民事訴訟法考試論文

⑴ 訴訟法學畢業論文如何選題

民事訴訟方向法學學碩畢業論文選題：民事訴訟法修改的基本問題

民事審級制度的重構

我國民事證據制度的反思與重構

民事訴權的保障

訴訟欺詐問題研究

ADR制度探究

民事訴訟程序正義論

論民事審判公開制度

論民事訴訟和解制度

論協議管轄

論民事訴訟保全制度

論民事司法鑒定製度

論民事訴訟中的證人證言

論民事訴訟證明標准

論民事訴訟中的自認制度

論民事訴訟中的推定

論民事訴訟證據收集制度

論民事訴訟質證制度

論證明責任分配中的法官自由裁量權

論民事訴訟證據交換制度

論民事訴訟無獨立請求權的第三人

論民事訴訟代表人制度

論民事執行異議制度

論我國法院調解制度的完善

論我國民事訴訟審前准備程序的完善

論我國民事審判簡易程序的完善

論我國民事審判監督程序的完善

論測謊證據在民事訴訟中的應用 對我國引進專家證人制度的探討

論調解在民事審判中的價值

論民事訴訟中的程序價值

論民事訴訟中的證人宣誓制度

論小額訴訟制度

論民事執行救濟制度的理論基礎

論民事訴訟中舉證責任的若干問題

完善我國民事上訴制度的構想

民事訴訟非法證據排除規則探析

論民事公益訴訟

關於既判力的思考

論民事訴訟處分權原則

論民事訴訟辯論原則

論民事訴訟權利能力

論傳聞證據

論民事訴訟起訴條件

論民事訴訟迴避制度

論民事訴訟兩審終審制度

論民事訴訟舉證時限制度

論民事訴訟中的誠實信用原則

論我國民事公益訴訟制的構建

缺席判決制度論

民事糾紛多元化解決機制研究

民事糾紛調解解決機制研究

人民調解制度芻議

民事訴訟級別管轄若干問題芻議

論檢察機關提起民事訴訟的法律地位

由ADR制度談我國訴訟調解制度的改革

論法官釋明權

既判力的作用及其正當化根據

論民事訴訟中法官強制調解的原因及對策

我國非訴訟糾紛解決機制的合理建構

論法官獨立與輿論監督

人大代表個案監督的法律思考

我國釋明權制度之規范與完善

論當事人處分權的程序保障

和諧社會語境下的訴訟合意

民事訴訟發回重審制度之重構

醫療過失舉證責任研究

我國舉證時限制度中存在的問題及完善措施

證人出庭難的法律原因及對策思考

論證人拒證權

論電子證據在民事訴訟中的運用

完善民事訴訟證人出庭制度的思考

對視聽資料法律地位的再思考

論民事訴訟中的心證公開

論我國司法鑒定人出庭作證制度

論民事訴訟"明顯優勢證據"證明標准

民事訴訟中預決事實研究

論私人偵探取證的證據效力

論懸賞取證的證據效力

論民事訴訟證明標准

論民事訴訟中的事實推定

民事訴訟中的專家證人制度

我國民事證人制度的構建與完善

論民事訴訟司法認知對象的認定

論民事訴訟證據開示制度

論民事訴訟中自由心證的制約與保障

論鑒定結論的審查和認定

民事訴訟舉證之期限及效力

論私錄視聽資料的證據效力

論民事訴訟的免證事實

論我國民事訴訟小額訴訟程序的構建

論民事反訴制度

論民事再審原則

民事抗訴若干問題探析

執行參與分配製度之探析

執行異議之訴的程序構造

論執行和解協議的性質與效力

我國民事執行制度的反思與改革

論外國仲裁裁決在我國的承認與執行

論民事執行中的強制拍賣

論我國的委託執行制度

論強制執行程序中的權利保障

民事案件執行難問題分析

論代位執行制度

民事執行中的被執行人權益保護

論建立我國民事訴訟答辯失權制度

論民事上訴中禁止不利益變更原則

論環境民事公益訴訟的模式選擇

再審中的訴權與即判力

我國缺席判決制度現狀評析及其完善

完善我國司法救助制度的幾點建議

既判力客觀范圍的歷史考察與現實定位

民事簡易程序現狀分析及改革構想

論我國督促程序之完善

我國民事訴訟費用制度的改革和完善

民事執行權的配置方式與民事執行體制的構建

論集中審理原則及其制度構想

我國環境民事糾紛仲裁製度的構建

對完善我國民事再審啟動事由的思考

論民事錯訴責任制度

"惡意民事訴訟"的法律規制

關於我國民事訴訟法發回重審制度的思考

民事公益訴訟模式論

中國涉外民事管轄權制度存在的問題及對策分析

論法院監督仲裁裁決的范圍

我國民事訴訟法法典體例的反思與重構

我國民事訴訟缺席判決制度的構建

民事再審程序提起主體制度之改造

論我國民事訴訟中的案件受理費問題

民事訴訟中的法官自由裁量權及其制約

民事撤訴制度之重構

民事訴訟中補強證據問題探討

論我國民事審判方式的改革

關於民事審判中當庭宣判之思考

論民事訴訟中的審判委員會

論民事訴訟中的質證

論涉外民事訴訟中的管轄

論涉外民事訴訟中的舉證責任

論法院獨立審判

論無獨立請求權的第三人

論有獨立請求權的第三人

論民事訴訟中的共同訴訟制度

論民事訴訟中的陪審制度

論民事訴訟中的財產保全

論民事訴訟中的當事人適格

論法院的訴訟指揮權

論民事訴訟中的和解制度

論環境公益訴訟的原告資格

論環境民事公益訴訟

論檢察機關提起環境公益訴訟

論民事訴訟的效率價值

論民事訴訟舉證時限制度

論民事陷阱取證的證據效力

論民事執行之檢察監督

論我國民事督促程序的改革與完善

論我國民事上訴制度的改革和完善

論我國民事訴訟中的電子證據問題

論我國民事訴訟專家證人制度的構建

論我國人民陪審制度的完善

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⑵ 民事訴訟法論文

民事訴訟法在當今的發展
順應社會和法律的發展，我們已經開始思量我國民事訴訟法的修改問題。本文主要闡釋了
民事訴訟法在當代的發展趨勢和新情況，對於這些發展趨勢和新情況的探討將有助於進一步完善我國民事訴訟制度。
一、民事訴訟法的憲法化
相對於以往，民事訴訟法呈現出高度的憲法化傾向，強調民事訴訟法必須遵行憲法。民事
訴訟法是對憲法的具體實踐，在這個意義上，可以稱它是「被適用的憲法」。民事訴訟法的憲法化是當今世界各國必須認真面對的問題。在民事訴訟法領域如何充分實踐憲法的精神、原則和規范筆者擬從下列幾個方面進行簡要闡述。
第一，民事訴訟法的目的在於極力保障憲法所確立的法的目的的實現。在此前提下，現代
民訴法的目的是多元的：私權保護、糾紛解決、維護和統一法律秩序、政策形成功能，以及維護整個社會的政治秩序和國家權力的合法性等。一般而言，民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是，對於當事人而言，私權保護、糾紛解決則是其運用民事訴訟的最直接的目的。國傢具有保護國民之責，國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的。至於私權保護、糾紛解決以外的目的，多由國家來考慮。對於現行實體法還未承認的正當利益給予訴訟保護，特別是20世紀以後現代型訴訟的大量涌現，民事訴訟促成實體權利生成和政策形成的功能日益顯見。現代社會對訴訟寄予了更高的社會期望，如通過訴訟重新分配社會資源等社會功能越來越受到重視。
第二，就民事訴訟法基本原則而言，許多國家憲法普遍規定法官獨立原則，我國憲法則規
定法院獨立。公開審判為憲法原則和訴訟法原則所公認。幾乎所有國家的憲法都對平等原則作了規定，確立了國民平等地位和國民待遇原則;從權利的角度來說，即國民享有平等權，在民事訴訟法中則體現為訴訟當事人平等原則。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則，辯論原則和處分原則可以認為是憲法自由權在民事訴訟中的具體體現，同時也是由於它所解決的是私權糾紛，理當尊重當事人在訴訟中的意思自治;從權利的角度來說，當事人對其訴訟權利的處分涉及程序選擇權問題，辯論原則反映了訴訟聽審權的內容。
第三，就民事訴權而言，國民所享有的民事訴權的法的依據首先是憲法，訴權是憲法賦予
國民所享有的請求司法救濟的基本權利。訴權的「憲法化」，是現代憲政發展的趨勢之一，而且這一趨勢日益呈現出普遍性，如今，許多國家和地區已將訴權上升為憲法上的基本權利。①可以說，在事實上，所有國家都承認國民享有訴權(司法救濟權)。②筆者認為，我國憲法應當明確規定國民享有訴權及其保護性規定，從而明確和昭顯訴權的憲法性地位和價值。將民事訴權提升為憲法基本權利，實際上，也是讓法院承擔不得非法拒絕審判的憲法義務。
第四，就當事人的程序基本權而言，大致可分為：程序參與權、程序選擇權、公正程序請
求權和獲得及時裁判權等。程序參與權大體上包括接受程序通知權、訴訟聽審權等。接受程序通知權是指當事人應當充分了解訴訟程序進行情況。德國和美國等歷來主張，有效的接受程序通知權是一項憲法上的權利。德國憲法法院判例確定受訴法院應當承擔通知務。美國聯邦最高法院認為，應將缺少程序通知的情形視為侵害當事人接受正當程序權的情形之一。訴訟聽審權包括以下基本內容：當事人在審判程序中有權提出申請、主張事實和提出證據;對方當事人應能對此獲得通知並陳述意見。即使法院依職權調查時，也不允許把當事人未提出的事實和證據作為裁判的基礎。在民事訴訟領域，程序選擇權主要是指，在民事訴訟法規定的范圍內，當事人有選擇訴訟程序及其他程序事項的權利。憲法還保障當事人有公正程序請求權和獲得及時裁判權等程序基本權。公正程序請求權是當事人要求獨立的法院及法官依據法律就當事人的請求進行公正審判(程序上和實體上的公正)的權利。獲得及時裁判權是指當事人有權要求法院在法律規定的期間內及時審結案件的權利。公正、及時裁判是法治國家的要求。
第五，就法院判決而言，邏輯清晰又有說服力的判決是任何忠於法治原則的司法制度的必
要組成部分。判決認定的事實、理由和適用的法律依據構成了判決理由。判決認定的事實、理由，即經過法庭辯論和法院審查所確認的事實、理由，這是法院作出判決的事實根據。用的法律依據，包括法院判決所依據的實體法規范和訴訟法規范。法院的附裁判理由義務，在一些國家(希臘、土耳其、西班牙、比利時等)的憲法中有明文規定。在其他國家，根據法治國家原理，也不允許完全排除法院的附裁判理由義務。
第六，憲法應就訴訟程序安定性(可預測性)提出要求。訴訟程序可預測性的憲法要求包括
程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者，是指當事人在對程序結果有一定預知的前提下有條不紊地實施訴訟行為。因此，民事訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件(如起訴要件等)、程序進行的順序，方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，並禁止法院和當事人隨意改變程序。後者，是指由國家審判機關按照公正程序作出的裁判具有確定力，即禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院重復審判。③二、民事訴訟法的趨同化大陸法系和英美法系民事訴訟法本來就存在著共通之處，比如強調法官的中立和當事人的平等、公開審判、直接言詞原則、辯論主義和處分權主義，等等。就辯論主義強調：在當事人
的辯論中沒有出現的事實不能作出裁判的依據;當事人無爭議的案件事實，應作為裁判的依據;法院對案件證據的調查僅限於當事人在辯論中提出來的證據。處分權主義強調：不告不理、法院只能在當事人訴訟請求的范圍內作出裁決、當事人可以通過申請撤訴、訴訟和解等終結訴訟程序。兩大法系國家和地區，為了適應社會和訴訟的新情況，著手改革不合時宜的民事訴訟制度，其中包括相互吸收和借鑒對方的長處，從而在整個法律領域包括民事訴訟法領域出現了趨同的態勢。比如，德國以往的訴訟審理狀況大致是，由於當事人之間往往准備不充分就直接進入法庭審理，結果通常是多次開庭才能明確當事人對案件的爭執點(爭點)，訴訟遲延常常不可避免。因此，1976年德國借鑒美國的做法，把法庭審理分為准備和主辯論兩個階段，准備階段主要解決爭點明確問題和交換證據，之後進入主辯論階段，判決盡可能在一次言詞辯論後作出。美國以往在審前准備程序中過分突出當事人或律師的程序主動權和法官的消極地位，致使當事人濫用發現程序，重復進行證據開示，造成了訴訟遲緩和費用高昂。對此，美國自20世紀70年代中期開始，修改和完善審前准備程序，參照德國民事訴訟法，加強法官的職權處理，如限定證據開示的時間和次數等。
在全球化背景之下，為了順暢地進行經濟貿易和文化交往，以及有效和便利解決跨國和跨
地區的民事糾紛，各國都在積極探索民事訴訟制度的趨同化或統一化問題。這一努力也體現在下面將要談到的民事訴訟法的國際化問題。同時，歷史文化、社會經濟政治制度相同或相似的國家和地區(比如，拉美地區和歐共體國家等)正積極探索統一民事訴訟法典的制定問題。
必須強調的是，民事訴訟法的趨同化或統一化並非消除了各國或兩大法系民事訴訟法之間
的區別，由於各國或兩大法系國家地區歷史和文化的深遠影響，其民事訴訟制度的差異將在很長一段歷史時期存在，至於何時各國或兩大法系民事訴訟法高度或完全統一化，尚難作出判斷。
④三、民事訴訟法的國際化
民事訴訟法的國際化也是其趨同化的一種具體形態，為了突出其國際性而在此單獨介紹。
民事訴訟法的國際化主要表現為，一些國際條約明確規定了有關民事訴訟(法)的基本原則和當事人的訴訟及程序基本權等。例如：《世界人權宣言》第8條規定：「當憲法或法律賦予的基本權利遭受侵犯時，人們有權向有管轄權的法院請求有效的救濟。」第10條規定：「在確定當事人的民事權利與義務或審理對被告人的刑事指控時，人們有權充分平等地獲得獨立、公正的法院進行的公正、公開的審理。」《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1款規定：法院面前人人平等，在審理對被告人的刑事指控或確定當事人的民事權利與義務時，人們有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、公開的審理。
四、民事訴訟法程序的專門化
民事訴訟法程序的多元化首先表現為傳統的一審程序、上訴審程序和再審程序的設立。在
當今社會，民事訴訟法程序的多元化主要表現為程序的專門化。比如：第一，審執分立式立法。即將民事審判程序與民事執行程序分別立法，前者一般稱民事訴訟法，後者一般稱強制執行法。比如日本、我國台灣地區等。德國、我國大陸及澳門等採取審執合一式立法：將民事審判程序與民事執行程序一並規定在民事訴訟法典中，通稱民事訴訟法。
現在，我國理論界和實務界正積極探討強制執行法的制定問題。
第二，民事特別程序立法。民事特別程序是相對於通常訴訟程序而言的。從世界各國民事
訴訟法規定看，以案件是否有爭議為標准，特別程序可分為：1 民事權益爭議案件所適用的特別程序，主要包括：(1)訴訟標的性質特殊的訴訟程序，如人事訴訟案件程序等。日本單獨制定了《人事訴訟程序法》、《家事審判法》。(2)專門設立的簡易性特別程序，如證書訴訟程序等。另一種簡易程序是通常訴訟程序簡化的程序，如簡易程序(在我國屬於通常訴訟程序)和小額訴訟程序等。2 非訟事件程序。有關非訟事件程序的立法例大體有兩類：(1)規定在民事訴訟法典中，這類非訟事件與訴訟案件及確定民事權利較為密切，如禁治產案件、宣告死亡案件、公示催告案件等。
(2)單獨立法規定，如德國的《非訟事件管轄法》、奧地利的《非訟事件法》、日本的《非
訟事件程序法》、我國台灣地區的「非訟事件法」等。
此外，在現代社會，民事訴訟法包含的新科技因素將越來越多。民事訴訟法的科技化可以
帶來訴訟成本的低廉和迅捷便利，但是同時又將沖擊傳統的訴訟觀念和制度。就網際網路和數字通訊技術而言，經濟和日常交往中形成的電子資料、運用網際網路從世界和國內各地捷調查取證、通過電子郵件發送法院的命令和訴訟文書等等，其法律效力如何?如果運用多媒體視頻會議進行案件事實和法律觀點的交流，是否將失去法庭傳統的布置和服飾給法律訴訟程序增添的正統性和庄嚴性?對當事人應直接見面和證人應親自出庭的觀念以及直接言詞原則等產生怎樣的沖擊等等。這些問題的充分認識和合理解決已是迫在眉睫之事。
不管怎樣，民事訴訟法應當充分合理地接納現代科技，問題的關鍵是怎樣充分合理地運用現代科技。1999年8月召開的國際訴訟法協會第十一屆世界訴訟法大會中，已就這類問題進行了討論。

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一、引言

大數據技術的發展給科技進步、信息共享、商業發展帶來了巨大的變革，社會活動網路化的發展趨勢更給予了個人信息豐富的社會價值和經濟價值，使它成為對於國家、社會、組織乃至個人都具有重要意義的戰略資源。與此同時，與個人信息相關的犯罪活動也呈現出高發態勢。2009年《刑法修正案（七）》增設「出售、非法提供公民個人信息罪」和「非法獲取公民個人信息罪」。2015年《刑法修正案（九）》將兩個罪名整合為「侵犯公民個人信息罪」，並擴大了主體范圍，加大了處罰力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2017年解釋》）對侵犯公民個人信息罪的司法適用做出了具體規定。
筆者在中國裁判文書網，對判決結果包含「公民個人信息」的刑事一審判決逐年進行檢索，2009-2019年間各年份相關判決數如圖表 1所示。我國侵犯公民個人信息犯罪的發展可為四個階段：2009～2012年，此類判決數為零，與個人信息相關的犯罪案件在實踐中鮮有發生；2012～2016年，判決數量開始緩速增長，總量尚較少；2016～2017 年判決數量激增 214.6%，呈現出高發態勢；2016～2019年，犯罪數量增速放緩。

圖表 1
作為侵犯公民個人信息犯罪的行為對象，公民個人信息的內涵、范圍、判斷標准對立法和司法適用具有重要意義。《2017年解釋》第1條對其概念做了明確的規定，但實踐中對公民個人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如，如何把握行蹤軌跡信息的范圍、如何把握財產信息的范圍和如何認定公民個人信息的可識別性等。由此觀之，要實現對侵犯公民個人信息罪的准確認定，我們應該對其行為對象的內涵、外延進行深入研究。本文擬對《刑法》二百五十三條「公民個人信息」的界定進行深入分析，希望能對司法實踐中該罪的認定提供有益參考。

二、刑法上公民個人信息合理保護限度的設定原則

信息網路時代，我們要在推動信息科技的發展應用和保護公民個人信息安全之間尋求適度的平衡。刑法對公民個人信息的保護力度過小或者過大，都不利於社會的正常發展。筆者認為，應當基於以下三項原則設定公民個人信息刑法保護的合理限度。
（一）刑法的謙抑性原則
刑法的謙抑性,是指刑法應合理設置處罰的范圍與程度,當適用其他法律足以打擊某種違法行為、保護相應合法權益時,就不應把該行為規定為犯罪;當適用較輕的制裁方式足以打擊某種犯罪、保護相應合法權益時,就不應規定更重的制裁方式。此原則同樣是刑法在對侵犯公民個人信息犯罪進行規制時應遵循的首要原則。
在我國個人信息保護法律體系尚未健全、前置法缺失的當下，刑法作為最後保障法首先介入個人信息保護領域對侵犯公民個人信息行為進行規制時，要格外注意秉持刑法的謙抑性原則，嚴格控制打擊范圍和力度。對於公民個人信息的認定，范圍過窄，會導致公民的合法權益得不到應有的保護，不能對侵犯公民個人信息的行為進行有效的打擊；范圍過寬，則會使刑法打擊面過大，導致國家刑罰資源的浪費、刑罰在實踐中可操作性的降低，阻礙信息正常的自由流通有違刑法的謙抑性原則。在實踐中，較常見的是認定范圍過寬的問題，如公民的姓名、性別等基礎性個人信息，雖能夠在一定程度上識別個人身份，但大多數人並不介意此類個人信息被公開，且即便造成了一定的危害結果，也不必動用刑罰手段，完全可以利用民法、行政法等前置法予以救濟。
（二）權利保護與信息流通相平衡原則
大數據時代，隨著信息價值的凸顯，個人信息保護與信息流通之間的價值沖突也逐漸凸顯。一方面，信息的自由流通給國家、社會、個人都帶來了多方面的便利，另一方面，也不可避免地對個人生命和財產安全、社會正常秩序甚至國家安全帶來了一定的威脅。
科技的進步和社會的需要使得數據的自由流通成為不可逆轉的趨勢，如何平衡好其與個人權益保護的關系，是運用刑法對侵犯公民個人信息行為進行規制時必須要考慮的問題。個人信息保護不足，則會導致信息流通的過度自由，使公民的人身、財產安全處於危險境地、社會的正常經濟秩序遭到破壞；保護過度，則又走入了另一個極端，妨礙了信息正常的自由流通，使社會成員成為一座座「信息孤島」，全社會也將成為一盤散沙，也將信息化可以帶來的巨大經濟效益拒之門外。
刑法要保護的應當僅僅是具有刑法保護的價值和必要，並且信息主體主動要求保護的個人信息。法的功能之一便是協調各種相互矛盾的利益關系，通過立法和司法，平衡好個人信息權利保護與信息自由流通，才可以實現雙贏。應努力構建完備的個人信息保護體系，既做到保障公民人身、財產權利不受侵犯，又可促進信息應有的自由流動，進而推動整個社會的發展與進步。
（三）個人利益與公共利益相協調原則
個人利益對公共利益做出適當讓渡是合理的且必須，因為公共利益往往涉及公共安全與社會秩序，同時也是實現個人利益的保障。但是這種讓渡的前提是所換取的公共利益是合法、正當的，並且不會對個人隱私和安全造成不應有的侵害。
公共安全是限制公民個人信息的典型事由。政府和司法部門因為社會管理的需要往往會進行一定程度的信息公開，信息網路的發展也使得大數據技術在社會安全管理活動中發揮著越來越重要的作用，但同時也不可避免地涉及到對於公民個人利益邊界的觸碰，由此產生公共管理需要與個人權益維護之間的沖突。相對於有國家機器做後盾的公權力，公民個人信息安全處於弱勢地位，讓個人信息的保護跟得上信息化的發展，是我們應該努力的方向。
公眾人物的個人信息保護是此原則的另一重要體現，王利明教授將公眾人物劃分為政治性公眾人物和社會性公眾人物兩類。對於前者，可將其個人信息分為兩類：一類是與公民監督權或公共利益相關的個人信息，此類個人信息對公共利益做出適當的讓步是必須的；另一類是與工作無關的純個人隱私類信息，由於這部分個人信息與其政治性職務完全無關，所以應受與普通人一樣的完全的保護。對於社會性公眾人物，其部分個人信息是自己主動或是希望曝光的，其因此可獲得相應的交換利益，對於這部分信息，刑法不需要進行保護；也有部分信息，如身高、生日、喜好等雖然被公開，但符合人們對其職業的合理期待，且不會有損信息主體的利益，對於此類信息，也不在刑法保護范圍內；但對於這類信息主體的住址、行蹤軌跡等個人信息，因實踐中有很多狂熱的粉絲通過人肉搜索獲得明星的住址、行程信息，對明星的個人隱私進行偷窺、偷拍，此類嚴重影響個人生活安寧和基本權益的行為應當受到刑法的規制。

三、刑法上公民個人信息的概念、特徵及相關范疇

（一）公民個人信息的概念
「概念是解決法律問題必不可少的工具」。
1.「公民」的含義
中華人民共和國公民，是指具有我國國籍的人。侵犯公民個人信息犯罪的罪名和罪狀中都使用了「公民」一詞，對於其含義的一些爭議問題，筆者持以下觀點：
（1）應包括外國籍人和無國籍人
從字面上和常理來看，中國刑法中的「公民」似乎應專門指代「中國的公民」。但筆者認為，任何人的個人信息都可以成為該罪的犯罪對象，而不應當把我國刑法對公民個人信息的保護局限於中國公民。
第一，刑法一百五十三條採用的並非「中華人民共和國公民個人信息」的表述，而是了「公民個人信息」，對於刑法規范用語的理解和適用，我們不應人為地對其范圍進行不必要的限縮，在沒有明確指明是中華人民共和國公民的情況下，不應將「公民」限定為中國公民。
第二，全球互聯互通的信息化時代，將大量外國人、無國籍人的個人信息保護排除在我國刑法之外，會放縱犯罪，造成對外國籍人、無國籍人刑法保護的缺失，這既不合理，也使得實踐中同時涉及侵犯中國人和非中國人的個人信息的案件的處理難以操作。
第三，刑法分則第三章「侵犯公民人身權利、民主權利罪」並不限於僅對「中國公民」的保護，也同等地對外國籍人和無國籍人的此類權利進行保護。因此，處於我國刑法第三章的侵犯公民個人信息犯罪的保護對象，也包括外國籍人和無國籍人的個人信息，「我國對中國公民、處在中國境內的外國人和無國 籍人以及遭受中國領域內危害行為侵犯的外國人和無國籍人，一視同仁地提供刑法的保護，不主張有例外。」
（2）不應包括死者和法人
對於死者，由於其不再具有人格權，所以不能成為刑法上的主體。刑法領域上，正如對屍體的破壞不能構成故意殺人罪一樣，對於死者個人信息的侵犯，不應成立侵犯個人信息罪。對死者的個人信息可能涉及的名譽權、財產權，可以由死者的近親屬主張民法上的精神損害賠償或繼承財產來進行保護。
對於法人，同樣不能成為刑法上公民個人信息的信息主體。一方面，自然人具有人格權，而法人不具有人格權，其只是法律擬制概念，不會受到精神上的損害。另一方面，法人的信息雖然可能具有很大的商業價值和經濟效益，但是已有商業秘密等商法領域的規定對其進行保護。因此，法人的信息不適用公民個人信息的保護。
2.「個人信息」的含義
法學理論上對於公民個人信息的界定主要識別說、關聯說和隱私說。
識別說，是指將可以識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況作為公民個人信息的關鍵屬性。可識別性根據識別的程度又可以分為兩種方式，即通過單個信息就能夠直接確認某人身份的直接識別，和通過與其他信息相結合或者通過信息對比分析來識別特定個人的間接識別。學界支持識別說觀點的學者大多指的是廣義的識別性，既包括直接識別，又包括間接識別。
關聯說認為所有與特定自然人有關的信息都屬於個人信息，包括「個人身份信息、個人財產情況、家庭基本情況、動態行為和個人觀點及他人對信息主體的相關評價」。根據關聯說的理論，信息只要與主體存在一定的關聯性，就屬於刑法意義上的公民個人信息。
隱私說認為，只有體現個人隱私的才屬於法律保障的個人信息內容。隱私說主要由美國學者提倡，主張個人信息是不願向他人公開，並對他人的知曉有排斥心理的信息。
筆者認為，通過識別說對刑法意義上的公民個人信息進行界定最為可取。關聯說導致了刑法保護個人信息的范圍過分擴大，而隱私說則只將個人信息局限在個人隱私信息的范圍內，忽略了不屬於個人隱私但同樣具有刑法保護價值的個人信息，同時由於對隱私的定義受個人主觀影響，所以在實踐中難以形成明確的界定標准。相比之下，識別說更為可取，不僅能反應需刑法保護的公民個人信息的根本屬性，又具有延展性，能更好的適應隨著信息技術的發展而導致的公民個人信息類型的不斷增多。
且通過梳理我國關於個人信息的立法、司法，識別說的觀點貫穿其中。

名稱

生效年份

對「個人信息」核心屬性的界定

《全國人大常委會關於加強網路信息保護的決定》

2012年

可識別性、隱私性

《關於依懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》

2013年

可識別性、隱私性

《關於審理利用信息網路侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》

2014年

隱私性

《網路安全法》

2016年

可識別性

《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》

2017年

可識別性、可反映活動情況

圖表 2
《網路安全法》和《2017年解釋》中關於公民個人信息的界定無疑最具權威性。《網路安全法》採用了識別說的觀點，將可識別性規定為公民個人信息的核心屬性。而後者採用了廣義的「可識別性」的概念,既包括狹義可識別性 (識別出特定自然人身份) , 也包括體現特定自然人活動情況。兩者之所以採用了不同的表述，是因為《網路安全法》對公民個人信息做了整體而基礎性的保護，而《2017年解釋》考慮到，作為高度敏感信息的活動情況信息，隨著定位技術的不斷進步逐漸成為本罪保護的一個重點，因此在採用了狹義的身份識別信息概念的基礎之上，增加了對活動情況信息的強調性規定，但其本質仍是應涵括在身份識別信息之內的。
所以，應以可識別性作為判斷標准對公民個人信息進行界定。
（二）公民個人信息的特徵
刑法意義上的「公民個人信息」體現了其區別於廣義上的「公民個人信息」的刑法保護價值。明確刑法領域個人信息的特徵，有助於在司法中更好的對個人信息進行認定。
1.可識別性
這是公民個人信息的本質屬性。可識別是指可以通過信息確定特定的自然人的身份，具體包括直接識別和間接識別。直接識別，是指通過單一的信息即可直接指向特定的自然人，如身份證號、指紋、DNA等信息均可與特定自然人一一對應。間接識別，是指需要將某信息與其他信息相結合或者進行對比分析才能確定特定自然人，比如學習經歷、工作經歷、興趣愛好等信息均需要與其他信息相結合才能識別出特定的信息主體。
2.客觀真實性
客觀真實性是指公民個人信息必須是對信息主體的客觀真實的反映，。一方面，主觀上的個人信息對特定個人的識別難度極大；另一方面，現行刑法關於侮辱罪或誹謗罪的相關規定足以對此類主觀信息進行規制。司法實踐中，如何判斷信息的客觀真實性也是一個重要的問題，如何實現科學、高效鑒別個人信息客觀真實性，是司法機關應努力的方向。現有的隨機抽樣的方法有一定可取性，但不夠嚴謹。筆者認為，可以考慮採取舉證責任倒置的方式，若嫌疑人能證明其所侵犯的個人信息不具有客觀真實性，則不構成本罪。
3.價值性
刑法的兩大機能是保護法益和保障人權。從保護法益的機能出發，對於侵犯公民個人信息罪這一自然犯，只有侵犯到公民法益的行為，才能納入刑法規制的范圍。而判斷是否侵犯公民法益的關鍵就在於該信息是否具有價值。價值性不僅包括公民個人信息能夠產生的經濟利益，還包括公民的人身權利。從個人信息的人格權屬性角度分析，個人隱私類信息的公開，會侵犯公民的隱私權、名譽權，行蹤軌跡類信息的公開，會對公民人身安全帶來威脅。從個人信息的財產權屬性角度分析，信息化時代，信息就是社會的主要財產形式,能夠給人們帶來越來越大的經濟利益。「信息價值僅在當行為人主張其個人價值時才被考慮」，只有具有刑法保護價值的信息，才值得國家動用刑事司法資源對其進行保護。
（三）個人信息與相關概念的區分
很多國家和地區制定了專門的法律保護個人信息，但部分國家和地區沒有採用「個人信息」的概念，美國多採用「個人隱私」的概念，歐洲多採用「個人數據」的概念，而「個人信息」的表述則在亞洲較為常見。對於這三個概念是可以等同，存在觀點分歧。有觀點認為，個人信息與個人隱私有重合，但不能完全混同，也有觀點認為個人信息包含個人隱私，以個人數據為載體。筆者認為，有必要對三個概念進行明確區分。
1.個人信息與個人隱私
關於這兩個概念的關系，有學者主張前者包含後者，有學者主張後者包含前者，還有學者認為兩者並不是簡單的包含關系。筆者認為，個人信息與個人隱私相互交叉，個人信息包括一般信息和隱私信息，個人隱私包括隱私信息、私人活動和私人空間，所以兩者的交叉在於隱私信息。兩者制建有很大的區別，不能混淆。首先，私密程度不同，個人信息中除隱私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主體進行公開的，如姓名、手機號、郵箱地址等，而個人隱私則具有高度的私密性，個人不願將其公開；其次，判斷標准不同，個人信息的判斷標準是完全客觀的，根據其是否具有識別性、真實性、價值性來進行判斷即可，而個人隱私在判斷上具有更多的主觀色彩，不同主體對個人隱私的界定是不同的；最後，個人信息既具有消極防禦侵犯的一面，也具有主動對外展示的一面，信息主體通過主動公開其部分個人信息，可能會獲得一定的利益，而個人隱私則側重消極防禦，主體的隱私信息和隱私活動不希望被公開，隱私空間不希望被侵犯。
2.個人信息與個人數據
筆者認為，個人信息（personal information）和個人數據（personal Data）的區別在於，個人數據是以電子信息系統為載體的對信息主體的客觀、未經過處理的原始記錄，如個人在醫院體檢後從自助機取出的血液化驗報告單；後者是指，數據中可對接收者產生一定影響、指導其決策的內容，或是數據經過處理和分析後可得到的上述內容，如血液化驗報告數據經系統或醫生的分析，形成的具有健康指導作用的結果報告，換言之，個人信息＝個人數據＋分析處理。

四、刑法上公民個人信息的司法認定

在司法實踐中，對於概念和原則的把握必然有一定的差異性，需要具體情況具體討論。在本部分，筆者對一般個人信息的認定進行總結歸納，並對一些存在爭議的情況進行分析。

（一）公民個人信息可識別性的認定
「可識別性是指個人信息能夠直接或者間接地指向確定的主體。」經過上文中的討論，根據《網路安全法》和《2017年解釋》對公民個人信息的定義，我們能夠得出，「識別性」是公民個人信息的核心屬性，解釋第3條第2款印證了這一觀點。對於能夠單獨識別特定自然人的個人信息，往往比較容易判斷，而對於需要與其他信息結合來間接識別特定自然人身份或反映特定自然人活動情況的信息，往往是個案中控辯雙方爭議的焦點，也是本罪的認定中最為復雜的問題。面對實踐中的具體案情，對於部分關聯信息是否可以認定為「公民個人信息」時，可從行為人主觀目、信息對特定自然人的人身和財產安全的重要程度和信息需要結合的其他信息的程度三個方面綜合分析加以判斷。
以此案為例：某地一醫葯代表為了對醫生給予用葯回扣，非法獲取了某醫院某科室有關病床的病床號、病情和葯品使用情況。此案中所涉及的非法獲取的信息不宜納入刑法中「公民個人信息」的范疇。首先，從行為人主觀目的上看，並沒有識別到特定自然人的目的，而僅僅是為了獲取用葯情況；其次，從以上信息對病人的人身安全、財產安全以及生活安寧的重要性上來看，行為人獲取以上信息並不會對病人權益造成侵犯；最後，從這些信息需要與其他信息結合的程度來看，病床號、用葯情況等信息並不能直接識別到個人，需要結合病人的身份證號等才能起到直接識別的作用。所以，此案中的涉案信息不屬於刑法所保護的「公民個人信息」。
（二）敏感個人信息的認定
《2017年解釋》第五條根據信息的重要程度、敏感程度，即信息對公民人身、財產安全的影響程度，將「公民個人信息」分為三類，並設置了不同的定罪量刑標准。

類別

列舉

「情節嚴重」標准
（非法獲取、出售或提供）

「情節特別嚴重「標准（非法獲取、出售或提供）

特別敏感信息

蹤軌跡信息、通信內容、徵信信息、財產信息

五十條以上

五百條以上

敏感信息

住宿記錄、通信記錄、健康生理信息、交易信息

五百條以上

五千條以上

其他信息

五千條以上

五萬條以上

圖表 3
但是在司法實踐中，仍存在對標准適用的爭議，主要表現在對敏感個人信息的認定。
1.如何把握「行蹤軌跡信息」的范圍
行蹤軌跡信息敏感程度極高，一旦信息主體的行蹤軌跡信息被非法利用，可能會對權利人的人身安全造成緊迫的威脅。《2017年解釋》中對於行蹤軌跡信息入罪標準的規定是最低的：「非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息50以上」的，即構成犯罪。由於《2017年解釋》中對行蹤軌跡信息規定了極低的入罪標准，所以司法認定時應對其范圍做嚴格把控，應將其范圍限制在能直接定位特定自然人具體位置的信息，如車輛軌跡信息和GPS定位信息等。實踐中，信息的交易價格也可以作為判定其是否屬於「行蹤軌跡信息」的參考，因為行蹤軌跡信息的價格通常最為昂貴。
對於行為人獲取他人車票信息後判斷出他人的行蹤的情況，載於車票的信息不宜被認定為《2017年解釋》所規定的「行蹤軌跡信息」，因為該信息只能讓行為人知道信息主體大概的活動軌跡，並不能對其進行准確定位。
2.如何把握「財產信息」的范圍
財產信息是指房產、存款等能夠反映公民個人財產狀況的信息。對於財產信息的判斷，可以從兩方面進行把握：一是要綜合考量主客觀因素，因為犯罪應是主客觀相統一的結果；而是考慮到敏感個人信息的入罪門檻已經極低，實踐中應嚴格把握其范圍。
以此案為例：行為人為了推銷車輛保險，從車輛管理機構非法獲取了車主姓名、電話、車型等信息。此案中的信息不宜認定為「財產信息」。因為行為人的主觀目的不是侵犯信息主體的人身、財產安全，最多隻會對行為人的生活安寧帶來一定的影響，因而應適用非敏感公民個人信息的入罪標准。
（三）不宜納入本罪保護對象的公開的個人信息的認定
信息主體已經公開的個人信息是否屬於 「公民個人信息」的范疇，理論界存在觀點分歧。筆者認為，「公民個人信息」不以隱私性為必要特徵，因為《2017年解釋》第1條並為採用「涉及個人隱私信息」的表述，而是以識別性作為判斷標准。因此，信息的公開與否並不影響其是否可以被認定為「公民個人信息」。
對於權利人主動公開的個人信息，行為人獲取相關信息的行為顯然合法，且其後出售、提供的行為，當前也不宜認定為犯罪。理由如下：第一，在我國的立法和司法中，曾以「隱私性」作為界定公民個人信息的核心屬性，可見公民個人信息在一定程度上是從隱私權中分離出來的權利，所以侵犯公民個人信息罪側重於對公民隱私和生活安寧的保護。權利人之所以自願甚至主動公開其個人信息，說明這部分信息即便被獲取、出售，也通常不會對其個人隱私和生活安寧造成侵犯，因此不應納入刑法保護范圍內；第二，根據刑法第253條之一的規定，向他人出售或提供公民個人信息，只有在違反國家有關規定的前提下才構成犯罪。對於已經公開的公民個人信息，行為人獲取後向他人出售或提供的行為在我國缺乏相關法律規定的情況下，應推定為存在權利人的概括同意，不需要二次授權，也就是說不應認定行為人對獲取的已經由權利人公開的個人信息的出售和提供行為系「違法國家有關規定」。第三，在我國個人信息保護機制尚未健全、侵犯公民個人信息犯罪高發的背景下，應將實踐中較為多發的侵犯權利人未公開的個人信息的案件作為打擊的重點。
對於權利人被動公開的個人信息，行為人獲取相關信息的行為可以認定為合法，但如果後續的出售或提供行為違背了權利人意願，侵犯到了其個人隱私和生活安寧，或是對權利人人身安全、財產安全造成了威脅，則應根據實際情況以侵犯公民個人信息罪論處。
對於權利人被動公開的個人信息，行為人對相關信息的獲取一般來說是合法的，但是獲取信息之後的出售、提供行為如果對信息主體的人身安全、財產安全或是私生活安寧造成了侵犯，且信息主體對其相關個人信息有強烈保護意願，則應據其情節認定為侵犯公民個人信息犯罪。

五、結語

大數據時代，個人信息對個人、組織、社會乃至國家均具有重要價值，由此也滋生了越來越多的侵犯個人信息犯罪。「公民個人信息」作為侵犯公民個人信息罪的犯罪對象，其概念界定、特徵分析、與相關概念的區分以及司法認定對於打擊相關犯罪、保護公民個人信息具有重要意義。通過本文的研究，形成以下結論性的認識：第一，界定公民個人信息的原則。一是應遵循刑法的謙抑性原則，保證打擊范圍既不過寬而導致國家刑罰資源的浪費和可操作性的降低，也不過窄而使公民個人信息權益得不到應有的保障。二是應遵循權利保護與信息流通相平衡原則，在保障公民人身、財產權利不受侵犯的同時不妨礙信息正常的流通。三是應遵個人利益與公眾利益相協調原則，允許個人利益對公共利益做出適當讓步，但杜絕對個人利益的侵害和過度限制。第二，公民個人信息之「公民」應包括外國籍人和無國籍人，不應包括死者和法人。公民個人信息之「個人信息」應採取「識別說」進行界定，可以識別特定自然人是刑法上公民個人信息的根本屬性。除了可識別性，刑法意義上的公民個人信息還應具有客觀真實性、價值性等特徵可作為輔助判斷標准。還應注意個人信息與個人隱私、個人數據等相關概念的區分，避免在司法實踐中出現混淆。第三，一般個人信息的認定。「可識別性」是其判斷的難點，可以從行為人主觀目的、信息對其主體人身和財產安全的重要程度和信息需與其他信息的結合程度這三個方面綜合分析判斷；對於行蹤軌跡信息、財產信息等敏感個人信息，由於其入罪門檻低、處罰力度大，應嚴格把控其范圍並結合行為人主觀心理態度進行考量；對於信息主體已經公開的個人信息，應分情況討論，對於信息主體主動公開的個人信息，行為人對其獲取、出售和提供，不應認定為侵犯公民個人信息罪，對於信息主體被動公開的個人信息，行為人對信息的獲取是合法的，但其後出售、提供的行為，可以依實際情況以侵犯公民個人信息犯罪論處。
希望本文的論述能夠對我國個人信息保護體系的完善貢獻微小的力量。

⑷ 電大法學畢業論文題目

電大的學生在寫作法學專業 畢業 論文的時候，必須重視論文的題目的重要，題目有一半文的作用，好的題目有助於提高一篇法學專業論文的質量。下文是我為大家整理的關於電大法學畢業論文題目的內容，歡迎大家閱讀參考!
電大法學畢業論文題目一：民法
1、論民法的私法性質

2、論民法的權利本位

3、民事法律行為的轉換

4、強制性規定對民事行為的效力影響

5、法律行為的形式及其對效力的影響

6、論不法給付

7、論胎兒的利益保護

8、論亡者的利益保護

9、新型生殖技術對民法的挑戰

10、論植物人的法律地位

11、事業單位法人化問題研究

12、公法人制度研究

13、法人本質的 反思

14、法人與具體行為人的責任關系分析

15、論兩大法系代理制度的異同

16、論表見代理

17、論訴訟時效

18、論保證期間的性質和應用

19、試論我國物權法律制度的體系

20違反合同民事責任與侵權民事責任比較研究

21、論債與民事責任

22、市場經濟體制下所有權制度的完善

23、農村土地承包經營權的若干問題探討

24、試論我國民法的基本原則

25、我國民法典的結構體系探討

26、試論締約過失責任

27、侵權損害賠償制度研究

28、我國違約責任的歸責原則

29、我國侵權民事責任的歸責原則體系

30、試論我國物權制度的體系與特色

31、合同擔保制度

32、物上請求權與債權請求權比較研究

33、我國人格權的民法保護與法律思考

34、試論善意取得

35、試論我國公民隱私權的民法保護

36、試論特許 經營合同

37、融資 租賃合同 研究

38、抗辯權制度研究

39、人身損害賠償研究

40、精神損害賠償研究

41、退夥中的合夥人權益保護

42、、名譽權問題研究

43、、抵押權問題研究

44、、人肉搜索法律問題研究

45、風俗在民法中的地位
電大法學畢業論文題目二：刑法
1、社會危害性的刑法學地位解析

2、刑事違法性根據研究

3、犯罪主體的消極身份研究

4、不作為犯罪行為的因果關系研究

5、刑事犯與法定犯之比較研究

6、認識因素對定罪、量刑的影響

7、犯罪客體的理論價值研析

8、犯罪情節論衡

9、特別自首與人權保障

10、法規競合研究

11、經濟犯罪的成因及預防

12、私分國有資產罪的困境及改進

13、知識產權的刑法保護

14、金融詐騙罪論綱

15、論非法經營罪
電大法學畢業論文題目三：民事訴訟法
1. 論當事人的訴訟權利平等原則

2. 試論當事人的舉證責任

3. 民事證據制度的理論與實踐

4. 關於民事訴訟主體制度的探究

5. 試論我國民事上訴制度

6. 試論我國民事再審制度

9. 論民事訴訟法律關系

10.論民事訴訟的管轄制度

11.怎樣認識民事強制執行 措施

13.督促程序的特徵及其運用

15.對訴訟第三人問題研究

17.送達制度研究

18.簡易程序問題研究

19、訴調解機制在化解社會矛盾中的作用

20、民事訴訟審級制度研究

21、關於公益訴訟相關問題的研究

22、試論民事訴訟保障制度的完善

23、審判監督程序問題探討

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⑸ 法學專業新生一枚，有哪些比較好的學習民事訴訟法的書籍推薦

作為一名法學專業新生，學習民事訴訟法是至關重要的。民事訴訟法不僅涉及法律理論的基礎知識，還與實際司法實踐緊密相關，因此選擇合適的教材和參考書尤為重要。以下是一些推薦的民事訴訟法書籍：
《民事訴訟法》
推薦理由：本書由張衛平教授編寫，是一部富有理論含量的獨著教材。
特點：注重民事訴訟法原理的闡釋，內容深入、成熟且系統。第五版還關注了近年來民事訴訟實踐中的重要問題和新的動向，並給予理論上的解讀，試圖在指導實踐方面有所作為。
優點：理論深刻，內容豐富，適合深入學習和研究。
缺點：對於初學者來說，可能會有一定的閱讀難度。
《德國民事訴訟法》
推薦理由：這本書由羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德三位德國學者撰寫，是民事訴訟法領域的學術經典。
特點：系統全面地論述了民事訴訟法理論，並對各個時期的判例進行了分析。第16版被稱為德國圖書市場中「偉大的教科書」和「市場上最好的圖書」。
優點：學術性強，內容全面，適合深入研究和比較法研究。
缺點：由於是德國的法律體系，與中國的法律環境有所不同，需要結合中國的實際情況進行理解。
《證明責任論》
推薦理由：本書是德國民事訴訟法教授羅森貝克的代表作，被譽為法律要件說鼻祖的經典作品。
特點：詳細論述了證明責任問題，對我國民事訴訟立法及司法實踐有著巨大的影響。
優點：學術價值高，理論深刻，適合深入研究證明責任問題。
缺點：內容較為專業，可能不適合初學者直接閱讀。
《程序的正義與訴訟》
推薦理由：本書由日本學者谷口安平所著，在中國民事審判改革中具有廣泛而深遠的影響。
特點：盡管是由多篇論文組成，但主題具有明顯的一貫性，主要探討程序與實體法的關系、程序保障以及訴訟制度各個領域中程序的技術構成。
優點：理論體系性強，對中國的民事審判改革有重要參考價值。
缺點：由於是論文集，結構上可能不如系統教材連貫。
《中國民事訴訟法重點講義》
推薦理由：本書由王亞新、陳杭平、劉君博共同編寫，是一本針對中國民事訴訟法的重點講義。
特點：精煉且邏輯性強，適合法考（司考）的學習。
優點：內容簡明扼要，適合考試復習和快速掌握要點。
缺點：內容相對簡略，不適合深入研究。
《民事訴訟法學》
推薦理由：本書由江偉主編、傅鬱林副主編，是國內民訴法領域主流教材。
特點：按照民事訴訟法學理論體系而豐立法體例編寫，重在闡釋中國現行民事訴訟制度的要義和原理，結合最新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》和司法解釋。
優點：內容更新及時，適合了解國內最新的民事訴訟法制度和理論。
缺點：由於是多人合編，可能在理論深度上不如個人專著。
《新民事訴訟法》
推薦理由：本書由日本學者新堂幸司所著，是關於日本民事訴訟法的經典教科書。
特點：作者新堂幸司是日本民事訴訟法學界的第三代領軍人物，提出了對日本戰後民事訴訟理論體系的全面修正學說。
優點：學術性強，內容全面，適合研究和比較日本和中國民事訴訟法。
缺點：同樣由於是日本的法律體系，需要結合中國的實際情況進行理解。
《轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析》
推薦理由：本書由張衛平教授編寫，從比較的視角對我國民事訴訟體制結構進行深入剖析。
特點：立體地刻畫了我國民事訴訟體制的基本特徵和基本結構，並闡明了現行民事訴訟體制生成的社會、政治、經濟、文化要素。
優點：視角獨特，內容深入，適合研究中國民事訴訟體制的轉型和發展。
缺點：內容較為專業，可能不適合初學者直接閱讀。
此外，在學習這些書籍的過程中，還可以考慮以下幾點：
結合實際案例：理論學習應與實際案例相結合，通過閱讀判例和參與模擬法庭等方式，加深對理論知識的理解和應用能力。
多讀多思：不僅要閱讀教材，還應多讀相關的學術論文和專著，擴展知識面，培養批判性思維。
參加討論和交流：積極參加學術討論和交流活動，與同學和老師分享學習心得，互相啟發和提高。
總的來說，以上推薦的書籍涵蓋了民事訴訟法的基本原理、理論體系、證明責任、程序正義等多個方面，既有國內的教材也有國外的經典著作，適合不同層次的學習需求。通過系統的學習和深入的研究，可以全面提升對民事訴訟法的理解和運用能力。

⑹ 民事訴訟中舉證責任分配的一般規則的論文

1 民事舉證責任的內涵

在民事證據法律制度中,舉證責任又稱證明責任,它包含兩個方面的內涵:一是從提供證據或者行為意義的立場來把握舉證責任,即提供證據責任、行為責任或主觀舉證責任。它是指對利己案件實體事實,提出該事實的當事人有責任提供證據加以證明。在民事訴訟中,不管是原告還是被告,只要提出了利己的案件實體事實,在通常情況下對此事實就得承擔行為舉證責任,所以承擔行為舉證責任的直接原因是提出了利己的案件實體事實;二是從說服法官或者結果意義的角度來看待舉證責任,即說服責任、結果責任或客觀舉證責任。它是指在法庭審理終結時(此時法律所許可的證明手段已經窮盡),案件實體事實真偽不明,提出該事實的當事人應當負擔對己不利的判決(敗訴)後果。舉證責任應包含兩個內涵,即行為責任和結果責任。行為責任和結果責任是舉證責任內涵不可或缺的組成部分,二者之間是表和里、形式和內容、程序和實體、動態和靜態的關系。在民事訴訟中,舉證責任首先直觀地表現為提供證據的責任,主張法律要件事實的一方當事人當提供了一定的證據後,案件事實就應趨向明了,對方為此須提出反證來削弱本證的證明力。

反證提出後,主張某一事實的一方當事人就得提供新的證據以證明要件事實的存在。當事人提供證據並不是盲目無據的,它總是與實體法上的責任要件聯系在一起的,它總是圍繞著法律要件事實主張和舉證的。換言之,行為責任以結果責任為基礎和前提,當事人提供證據的訴訟行為必然指向實體權益歸屬,因此,結果責任可以為當事人舉證(即行為責任)確定方向,提供動力。結果責任作為一種潛在的不利後果,促使當事人積極承擔行為責任。從這個意義上說,行為責任的承擔是以結果責任為前提的。當事人充分承擔行為責任,就意味著案件實體事實的真實性得以證明(達到了證明標准),從而擺脫了結果責任的承擔。當事人(原告)提出訴訟請求,就應有責任提供或主張支持其訴訟請求的案件事實(即主張責任)。通常情況下該事實主張者有責任提供證據證明該事實(即行為責任),法院只有對當事人所主張的事實和所提供的證據進行審查以決定是否作為判決的根據。若當事人未能證明其主張的事實而此事實仍然真偽不明的,則意味著該當事人沒有說服法官採信此事實,據此法官可以駁回當事人的訴訟請求。換言之,當事人的主張、要求作為法院判決基礎的訴訟資料(事實和證據),應由當事人負責收集並向法院提供。

2 民事舉證責任的分配

2. 1 分配的一般原則———「誰主張誰舉證」舉證責任分配是民事訴訟的核心,同時也是民事訴訟理論中最具爭議的問題。其核心在於,究竟應當按照什麼樣的標准來分配舉證責任才既符合公平、正義的要求,又能使訴訟較為迅速地完成。通常情況下,舉證責任應當由主張權利的一方當事人來承擔,即「誰主張、誰舉證",這是舉證責任的一般性原則。既然誰主張、誰舉證,那麼,舉證責任的分配就應依當事人的主張而定。主張是權利或法律關系存在、變更或消滅的事實,以及民事權益遭受侵犯或發生爭議的事實[1]。主張可分為事實主張和權益主張。在民事訴訟中,事實主張與實體權益爭議及其處理密切聯系,當事人對特定事實的主張旨在通過司法裁判取得爭議實體權益上的特定效果,其實質是待定事實處於真偽不明時承擔不利的訴訟後果。「一項事實主張,只會產生一個結果責任。」[2]這就決定了事實主張在訴訟法和實體法上的重要意義,並為舉證責任分配的一般性原則的運用提供了可靠依據。現代社會,僅依一種標准來分配舉證責任是不夠的。例如,在一些特殊侵權案件中,僅遵循此原則就會影響公平,於是就有了舉證責任倒置和其它一些原則。因此,合理選擇舉證責任分配原則就是在實現實體一般公正的前提下綜合考慮各種因素、參酌各種學說來解決舉證責任的適當分配問題[3]。「出於制裁違法行為,平衡雙方當事人的責任以及促進程序效益等價值考慮和政策衡量,立法者總要適當的將舉證責任分配給當事人雙方,並非由一方當事人單獨完成。」於是,舉證責任倒置和其它一些民事舉證責任分配原則就應運而生了。

2. 2 舉證責任分配的特殊原則———舉證責任倒置舉證責任倒置在理論界爭論很大。一些學者認為,舉證責任倒置從表面上看,是原來由對方(或己方)舉證,倒置由己方(或對方)舉證,舉證責任的主體發生了變化。從邏輯上講,倒置必須以正置為前提,但何為正置呢?我國理論界尚未就此達成共識,在此情況下,自然無從「倒置」[4]。因此,仍應認為這是正常的舉證責任分配。舉證責任倒置是「誰主張,誰舉證」原則的例外。因此,所謂「正置」就是指「誰主張,誰舉證」,而舉證責任倒置正是相對於這一「正置」原則而提出的,是與「誰主張,誰舉證」相對應的概念,二者相輔相成、互為補充,構成了完整的舉證責任分配體系。我國民事訴訟法第六十四條確定了「誰主張,誰舉證」的一般性原則,作為「誰主張,誰舉證」原則的例外,舉證責任倒置的情況是客觀存在的。在民事訴訟中,舉證責任既不固定於原告,也不固定於被告,而是根據當事人訴訟地位以外的因素來決定的[5]。其目的是讓距離證據更近、更有能力收集證據的當事人來承擔舉證責任。它既是公平的又是經濟的,是訴訟公正和效率等價值在舉證責任分配方面的具體體現,也有助於實現訴訟目的(保護民事權益和解決民事糾紛等)。現代社會,隨著生產力的發展和科學技術的進步,危險責任不斷增加,事故損害頻繁發生,使得侵權法的某些價值發生了「急劇變化」。當代侵權行為法適應社會需要獲得了空前發展,同時在侵權法和證據法上都提出了一個如何對危險責任以及事故責任中的受害人進行有效救濟和全面保護的問題,舉證責任倒置正是適應這一需要而產生的。舉證責任倒置,即原告對於支持己方訴訟請求的實體要件事實,並不負擔舉證責任,而由被告負擔證偽的責任。若被告負擔不了,應由法院認可該事實的真實性,被告因此將承擔不利後果(敗訴)。需要倒置的要件事實,往往屬於原告舉證困難而被告比較容易舉證的,例如證據距離原告較遠、倒置的要件事實處於被告控制之下等。與加害人(被告)有無過錯的主觀心理狀態、具有相當專業性的因果關系等相比,加害行為、損害事實等要件事實較易證明,所以一般應由原告(受害人)來承擔舉證責任而不應倒置給加害人。舉證責任倒置是將某些要件事實的舉證責任加在更有條件、更有能力收集證據的對方當事人身上,這不僅考慮到了讓較少有條件獲取信息的當事人提供信息既不經濟又不公平[6],同時也考慮到了對弱者的保護。

這是因為,在特定案件中,處於弱勢的原告因距離證據較遠、收集證據能力較弱而難以或不能獲取充足的證據。主張證明責任分配蓋然性說的德國學者萊納克認為,舉證責任分配應考量舉證可能性,擁有更多的舉證可能性的一方當事人,應負該事實的舉證責任。舉證的可能性,即是由證據與當事人距離的遠近決定的,如果一方當事人遠離證據,該證據全在另一方當事人控制范圍內,他就沒有可能得到,那麼,此類案件就應當由控制該證據的一方來承擔舉證責任。例如,在醫療事故案件中對過錯的舉證問題,由於受害人根本不知道醫療過程與醫療行為,所有醫療行為的證據,包括手術記錄之類的病歷等證據,全在醫療者手中,他離過錯證據距離較遠,他所能保持較近距離的證據,只能是他到該醫院接受治療並發生了損害後果之類的事實證據。所以,他只能對這部分事實承擔舉證責任,對於過錯事實則應由持有證據的院方來承擔。

一般認為,舉證責任倒置適用於以下范圍: (1)因產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟; (2)高度危險作業致人損害的侵權訴訟; (3)因環境污染引起的損害賠償訴訟; (4)建築物或其它設施以及建築物上的擱置物,懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟; (5)飼養動物致人損害的侵權訴訟;(6)有關法律規定由被告承擔舉證責任的情形。究竟在什麼情況下才適用舉證責任倒置,將取決於是否存在舉證責任倒置對象。具體說來,舉證責任倒置適用於下列幾種情形:(1)實行過錯推定的侵權訴訟。如建築物或其它設施以及建築物上的擱置物,懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟;因醫療糾紛提起的訴訟。(2)實行因果關系推定的侵權訴訟。如環境污染致損的侵權訴訟;產品質量不合格致人損害的侵權訴訟。(3)難以收集證據,難以舉證的訴訟。如產品製造方法、發明專利引起的專利侵權訴訟,共同危險行為致人損害的侵權訴訟。(4)對方妨害舉證的訴訟。從以上分析我們可以看出,舉證責任倒置不適用於高度危險作業致人損害的侵權訴訟和飼養動物致人損害的侵權訴訟。我國《民法通則》第123條規定:「從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的,應當承擔民事責任;如果能夠證明損害是由受害人故意造成的,不承擔民事責任。」因高度危險作業致人損害實行無過錯原則,原告還需就損害事實、行為、因果關系進行舉證。它根本不存在舉證責任倒置對象的問題。被告就免責條件舉證,是誰主張,誰舉證的結果。飼養動物致人損害也實行無過錯原則,原告需就損害事實、因果關系、造成傷害的動物由被告飼養或管理人予以舉證,同樣不存在舉證責任倒置對象的問題。被告就免責條件舉證,也同樣是誰主張,誰舉證,它是舉證帶來的結果,而不是舉證責任

倒置的體現。

2. 3 其他情形

有關舉證責任分配,法律有明文規定的應依規定執行,但當法律對有關舉證責任分配出現漏洞時,則需法官運用自由裁量權合理裁量舉證責任分配。首先,法官必須遵從整個法律秩序和憲法基本價值,根據法律和訴訟的公正、效率諸價值和保護民事權益、解決民事糾紛等目的以及誠實信用原則等,確定舉證責任的承擔;其次,法官確定舉證責任承擔的,應當在判決中充分說明理由;再次,對法官濫用自由裁量權,不合理地確定舉證責任的,當事人有權以此為由提起上訴或申請再審。另外,舉證責任還存在著免除情形。舉證責任的免除,是指就某一事實主張免除當事人雙方的舉證責任。當一方當事人對另一方當事人的訴訟請求通過自認或認諾全部接受時,舉證責任制度能夠確定實體責任由誰負擔的功能便不復存在;當雙方當事人的主張引述自然規律、定理、眾所周知的事實等無須舉證證明法官即可對該事實做出判斷時,舉證責任制度中提供證據的規則便沒有價值。在這種情況下,舉證責任即可免除。