏈的鑒定結論，應予以採信;反之，則不予採信。法官對所採信的那份鑒定結論，應當在判決書中公開闡明所採信鑒定結論的理由及對證據取捨的情況，這樣有利於提高法院審判活動的透明度，使當事人對法院採信鑒定結論等證據的情況做到心服口服。

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❼ 如何學好刑法

結合案例學習是根本的、唯一正確的學好刑法的方法。
刑法總論部分要學好犯罪構成專的四個構屬成要件，尤其是犯罪的主觀方面的分析，難點是間接故意和輕信能避免的過失的區分；犯罪形態；罪數及歸責原則等問題都是總論部分的難點及司法實踐中極易出現的問題。分則部分的學習主要是要注意對犯罪行為（也就是客觀要件）的准確把握。刑法分則的分類是按所保護的客體進行分類的，所以要注意具體刑法罪名在各章節中的歸類（這是初學刑法者易忽視的，如搶劫罪侵犯的是財產權利和人身權利雙重客體，但卻歸類在財產犯罪中，所以如何區分搶劫與搶奪、敲詐勒索甚至盜竊是重點），這有助於准確定性。
最後建議你多看看案例評析、研究方面的書，尤其是高法編的《刑事審判參考》。趙秉志教授編的案例研究的書挺多，挺實用，對你學好刑法會有幫助的。

❽ 寫刑法和刑訴方面的學年論文，選什麼題好

死刑制度的刑（訴）法學和犯罪學審查報告

1.立法機關從來沒有舉證。

2.這可以通過正當防衛、緊急避險和死刑制度與墮胎、基於他人要求的殺人以及參與自殺、死亡幫助的刑法規定上的比較得出結論，這里僅僅就此提出問題，不作展開。

3.因為還有死有餘辜之說。

4.要不，為什麼要立即執行？除過該原因，再也找不到其他更有說服力的理據；但是，消滅了個體的沉重肉身，並沒有消滅罪惡的根源問題。

5.社會達爾文主義。

6.Jescheck/Weigend， Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil， 5.Aufl.1996， S.13.

7.處決和解一方就是排除和解的純粹報應。

8.死刑消滅了行為人的將來；死刑犯不可能重新犯罪，再犯率為零。

9.參見注（6），第741頁。如果國家對面臨的犯罪僅限於防止，就不會滿足社會成員的公正需要，必然會重新回到濫用私刑上去。 參見注（6），第64頁。

10. 指一般預防和特殊預防的刑罰目的的矛盾關系（Antinomie der Strafzwecke）。 可以推測但不可證明的是，抵償罪責意義上的公正的刑罰以理想的方式考慮到了一般預防的願望， 但是以威懾目的為重心純粹以公眾或政治所期望的穩定社會秩序的結果來設計刑罰制度，會出現為了日益滋長的長治久安的公共福利思想而犧牲對於個體的刑罰公正的危險， 死刑制度正是這種危險的殘酷現實。

11.Roxin， Claus： Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I Grundlagen Aufbau der Verbrechenslehre. 3. Aufl.， 1997， S.62. 他認為， 刑罰服務於特殊預防和一般預防的目的。 刑罰的嚴重程度受制於罪責的程度， 只要這種刑罰的嚴重程度對於特殊預防的需要是必要的並且不阻礙一般預防的最低要求， 就不能超越行為的罪責程度。

12.一般預防以犯罪學理論上的學習論為根據，也就是說，犯罪人之外的人，從對犯罪者的懲罰中學習到教訓，從而，影響本人行為的選擇，然而，學習論本身並不是能夠自圓其論的知識論，因為它不能回答行為的第一個人又是向誰學習的？另外，犯罪學目前還沒能回答自己的問題：人為什麼去犯罪？人為什麼不去犯罪？不去犯罪的原因肯定不會僅僅是由於刑罰的存在，要不然，就沒辦法解釋：既然刑罰存在了而且不斷地處罰犯罪人，但是每天都有而且將來肯定會有犯罪的發生？同時，社會心理學上的 「心理強制論」和犯罪學上的經濟理性人論也是一般預防理論的基礎。 一般預防優先的刑罰理論容易導向治亂國用重典的重刑政策。

13.Weigend， Thomas： Resozialisierung –die gute Seite der Strafe？ In： Muss Strafe sein？ Kolloquium zum 60 Geburtstag von Herrn Professor Heike Jung. 1.Aufl.， 2004， S. 181-193. 藉助於刑罰的再社會化思想的實質在於，通過合比例的制裁來抵償行為罪責並使得行為人得以改善。再社會化原則和思想，可以從國家的社會主義基本原則和人權及人的尊嚴的根本原則中推導出來。再社會化，一方面是犯罪行為人對於國家的基本權利上的要求，另一方面，它是國家的憲法義務。任何犯罪行為人可以要求社會主義國家尊重其紮根於人的尊嚴中的人格發展權，這種人格發展權的尊重可以通過向其提供各種必要的幫助，使其重新融入社會並過上一種不再有刑罰的生活的方式得以實現。

14.Hoche， Die Todesstrafe ist keine Strafe， MschrKrim.， 1932， S.553-558. Antonia Seitz， Die Todesstrafe ist keine Strafe. Von der Beteiligung bedeutender Mediziner an Fragestellungen um Verbrechen und Strafe， unter besonderer Berücksichtigung der Todesstrafe 1865 bis 1933， im deutsch-italienischen Vergleich. 1.Aufl.， 2003.

15.Albrecht， Hans-J??rg. ??ffentliche Meinung， Kriminalpolitik und Kriminaljustiz.2004， S.453-483.

16.這種瘋狂化的一般現實程度還有待犯罪統計的進一步支持。

17.這種對死刑判處和執行的感受可以從社會心理學和法心理學的角度進行進一步的實證調研分析。

❾ 司法如何精密

前一段時間，日本著名刑事訴訟法學者松尾浩也教授在為其專著《日本刑事訴訟法》舉行的中文版首發式上，向我們介紹了最近日本刑事訴訟法的發展與走向。其間，一個中國學界已十分熟悉但又研究不多的學術名詞———精密司法突然引起了我極大的興趣。
精密一詞，在《現代漢語詞典》中的解釋是：精確細密。詞典為其搭配的片語是：精密儀器、精密的觀察是科學研究的基礎。在科學研究中及日常使用中，精密一詞更多的被用在了自然科學領域。特別是工程機械類中，對精密一詞的使用更為頻繁。小到手錶，大到導彈。幾年前的伊拉克戰爭、科索沃戰爭和十幾年前的海灣戰爭中，「精密制導」、對敵目標的「精密打擊」的導彈給大家都留下了深刻的印象。然而，現今精密又和司法結合在了一起，「精密司法」又是什麼意思呢？
精密司法，在刑事訴訟法學界是一個用來形容日本刑事司法程序的專有名詞。它意指一種嚴密而精確的司法程序。這種程序最明顯的標志在於其非常之高的有罪判決率。在精密司法的控制下，日本的檢察官將案件起訴到法院以後，獲得有罪判決的比例可以達到99%。而這僅為精密司法的一個外在的表現，如此之高的有罪判決率還是要以檢察機關對案件的嚴格審查、控制為前提。以此對被告人的權利提供最大程度的保護。因此，在我看來，精密司法這一概念下所蘊藏著更為重要的內容，還是整個司法結構設計的精密化、司法程序運行過程的精密化。以此來保證司法程序的合法性、司法結果的正確性乃至司法本身的正當性及正義性。
1997年我國《刑事訴訟法》進行了一次較大的修改，將1979年的《刑事訴訟法》的條文從164條增加到了225條，且不說法律條文規定是否准確和確定，從法條數量的增加上，應當說是一個進步。畢竟如果沒有足夠的法條作為支撐，司法結構設計及司法運行程序的精密是無從談起的。但實際上區區225個條文還並不能滿足刑事司法精密化的要求。日本的《刑事訴訟法》共506個條文；我國所師從的大陸法系國家，德國刑訴法有477條，法國更是有803條。兩相比較，可以看出，相較與那些法治較為發達的國家，我國的《刑事訴訟法》是顯得有些「單薄」了。難以想像，立法技術明顯高於我國的法治發達國家仍需要四五百個條文來規定的《刑事訴訟法》，在我國僅需225個條文就可以涵蓋方方面面。素有「小憲法」之稱的《刑事訴訟法》若如此的簡單、粗略，也就難怪我國的刑事司法程序總是存在大量的問題，在保障人權、實現程序正義等方面難以發揮其應有功效了。
近年來，刑事司法實踐中層出不窮的問題使得我國的立法者、司法實踐部門以及學者們已經逐漸意識到了這個問題的重要性，問題的存在及需要解決已不存在疑問。需要關注的是，如何才能更好的解決這一問題。曾經有學者認為，我國的司法解釋可以很好地解決法律規定不夠「精密」的問題，以至於一時間司法解釋大行其道，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門紛紛就本部門在刑事司法程序中可能遇到的問題作出司法解釋。相關的司法解釋達到一千五百多條，使得我國的《刑事訴訟法》反而湮沒其中，司法解釋成為了刑事司法程序中「隱性的法律」。然而，以司法解釋為解決我國刑事司法欠缺精密性的良葯雖然有一定的功效，但更多的是因其先天不足而給我國刑事司法帶來的「副作用」。首先是其以司法權凌駕於立法權之上；甚至以行政權凌駕於司法權、立法權之上。現行法律被虛置，司法解釋擁有最高話語權。這無疑將使人們對司法解釋本身的「合法性」產生懷疑。其次，司法解釋由不同的主體分別作出，必將導致令出多門，出現適用混亂也就不可避免，出現沖突時如何解決又成為一個新的問題。同時，由於司法解釋作出時，各部門之間不可能進行最全面的溝通，仍然無法解決司法程序出現漏洞的問題。
因此，在我看來，要使我國的司法程序更為精密化、科學化，重新修改我國的《刑事訴訟法》應當是一個更加可行的方案。《刑事訴訟法》再修改被列入人大的「十五」立法規劃也正印證了這一想法。應該如何修改現行《刑事訴訟法》又成了需要我們思考的問題。在我看來，此次的《刑事訴訟法》再修改除了在訴訟模式、證據立法、對法學研究成果及國際條約的吸收、司法解釋的整理方面有所作為之外，法律條文在數目上的突破也應當是我們關注的焦點。如上文所述，一部法律是否精密，與其法條的數量是有一定關系的。法條當然不是韓信點兵，但由於文字的多義性，使得法條必須達到一個適當的數量。在我看來，將來的《刑事訴訟法》應當需要有四百到六百條文，才有可能准確地表達出立法者的立法本意、才有可能使整部法律可以基本上涵蓋所有一般性的法律問題。以確保不會出現法律一頒布就需要大量的司法解釋「保駕護航」才能得以運行的尷尬局面；也才能保證刑事司法實踐中有一個更有操作性、實用性的法律規范；確保司法運行自身的統一性；確保刑事訴訟法理論中的那些保障人權、實現程序正義等價值能有一個堅實的成文法律的支撐。如此，才能保證我國的刑事司法能夠朝著精密的方向進一步發展，使得我們的刑事司法的構建更加科學、合理。

❿ 誰能提供我一些刑事訴訟法原理論的資料!

我國1996年修改通過的《刑事訴訟法》第191條規定：「第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關公開審判的規定的；（二）違反迴避制度的；（三）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的；（四）審判組織的組成不合法的；（五）其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的。」這是我國刑事訴訟法中首次詳細規定程序性違法的法律後果，標志著我國刑事訴訟法程序規則的逐步健全和程序性裁判機制的初步確立，因此具有重大的理論意義和實踐意義。本文以《刑事訴訟法》第191條的規定為切入點，試圖分析我國刑事訴訟中引入程序性裁判的意義，以及當前中國刑事訴訟法中程序性裁判存在的局限，並對中國刑事訴訟法中程序性裁判的完善提出了自己的建議，以期拋磚引玉，引起學界對這個長期「被遺忘角落」的重視和思考。

二、程序規則及程序性裁判的確立

（一）程序規則及程序性裁判的含義

程序規則是程序性裁判存在的前提。程序規則是相對於實體規則而言的，兩者都屬於法律規則的范疇，因而都須符合法律規則的一般邏輯構成。從邏輯構成上講，每一個法律規則應由行為模式和法律後果兩部分構成。[1] 行為模式是從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標准。行為模式大體上可以分為三類：可以這樣行為；應當這樣行為；不應當這樣行為；這三種行為模式也就意味著有三種相應法律規則：授權性法律規則；命令性法律規則；禁止性法律規則。法律後果一般是指法律對具有法律意義的行為賦予某種結果。它大體上可分為兩類：（1）肯定性法律後果，即法律承認這種行為合法、有效並加以保護以至獎勵。（2）否定性法律後果，即法律不予承認、加以撤銷以至制裁。[2] 程序規則就是由程序性權利、義務（程序法上的行為模式）以及程序性法律後果構成的法律規則。具體到刑事訴訟程序規則而言，就是對公、檢、法三機關和訴訟參與人[3] 參加刑事訴訟時應當遵守之操作規程以及違反操作規程所承擔之法律後果作出規定的法律規則。以《刑事訴訟法》第191條為例：「……有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的」，如違反本法有關公開審判的規定的，違反迴避制度的、剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利、可能影響公正審判的，審判組織的組成不合法的等，實質上是對上述行為的禁止性規定，即「不應當這樣行為」，結合刑事訴訟法的其它相關法條，共同構成了「不應當從事上述行為」的行為模式。而「應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判」則是行為模式違反時所承擔的否定性法律後果。程序性行為模式和程序性法律後果兩者共同構成了完整的程序規則。[4]

程序性裁判是法院裁判的一種。所謂「裁判」，就是用公共權力解決被告案件的行為。「裁判」一詞有多種含義，最廣義的裁判是指全部訴訟程序，即在訴訟本身意義上使用的裁判。但是訴訟法固有意義上的裁判是審判機關意思表示的訴訟行為。不過這種意義上的裁判，在狹義上僅是指，審判機關用公共權力解決被告案件，對案件適用法律的意思表示（例如，有罪或無罪的裁判）。廣義上的裁判是指法院在訴訟行為中的法律行為（例如，申請迴避的裁判、關於調查證據的裁判等等）。在訴訟法上，裁判一詞一般是指廣義上的裁判。[5] 從以上分析可以看出，狹義上的裁判僅指法院的實體性裁判，而廣義的裁判，卻包含了實體性裁判和程序性裁判。程序性裁判是指法院依據程序規則，對訴訟行為適用程序性法律後果的法律行為。例如二審法院發現一審法院的審理違反法定訴訟程序時，作出裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判的法

（二）程序性裁判確立的意義

程序性裁判的確立具有重大的理論意義和實踐意義：

首先，程序性裁判的確立充分體現了程序的獨立價值，實現了刑事訴訟由工具主義價值觀向多元價值觀的轉變，尤其是向程序本位主義的轉變。中國長期以來的「重實體，輕程序」、「重結果，輕過程」、「重打擊，輕保護」、「重國家，輕個人」的法律傳統，是工具主義的集中體現。「重實體，輕程序」觀念的形成與程序規則本身之缺陷是互為因果的關系，一方面，在工具主義的影響下，把程序規則視為可有可無的東西，立法者不重視程序規則的設計，大量的程序規則缺少法律後果的規定，存在致命的邏輯缺失；另一方面，程序規則這種缺陷的存在，必然導致程序性保障不力的後果，程序性裁判更是無從談起，程序法的「不自重」，對「重實體，輕程序」觀念的形成和強化起了推波助瀾的作用。程序規則的健全（增加了程序性違法後果的規定）和程序性裁判的確立，才使得程序的獨立價值顯現出來。正如陳瑞華教授指出的：人們對某一刑事訴訟程序是否為「善」的評價，要看刑事訴訟程序是否具有獨立的內在優秀品質，而這一品質獨立於裁判結論的正確性而存在，完全體現在刑事訴訟程序本身的設計和運作過程之中。[6] 我國學者還指出：「獨立的程序價值和品味，本身就是現代文明、現代法治的一個重要組成部分」，「我國1996年刑事訴訟法的修改，其進步性、科學性、民主性，就是通過刑事訴訟的獨立價值得到了體現……特別是刑事訴訟法第191條關於『第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判』的規定，……充分的體現了程序的獨立價值。所以，它標志著我國訴訟制度的法治、民主和文明。」 [7]

其次，程序性裁判的確立，有力的保障了被告人的程序性權利和憲法性權利，是刑事訴訟法在人權保障領域的一個飛越。現代刑事訴訟的目的已經實現了由「打擊犯罪，發現實體真實」的一元目向「法律真實」和「人權保障」等多重目的的轉變，尤其是人權保障的目的，充分體現了現代刑事訴訟的特徵，以及民主與專制的區別。刑事訴訟規則從「人權保障」的層面來說，就是授予被告人程序性權利，並同時對國家追訴行為進行合理限制的手段。因此，日本學者田口守一指出，「確定某種程序是否為『正當程序』（e process），必須視該程序重視『人權保障』的程度。因此，完全可以把人權保障與正當程序相提並論。」[8] 當代各國刑事訴訟法大都規定了這種人權保障性程序規則，如無罪推定規則，非法證據排除規則等。我國刑事訴訟法也有類似的規定，如「人民法院審判案件，除本法另有規定的以外，一律公開進行。被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。」「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。」等。單從字面上來看，我國刑事訴訟法「人權保障」性條款並不算少，但是長期以來，這些條款大都沒有規定相應的「程序性法律後果」，從而缺少基本的規則要素，使得本來的程序規則 淪為「宣言」或「口號」，不能成為程序性裁判的基礎，因而實踐中收效甚微，刑訊逼供等現象「雖屢禁而不止」。96年刑事訴訟法修改後，第191條明確規定了違反本法有關公開審判規定、違反迴避制度；剝奪或者限制了當事人法定訴訟權利等行為的程序性法律後果，從而使相關的程序規則得以健全，程序性裁判機製得以確立，以訴訟程序來保障人權的目標在實踐中得以實現。但是我國刑事訴訟法中仍有許多程序性「規則」缺少相應的「程序性法律後果」，因而當前程序性裁判的范圍和效力是有限的，有待立法的進一步完善。

三、我國刑事訴訟法中程序性裁判的局限

通過上文的論述可以看出，我國刑事訴訟法通過第191條的規定，已經初步確立了中國刑事訴訟中的程序性裁判機制，是「我國刑事訴訟法修改的一個閃光點」，但是無論從第191條自身來看，還是從整體上對我國刑事訴訟法中的程序性裁判機制進行反思，我認為尚存在諸多缺陷，主要體現在以下幾個方面：

（一） 避重就輕，局限於法院系統內部的自我約束

縱觀我國現行刑事訴訟法，仍有大量的程序「規則」缺少「程序性法律後果」 ，尤其對於公、檢機關的程序性違法行為，缺少相應的程序性違法後果。例如刑事訴訟法雖「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據」但卻沒有規定程序性違法後果。不可否認我國刑法中已經有了相關罪名的規定，如刑訊逼供罪、妨害作證罪 、幫助毀滅、偽造證據罪等，但是這些「實體性法律後果」只針對違反訴訟程序規則的「人」，而不直接否定「違法行為」及「違法行為之果」，因而難免有隔靴騷癢，文不對題的感覺。這一現象已經引起了學界的反思，如我國學者王敏遠指出：「刑訊逼供顯然是一種典型的違反訴訟程序的行為，雖然法律規定了對刑訊逼供行為應予實體法意義上的懲罰，但即使行為人承擔了實體法上的法律責任，而程序法若無刑訊逼供所得的證據不得採信的法律後果，就會導致刑訊逼供的行為在實體法上被否定，而其所得之證據卻在程序意義上被認可。這種局面當然很荒唐，但若沒有程序法意義上的法律後果，卻會變成現實。」[9] 陳瑞華教授也指出「最高人民法院盡管在一項司法解釋中也要求各級法院將刑訊逼供所提供的證據排除於定案根據之外，[10] 但這種司法解釋本身不具有較強的法律效力，也就難以具有可操作性。各級法院真正按其要求去做的並不多。」 [11]

刑事訴訟法修改以後，從第191條調整的范圍來看，僅限於二審法院對一審法院的程序性審查，是法院系統內部在程序上的自我約束。而事實上，相對於作為國家追訴機關的公安機關和檢察機關來說，法院是一個「利益無涉」的裁判機關，法院的中立地位使得它缺乏違反程序的沖動，因而更容易合法公正的履行有關庭審的程序規則。在實踐中，法官違反程序法的現象要比上述公、檢機關違反程序法的現象輕緩得多。因此，第191條的修改雖然邁出了中國刑事訴訟中程序性裁判的第一步，但卻沒有針對中國刑事訴訟中最關鍵、最嚴重的問題，頗有避重就輕之嫌。當前，由於上述大量程序「規則」缺失「程序性法律後果」要件，使得程序性裁判缺乏必要的基礎，法庭審判大都局限於實體裁判，背離了「裁判」的應有之義。「程序正義」和「人權保障」的價值淹沒於「打擊犯罪，追求客觀真實」的「熱忱」之中，公、檢機關的程序性違法已經成為困擾刑事司法的頑症。

（二） 程序逆行，被告人遭受「雙重危險」 ;

「雙重危險」原則是英美法系刑事訴訟的一項基本原則[12] ，根據這一原則，被告人不得因同一個罪行而受到兩次起訴、審判和科刑。如《美國聯邦憲法》第5條修正案規定：「任何人均不得因同一罪行而兩次受到生命和身體上的危險。」美國聯邦最高法院曾作出過一系列判例，對不受雙重危險原則的適用范圍作出了規定：第一，如果被告人被法庭判決無罪，檢察官無權對被告人提起上訴，即使法庭在審判中犯有某種對檢察官不利的法律錯誤或者起訴狀存在有某種缺陷。第二，如果被法庭判決有罪的被告人提出了上訴，上級法院可對其進行第二次審判。但是如果被告人的有罪裁判在新的審判中得到維護，法官一般不得對被告人判處更重的刑罰。第三，如果一項起訴因證據不足而被法庭在作出最終裁決之前予以駁回（相當於宣告無罪），被告人一般不能受到第二次審判，等等。[13] 英美法系中的「不受雙重危險」原則在適用范圍方面顯然要比大陸法系的「既判力」理論更寬泛，後者僅適用於已經生效的裁判，而前者則不限於此。在聯邦法院，陪審團一旦宣誓成立，則第一次危險就已經構成，在地方法院，第一個證人出庭意味者第一次危險的成立，此時，檢察機關一旦撤訴，就不允許重新起訴，否則會使被告人「遭受雙重危險」。「不受雙重危險」原則當然也有例外，但往往是有利於被告人的例外。 [14]

「不受雙重危險」原則，或「一事不再理」原則存在的正當性，主要在於它對訴訟當事人所體現出的人文關懷， 如果「隨意逆向運行的司法裁判程序還可能使當事人反復陷於訴訟的拖累之中，其利益和命運長期處於不確定和待裁判的狀態。」「而這對於處於弱者地位的當事人而言，將是不具備起碼的公正性的」[15] ，貝卡里亞在論證刑罰的及時性時也指出：「懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益。」「說它比較公正是因為：它減輕了捉摸不定給犯人帶來的無益而殘酷的折磨。」 [16] 重復審理或程序逆行無疑會帶來上述不人道的後果。

通過上面的理論闡述之後，再來審視我國刑事訴訟以及其中的程序性裁判。我們會發現我國刑事訴訟法中並沒有「一事不再理」原則，「不受雙重危險」更是無從談起，有的只是約定俗成的「實事求是，有錯必糾」原則。我國二審法院貫徹的是「全面審查」原則，因而同時包括了實體裁判和法律裁判，在法律裁判中包含了第191條所涉及的程序性裁判。僅就現有的程序性違法後果而言，第191條對於一審法院的程序性違法，只規定了「裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判」的法律後果。既沒有作是否有利於被告人的區分，也沒有發回重審次數的限制，更沒有針對嚴重程序違法，侵犯被告人憲法權利而徑行作出有利於被告人之裁判的規定。首先，不可否認，在實踐中法院的程序違法大多是侵犯了被告人的訴訟權利，因而發回重審通常都是基於有利於被告人的理由。但是在理論上並不能排除相反的可能，即「法庭在審判中犯有某種對檢察官不利的法律錯誤」，在這種情形下，發回重審，程序逆行，就不再具有正當性。其次，發回重審並沒有次數的限制，在我國沒有獨立的羈押制度的情況下，案件審理的期限往往就是被告人的羈押期限，在無數次的發回重審而不裁定解除羈押的情況下，就會使被告人在無限延長的羈押中「遭受多重危險」，不具有起碼的公正性。最後，除了規定發回重審的法律後果外，沒有規定任何更為嚴厲或直接的法律後果，例如，在一審中嚴重程序違法，嚴重侵犯了被告人的基本人權的，徑行駁回公訴，改判無罪等，這就使得程序逆行成了程序性裁判的必然後果。筆者並不試圖站在「不受雙重危險」的立場來否定我國的兩審終審制和發回重審制度，在我國現有的司法框架和司法質量的前提下，兩審終審是必要的。但對於程序性裁判發回重審問題，我認為應當站在「不受雙重危險」的立場對之進行限制和改造，使程序性裁判的結果更為科學和人道。
其次，健全程序性審查的機制，拓寬程序性裁判的范圍。我國現階段的程序性裁判，根據第191條的規定，僅限於二審法院對一審法院庭審程序的裁判。而真正意義上的裁判，主要是法院對控辯雙方訴訟行為的裁判，因此程序裁判的范圍理應拓寬到一審階段對控辯雙方，尤其是控訴機關訴訟行為的審查，審查偵查、起訴機關在偵查、起訴過程中，有沒有違反法定程序，侵犯被告人合法利益，如果存在違法事實，應當啟用程序性裁判對之適用不利的程序性法律後果。同樣的，在二審或再審階段，仍應繼續這種程序性審查。法院庭審中的程序性裁判是對偵查、起訴行為的「事後審查」。隨著人權保障意識的提高，程序性裁判的范圍還應當拓寬到審前階段，即對偵查、審查起訴行為進行「事中」程序審查，因為偵查、審查起訴過程中，涉及到國家公權力與公民私權利的對抗，在這種對抗中應當介入一個中立的第三者，對程序性問題，例如超期羈押問題、非法取證問題等作出裁判，一則是對國家公權力作出及時限制，防止權力的濫用，二則可以對犯罪嫌疑人作出及時救濟，保障犯罪嫌疑人的程序性權利不受非法侵犯。這實際上是構建審前階段的司法審查制度，實現由行政追訴形態向訴訟形態的回歸。[19] 從我國現有的法律框架來看，對審前階段的程序性審查尚未納入法院司法審查的范圍，因而對於審前超期羈押等問題，沒有一個合法有力的救濟途徑，而且，最高人民法院關於執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第1條2款（二）項明確規定「公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為」不在司法審查的范圍之內，但是除了該司法解釋的法律效力尚有待確定之外，「非法取證」「超期羈押」是否為「刑事訴訟法的明確授權實施的行為」 也是值得商榷的。因此，從應然角度，該司法解釋並不能否定這一理論設想的正當性。為了防止法官對實體問題產生預斷，應當組織專門法官或構建預審制度來從事這種審前程序審查。當然，這些制度的構建還有待於司法改革和制度改革進一步深入。

最後，提高人權保障意識，加大對程序性違法制裁的力度。我國刑事訴訟法有關程序性違法後果的規定，只有第191條的「發回重審」，而且過於簡單概括，正如上文所述，有違背「雙重危險」和「責任主義」原則之嫌。對於我國刑事訴訟中的「發回重審」制度，應當站在人權保障的立場，依據「不受雙重危險」和「責任主義」原則進行限制和改造。首先，應當區分「發回重 審」是否有利於被告人，對於不利於被告人的「發回重審」應當嚴格限制；其次，應當對「發回重審」的次數作嚴格限制，避免訴訟進入無休無止的境地，而且為了防止羈押期限的不當延長，應當同時判令解除被告的羈押狀態；最後，應當區分程序違法的程度，對於輕微的程序違法，可以作出糾正程序錯誤的裁判，而不必「發回重審」，以免被告「遭受雙重危險」，對於嚴重程序違法、侵犯被告人人權的情形，應當作出更為嚴厲的裁判，如徑行作出無罪判決，使違法者承擔不利的法律後果，以維護程序正義，保障被告人的訴訟權利和人權。

以上是對程序性裁判完善的理論建構，而法律規則的建構還需要在理論建構的基礎上，結合立法技術使之更為具體化和操作化。限於篇幅和文章的主題，在此不再贅述。

「注釋」

[1]也有的學者認為法律規則由假定、處理和制裁三部分構成，本文所指的行為模式實質上是對假定和處理的合並。

[2]沈宗靈（主編）：《法理學》，北京大學出版社1999年版，第37－38頁。

[3]我國刑事訴訟法中，將公、檢機關排除在「訴訟參與人」的概念之外，至少在觀念上就造成了控辯雙方訴訟地位的不平等，是「線性訴訟結構」的產物。在「線性結構」下，控辯式審判方式的引進將面臨極大的風險。有關刑事訴訟的「線性結構」和「三角結構」的詳細分析，參見，陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民出版社2000年版，第122－123頁。

[4]北京大學法學院陳瑞華教授認為，程序規則自身還應當區分「實體性程序規則」和「純粹程序性規則」，前者類似於本文所稱的程序規則，包括行為模式和法律後果的邏輯結構，而後者則是為了前者的落實所設計的操作化規程，應當包括對程序性裁判的舉證責任和舉證程度等問題。應當說陳教授的觀點對我國程序規則的完善和程序性裁判的確立提出了更高的要求。但是「純粹程序性規則」應當以「實體性程序規則」已經完備為前提，在中國的刑事訴訟法中，前者尚存在嚴重的邏輯缺失——大多數程序規則只有行為模式而沒有法律後果。限於論述的重點和文章的篇幅，本文對「純粹程序性規則」不作論述。

[5][日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌、穆津等譯，卞建林審校，法律出版社2000年版，第282頁。

[6]陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民出版社2000年版，第88－89頁。

[7]樊崇義：「論刑事訴訟法律觀的轉變」，載《政法論壇》2001年第2期，第51頁。

[8]同注5，第12頁。

[9]王敏遠：《刑事司法理論與實踐檢討》，中國政法大學出版社，1999年，第49頁。

[10]最高人民法院關於執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第61條的規定。——筆者注。

[11]陳瑞華：《看得見的正義》，中國法制出版社，2000年，第190頁。

[12]「雙重危險」原則與大陸法系的「既判力」理論被認為是對「一事不再理」這一古老原則的不同詮釋。「既判力」理論是從維護司法權威的角度來論證「一事不再理」之正當性的，認為司法的權威在於裁判不能被頻繁推翻。但是這一論證存在一個無法克服的悖論，即司法的權威同樣不能建立在謬誤之上，而「一事再理」往往是基於糾正謬誤的需要，司法要通過穩定性來體現它的權威，就必須同時認同自身的謬誤。而「雙重危險」則是從人權保障的角度論證「一事不再理」之正當性的，認為應當避免使一個人長期處於不確定狀態。我們認為將作為技術規則的刑事訴訟法注入權利的因素，從而使之成為動態憲法，成為人權保障法，這是當代刑事訴訟法發展的方向，而「雙重危險」原則所體現的人文關懷，恰恰代表了這一方向。