司法令狀原則

① 令狀主義的中國令狀

西方國家的令狀制度，亦稱強制偵查令狀制度、司法令狀制度，是指偵查機關只有在獲得法官簽發的令狀後，才有權實施扣押、搜查、監聽及拘捕等強制偵查行為的制度。它要求偵查機關必須得到授權，才能實施相關強制偵查行為。偵查人員即使在緊急情況下採取強制偵查措施，也必須事後得到司法官員的認可，否則應立即糾正，且所取得的證據作為非法證據予以排除。 一個國家的法律並不是始終連貫的，雖然建國後及現行法律對人身保護令制度沒有規定，但這一進步的制度曾在上個世紀初的中國有過短暫的出現。
民國時期，中國曾效仿英美法系，先後於1927年2月5日制定了《保護狀條例》、1935年6月21日頒布了《提審法》。
最早提出建立這一制度的進步人士是章士釗。有感於孫中山（1866～1925）政府《中華民國臨時約法》在保護公民權利方面的缺失，章士釗在《中華民國臨時約法》公布的次日，上書大總統，建議建立「人身保護令」制度，他寫道：「人身自由權者，即民非違法，無論何人不得拘執之、羈禁之，及用他法以侵害身體之自由。如身體之自由無故而被侵害者，無論其為何人，被侵害者皆得控之，向索名譽金，或治以相當之罪也。然人慾濫用其權，中外一致。於是英人之保障自由，厥有一法。其法惟何？則無論何時，有違法侵害人身之事件發生，無論何人或本人或者友皆得向相當法庭呈請出庭狀。法庭不得不諾，不諾，則與以相當之罰是也。出庭狀者乃法庭所發之命令狀，命令侵害者於一定時期內，率被侵害者出庭，陳述理由，並受審判也。」此處的「出庭狀」即人身保護令。盡管隨後的《天壇憲草》吸納了一些內容，但還沒有頒布實施。北洋軍閥統治末年，北京攝政府公布了《保護狀條例》，該條例全面規定了申請保護狀的條件、格式、受理機關、授受辦法、違法拘禁和責任等事項。1928年北洋軍閥政府滅亡後，《保護狀條例》即自動失效。
1935年，伴隨著民國新一輪的立憲熱潮，《提審法》應運而生。1935年6月21日中國國民黨政府頒布了《提審法》，並於1946年3月15日正式實施。這部法律對1936年頒布的《五五憲草》也有一定的影響。可惜的是，《提審法》如同《保護狀條例》一樣，司法實踐中從未啟動過，成為一紙空文。
1949年新中國成立後，國民黨時期舊有法律被廢除，人身保護令制度也被付之一炬。1978年中共十一屆六中全會以後，在黨中央和全國人民的努力下，《中華人民共和國刑事訴訟法》終於從無到有。但是，直至最新的1996年刑事訴訟法，對審前超期羈押問題仍沒有規定有效的對策。雖然在2007年有學者重新關注起人身保護令制度，重新思考這一制度與我國的司法的融和，重新考慮再一次引進這一良制應對我國審前超期羈押這一毒瘤。但這一與我們分別近一個世紀「古老」制度能否適應現代中國的土壤？是需要適當改良還是僅需簡單「移植」仍是值得我們深入思考的問題。 我國偵查機關在採取強制措施的時候，只有逮捕需要檢察機關的批准，其他涉及人身自由的拘留，涉及財產權的搜查、扣押，涉及隱私權的監聽等強制措施均由偵查機關自行決定。此種做法存在著制度性缺陷，已出現諸多弊端，建立強制偵查令狀制度已具有現實的緊迫性：
1．保護人權的需要。人身自由權、財產權是公民的基本權利，得到憲法的最高保護。實踐中，偵查機關對上述權利能自行處置，超期羈押、刑訊逼供、濫用監視居住措施、濫用搜查、扣押措施等現象大量存在，屢禁不止，公民的憲法性權利屢屢被輕易地剝奪，而現行司法體系對此並不存在一種有效的審查機制。
2．實現分權制衡，防止權力濫用的需要。法治社會的要義在於如何合理地運用和有效制約公共權力。強制偵查權是重要的公共權力，它直接關繫到公民的基本權利，「警察的權力越大，公民的權利往往就越小，相反亦然」。偵查權作為公權力中潛在危害性最大的一種，必須受到嚴格的制約。而以權力制約權力的首要條件是必須對權力進行結構性的分離，並進行相互的制衡。為防止強制偵查權的濫用，就必須對偵查權進行分權，並進行制衡。具體來說，就是強制偵查權的決定權與執行權應該分開，並相互牽制。偵查機關作為強制偵查的執行機關，必須向另外的機關申請司法令狀後，才有權實施拘留、搜查等強制措施。
3．履行國際公約義務的需要。1966年聯合國通過的《公民權利和政治權利國際公約》第九條第一款規定：「除非依照法律所確定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由；任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，並有權在合理的時間內受到審判或被釋放。」我國政府已經於1998年10月簽署加入了《公民權利和政治權利國際公約》。建立強制偵查令狀制度，達到國際人權保護標准，可為早日實施這一公約創造條件。 在實行令狀制度的國家一般由具有司法性質的法官來簽發令狀，只有在一些特殊情況下才由檢察官簽發。 國外實行逮捕與羈押分離的措施，逮捕往往需要得到有權機關的司法令狀方可實施。而逮捕的期限相對較短（往往為幾十個小時），期滿必須放人。如果要轉為羈押，必須經法院的審判。所以，對於逮捕權的控制，世界各國的普遍做法是：引入一個中立的、有權威的裁判者（通常是法院或法官）行使對偵察權的司法審查，以保障人權，防止國家權力的濫用。而我國則較為特殊，對偵查機關扣押、凍結財產，拘留犯罪嫌疑人等強制措施僅由做出行為的機關自行決定，惟有一項權力--逮捕需要經檢察機關的批准，而這種「批准」帶有一定的行政色彩，即檢察機關畢竟是公訴機關，操持逮捕批准權不如法院行使該權利公允、居中，且整個過程沒有賦予被羈押人司法救濟的途徑。因此有人建議效法西方制度，把批捕權交給法院行使，這樣才符合刑事訴訟法規定的公檢法三機關互相制約原則。筆者卻認為，依我國的司法現狀，全盤吸收國外經驗會造成水如不服。 因為在我國的法律制度中，若由法官簽發令狀存在諸多的問題：
1．需要「再造一個審判機構」。若由法院對強制偵查進行司法審查，為防止法官先入為主，必然要在我國現行的審判機關內「專設獨立的預審法官序列」。這實際上是再造一個審判機構，我國法院的審判工作已不堪重負，積案情況十分嚴重。再造一個法院系統，在物質及人員配備等方面的耗費巨大，不切合實際。
2．審判機制及配套制度無法實現法官獨立。令狀制度要求預審法官獨立，以防止「先定後審」，影響公正審判。但我國的體制是「法院獨立」而非「法官獨立」，我國審判的最高決策機構是審判委員會，而非法官個人。此外，法官的任職制度、考核制度及職業道德培養等離法官獨立都有非常大的距離。
3．不符合憲政體制。由法官簽發令狀對強制偵查進行審查，是審判權對偵查權的制約。這種制度的設想實質是將檢察機關納入行政權的范疇，是在「三權分立」的憲政體制基礎上的設計，不符合我國憲政體制。
4．法官不中立之嚴重後果。將拘留權、批捕權、搜查權等偵查控制權交給法院，法院無疑要在審判前對案件事實進行實質審查，法院批准逮捕的案件，必然影響法院事後對案件的判決。尤其根據現行法律的規定，法院批准逮捕的案件，如果作出無罪判決，法院還需承擔「國家賠償」的責任。這種「責任」對法官個人的聲譽、升遷、經濟收入都有影響。而且法院對自己決定拘留、逮捕的案件進行審理而作出終局性的裁決，實際上做了「自己的法官」，違反了程序正當原則。在這種不正當的程序及「利害關系」下，法官顯然難以中立，更傾向於作出「有罪判決」。
正如哈羅德·伯爾曼在注釋蘇聯法中的「國家崇拜」時指出：「每一行政執行機關都擁有受其上級機關控制的，廣泛的自由裁量權。每一機關的管轄雖然受地域限制，但是就它所可能做的事的性質而言，它在很大程度上又是不受限制的。這意味著，對權力腐敗和濫用權力的控制，主要是由那些處於命令鏈條得更高環節來作出的，而不象這個國家（美國），更多地是由實體法和程序法的那些限制性規則來作出。」 正因為此，在我國刑事訴訟程序中缺乏法院控制偵查、對偵查權進行司法審查的機制，因為偵查權在傳統上被視為行政權，偵查機關也就是行政機關，對偵查機關的監督制約來自偵查機關內部，通過偵查機關的上級行政機關來控制的，同時也包括由被名之為法律監督機關的檢察機關來監督而不是由中立的司法審判機關來進行。 我們在借鑒他國司法經驗的時候，不是要照搬照抄他們的制度，而是吸收該制度的合理內核和精華。西方法治國家令狀制度的精髓是「分權制衡」，其作用和目的是「制約公權和保障人權」。筆者認為，由誰來擁有強制偵查的審查權並不重要，重要的是由誰行使此項權力能更好地實現這一目標。在我國，建立由「檢察機關」簽發強制偵查的令狀制度具有深厚的法理基礎，符合刑事訴訟發展的規律和司法現狀，也是由我國憲政體制所決定的。
1．檢察機關是國家法律監督機關，對強制偵查進行監督具有正當性和應然性。《刑事訴訟法》第七十六條規定：「檢察機關對公安機關的偵查活動有無違法進行監督。」強制偵查在偵查活動中具有重要的地位，是偵查活動中可能侵犯公民基本權利的關鍵，對強制偵查的法律控制是檢察機關實現監督權的重要形式和應有之義。
2．檢察官具有客觀公正義務。我國《檢察官法》規定，檢察官履行職責必須以事實為依據，以法律為准繩，秉公執法，不得徇私枉法；有義務維護國家利益、公共利益，維護自然人、法人和其他組織的合法權益；檢察官必須依照法定程序收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。「檢察官是社會公益的代表人」，檢察官除了保護國家和公共的利益外，並沒有其他的利益訴求。
3．有利於建立合理而有效的偵查程序訴訟結構。我們對訴訟程序構造的研究大多基於「控、辯、審」審判階段三角理論的視角，如果站在偵查程序的視角，就可以發現，在我國的偵查程序中同樣構成了以檢察官為中心，偵查人員和犯罪嫌疑人為相互對立的三角訴訟結構。在偵查程序中，偵查人員構成控方，犯罪嫌疑人及律師構成辯方，而檢察官則是偵查程序中唯一的裁決者和監督者。在大多數由公安機關偵查的案件中，檢察機關實際上行使著「裁判」的職能。因此，從我國的憲政體制出發，通過強化檢察機關對公安機關偵查權的制約，建立以檢察官為中心，偵查人員和犯罪嫌疑人及律師為另外雙方的偵查程序訴訟結構，讓檢察官成為「法官之前的法官」是完全可能的，這既符合我國二元司法的架構，也符合檢察權程序裁判的特點。
4．具有本土資源優勢。我國的檢察機關一直擁有對偵查機關的批准逮捕權——這一最重要的強制偵查批准權。因此，這一本土資源是我們在考慮建立現代法治意義上的令狀制度時可資借鑒的重要資源。這一資源為我們提供了強制偵查控制制度的機構基礎、人員基礎、歷史文化基礎及刑事訴訟習慣。而且利用這一本土資源創建新的制度也是簡單易行的，這就是在我國現有批捕權審批的基礎上，擴大強制偵查的審查范圍，構建起以批捕權為基礎、由檢察機關對偵查機關強制偵查全面審查的法律制度。 由上所述，建立具有中國特色的強制偵查令狀制度，就是在我國的憲法框架內，根據刑事司法規律和法治現實的要求，建立能夠切實保護人權的強制偵查檢察審查制度——我們暫稱之為檢察批准書制度（或如有些學者所稱的「檢察司法令狀」制度），即由偵查機關向檢察機關申請批准書的方式來實現對強制偵查的法律控制。具體設想如下：
1．批准書的申請。在刑事訴訟中首先要明確規定，偵查機關實施涉及公民基本權利的偵查行為之前，原則上必須向檢察機關申請「批准書」。考慮到我國法制的現狀和保證公安機關偵查效率的需要，對法律控制的范圍尚不宜過寬，可賦予偵查機關一定的自主決定權。可以先對涉及人身自由的強制偵查進行法律控制，而對涉及財產權利的強制偵查措施實行報備案制度，採用事後審查的方式。
2．批准書簽發的主體。簽發的主體是檢察機關，考慮到改革與繼承的關系，具體落實到偵查監督部門。簽發時應舉行「聽審」，聽取偵查機關申請的理由和辯方的抗辯，並作出是否簽發的決定。批准書的內容必須明確，具體說明偵查行為實施的對象以及執行的時間和有效期等。
3．申請批准書的例外。偵查機關在偵查過程中，如果遇有緊急情況，可以不需要預先申請，直接實施相應的強制偵查行為。但在採取措施後，必須立即報告檢察機關，以確定其採取的措施是否合法。如果確認不合法，則應立即解除。但對於「緊急狀況」應明確規定，可以參照我國刑事訴訟法中關於先行拘留的有關情形的基本規定執行。
4．權利的救濟。犯罪嫌疑人對檢察機關的批准書不服的時候，可以在法定時間內向上一級檢察院申訴。不符合法律規定的審批，應作出撤銷的裁決，申訴人並有權得到賠償。對檢察機關的裁決經申訴後仍然不服的，則可參照2006年施行的人民監督員制度來進行裁決（利用「人民監督員制度」來審查強制偵查的制度，與英國充當「治安法官」的「太平紳士」審查制度不謀而合，這是可利用的又一司法資源）。
5．建立非法證據排除規則。未申請批准書，又不屬於法定的例外情形，偵查機關實施強制偵查行為所取得的證據應視為非法，確定無效。

② 司法令是什麼意思

西方國家的令狀制度，亦稱強制偵查令狀制度、司法令狀制度，是指偵查機關只專有在獲得法屬官簽發的令狀後，才有權實施扣押、搜查、監聽及拘捕等強制偵查行為的制度。它要求偵查機關必須得到授權，才能實施相關強制偵查行為。偵查人員即使在緊急情況下採取強制偵查措施，也必須事後得到司法官員的認可，否則應立即糾正，且所取得的證據作為非法證據予以排除。[2] 一個國家的法律並不是始終連貫的，雖然建國後及現行法律對人身保護令制度沒有規定，但這一進步的制度曾在上個世紀初的中國有過短暫的出現

③ 令狀主義的介紹

令狀主義，即原則上由法官事先批准，一切偵查行為必須接受司法審查，給予權利受到侵害的人以司法救濟，使偵查這一類最容易侵犯個人權利的「具體行政行為」直接受到獨立、公正的法官的審查，以司法權抑制偵查權。

④ 公民政治權利體現

去看看憲法就行了。

⑤ 令狀主義規則的含義

令狀主義，即原則上由法官事先批准，一切偵查行為必須接受司法審查，給予權利受到侵害的人以司法救濟，使偵查這一類最容易侵犯個人權利的「具體行政行為」直接受到獨立、公正的法官的審查，以司法權抑制偵查權。

⑥ 英國司法審查的原則有哪些

司法審查制度，是一種國家權力對另一種國家權力的監督制約制度，即法院通過訴訟程序審查並糾正不法行政行為，以保護公民和組織的合法權益免受國家行政機關侵害並維護其合法權益的行政行為，支持行政機關依法行政。
司法審查，則起源於17世紀的英國。最初是英王為了中央集權的需要，通過王座法院來審查下級法院和各級地方機構的行為，後來演變為普通法院對行政機關行為合法性的審查。而使司法審查制度成為一種具有政制活力的司法制度，在於馬歇爾大法官通過馬伯里訴麥迪遜案的判決，如今司法審查制度已無可爭議地成為美國政制的生命象徵與活力符號
美國在歷史上曾是英國的殖民地，處理法律問題基本上沿用了英國法 ，1776年獨立後的美國仍繼續沿用和擴充英國法，因此，英美屬同一法律體系。然而，由於兩國的政治體系不同及美國特殊的地理環境和歷史發展等原因。英美兩國 在司法審查制度方面有異有同。
范圍
英國法院在審查時注重實質的法治原則，而不拘泥於成文法的規定。相比之下，美國法院更依賴於成文法。 美國是一個成文憲法的國家，政治上實行三權分立，司法權能夠對行政權進行審查，源於憲法第三條第二項——司法權涉及以合眾國為一方的案件，是司法審查的憲法法源。當然，雖然這些規定中並未有為什麼應該由司法機關而不是其他機關來進行審查的明確字眼，但實際上由於對英國普通法傳統的繼承，在美國民眾的眼中，司法審查權已經成為法院的一項理所當然的權力。但由於受三權分立思想的影響，美國司法審查中的焦點主要集中在法院在多大程度上可以對行政行為進行審查，即司法權如何不過多地干涉行政權，並因而影響到行政權的獨立性。所以美國的司法審查是相當謹慎的，在司法審查的范圍上表現為，對事實問題和法律問題的嚴格區分。美國學者認為，事實問題，只能由行政權作出判斷，法院的主要職責是解決法律問題，法院對事實裁定,一方面不能不審查,一方面又不能太多地審查。解決的辦法就是由聯邦程序法對事實問題和法律問題審查的標准分別作出規定。
英國堅持議會主權的原則，議會享有最高的權力，行政機關需要根據議會制定的法律來行使的權力，而法院負有對行政機關是否依法行使職權進行審查的職責，所以一旦行政機關超越職權行使權力，法院即可以宣告它無效或撤銷它，因此，越權原則也就成為英國司法審查的根據。由於英國是一個判例法的國家，所以，英國法院對於越權原則的解釋都是通過具體的案件作出的。英國法院認為可以審查的越權行為主要有：違反自然公正原則；程序的越權；實質的越權。其中自然公正原則是英國普通法上的一個程序規則，由於普通法並無公法和私法的區分，所以該原則不僅支配行政機關和法院的活動，而且其它一切行使權力的人或團體，在行使權力時都不得違反這個原則。

程度
在英美司法審查中，都存在排除司法審查的行政行為。從兩國有關排除條款的規定中，可以看出兩國對待司法審查的態度的差別。英國在排除司法審查的規定方面，首先強調法院的自由裁量權，即法院在對於是否向當事人提供救濟的問題上享有決定權。
與英國強調法院的自由裁量權不同，美國在排除司法審查時首先強調的卻是行政機關的自由裁量權。美國法院的司法審查的趨勢是盡量限制排除司法審查的

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范圍，即加強司法審查的程度，但是由於受到三權分立的政治體制和成文法的規定的限制，註定這種程度比起英國來說要小。同時，美國行政法中完全排除司法審查的行為也較英國為多，主要有外交和國防；軍隊的內部管理；總統任命高級助手和顧問；國家安全等。
方法
在英國，當公民權力和利益受到行政機關行政行為的不法侵害後，實際
上可以有三種救濟的手段：一是提起普通法上的一般訴訟，而是向法院上訴，三是請求高等法院司法審查。可見，司法審查在英國並非解決行政行為違法性的唯一手段。
英國相比，美國的司法審查的方法較為統一和規范，主要存在四種形式的司法審查手段，法定的審查；非法定的審查；執行訴訟中的司法審查；憲法權利的司法審查。 法定的審查主要是指各種制定法中規定的司法審查的方法，如果沒有成文法的規定，法院也可以採取非法定審查的手段。這種非法定審查顯然是受了英國普通法的影響，其救濟手段也主要是各種令狀，包括提審狀、禁止狀、追問權力狀、人身保護狀和執行狀。除此之外，非法定審查中還吸收了英國普通訴訟的手段。
門檻
英國的起訴資格的規定相對簡單，高等法院只要認為申請人對於申訴事項具有足夠的利益，就可以同意其司法審查的申請。因此，足夠的利益就作為法院審查起訴資格的唯一標准。
美國當事人只有在權利受到侵害時才有起訴資格。40年代以後，最高法院通過多個案例將起訴資格放寬，當事人不一定非要在權利受到損害時才能起訴，只要有實際的損害，甚至在沒有實際的損害時，為了保護公共利益，也具有起訴資格。當代美國法院主要採用了雙層結構標准，即當事人起訴必須同時符合憲法的標准和法律的標准，憲法的標准主要是當事人必須有事實上的損害，法律的標准主要是當事人要求保護的利益必須屬於法律或者憲法所保護或調整的利益范圍之內。比較美國與英國關於起訴資格的不同規定，顯然英國規定得更為寬松，足夠的利益標准不僅不要求有事實的損害存在，甚至此處的利益也不僅僅局限於法律和憲法內的利益，從中可以感受到實質法治原則和不成文法精神在英國無處不在的強大力量。
總結
當代英美司法審查制度雖然仍存在差異，但其發展的趨勢也是在逐漸的融合，這不僅僅是在具體的規定上，兩國都趨向范圍更廣、限制更少、方法更統一、起訴更靈活的司法審查制度，更大的融合在文化和憲政的領域進行。
1989年《行政訴訟法》的頒布預示著司法審查制度在中國的初步建立，但是，不可否認，無論是就司法審查的具體制度，司法審查制度賴以生存的憲政基礎，還是法治的歷史，中國與英美發達國家之間都存在著不小的差距。雖然中國與英美的社會制度不同，但具有通過司法權控制行政權的共識。他山之石，可以攻玉，比較他國的制度，為本國的法律建設提供有用的制度資源，也是筆者在比較之外的一點現實關照。

⑦ 搜查的司法解釋。

目前沒有合適的關於搜查的司法解釋，不過有一篇資料可供參考，
完善我國刑事搜查制度的思考
搜查是偵查機關為了收集犯罪證據、查獲犯罪人，對犯罪嫌疑人的人身以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關地方進行搜索、檢查的偵查行為。由於搜查不僅可能對犯罪嫌疑人、被告人的人身、財產及隱私權造成侵犯，還有可能對犯罪嫌疑人、被告人以外的人的權利構成侵擾，故各國在刑事訴訟法中都明確規定了搜查程序，一些國家還將其上升到憲法的高度。《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第37條和第39條分別規定：「……禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。」「公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。」為保證上述規定的實現，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第245條規定：「非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員濫用職權，犯前款罪的，從重處罰。」但是《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）對搜查程序的規定卻過於籠統和簡略，只用了區區五個條文（第119-123條）規定了搜查的程序和目的。由於《刑事訴訟法》遠未確立搜查的正當程序，故在司法實踐中對非法搜查行為難以認定，這使得《憲法》規定的公民基本權利不能得到保障和落實，《刑法》上規定的「非法搜查罪」也往往形同虛置。（註：實踐中查處的非法搜查罪多是無搜查權主體的犯罪，司法工作人員受到追訴的情況很少見。這是因為在一定程度上說刑事搜查無法可依，故無非法搜查。）由於搜查程序的欠缺，關於非法證據（實物證據）排除規則的研究也就缺少了基本的前提，以至於對這一問題的研究無法取得突破性進展。要解決上述問題，亟待反思現行的搜查程序，借鑒國際上的通行做法，重構我國的刑事搜查制度。
一、對我國現行搜查制度的反思
1.搜查是偵查機關的獨家權力，缺少必要的權力制衡。按照《刑事訴訟法》的規定，搜查的主體是偵查人員（主要指公安人員和檢察人員），無論是搜查的決定還是執行均由同一偵查機關負責。根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第205-206條的規定，搜查由縣級以上公安機關負責人批准，執行搜查的偵查人員不得少於二人；（註：參見《刑事法律最新司法解釋》編寫組：《刑事法律最新司法解釋》，中國政法大學出版社1998年版，第318頁。）在自偵案件中，根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第177-178條的規定，搜查證由檢察長簽發，搜查應當在檢察人員的主持下進行，可以有司法警察參加。可見在我國，搜查是偵查機關的獨家權力，不受其他權力機關的制衡。這種絕對權力的運作，必然包含著濫用權力的危險。
2.搜查程序可以輕易啟動，缺乏應有的證明標准。對於搜查的實質條件（或稱搜查理由），《刑事訴訟法》及相關司法解釋均未作規定，只是重復強調「為了收集犯罪證據、查獲犯罪人」這一目的性要求，而這實際上是整個偵查活動的目的和任務，缺乏作為具體偵查行為（在我國搜查通常是強制偵查行為）應有的針對性。若沒有以特定證明標准為核心的搜查理由，僅僅是出於偵查的需要啟動搜查程序，勢必導致搜查的濫用，其結果是侵害到公民的憲法性權利。
3.搜查證空泛，千篇一律，缺乏特定性及針對性。根據《刑事訴訟法》的規定，除非在執行逮捕、拘留或遇有緊急情況時，搜查必須持有搜查證。從偵查實踐看，《搜查證》是一種填空類文書，共兩聯——正頁和存根。正頁應依次填寫執行人姓名、被搜查人住址和被搜查人姓名，尾部應加蓋公安局長的私章和公安局公章，並填寫簽發時間；存根應按固定格式的項目，依次填寫發文字型大小、被搜查人姓名、填發時間和填發人。（註：參見蔣麗華：《法治視野下搜查程序問題研究》，《當代法學》2004年第5期。）在我國的搜查證中，既無搜查理由的限制，又不要求明確的搜查對象，也無搜查期限的規定，這無疑為搜查的隨意性大開方便之門：偵查人員既有權搜查可能與犯罪有關的一切地方，也可能會對藏匿犯罪人和物證的重要地點視而不顧，搜查證對搜查的指引及限製作用無從體現。
4.粗陋的執行程序，缺少必要的人文關懷。《刑事訴訟法》雖對搜查的執行程序作了些許規定，但仍存在很多漏洞。如缺少有關同意搜查的規定，對搜查的時間、搜查中的保密義務、搜查後果等事項均無規定。在實踐中，濫翻亂搜者有之，態度蠻橫者有之，在某些情況下給被搜查人造成了不應有的財物毀損及其他不應有的傷害，執法的文明程度有待提高。
5.漠視被搜查人的權利保障，面對非法搜查，被侵害人投告無門。在現行的搜查程序中，被搜查人完全處於消極、被動地位，欠缺從權利的角度對搜查權的制約；對於不符合證據條件的搜查以及違反法定程序的搜查，由於缺少一個中立的第三方，被搜查人無申請權利救濟的渠道，只能坐視權利遭受侵犯。
6.對非法搜查的後果沒有明確規定，缺乏對非法搜查的程序性規制。雖然《憲法》明令禁止非法搜查，但《刑事訴訟法》及相關司法解釋並無相應的程序性後果的規定。我國尚未確立非法物證的排除規則，非法搜查所獲取的證據在訴訟中通行無阻，可以作為定罪的根據。非法搜查的偵查人員從違法行為中獲取了實際利益，導致非法搜查行為的蔓延。一些地方的自偵部門甚至在沒有立案、沒有啟動刑事訴訟程序之前即以種種借口對涉嫌職務犯罪人員的人身及辦公場所進行搜查，以獲取有利於辦案的證據。這類做法嚴重侵犯了被搜查人的權利，也使法律的尊嚴盪然無存。
二、兩大法系國家搜查制度立法的特點
當今任何一個國家的刑事程序法都是在吸收其他國家和地區有益經驗的基礎上制定的。由於搜查既關繫到犯罪的有效控制又與人權保障緊密相連，英美法系與大陸法國家均對搜查程序在立法或判例中進行了細致的規定，涉及搜查的理由、許可權、具體程序等諸多方面。（註：參見孫長永：《偵查程序與人權》，中國方正出版社2000年版，第93-119頁。）雖然兩大法系的國家對搜查程序的規定紛繁復雜且各有側重，英美法系的國家注重啟動搜查的正當性，大陸法系的國家強調搜查過程的合法性，但兩大法系的國家關於搜查程序的設計還是具有很多共通性的特點，值得我國學習和借鑒。
1.明確規定搜查的實質條件。搜查的實質條件即啟動搜查的理由，它通常是決定搜查時所需達到的證據要求。在美國，有證搜查的標準是具備了「可能原因」，可能原因存在的條件是執法人員掌握的事實和情況可以使一個具有合理警覺的人相信在某個地方或某人身上可以找到某件東西。可能原因可能通過下面三個途徑而成立：(1)警察自己對事實或案情的了解；(2)可靠的第三人（線人）的報告；(3)信息加上其他佐證。（註：參見程味秋、楊宇冠：《美國刑事訴訟中逮捕和搜查》，《中國刑事法雜志》2001年第5期。）對於逮捕附帶的無證搜查，逮捕的「合理根據」即為搜查的理由。在英國，搜查需要具有「合理的理由」，如對於警察搜查房屋的申請，治安法官確信有合理的理由認為已經實施了嚴重的可逮捕的犯罪以及申請中有關特定房屋的材料有可能對調查犯罪具有重大價值且該材料可能是相關的證據等，可以批准搜查房屋。（註：參見英國《1984年警察與刑事證據法》第8條，載中國政法大學刑事法律研究中心編譯：《英國刑事訴訟法》（選編），中國政法大學出版社2001年版，第257頁。）德國與日本的刑事訴訟法對嫌疑人及嫌疑人以外的人分別規定了不同的標准，對後者的規定較為嚴格。如在日本，對嫌疑人的搜查可概括為「有必要」，而對嫌疑人以外的人的搜查要求存在「足以認為有應予扣押的物品存在的情況」。（註：參見《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社1999年版，第26頁。）
2.搜查原則上遵循令狀主義的要求，以無證搜查為例外。為防止偵查權的濫用，現代法治國家普遍實行對偵查權的司法控制。搜查權原則上屬於法官，由中立的法官簽發搜查證，偵查人員方可持搜查證進行搜查。當然，為控制犯罪的需要，各國在立法中也明確規定了一些緊急情況下的例外。在美國，基於《美國憲法》第4條修正案令狀主義的要求，搜查證原則上必須由「中立的司法官」簽發，偵查機關只有在緊急情況下才有搜查權；英國逮捕前以及附帶於逮捕的搜查權屬於警察固有的權力，但在其他情況下，除經被搜查人同意或治安法官的許可，不得進行搜查；《德國刑事訴訟法》第105條規定：「是否搜查，只允許由法官，在延誤就有危險時也允許由檢察院和它的輔助官員決定。」（註：《德國刑事訴訟法》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第36-37頁。）法國在現行犯罪的偵查中，搜查權屬於司法警察官和司法官；正式偵查中的搜查權屬於預審法官，但預審法官可以授權司法警察行使。日本無證搜查的權力屬於偵查機關，其情形由法律明確規定；有證搜查需經法院許可。
3.搜查證需符合「特定性」的要求。為限制警察權力的濫用，兩大法系國家在搜查證上多要求具體地寫明搜查的對象，使執行搜查的警察可以合理地確定所要搜查的具體場所、車輛和人。如在美國，對城市內進行的搜查，搜查證必須具體寫清所要搜查的建築物所在的街道及門牌號或其他足以特定的事項；對人身的有效搜查證則必須載明被搜查人姓名或其他足以特定被搜查人的事項。（註：參見孫長永：《偵查程序與人權》，中國方正出版社2000年版，第105-106頁。）英國《1984年警察與刑事證據法》第15條第6項規定：「搜查令應具體說明提出申請的人的姓名、簽發的日期、簽發所依據的法規以及將要搜查的房屋，只要有可能應確認要查找的物品及人員。」根據德國憲法法院判例的要求，德國搜查證要求貫徹「特定性」要求，如物品搜查證必須寫明所懷疑的犯罪、物品的特徵、搜查的地點，說明為什麼可以期待在准備搜查的地方可以發現該物品等。《日本刑事訴訟法》第219條規定搜查證必須寫明嫌疑人的姓名、罪名，應予搜查的場所、身體或物品，有效期及過期不得執行並退回搜查證的意旨，簽發的年、月、日，並由法官簽名、蓋章。（註：參見《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社1999年版，第52頁。）
4.嚴格細密的搜查程序。為防止搜查的隨意性，兩大法系國家對執行搜查的程序作了完備的規定，包括以下內容：(1)事先向被搜查人宣布搜查意向。美國警察持搜查證進入住所搜查之前，原則上必須先敲門，待告知開門人自己的身份和目的之後，才能要求被允許進入住所。但這種宣布也有例外，即根據法律和判例，如果事先宣布有可能造成生命或肢體上的危險或證據被毀滅或嫌疑人逃跑，可以不事先宣布。(2)嚴格執行搜查證的要求。在美國，搜查的范圍不得超過搜查證上指定的空間范圍及物品范圍；在英國，一旦搜查證上指明的物品已被發現或者被警察認定不在場所，搜查即應停止。（註：參見孫長永：《偵查程序與人權》，中國方正出版社2000年版，第113頁。）(3)搜查原則上在白天進行，法律另有規定的除外。美國原則上禁止夜間搜查；《法國刑事訴訟法》規定無論是現行犯案件還是預審法官進行的正式偵查，除非法律另有規定，搜查不得在6時前和21時以後進行。此外，兩大法系國家對搜查中的見證人制度、搜查中的安全防範措施及搜查筆錄的製作等方面進行了詳細的規定。
5.注重對被搜查人權利的保障。應當明確，前文歸納的幾個方面都從不同角度體現了搜查中關注人權保障的立法理念。與此同時，直接維護被搜查人權利的法律規定也會給我們啟發：(1)搜查不得針對屬於特權保護范圍內的材料。英國《1984年警察與刑事證據法》第8條規定，搜查的材料不包含任何受法律上的特權保護的物品（註：「受法律上的特權保護的物品」是指職業法律顧問與其當事人或代表其當事人的人之間有關向當事人提供法律咨詢的通訊等。）或者不是「專有材料」（註：「專有材料」指個人不願公開的記錄（如有關個人健康的文件或記錄等），等等。）或「特別程序材料」。這反映出對律師職業秘密與個人隱私權的尊重。(2)搜查時必須尊重被搜查人的人格，並且盡可能維護其體面。（註：參見《義大利刑事訴訟法》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第84頁。）(3)搜查人有義務事先採取一切措施使職業秘密得以保守和辯護權利獲得保障。（註：參見《法國刑事訴訟法》，余叔通、謝朝華譯，中國政法大學出版社1997年版，第26頁。）(4)對無可疑物品者，出具搜查結果證明書。《日本刑事訴訟法》第119條規定，經過搜查沒有證物或者沒有應當予以沒收的物品時，依據被搜查人的請求，應交付該旨意的證明書。《德國刑事訴訟法》第107條也有近似的規定，反映出對被搜查人名譽權的尊重。(5)
被搜查人的權利救濟。《美國聯邦刑事訴訟規則》第41條第5項規定，任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地區法院提出動議，要求排除非法搜查和扣押所取得的證據。
6.明確非法搜查的後果。關於非法搜查所獲證據的可采性，在各國立法中均有不同程度的體現。在美國，違反《美國憲法》第4條修正案非法搜查獲取的證據，一般不得被法院採納，但出於打擊犯罪的考慮，近年來通過判例確立了排除規則的四個主要例外：「善意或誠信例外」、「公共安全例外」、「必然發現例外」和「獨立來源例外」；（註：參見李學軍主編：《美國刑事訴訟規則》，中國檢察出版社2003年版，第48頁。）英國將是否排除非法證據的決定權交由主持審判的法官自由裁量，《1984年警察與刑事證據法》第78條對此作了規定；德國以權衡原則為標准予以處理，即侵犯人的尊嚴和人格自由所得的證據應予禁用，但對於重大犯罪，前者應當讓步；（註：參見陳光中、［加］丹尼爾·普瑞方廷主編：《聯合國刑事司法准則與中國刑事法制》，法律出版社1998年版，第265頁。）根據《義大利刑事訴訟法》第191條的規定，違法搜查所獲得的證據一律沒有證據能力。
三、完善我國刑事搜查制度之路徑
由於刑事訴訟是強大的國家與弱小的個人之間的理性爭訟活動，任何程序的設計都離不開被追訴者權利的維護與防止警察、檢察官及法官濫用權力這一永恆的話題。作為偵查行為的搜查由於涉及公民的人身、財產及隱私權等憲法性權利，其程序的設計尤其應以控制偵查權、保障人權為基點。同時，應遵循訴訟固有的模式及規律，以訴訟程序特有的理性方式消解對抗。在遵循上述基本指導思想的前提下，筆者認為，我們應該借鑒兩大法系關於搜查程序的共通性規定，重構我國的刑事搜查制度。具體思路如下：
1.引進司法審查機制，原則上由法官決定搜查、簽發搜查證
如前所述，對偵查權的司法控制是國外刑事訴訟中的普遍做法：對涉及公民基本權利的處分決定通常應由法官作出裁決，以防止偵查權的濫用。搜查的決定權交由法官，首先是實現權力制衡、促進權利保障的需要。為了偵破犯罪，偵查人員總是期望通過搜查獲取犯罪證據，對其如果不加以必要的制約和防範，極可能造成搜查的泛濫，傷及公民的憲法性權利。故由偵查人員提出申請，由法官負責審查其理由及必要性、簽發搜查證的模式應成為合理的選擇。其次是程序公正的必然要求。作為沖突雙方中的強勢一方，偵查機關自行決定搜查違背了「如何人不得做自己案件的法官」這一程序正義的基本規則，對涉及公民重大權益問題的裁決，應交由中立的法官作出。
在我國，有學者主張應賦予檢察機關搜查的批准權，以強化檢察監督。（註：參見宋世傑、黃柳：《刑事搜查初探》，《福建公安高等專科學校學報》2003年第2期。）對此，筆者不敢苟同。在刑事訴訟中，檢察機關代表的是國家利益，行使的是控訴職能，與公安機關同屬一個利益共同體，都以追訴犯罪為己任，檢察機關的偵查監督屬於同質監督，這與司法審查所要求的中立性相差甚遠，難以實現對人權的切實保障。依照刑事訴訟的自身規律，司法審查只能由法官進行。為此，可在人民法院內設立司法審查庭，專門對搜查等強制性偵查行為的合法性進行審查。審查法官專司裁判職能，但僅限於重大程序性問題的裁決，不得參與案件的實體審理。
此外，還應明確搜查中令狀原則的例外。畢竟，偵查的重要任務是控制犯罪，在法定緊急情況下，公安機關和檢察機關可先行搜查，但事後應盡快取得法官的追認授權。
2.明確搜查的實質條件，嚴格搜查的啟動程序
在《刑事訴訟法》中明確規定搜查的實質條件，對保證搜查的正確運用意義重大。鑒於搜查通常在偵查的初期適用，又關涉被搜查人基本權利的保障，故在設定條件時不可過高亦不可過低，應同時包含罪重條件和證據條件兩個方面。(1)搜查應針對可能判處徒刑以上刑罰的案件適用。對輕罪不適用強制搜查，但在被搜查人同意的情況下，可對其進行搜查。(2)應明確搜查的證明標准。考慮到在整個證明標准體系中的層次安排，可確定為「有證據證明有查獲嫌疑人或證物的可能」，方可對其人身、物品或住處及其他有關地方進行搜查。如果事先沒有一定的證據表明這種可能性的存在，僅憑懷疑、推測及嫌疑人從前的犯罪記錄不得進行搜查。
事實上，法官審查搜查申請、簽發搜查證的過程屬於程序性裁判的過程，依「有裁判必有證明」的原則，這種程序性裁判必須建立在程序性證明的基礎上。在圍繞搜查證的簽發進行的程序性證明活動中，由偵查人員負證明責任，故應在提請搜查的申請中寫明該案的犯罪事實、現有證據情況、證據與被搜查人或被搜查場所的關系，且應使法官相信通過搜查可能找到嫌疑人或與案件有關的犯罪證據。
3.強化搜查證的特定性要求，完善搜查的程序規則
根據程序法定原則的要求，刑事訴訟法應細化搜查程序，需加強以下方面：(1)搜查證應寫明嫌疑人的姓名、罪名，應予搜查的場所、身體或物品。禁止搜查、扣押與該罪無關的場所、人身及物品，但偵查人員現場發現的淫穢物品、毒品、危險品以及珍貴文物、動物及其製品、珍稀植物及其製品除外。(2)明確搜查證的有效期及執行時間。搜查證的有效期應為30日，逾期則不能執行搜查，需重新申請簽發搜查證；禁止重復搜查；搜查應在白天進行，除非法定緊急情況或者逮捕、拘留附帶下的搜查，對住宅的搜查禁止在早6時前晚9時後進行。(3)明確開始搜查時的告知程序，使被搜查人了解偵查人員的意圖；搜查應以文明合法的方式進行，應尊重被搜查人的人格尊嚴。(4)規定搜查人員的保密義務。嚴格禁止搜查人員泄露在搜查中獲悉的個人隱私或者商業秘密等，對違反義務者處以司法罰款，情節嚴重的可追究其法律責任。(5)當沒有搜查到嫌疑人及相關犯罪證據時，偵查機關應向被搜查人出具證明，以消除不良影響。此外，法律應明確規定無證搜查的情形，以防止搜查的隨意化。
4.確立對非法搜查的程序性制裁機制，以結果規制過程
「法律不允許違法者從其違法行為中獲得利益。因此，對任何違反法律的行為，都應當有相應的法律責任制度，使違法者受到適當的法律制裁，被剝奪因違法而取得的不當利益，從而承擔消極的法律後果。」（註：陳瑞華：《大陸法中的訴訟行為無效制度》，《政法論壇》2003年第5期。）違反實體法如此，違反程序法亦然。對非法搜查的程序性制裁應從兩方面入手：
一是明確非法搜查獲取的證據的效力，確立適合我國實際的非法證據排除規則。在我國，考慮到控制犯罪的需要，對非法搜查所獲取的證據予以全面排除是不切實際的；當務之急是從維護憲法的至上性出發，排除通過侵犯公民的憲法性權利而獲得的非法證據，諸如未經司法授權而進行的搜查所獲取的證據、無法定理由進行搜查所獲取的證據、搜查中嚴重侵犯被搜查人的重大權益所獲取的證據，等等。
二是通過程序性裁判建立對非法搜查的程序性制裁機制，將非法證據排除規則落到實處。(1)《刑事訴訟法》應賦予任何遭受非法搜查侵犯的人都可以向法院提出動議、要求排除非法搜查所獲取證據的效力的權利。(2)法官應就此舉行一個由控辯雙方參與的專門的聽證程序，針對是否存在非法搜查問題進行程序性裁判。在圍繞搜查的正當性與合法性所進行的程序性證明活動中，應實行「證明責任倒置」的原則，即由偵查人員提出證據證明搜查的正當性與合法性，如不能盡到證明責任，則需承擔非法證據被排除的程序性制裁後果。
以上資料，供參考！

⑧ 西方政治及憲法制度（圍繞行政，法院，公民分析）

就政治體制而言，西方所有國家都是實行議會民主、多黨制和三權分立的制度。但在具體的組織方式上不同國家又各有自己的特點，其中最具代表性的有美國的總統制模式、英國、德國的議會內閣制模式和法國的半總統制模式。
一、美國政治體制模式的基本特點
美國的政治體制是一個總統制的國家，在其早期的權力構架中，並沒有政黨的因素，只是在後來政治角逐中，政黨不斷在其中發揮越來越重要的作用。其主要特點是：
1、總統候選人由政黨推薦產生，總統在全國由全體選民直接投票、間接選舉產生，當選總統並不一定是得到絕對選票多者，而是為獲得選舉人票更多者，哪一位總統候選人只要獲得270張選舉人票即當選美國總統。當選總統所在的那個黨即為「執政黨」，上台組閣行使行政權。總統還是行政首腦，直接控制著行政機構，並且還是三軍總司令。
2、美國的政黨體制相當鬆散，政黨存在的意義更多的是作為各類選舉的工具，選舉之後，政黨作為一種組織體系作用相當微弱，所以它是一種典型的「選舉黨」。美國是一個典型的兩黨制國家，但它不同於西歐國家的兩黨制，它不是以意識形態劃分的，而是按照區域和利益集團來劃分，兩黨從本質上講都是代表不同資產階級利益的政黨。在美國的權力體系中，從聯邦到地方各級政府的絕大部分權力都由兩黨人士掌控，第三黨從未在真正意義上對共和、民主黨構成實質威脅。
3、美國的國會即眾議院、參議院議員一般由政黨推薦參選，由全民投票直接選舉產生，擁有立法權。除個別當選議員是第三黨、獨立人士外，大部分議員都由共和、民主兩黨所得，並組成各自的黨團。眾院議長由多數黨資深議員出任，參院議長由副總統兼任，另設臨時議長。與西歐國家不同，即便在參、眾兩院獲得多數席位也未必是執政黨，只有總統所在的黨才是執政黨。在總統任期的中間，還有中期選舉，主要是改選部分參議員和眾議院全部改選。
4、美國的總統盡管名義上是所在黨的領袖，但當選後更多的是以「全民總統」的面目出現，其政黨背景和痕跡淡化，沒有哪一個美國總統全面領導過一個黨，他難以通過黨組織來控制國會、州和地方公職人員。美國總統不由國會選舉產生，他不對國會負責。
5、這一政治體制模式的優點是：美國總統的權力較大，總統受政黨的約束小，獨立性較大，有利於較快地作出政治決斷，提高執政效能。其弱點是：美國三大權力體系的相互制約與牽制明顯，造成一些體制消耗。總統無權解散國會，但可以否決國會通過的法案，國會可以彈劾總統；總統可以任命最高法官，最高法院又可以裁決國會和總統的法律、決定是否違憲。
二、英國、德國等政治體制模式的基本特點
這類國家的政黨政治及政權構成模式在西方較為普遍，包括如英國、德國、瑞典、加拿大、義大利、日本和西歐大陸的多數發達國家。它們基本上都是屬於責任內閣制政體，是典型的議會民主制政體，其基本特點是：
1、政黨獲得權力的主要途徑就是贏得議會選舉的勝利，即獲得下院即眾議院議席的多數。議員候選人大都由政黨推薦或具有政黨背景，多黨參加的競選是體現其所謂民主制度的重要方面，一般都設定了3－5％的門檻票，並實行以多數代表制為主的選舉制度，更有利於大黨獲得多數議席。一般是由獲得下院相對多數的黨領銜組閣，並由該黨的領袖出任政府首腦。但也有議會的少數黨組閣的現象，這尤其是在多個黨進入了議會，且無一黨獲得議會相對多數的情況下更有可能。
2、國家的權力體系以內閣為核心，內閣擁有國家的最高行政權力。內閣對議會負責，受議會制約。內閣不僅擁有行政權力，而且具有立法建議權，由執政黨所控制的議會多數保證立法的通過。內閣總理或首相有很大的權力，他不僅能夠挑選閣員，決定國家大政方針，甚至可以解散議會，宣布提前進行大選。
3、總統或國王更多的是一種榮譽性職位，並無真正的實權。在這一政體中，國王均為世襲制，總統多為間接選舉產生，如由國會議員投票選舉產生。總統或國王作為國家元首更多地體現為一種象徵性、禮儀性意義，只是在特殊情況下介入政黨間的權力調解，平常較為超脫，不承擔具體責任。
4、政黨大都是一個相對嚴密的組織體系，但右翼比左翼要鬆散。政黨無論是作為群眾黨還是精英黨，大都有一個從上到下的組織系統，乃至還有一套黨的外圍組織如工會、青年、婦女組織，對本黨執政起著一種輔助作用，甚至可以對政府形成某些牽制。
5、這種政權模式的優點是，無論是體制形成還是實際運作都相對民主、公正，更有利於決策的科學和周全。但缺點是，體制或制度容易模式化，導致官僚主義，影響執政效率。
三、法國政治體制模式的基本特點
與美國、英國等西方國家不同，法國的政權模式是一種「半總統制」模式，既有總統制的特點，又有議會制的特徵，其主要特點為：
1、總統候選人由政黨或政黨聯盟推薦，由全民直接選舉產生，任期從原來的七年減為五年，同議會、政府任期同步。總統作為國家元首，權力不如美國總統大，但又遠遠大於內閣制國家的總統或國王。他掌管著國家的外交和國防大權，決定包括經濟社會事務在內的各項大政方針，實際上掌握國家最高行政權（但他不是行政首腦，也不具體負責經濟社會事務），主持內閣會議，享有對政府官員的任命權，並有權解散議會，宣布提前大選，還可施行憲法第16條規定的非常權力。
2、政府由獲得下院即國民議會多數的政黨組成，總理也由該黨領袖出任，並由總統任命，政府主要職責是管理經濟與內政事務，同時對總統和議會負責，議會可以質詢並彈劾政府。
3、法國的總統和議會一般都實行兩輪投票制（總統如在第一輪選舉中獲得超過50％的多數，就不必再進行第二次投票），總統、議員都是由在第二輪投票中獲得相對多數的候選人出任。如果總統與獲得議會多數的黨不是同一個黨，便會出現「左右共治」的政治現象，但一般都把在政府中當政的黨視為執政黨。近20年來，法國幾次出現了這種「左右共治」的現象。
4、這種政治模式的優點是，權力相對分散，不易於導致專制和專權，總統握有一定的實權，有利於政局的穩定。其缺點是，行政權力的分散使得政府權威較弱，不利於國家管理，而且「左右共治」現象又導致了政黨間的爭權奪利，損害了政黨的形象，也不利於社會問題的順利解決。
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⑨ 名詞解釋 德國聯邦法院 英國令狀制度

聯邦憲法法院是最高司法機構，主要負責解釋《基本法》，監督《基本法》的執行，有16名法官，由聯邦議院和聯邦參議院各推選一半，由總統任命，任期12年。正、副院長由聯邦議院和聯邦參議院輪流推舉。此外設有聯邦法院（負責民事和刑事案件）、聯邦行政法院（負責一般行政司法案件）、聯邦懲戒法院（負責公職人員違紀案件）、聯邦財政法院（負責財政案件）、聯邦勞工法院（審理勞工案件）、聯邦社會法院（審理社會福利糾紛）和聯邦專利法院（審理有關專利問題的案件）。各級法院設檢察機關，任務是對違法、犯罪提出起訴，但不受法院的管轄，不幹預法院的審判工作，也不獨立行使職權，而受各級司法部門的領導。聯邦行政法院設聯邦最高檢察院，由聯邦檢察長和數名聯邦檢察官進行工作。

普通法中的令狀制度
李紅海
普通法形成過程中的一個重要制度是令狀制度。所謂令狀，其實就是我們今天所說的「條子」，起初它由國王或教皇基於臣下的申請而針對某一特定主體（主要是權貴）發出。在12世紀初期以前，無論從內容還是用語方面，令狀都反映了統治者的權威及命令式的口吻，如「你必須將某物返還給某人」。但自亨利二世起，這些令狀不再直接命令相對人如何做，而是要求他們到王室法官面前解決爭訟，由法官而不是國王決定雙方權利義務的分配。從此，令狀由直接分配權利義務的「命令書」演變成了啟動訴訟的司法文書——這便是在普通法法庭上開始訴訟的起始令狀。我們把令狀的這一發展過程稱之為行政令狀的司法化。此時，起始令狀成為在王室法庭開始訴訟的一個必備的條件，國王通過自己的文秘署簽發令狀，當事人需出錢購買，因此它成為王室財政收入的來源之一。但其意義卻並不限於或不主要限於財政方面，而主要在爭奪案件的司法管轄權方面。
王室通過頒發令狀使普通法法庭的管轄權不斷擴大，同時事實上也是在剝奪其他法庭的管轄權。我們通常所能想像得到的方式是，文秘署不斷地基於各種案由為各種案件簽發不同的起始令狀，允許它們在王室法庭審理；又因為王室法庭與其他法庭相比有很大優勢，如採用更理性的陪審方式來裁斷事實問題，王室更能保證判決的最終執行等。因此人們不管遇到什麼糾紛都紛至沓來，而原本依據「習慣」或「法律」對這些案件有管轄權的法院卻「吃不飽」了。這就是起始令狀對於王室法庭司法管轄權的直接擴大，也是最常規的方式。
令人更感興趣的是通過一些技巧達到此目的的間接方式。通過令狀來獲取司法管轄權的措施主要有：1．「無須應訴」。即被告在未見到王室令狀時，無須出席在封建法庭開始的針對他的自由保有地的訴訟，這為封建法庭審理原來「當然」屬於它的案件設置了前提條件，即需要王室令狀開始訴訟。2．被告的選擇權。在庄園法庭開始的地產權利訴訟中，被告可在傳統的決斗裁斷和王室法庭的陪審裁決之間進行選擇。鑒於決斗結果的不可預見性，多數當事人會選擇在王室法庭進行訴訟，這在實質上限制或剝奪了庄園法庭在這一問題上的管轄權。3．移卷令和錯判令。這是在符合一定條件的情況下，將案件移至王室法庭進行審理或改判的令狀。4．在某些訴訟上設立前置訴訟令。如在涉及可能是教會地產的糾紛中創設地產性質令狀，遇此糾紛時首先由12名鄰人組成陪審團在王室法官面前決定該爭議地產的性質。若為世俗保有性質，則歸王室法庭審理，否則歸教會法院。5．還有些令狀通過轉換問題的重點來獲取管轄權。由此可以看出，令狀在國王手裡是一種便捷的文書工具，他可以直接規定，也可以採取各種間接的方式將自己的意志貫徹下去。
起初令狀是針對個案簽發的，因此差異很大。但後來類似案由多次出現，不可避免地導致了令狀的格式化及隨之而來的格式訴訟。每一類案由及相應的訴訟都採用相同的程式，這便是普通法中著名的格式訴訟。而格式訴訟發展的一個極端的後果是，只有符合了既有令狀的格式才可能獲得普通法的救濟，而如果得不到普通法的救濟，即使你說自己有再多的權利，也只能是虛權利而已。因此，後來在普通法中出現了如下的觀念和公式：沒有令狀就沒有救濟，有了令狀才有救濟，有了救濟才有權利，最後的等式就是有令狀才有權利。反觀大陸法的觀念通常認為，人的權利或者來源於立法的規定，或者來源於某些先驗的觀念，它不因是否存在司法救濟而受影響，這體現了一種立法至上的立場，而與普通法的司法中心主義形成了對比。
王室法庭為擴展自己的司法管轄權而不斷簽發新令狀的做法，以直接或間接的方式侵害了貴族領地法庭的管轄權，使其收入減少。這激起了貴族們的不滿，1258年的《牛津條例》宣布停止簽發新的令狀；若必須簽發，要經貴族組成的大諮議會同意方可。新令狀的停止簽發意味著新的不法侵害無法得到救濟。於是負責簽發令狀的文秘署官員就套用以前類似案件的令狀格式，簽發令狀以開始訴訟，這類訴訟被稱為類案訴訟或例案訴訟，最典型的例子就是從有身體接觸的侵權之訴中發展出對無身體接觸的侵權行為的救濟。衡平法是新令狀停止簽發後的另一個新生事物，雖然這二者之間並無直接的因果聯系，但後者無疑是導致前者產生的重要因素。
令狀制經過漫長的發展，這一主宰中世紀普通法訴訟方式的制度，最終在1875年英國司法改革時被廢除。這次改革規定，今後所有的訴訟都採用統一的方式進行，即各種訴訟在起訴條件、傳喚方式、訴答方式等方面，都採取和我們今天類似的方式，這樣也就在體制上實現了普通法和衡平法的統一。不過誠如梅特蘭所言：「我們雖然埋葬了令狀制度，但它卻仍從墳墓里統治著我們。」由令狀制度所導致的對權利的分類、對不同法律原則的適用，都對今天英國法律的發展產生著影響。

⑩ 有個時候,突破法律的那些不合時宜的規定,是可以允許的做法嗎

A 正確理解「司法能動主義」的改革探索

20年來的法律改革經驗表明，立法機關在推動制度變革方面所發揮的作用呈現出逐漸萎縮的發展趨勢。一方面，立法機關所頒行的基本法律，往往都是對那些已經富有成效的改革經驗的立法確認，甚至就連立法機關對憲法的修改也具有這種確認既有改革成果的性質。另一方面，一些制度變革的推動者本著「摸著石頭過河」的理念，在現有法律沒有發生修正的情況下，通過在部分司法機關開展試驗的方式，對一些制度設計進行具有突破性的改革嘗試。這些改革試驗盡管在「合法性」上存在著爭議，有時被視為「背離了現行法律的框架」，卻對於中國諸多領域的制度變革起到了積極而有效的推動作用。在這一方面，中國的法院和檢察機關在制度變革的推動方面進行了一系列的改革努力，對於中國刑事司法制度的改革作出了持續不斷的改革探索，使得一種「司法能動主義」的改革道路得以形成。

例如，早在2000年前後，部分基層法院就開始試行「普通程序簡易審」的程序改革，最終推動那種「被告人認罪案件的普通程序」得以確立。從2000年以來，一些基層檢察機關和基層法院對刑事和解制度進行了積極的改革探索，對於那些被害人與被告人雙方就民事賠償達成和解協議的案件，採取「和解不起訴」或者從輕處罰的處理方式，這一制度逐漸被各地、各級司法機關所採納。早在2005年前後，最高法院就在若干個地方法院進行了量刑程序的改革試點。按照改革者的設想，量刑制度改革最終的目標是逐步實行適用於全國各級法院的「量刑指導意見」和「量刑程序」。不僅如此，在長達25年的時間里，少年司法改革走過了一條基層法院進行探索、最高法院吸收成熟經驗的改革道路，在諸如圓桌審理、法庭教育、延伸幫教、社會調查報告、合適成年人、量刑答辯等一系列方面取得了制度創新。甚至在較為敏感和復雜的少年罪犯的「前科消滅」方面，一些地方司法機關都在進行改革探索，並取得了初步的經驗。

2002年頒布的「農村土地承包法」，則更是對二十多年來農村土地承包改革試驗結果的立法總結。應當說，沒有這種農村經濟體制改革的試驗和探索，立法機關就不可能制定出這部法律。從時間順序上看，先有農村土地承包改革試驗，後有這部土地承包法；從兩者的關繫上看，農村土地承包改革試驗所產生並不都是成功的經驗，土地承包法不過是將那些較為成熟、行之有效的改革經驗給予法律規范化罷了。

通過上述分析，我們似乎發現了另一條推動制度變革的道路，那就是「相關制度改革試驗先行」、「立法機關將成熟的改革經驗總結成為法律規范」的變革之路。這一改革道路吸收了「立法推動主義」的有益經驗，那就是強調立法機關的中立性和利益無涉性，強調即便是改革試驗也應當在憲法和法律的框架內進行，並保證這些改革試驗有效地得到總結和提煉。這一改革道路也吸收了「司法能動主義」的改革思路，那就是強調制度變革的探索性、自下而上性和漸進性，發揮司法機關在發現和創制新制度方面的主觀能動性，強調任何制度變革除了要考慮制度本身的內在正當性以外，還要關注制度實施的社會效果，使得那些有助於解決現實問題、能夠化解矛盾的制度設計，最終被轉化為國家的法律規范。

但是，鑒於現行立法方式具有各種不可克服的缺陷，依靠這種立法方式來推進制度的變革，又是不合時宜的。從立法技術層面來看，立法機關應當拋棄那種「宜粗不宜細」的立法觀念，不再僅僅滿足於法律的頒布和法律體系的完善，而應將法律的可實施性視為立法的生命和靈魂。法律規范要得到有效的實施，不能過分依靠相關細則、行政法規、司法解釋甚至地方性法規，否則，立法機關頒布的基本法律就有可能被這些規范性文件所架空，而變成一紙空文。而從立法的指導准則來看，立法機關應當放棄那種動輒「為變法而修律」的想法，真正從「制度變革的推動者」變成「改革經驗的總結者」。立法機關應當保持謹慎的立法態度，盡量不在法律中確立那種未經任何試驗、也無從考察其實施效果的新制度，從而最大限度地避免法律虛置化和法律失靈的問題，使得立法機關所頒行的法律都是可實施的法律。與此同時，立法機關也應當保持一定的開放性，秉承對法律實施中的問題與改革試驗中的經驗同時兼顧的原則，及時而有效地將那些成熟的改革經驗上升為國家的法律規范，從而促進法律制度的健康發展。

不僅如此，為避免司法機關的改革試驗各行其是的局面，立法機關有必要頒布專門的法律，對這種改革試驗活動加以引導和規范，確定這種改革試驗的時限、地域范圍、改革措施與現行法律的關系以及改革經驗的總結方式，為司法機關的改革試驗設置「特區」，並設定明確的限制性規范。而司法機關在進行特定改革試驗之前，也應當向立法機關進行呈報，並遵守相關的授權立法條款。另一方面，在相關改革試驗進行到一定階段之後，司法機關應當對改革的經驗作出總結，並呈報立法機關作為立法的依據和參考。而在立法機關尚未就此確立為生效法律規范之前，司法機關在向本系統推行相關改革經驗之時，應當報請立法機關批准。這既體現了對改革試驗效果的慎重態度，又顯示出對立法機關以及國家現行法律的尊重。

從這一角度來看，司法機關所進行的諸多改革試驗，包括最高法院的死刑核准程序、量刑程序、刑事和解程序以及少年司法程序，都不應當停留在地方司法機關提供改革經驗、最高司法機關制定司法解釋的階段，立法機關進行全面的經驗總結，將其中較為成熟的部分上升為國家法律規范。這在新的刑事訴訟法的修改時已有所體現。

在辯護律師的權利保障方面，立法機關一方面可以針對其中較為突出的問題，研究相應的立法方案，另一方面也可以對司法實踐中出現的一些改革動向，作出經驗的總結，從而設計出一種既能解決律師辯護難題又具有可操作性的制度。例如，越來越多的地方法院開始在民事訴訟中實施調查令制度，對於律師調查取證遇到困難的，經過律師的申請，發布旨在強制被調查單位或個人接受調查的司法令狀。這一改革盡管在合法性上引起了一定的爭議，卻對於解決刑事訴訟中的律師調查難問題具有相當大的啟發性。又如，一些地方為避免檢察機關濫用對辯護律師的刑事追訴權，要求對那些辯護律師涉嫌妨害作證罪的案件，一律要經過省一級檢察機關批准，才能對律師採取強制措施。這種改革探索對於有效遏止個別檢察機關任意對律師採取刑事追訴行為的現象，維護辯護律師的法律安全，都具有積極的意義。再如，早在十多年前，一些地方就建立證據展示制度進行了改革試驗，確立了一種旨在激勵檢察機關保障律師閱卷權的互惠機制，也就是在檢察機關向律師全面展示案卷材料的前提下，要求律師也要向檢察官展示本方掌握的無罪證據材料和線索。這種互惠機制的設置要比那種單純強調檢察機關證據展示義務的制度設計，更有利於調動檢察官保障律師閱卷權的積極性。

很顯然，中國制度變革成功的經驗和失敗的教訓都表明，立法推動主義不可能是中國制度變革的惟一道路，司法機關主導的改革試驗雖有其內在的局限和不足，卻不失為一條引導法律制度取得健康發展的道路。立法機關應當接受一種「立法改革探索先行」的思路，允許司法機關在一定范圍內進行相關領域的制度變革試驗，並將其中富有成效的改革經驗上升為普遍適用的法律規范。立法機關應當放棄那種動輒從西方法律制度中進行移植和借鑒的立法思路，而更多地關注本土自生自發的改革經驗。對於那些經過試驗取得良好社會效果的改革經驗，立法機關應當在全面研究的基礎上，對其進行規范化的改造，經過立法技術的轉化使其轉變成為新的法律規范。換言之，立法機關應當在制度變革進程中重新調整自己的角色和位置，從改革的推動者轉變為改革的關注者、研究者和總結者。

「徒法不足以自行」。經驗表明，任何一項改革都不可能通過立法先行的方式加以推動，而只有首先在司法過程中展開相關的改革試驗，通過「摸著石頭過河」的探索，對於那些經驗表明不具有切實可行性或者實施效果並不理想的改革措施，及時地予以拋棄，而對於那些具有良好社會效果的改革措施加以總結，並將其上升為具有普遍約束力的法律制度。這才是法律制度得以穩步發展的正常道路，也是制度變革取得成功的基本規律。