德國民法典823
德國民法典在立法技術方面的高超的成就，一直是膾炙人口的。這種成就表現在：在大的方面，整個法典的體系十分合理，邏輯性強；在規定方法上，採取適度的概括方法；在用語方面，名目做到精確一致。以下就這三點加以說明，然後指出其優越之處。 德國民法典的體系是五編制，前面已論述了五編分立的理論問題。現在說說邏輯方面的問題。這五編的排列是演繹式的，就是由抽象的概括的原則出發，逐步走向具體。先是總則，這裡面都是抽象的原則性的規定，而後債、物權、親屬、繼承，都是較為具體的法律關系。在編以下分章、由章而節，也是由一般到個別，由抽象到具體。譬如債編，先由債的普通原則（債的內容）起，最後到各種債務關系。物權編也是一樣，由各種物權都具有的佔有始，而後規定各種物權。親屬編由親屬關系的基礎，即婚姻始，繼之以親屬和監護。各節也是一樣。每節的第一條差不多都是該節所規定的法律關系的總說明，以下再分別規定各種具體事項。在「買賣及互易」（第2編第7章第1節）、「侵權行為」（同上第25節）各節里，這種規定方法最為典型。
這種規定方法不僅條理清楚，而且避免重復。例如關於契約的成立，在第2編第2章里規定了，到規定各種債務關系時，就不再逐一規定。
要在德國民法典中查找某一種事項的規定，只要掌握了這種體系的要領，就很方便。例如關於物的買賣的債的關系，我們應該按著買賣（第2編第7章第1節）、雙務契約（第2編第2章第2節）、契約的一般規定、債的一般規定的順序去查，最後直到總則編。看慣了德國民法典的人去看美國統一商法典，會感到不習慣，就是由於這兩個法典在立法技術上很不相同。 德國民法典在規定某種法律關系或某一事項時，用的是適度概括的方法，而不用羅列的方法。羅列的方法，可以法國民法典第524條、第533條、第534條為例，將法律所欲規定的事物逐一羅列。這樣做的好處是使人一看就明白，無待解釋，但其缺點是不易羅列齊全，有掛一漏萬之慮，又無法預見到將來可能發生的新事物，還有條文冗長等缺點．德國民法典沒有這樣的條文；德國民法典常常用「等」、「其他」字樣，例如第823條規定侵權行為的受害客體，在列舉了「他人的生命、身體、健康、自由、所有權」之後，接著規定「或其他權利」。這種規定為以後法官運用該條留下可以發展的餘地。
在英、美的法律中，常有很長的「定義條文」，德國民法典在這方面用了些巧妙的方式，如第83條中的「以身後處分（即因死亡而發生效力的處分）」，第194條中的「請求他人作為或不作為的權利（請求權）」實際上都是定義。又如第854條第1款的規定：「取得物之佔有，是由於取得對於物的事實上的支配力」，這實際上也是一個定義。德國民法典用「適用」（第342條）、「准用」（第27條）、「不適用」（第173條），等字樣，以表明各個條文間的關系，避免條文的重復，而又盡量不使出現漏洞。 德國民法典以概念的細密精確，用語嚴格准確著稱。每個概念用一個詞去表達，反轉來，每個詞只表達一個概念，不同的詞所表達的概念不同。德國民法典不僅在一些很專門的用語上做到了這一點，就是一些普通的用語，也是如此。例如在條文中常常有「視為」（gilt als）、「有疑義時」（im Zweifel）、「但……不在此限」（es sei denn，dass……）等，也都用得很嚴格，不會讓人曲解，也不會使人誤解。
德國民法典有時也使用一些概括好、抽象的用語去表達一些無法確定的概念，例如「重大事由」（第626條）、「重大過失」（第521條）、「公平的方法」（第315、317條）、「不公平」（第319條）等，不過也都用得恰如其分。
總之，在立法技術方面，德國民法典是「可與任何一部重要的法典相匹敵的。」[32] 當然，在立法技術方面，對德國民法典持批評態度的也不是沒有。一方面，法典的嚴格性使法律的硬性規定過多，僵硬的框框使法律失去靈活性；甚至陷於僵化。另一方面，法典的精確性使法律很深難懂。對於這些問題，我們應該聯系德國的法學水平與司法制度來看。德國在民事訴訟中採用強制律師主義，德國的法學教育和法學理論都具有較高的水平，這些都足以使德國人民不太重視這部民法典在這方面的缺點。正因如此，在《瑞士民法典》公布之後，這些缺點與瑞士民法典相比之下更形突出，有人甚至要廢除德國民法典[33]，但實際上，這種過分偏激的意見，並未能動搖德國民法典的地位。
德國民法典立法技術的優越性在今天看來已完全可以肯定。自1900年德國民法典施行以來，將近一個世紀過去了。這個期間，德國經歷了幾次極其深刻的社會震盪，經濟的發展使社會面目大改，而民法典，除親屬法經過大的修改外，其他幾編都沒有大的修改。為什麼一個保守的、守舊的法典，會適用百年之久，仍能適應社會發展的需要呢?這就要從這部法典本身所固有的優越性去找原因，如果法典本身不具備一定的可以維持它的生命力的優點，它是無法長久延續下去的。有一些與德國民法典同時存在甚至在它之後的民法典在臨到社會變革時都不存在了。這種情況除了許多外部原因和條件外，只有法典本身可以解釋。
一百年來，德國在民事法方面，主要通過兩種渠道去補充、修正、發展民法典，使其適應社會發展的要求。一是立法，包括修改民法典和在法典之外製定單行法。一是法院的判例。前一種辦法，通常只在後一種辦法無能為力時才採用。而在情況可能時或在問題初發生時，常常只採用後一種辦法。本文只討論後一種辦法。
通過判例以補充、發展甚至糾正、修正民法典的事例，已屢見不鮮。在大陸法國家，特別在德國，法官本來沒有「造法」的權力，德國民法典也沒有如同瑞士民法典第1條第2款那樣賦予法官在必要時「立法」的規定，因而德國法院的法官要這樣做，就必須在民法典中求得一點「基礎」。恰巧德國民法典就為法官備下了這種基礎。這就是德國民法典通過立法技術而備下的。
這種基礎有兩種。一種是德國民法典的概括性的規定。這種規定為「發展」留下了餘地。例如第823條關於侵權行為的規定中，判例利用「其他權利」，使工商經營權（Gewerbebetrieh）及一般人格權也得到保護。又如關於一般契約條款，民法典中並無規定，但隨著壟斷性企業的發達，法院認為有對之加以管制的必要。判例先是以民法第826條為判決基礎，後來改用第242條，後來改用第315條[34]。這些例說明德國民法典在其概括性規定中包含有法官可以據以發展這種規定的餘地。這就是立法技術的優越處。
另一種基礎是民法典中的一般條款，這是較之前一種更使法官馳騁餘地的一種規范。這里特別應提及第242條，即誠實與信用原則。德國有許多對民法典加以發展的判例都是以這一條為判決基礎的。最著名的是解決了第一次大戰後由於德國馬克貶值而引發的債務糾紛案件。此外，德國判例還利用這一條發展了一些新的原則，如「交易基礎消滅」、「濫用權利」等，「從而修正了民法典契約法中最初的個人主義的僵硬性。……第242條的一般條款已證明是契約法適應變化了的社會倫理觀念的一種重要手段。」[35]
上述兩種基礎顯然是當初民法典的制定者所安排的。它們當時可能沒有想到，這種安排在後世發揮了這么大的作用。
由此可見，對於一個重大的法典，其立法精神當然重要，立法技術也是重要的。後者有時甚至可以對前者發揮很大的影響。德國民法典說明了這一點。
② 精神損害賠償的完善時期
精神損害賠償制度的完備，在現代法上，以《德國民法典》的頒布實施為標志，建立了相當完備的制度。
《德國民法典》第823條規定：「因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負損害賠償的義務。」第847條規定：「1.不法侵害他人的身體或健康，或侵奪他人自由者，被害人所受侵害雖非財產上的損失，亦得因受損害，請求賠償相當的金額。2.前項請求權不得讓與或繼承，但請求權已以契約承認或已發生訴訟拘束者不在此限。」「對婦女犯有違反不道德的罪行或不法行為，或以詐欺、威脅或濫用從屬關系，誘使婦女允諾婚姻以外的同居者，該婦女享有與前項相同的請求權。」上述規定，包括了侵害人身權的財產損害和無形損害的兩項賠償制度。
《瑞士民法典》對人格權的保護作了原則的規定，新債法第55條規定：「由他人之侵權行為，於人格關繫上受到嚴重損害者，縱無財產損害之證明，裁判官亦得判定相當金額之賠償。」第49條第2款規定：「人格關系受到侵害時，對其侵害情節及加害人過失重大者，得請求撫慰金。」瑞士民法對精神損害賠償制度的規定，明確包括兩部分，即精神利益的損害賠償制度和精神創傷的撫慰金賠償制度，對物質性人格權侵害的撫慰金賠償制度，包括在後者之中。
在現代社會和現代法制條件下，對人身損害給予精神損害賠償即撫慰金的賠償，已經成為普遍的制度。凡是在侵權行為中，受害人受到人身傷害，造成身體權、健康權、生命權侵害的，受害人或者受害人的近親屬，都可以依據國家的法律，請求賠償撫慰金，填補因為人身損害所造成的精神痛苦的損害，法官斟酌實際情況，確定適當的撫慰金金額，既對受害人進行精神上的撫慰，也對加害人的違法行為進行制裁，並警戒社會，防範侵權行為的發生。 在中國歷史上，精神損害賠償制度首先出現在《大清民律草案》和《民國民律草案》之中，及至正式通過民國民法，才建立了完備的制度。
1929年至1930年國民政府制訂的《中華民國民法》正式確認了精神損害賠償制度。該法首先在總則編規定了第18條：「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律特別規定者為限，得請求損害賠償和撫慰金。」然後，第194條規定：「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」第195條規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」上述法律規定，完整地體現了現代精神損害賠償制度的基本內容，既包括名譽權、自由權等侵害的精神利益的損害賠償制度，也包括侵害身體權、健康權、生命權的撫慰金賠償制度。
中華人民共和國建立以來，開始借鑒原蘇聯民法的理論和立法經驗，否認精神損害賠償制度的合理性，將精神損害賠償視為資產階級的民法制度而予以排斥。至《民法通則》頒布實施，才正式建立了新中國的精神損害賠償制度，准許侵害姓名權、名稱權、肖像權、名譽權和榮譽權的受害人請求精神損害賠償。在實踐中，司法機關運用《民法通則》的上述規定，將損害賠償制度進一步擴大，對侵害隱私權、信用權等其他人格權的侵權行為，確定為適用精神損害賠償制度。同時，立法上開始對侵害一般人格權的侵權行為嘗試實行精神損害賠償，並開始在司法實踐中加以運用。在《道路交通事故處理辦法》中，對造成受害人死亡的，予以死亡補償費的救濟，開創了對人身傷害精神損害賠償救濟的嘗試。此後，立法機關在《國家賠償法》和《消費者權益保護法》中規定了死亡賠償金和殘疾賠償金（即侵害生命權和健康權的撫慰金賠償）制度，進一步完善了中國的精神損害賠償制度。至二十世紀末，中國的精神損害賠償制度雖然尚不完備，但是已經基本建立起來。
③ 王利明：我國《侵權責任法》採納了違法性要件嗎
【摘要】本文通過分析侵權法從行為法到責任法的發展趨勢，認為其是對違法性要件的否定。我國《侵權責任法》適應侵權法充分救濟受害人的需要，構建了未嚴格區分權利和利益的制度框架，從而與違法性要件不相容。該法第6條第1款的規定實際上採納了以過錯吸收違法性的制度選擇。在減輕或免除責任的事由規則中排斥了違法性要件，嚴格責任的制度設計更強調否定違法性要件。筆者認為，應當採用違反注意義務作為統一的標准來判斷過錯，從而正確認定責任。 【關鍵詞】違法性要件；結果不法說；過錯；嚴格責任 違法性概念為德國民法所特有，並為我國台灣地區「民法」所繼受。[1]德國法上，構成一般侵權責任必須具備損害、因果關系、行為的違法性、過錯四個要件，違法性是其中之一。許多學者認為，我國《侵權責任法》已採納了德國法的違法性要件說，但筆者認為，我國《侵權責任法》的中國特色不僅表現在其獨立成編的體例特徵，也表現在侵權責任構成要件上，並未完全採用德國法的四要件說，而是從中排除了違法性這一因素。本文擬就此談幾點看法。 一、侵權法從行為法到責任法的發展是對違法性要件的否定 嚴格來說，違法性是德國侵權法獨有的概念，德國法採納這一概念，具有一定的歷史原因。羅馬法中曾經將侵權行為分為私犯和准私犯。19世紀後半期的耶林（Rudolph Jhering）在其於1867年出版的《羅馬法中的過咎因素》一書，[2]對不法問題做了專門研究，提出了「客觀違法與主觀違法」的概念。他認為，只有存在過錯的不法才能夠產生損害賠償的義務，而一個客觀不法僅僅產生返還原物的義務。[3]在《德國民法典》第一草案的起草過程中，負責起草債法條文的屈貝爾（Kübel）曾為侵權法起草了如下一般條款：「故意或者過失以違法的作為或者不作為致他人損害的，有義務賠償該損害。」據此，《德國民法典》第一草案（Erste Entwurf）第704條第1款規定：「如果某人因故意或過失通過作為或不作為而做出不法行為（widerrechtlicheHandlungen）致他人損害，且其已預見或必然會預見此損害的產生，則他有義務向該他人賠償其行為所導致的損害，無論損害的范圍有沒有被預見。」言下之意是盡管造成了他人的損害，但是只要行為不為法律所禁止，即無需承擔損害賠償責任，以最大限度地保護個人的行動自由。[4]按照這一邏輯，侵權責任的成立，僅有損害並不充分，還必須有一個法律不允許的行為（違法行為）。後來，在《德國民法典》正式文本中，對侵權行為的類型採用了三階層結構。根據該法典，構成不法的原因主要有以下三類：①侵害絕對權的行為，基於客體的特殊性而當然不法（第823條第1款）；②故意違背善良風俗致他人損害，因其行為的特徵（違背善良風俗）而具有不法（第826條）；③以故意或過失違反保護他人的法律，直接列明違法性的要求（第823條第2款）。可見《德國民法典》區分了侵權法的三種基礎事實構成（侵害權利，違反保護性法律以及違背善良風俗）。[5]在這三階層結構中，違反保護他人的法律和違反善良風俗明顯是行為導向的違法性，這是德國判例學說採納違法性要件的重要法律依據。[6] 需要指出的是，在德國法中，侵權法被稱為侵權行為法（Deliktsrecht），其中，「Delikt」一詞來自於拉丁語名詞「delictum」，其派生於動詞「delinqere」（偏離正確的道路），意思是一個違法、一個失誤或者一個錯誤。自公元前287年前後的《阿奎利亞法》將不法性規定為私犯的構成要件以來，在大陸法國家，常常將侵權行為稱為不法行為，將侵權法稱為不法行為法，[7]這對概念本身就包含了對不當行為的譴責和非難。這也為違法性要件的採納提供了依據。從法典編纂的角度看，正如一些德國學者所指出的，「侵權行為法」（ Deliktsrecht， Rechts fur uner-laubte Handlungen）的提法存在缺陷。按照德國學者von Bar教授的觀點，侵權行為採用tort或者Delikt均不甚妥當，准確的表述應當是「合同外致人損害的責任（non—contractual liability for damage caused to others） 」，[8]因為tort或者Delikt都表達出一種具有過錯或者不法性的行為，而在當今社會許多的侵權行為都沒有這兩個因素，所以採用「合同外責任」這樣的用法，才能夠把幾乎所有的侵權責任概括其中。[9] 我國侵權法在制定時，究竟採行為法還是責任法的概念，本身是存在爭議的。但是，後來立法者選擇了責任法的概念，這不僅僅是名稱的改變，它還帶來了理念上的改變，尤其是價值判斷上的變化。如前所述，將侵權法作為行為法的概念中，強調了對行為本身的非難。以傳統社會作為整體圖景的侵權法中，其理念重點是對行為的可非難性，而違法性恰恰著眼於對行為是否違法的判斷，這種法律技術與侵權法的整體理念是相適應的，因此，傳統侵權法的整體分析框架中注重違法性要件就非常容易理解了，「不法行為的核心問題就是對於違法性的確定。」[10]早期的侵權行為法強調行為的不法性，顧名思義，侵權行為實際上就是一種不法行為，強調的是行為的可非難性。但隨著社會的發展，在大量的侵權行為中（如高度危險責任），行為人本身的行為並沒有可非難性，行為本身都是合法的。例如，在環境污染的情況下，即使排放是符合相關標準的，造成了環境損害，也應當承擔責任。這就說明僅僅通過不法行為難以概括所有的侵權責任。也正是因為這一原因，不法性要件盡管仍然受到強調，但在各國法律體系中含義並不相同，有些國家認為這一內容包含於過錯之中，另一些國家認為其包含於損害結果之中。[11]而在現代社會中，侵權責任法的理念重點轉變為對受害人的救濟，由行為法逐漸變遷為救濟法和責任法，侵權法由「以加害人為中心」轉變為「以受害人為中心」，相應而言，法律技術的中心對象就並非侵權人的行為，此時，以行為作為判斷重點的違法性要件就無法完全符合現代侵權法的整體理念。法技術受到法理念的指導，法理念的變化必然會導致法技術的變化，因此，侵權責任法的上述整體理念變遷必然會對於侵權法的法技術發生重要影響，我國侵權法採用《侵權責任法》的名稱，不僅具有中國特色，而且其在內涵上也包含了對違法性作為侵權責任構成要件的否定。 正是因為侵權法從行為法轉向責任法，從而突出了侵權法的救濟功能，而不是制裁功能。這種變化對於違法性要件的採納，也產生了一定的影響。這主要表現在：第一，從侵權責任法的保護對象來看，不區分法益和權利。即便在侵害法益的情況下，也並不如德國法那樣必須以故意作為要件，[12]過失侵害法益也可能構成侵權責任（例如，在過失侵害商業秘密的情況下，也同樣構成侵權責任）。在法益保護范圍上，侵權責任法呈現了一種開放的體系，不僅權益本身是一種不確定的法律概念，而且范圍本身也是無限開放的，其立法體現就是侵權責任法在第2條第2款採用了「等」這一表述作為兜底。第二，從責任主體來看，侵權責任法採用了侵權人的概念，這一概念包含了侵權行為人和侵權行為人之外的其他人，後者雖然並非直接行為人但仍需承擔侵權責任（例如監護人對被監護人的侵權行為承擔的責任），這些人並未實施違法行為，但仍然需要依據法律的規定承擔侵權責任。第三，從歸責形態來看，侵權責任法採取了多元歸責體系，其重要表現之一就是違法性要件的弱化。根據我國《侵權責任法》第7條，在嚴格責任中，並不考慮行為本身的違法性要件，但行為人仍然負有賠償責任，尤其是公平責任的情況下，實行的是一種「百萬富翁」和「深口袋」理念，本質上是因財產產生的責任，這與傳統侵權法中的因違法行為產生的責任大相徑庭。在侵權責任法中，這些規定包括：《侵權責任法》第4條規定的公平責任；第31條關於緊急避險人對因自然原因引起的危險而承擔的適當補償責任；第32條關於有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用的規定；第87條關於高空拋物致人損害，無法確定具體侵權人的，由可能加害的建築物使用權人承擔適當的補償責任。第四，從具體侵權責任來看，在某些情況下，為了實現救濟受害人的立法目的，在根本無法找到侵權行為人的情況下，同樣可能產生侵權責任，例如，《侵權責任法》第87條所規定的高樓拋物致人損害找不到具體侵權人的責任。這種侵權責任的根本目的是為了強化對受害人的救濟，這同樣與違法行為的判斷沒有太大聯系。我認為，強調侵權法從行為法向責任法的轉化，實際上強調了從制裁加害人向救濟受害人轉化，因而，違法性要件的功能在大大減弱。 二、未嚴格區分權利和利益的制度框架與違法性要件不相容 考察我國侵權法是否採納了違法性要件，除了上述的歷史分析及侵權法發展趨勢的分析外，還要進行技術層面的分析。首先，要考慮我國侵權法是否嚴格區分了權利和利益，法律是否針對不同的保護對象而規定了不同的構成要件。 德國民法系以違法性為核心概念，建構了《德國民法典》第823條、826條所規定的「三個小的概括條款」侵權行為法架構，其特色在於以違法性對權利及利益做區別性的保護。[13]就《德國民法典》第823條的設計而言，其違法性要件的內涵，是採取了結果違法說（Erfolgsun-rechtslehre）。該說植根於《德國民法典》第823條對一般侵權行為保護對象的列舉。該說認為，應從損害結果中判定違法要件是否滿足：凡侵害《德國民法典》第823條第1款所列舉的各項法定權利，則該加害行為就是「違法」的。結果違法實際上就是以權利遭受侵害代替行為違法性的判斷。在採納結果違法論時，必須判斷行為人是否侵害了權利或者違反了保護他人的法律，從而認定行為的違法性。此種觀點為德國大多數學者所採納，並且對德國的司法判例產生了重大影響。[14] 按照德國法上的結果違法理論，在侵害《德國民法典》第823條第1款所列舉的「生命、健康、身體、自由」等「絕對權」的情況下，則構成結果違法。[15]這一論斷實際上是以區分權利和利益，進而提供不同的保護為基礎。《德國民法典》的立法者在起草第823條第1款時，就是以結果不法說為基礎的。他們認為，任何侵害絕對權的行為只要沒有違法阻卻事由，就是違法的。此舉的目的在於為這些權利提供盡可能廣泛的保護。[16]在結果違法的情況下，受害人不必舉證證明行為是否違反了某個法律規定，只要侵害了絕對權，就推定行為是違法的。而在侵害利益的情形中，由於並不存在侵害法定權利的結果，侵害行為本身並不足以表明其違法性，而應當藉助其他標准來判斷違法性的存在，例如，根據《德國民法典》第826條，以行為本身是否違背善良風俗作為侵害利益的行為違法性判斷的標准；而且，只有在主觀上是故意的情形，侵害利益才應承擔責任，這樣就加重了受害人的舉證責任，在一定程度上限制了利益的保護范圍，從而維護了人們一般的行為自由。[17]據此可以確定，違法性的功能主要是為了限制和確定侵權法的保護范圍，避免一般的過失責任對純粹財產利益和非人身利益的保護。[18]結果不法說的優點在於，確立了絕對權的保護范圍，體現了絕對權不可侵害性，根據此種學說，只要侵害了絕對權，原則上都受到侵權法的保護。[19]不過，我們認為，此點並不構成我們應當採納違法性要件的充分依據。的確，在十九世紀的傳統民法框架中，行為自由是法律的出發點和目標，並認為在此之後蘊含了基本的正義內容。[20]德國民法典在債法中注重維護行為自由，這符合當時所處的時代背景，為此後社會經濟的發展以及民眾自由的保障，提供了堅實的基礎。德國學者從維護行為自由的角度來構建出違法性要件也具有重要的價值宣示作用。但是，當今侵權法在發展方向上已經發生了重大變化，與傳統民法典制定時期所面臨的「保護自由，反對封建強權束縛」的社會任務已有所不同。可以說，現代社會正日益轉變為「風險社會」，社會中的主要矛盾已不再是如何保護個體行動自由，而是如何有效保護個體免受外部風險所造成的損害，這也是高度危險責任、嚴格責任等制度興起和發展的根本原因，在這一背景下，強調違法性要件，很可能與侵權法的發展趨勢背道而馳。此外，是否規定獨立的違法性要件，也不應忽視技術層面的因素。如下文所示，若多數情形下，違法性可被包含在過錯、損害等要件之中，(
④ 為什麼民法沒有起源於中國
所謂民法典的體系，是在採取法典形式時，將調整平等主體之間人身關系與財產關系的、具有內在有機聯系的民法規則或者法律條文以某種邏輯加以安排，從而形成的體系。簡言之，就是將民法的各項規則有機地組合在民法典中的邏輯體系。在我國民法典編纂工程已經啟動的情況下，立法者所面臨的首要課題就是應當如何構建民法典的體系。
一、確立民法典體系的必要性
研究民法典的體系，其根本的目的在於獲得一個關於民法典的完備體系，從而在該體系的支撐下制定出一部具有高度邏輯性與體系性的民法典。可以說，民法典體系的確立對民法典的制定具有決定性的意義，其原因在於：
首先，體系化與系統化是民法典的內在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。美國學者龐德認為，法典不同於其他的法律形式在於「它展示了整個既存的法律體系化的模式」。加拿大學者vander linden也認為民法典的本質特徵是指多個部分結為整體之形式的統一性。lobinger也指出法典化不同於一般的立法在於法典「包含了各種有效的控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性」。王涌：《私權的分析與建構》，中國政法大學1999年博士論文，結語。民法典就是以體系性以及由之所決定的邏輯性為重要特徵的，體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的「民法典」只能稱為「民事立法的匯編」。換句話說，民法典必須滿足形式合理性的要求，而這種形式的合理性很大程度上就體現在其體系的完整性上。因此，探求民法典的體系，是由民法典自身的內在屬性所決定的。
其次，體系化既有助於在整個民法典的規則制度中充分貫徹民法的各項基本理念（如平等、私法自治、誠實信用、維護交易安全等），又可有效地防止與消除整個法典中並存的各項理念之間的沖突和矛盾。單行的民事立法固然能夠在社會生活中的某一個或某幾個領域內貫徹一項或多項民法價值觀念，但是無法在全部社會生活領域中實現諸多民法基本價值觀念的和諧融洽。例如，現代民法不僅注重對靜態的財產所有權的嚴格保護，也注重對動態的交易安全的維護。當這兩者發生沖突時，現代民法優先保護的是交易安全。此種優先保護交易安全的理念分別體現在民法典的各個編章之中。例如，總則中的表見代理制度、物權法中的善意取得制度、合同法中的無權處分制度等，都體現了優先保護交易安全的價值選擇。因此，只有依據一定的民法典體系將民事法律規范法典化才能夠使民法中的各種價值觀念貫徹如一，並協調它們相互之間的沖突與矛盾。
第三，體系化有助於消除現行民事法律制度的混亂與沖突，將各項法律制度整合為一個有機的整體，從而建立起內在和諧一致的民事規范體系。由於我國許多單行民事法律和法規都是在改革的不同階段制定的，有些法律僅僅是為了適應改革的特定階段的需求而頒布的，或者是為了適應特定社會經濟環境而採取的權宜之計，因此立法者通常缺乏一種通常的全局性考慮，從而導致了這些法律法規之間不可避免地存在各種沖突或者矛盾。在民法典的制定過程中，通過確立民法典的體系，能夠消除現行民事法律制度中的混亂與沖突，將各項法律制度整合為有機的整體，從而實現我國民事法律的統一，建立起內在和諧一致的民事法律規范體系。在民法典的體系建立之後，可以在民事普通法中形成總則與分則相區分的格局，在民事法律內在結構上也可以形成民法典與各個單行的民事立法尤其是商事特別法之間的和諧體系。民法典的體系構建之後，既可以為法官提供一套完整、和諧、清晰的裁判規則體系，也可以為從事民商事活動的當事人提供相應的行為規范體系。體系化不僅有助於消除各項民事法律制度之間的沖突與矛盾，而且通過體系化能夠有效地保障整個民事法律體系中各種概念、規則的嚴謹性與統一性。例如，在我國現行民事立法中，出現了「民事行為」、「民事活動」、「民事法律行為」、「法律行為」等諸多概念，這些概念究竟哪一個是屬概念，哪一個是種概念，它們的內涵與外延如何界定，民法學者都很難理清一個頭緒。這就需要通過法典化來解決民法概念與范疇的嚴謹和統一的問題。
第四，體系化有助於民法規范的遵守與適用。一方面，民法的法典化可以為法官和其他法律工作者適用民法提供極大的便利，民法典優越於判例法的一個重要的特點就在於適用的方便性；另一方面，體系化也將促使法律工作者在適用民法之時形成嚴謹的、體系化的思維觀念。例如在分析具體案件中原告人享有何種請求權時，應當首先判斷原告與被告之間是否有合同關系。如果有，則產生合同法上的請求權，沒有則判斷是否存在無因管理請求權或不當得利請求權，最後才判斷是否存在侵權損害賠償請求權。體系化可以促使法律工作者用體系化的觀念分析解決個案，從全方位的角度解決社會生活中的糾紛。
第五，體系化有助於通過維護民事法律規范的穩定性，最終實現社會生活關系的穩定性及人們在社會生活中的可預期性。誠如我國台灣地區學者黃茂榮教授所言，法的體系不但可以提高法之「可綜覽性」，從而提高其適用上之「實用性」，而且可以提高裁判上之「可預見性」，從而提高「法之安定性」，只要由之所構成的體系「圓滿無缺」，則光憑邏輯的運作便能圓滿解答每個法律問題。黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第471頁。民法典的體系化就是要將市民社會生活中最基本的規則抽象出來，在民法典中加以規定，通過此種體系的安排使其成為穩定的規則，獲得長久的生命力，不因國家某項政策的隨意改變而發生變動。至於社會生活中的一些特殊領域，則可以通過頒布單行民商事立法加以調整，盡管此種單行立法可能會因時因地發生變化，但是民事社會生活中基本規則卻不會隨意發生變動。從法國、德國等國家民法典的發展歷程來看，雖然社會歷盡變遷，新的法律問題層出不窮，但是由於法典自身的嚴格的體系性與邏輯性，新的問題通常能夠在民法典體系框架內加以解決，民法典依然保持了生命力，歷經百年而巋然不動，這就充分說明了體系性對保證民法典的合理性，從而維系民法典的存續所具有的重要意義。我國目前正處於社會主義市場經濟的建設階段，因此在我國建立民法典的體系性具有更為突出的現實意義。
二、確立我國民法典體系時的三個宏觀問題
完整的民法典體系絕非朝夕之間可以形成的，而是經過了漫長的歷史演進。早在羅馬法時代，法學家蓋尤斯在《法學階梯》一書中就提出了一種民法典的編纂體例，該體例將羅馬市民法劃分為人法、物法和訴訟法三部分，後被查士丁尼編纂羅馬法大全所採用，後人稱之為「羅馬式」體系。至法國民法典編纂時，羅馬式體例被民法制定者採納，不過，立法者將訴訟法從民法典中分離出去，同時將物法進一步分為「財產法」與「財產權的取得方法」兩部分。在19世紀末，經過了數十年的法典論戰後，德國民法典的起草者採納了由潘德克頓學派所提出的民法典體系，也就是今天所謂的五編制「德國式」模式，更確切地說，是採納了潘德克頓體系中的巴伐利亞式，潘德克頓式體系可分為薩克遜式與巴伐利亞式，前者的編制結構是總則、物權、債權、親屬、繼承；後者的編制結構則是總則、債權、物權、親屬、繼承。兩者的區別在於物權與債權的位置前後不同，這種位置的安排是為了表達主題的不同的重要性。參見徐國棟：「兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義」，載徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年版，第155頁。即將民法典分為總則、債權、物權、親屬及繼承五編。潘德克頓的模式後來為日本民法典所繼受。不過，與德國稍有不同的是，日本民法典採納了薩克遜式體例，將物權置於債權之前。20世紀90年代完成的荷蘭民法典在體例上又有重大的改變，法典的起草者巧妙地將法國法模式和德國法模式結合起來之後，同時又大量吸收了英美法系的經驗，創建了民法典的八編模式。尤其值得注意的是，該法典在債權和物權之上設立了財產權總則，並改造了德國法的總則模式。荷蘭民法典在頒布之後，得到了包括德國在內的許多國家民法學者的廣泛好評。1994年頒布的俄羅斯民法典在體繫上也有了許多新的發展，例如該法典將債法劃分為兩編加以規定，債法總則包括債的一般規定與合同的一般規定，並在總則的民事權利客體內容中規定了知識產權制度。由此表明，民法典體系並非一成不變的，它是一個隨著社會政治經濟文化的發展而變化的體系。
在我國制定民法典的過程中，如何確定符合我國國情的民法典體系值得進行深入細致的研究。我們認為，就我國民法典體系而言，有三個宏觀性問題值得進行研究，因為對這三個問題的回答決定了未來我國民法典制定的基本思路與框架問題，同時也直接決定了民法典基本結構的安排問題。
（一）完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒並有所創新
應當承認，中國自清末變法以來，基本上可以被歸入大陸法系國家。近代中國的民事立法以及民法學說大量吸收了大陸法系國家（如法國、瑞士、蘇聯、日本等）尤其是德國法的概念、規則與制度。舊中國民法學家梅仲協先生曾精闢的指出：「現行民法采德國立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷一二。梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，序言。無論是過去還是現在，從我國民事立法的內容來看，確實大量借鑒了德國法的優秀成果與立法經驗，這是毫無疑問的。然而，這是否就意味我們在21世紀制定中國民法典時，仍還需要僵化地、一成不變地繼承德國民法典的五編制體例呢？許多學者認為，既然我國要採納德國的體系設立總則，那麼就必須完全採納德國民法典的五編制體例。梁慧星：「當前關於民法典編纂的三條思路」，載《中外法學》2001年第1期。我國民法典體系不能去標新立異，而應當完全繼受國外尤其是德國的民法典體系，無須進行任何改動。對此，筆者不敢苟同。
首先，作為潘德克頓學派結晶的德國民法典，其固然具有概念精密清晰，用語簡練明確，體系嚴謹完整等諸多優點，因此雖歷經百年社會變遷，仍不愧為一部偉大優秀的民法典。但是，德國民法典畢竟是百年前的產物。一百多年來，整個世界發生了巨大的變化，經濟生活高度復雜化、多樣化，科技發展一日千里，因此，作為經濟生活的基本法，民法的體系與內容理應與時俱進。世易時移，變法宜矣。「明者因時而變，知者隨世而制」，在21世紀制定一部中國的民法典就必須要符合中國現實的政治、經濟、文化等方面的需要。例如，德國民法典制定之初，人格權尚處萌芽狀態，多數學者連人格權為何物尚且不知，遑論於民法典中加以規定，立法者當然可以對其漠然視之。然而，隨著二戰以後人權運動的發展，在現代社會，人格權已經成為一項與財產權並行的極為重要的民事權利制度，再考慮到我國長期以來存在不尊重人、不把人當人看的現象，以及現實生活中人民群眾對尊重人格權的強烈要求等因素，我們必須認真對待人格權制度在民法典體系中的地位問題。就是在德國，學者也已開始對其民法典進行反思，如德國著名民法學者梅迪庫斯教授認為，民法典「對自然人的規范過於簡單，因此沒有涉及一些重要的人格權」。〔德〕迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第24頁。可以說，在我國民法典中建立全面、完善、獨立的人格權制度是我們這個深受數千年封建專制之苦的民族的現實需要！如何有機和諧地將人格權制度融入民法典正是新時代賦予中國民法學者的機遇。如果僅以德國民法典沒有規定獨立的人格權制度為由，而置現實需要於不顧，將人格權制度在民法典中用民事主體制度或侵權法的幾個條款輕描淡寫地一筆略過，這不僅是削足適履，更是放棄了時代賦予當代中國民法學者的偉大機遇與神聖職責！
其次，德國民法本身也不是僵化的、靜止的體系，而是開放的、發展的體系。一百年來，德國民法在不斷地豐富、發展與完善，德國主要通過三種渠道去補充、修正、發展民法典，使其適應社會發展的要求：一是在法典之外製定單行法。例如，為調整隨著科技發展而大量涌現的危險責任問題，德國在民法典之外陸續頒布了《航空法》、《道路交通法》、《聯邦水利法》等大量的單行法；邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第250～254頁。二是通過法院的判例修正、補充民法典。例如，德國民法典制定之時為了有效地保障個人的自由，防止行為人動輒得咎，通過規定第823條與第826條而對侵權法的保護范圍作出了嚴格的限定。但是，此種限定卻導致隨著社會發展而出現的一些新型侵權行為（如過失性虛假陳述、產品缺陷致人損害）無法受到侵權法的調整，以致不得不創造出締約過失責任、附保護第三人的契約、默示信息提供契約、交易安全義務等諸多理論，由法院以判例的方式運用這些理論去改變、補充、發展甚至糾正、修正民法典。三是修改民法典。德國為了適應歐盟民事法律的統一已對本國法律作出了一些相應的修改，其中最明顯的就是2002年1月1日施行的《德國債法現代化法》。該法出台的直接動因就是歐盟關於消費品買賣的1999/?44號指令。德國學者文德浩教授稱，債法現代化法是德國民法典自1900年生效以來最為深刻的一次變革，它動搖了德國民法的教條理論大廈的支柱，震撼了那些最為直接地繼受了羅馬法的教義。〔德〕克里斯蒂阿妮?文德浩：「德意志聯邦共和國的新債法」，載《德國債法現代化法》，邵建東等譯，中國政法大學出版社2002年版，第1～2頁。這些都表明了德國民法本身也是在不斷充實、發展以及完善的，而非僵化的、靜止的。
再次，經濟全球化的趨勢日益加深，從而使得各個法系之間出現了融合的趨勢。這主要表現在：在經濟日益全球化的條件下，作為交易的共同規則的合同法以及有關保險、票據等方面的規則日益國際化。英美法受大陸法的影響，日益注重成文法的制定，大陸法系國家的民商法又深受英美法的影響，主要表現在：信託法的制定、侵權法中引入產品責任、醫療過失責任預期違約和根本違約責任等，此外，通過一些國際公約努力將大陸法與英美法加以整合。例如，1980年的《聯合國國際銷售合同公約》、1994年國際統一私法協會制定的《國際商事合同通則》，1985年有關國際機構制定的《海牙信託法公約》等。所有這些現象都表明，因此兩大法系的融合是某種必然的趨勢。謝哲勝：《財產法專題研究》（三），元照出版社2002年版，第19～29頁。正因如此，我們在制定民法典時不能囿於德國的經驗，而應當廣泛吸收借鑒世界各國民事立法中的經驗與成果。
綜上所述，我們認為，在制定民法典的過程中應當立足於我國實踐，本著兼收並蓄，取菁去蕪的思想，胸懷海納百川的氣度，廣泛吸收借鑒各國民法的優秀經驗，而不是狹隘、盲目地崇拜德國法，受教條主義或本本主義的束縛。惟其如此，我們才能制定出一部符合中國國情、反映時代需要、面向21世紀的民法典，才能真正提升我國民法教學與研究的水平，為世界法學的發展作出我們應有的貢獻！
（二）民商合一還是民商分立
我們在構建民法典體系的時候必須要解決這樣一個重大問題，即我國民法究竟是採納民商合一還是民商分立的立體體例？所謂民商合一就是指，制定一部民法典將其統一適用於各種民商事活動，不再單獨制定一部商法典。而民商分立則意味著嚴格區分民法與商法，在民法典之外還要制定一部單獨的商法典。民商分立的體制最早起源於法國，法國於1804年制定了民法典，在1807年又頒布訂立商法典，從而開創了民商分立的先河。在19世紀末期和20世紀初，有相當多的大陸法系國家在立法時都採納了民商分立的立法體例。然而，到了20世紀初瑞士制定民法典時，在民法典中包括了公司法、商業登記法等商法的內容，從而實現了民商合一的立法體例。謝懷：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第57～58頁。
民商分立和民商合一這兩種體制優越性，在大陸法系學者之間從過去到現在都一直存在激烈的爭論。但是，我們認為，在我國制定民法典時應當採納民商合一的立法體例。其主要原因有以下幾點：
首先，誠如我國著名民法學家謝懷先生所言，民商分立的制度並不是一個純粹的理論問題，而是歷史上演變的結果。謝懷：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第56頁。它並非如我國某些學者所認為的那樣，是基於科學的理論研究的產物。因此，從民商分立體制產生之初，理論界對於民法與商法的范圍就沒有嚴格的區分。一些學者或採用主體標准，即商人與非商人的區分；或採用客體標准，即商事行為與民事行為的標准；或採用主體與客體相結合的雙重標准，對民法與商法的范圍加以界分，但是這些標准都無法從體繫上理清民法與商法的分工。實際上，民法與商法都是規范調整市場經濟交易活動的法律規則，本質上並無差異，在立法上無法作出區分。
其次，在歷史上，商法獨立於民法的一個重要原因就是，在中世紀的時候存在商人這樣一個獨特的社會階層，需要確立特殊的規則解決商人之間的糾紛。但隨著市場經濟的發展，商人作為特殊的階層已經不復存在，所有商事糾紛、民事糾紛都應當統一提交法院或者仲裁機構加以解決，因此商法已經失去了獨立存在的經濟基礎。如果商法側重於保護法律所規定的商人的利益，只能依據特定的職業把人分成不同的種類，這與人格平等的原則是相矛盾的。隨著商人特殊利益的消失，民法既可以保護一切人，也可以避免在一方為商人，一方為非商人的法律關系中因民商分立而造成的法律適用上的困難。應當看到，在現代市場經濟社會中，存在的主要不是商人與非商人的對立，而是生產者與消費者、雇員與僱主的對立，所以民商分立的意義正在被極大地減弱，相反一些特殊的法律領域如消費者權益保護法、勞動法的重要性愈來愈凸顯，這也是現代法律發展的一個趨勢。
再次，民商合一適應了社會商品經濟發展的需要，反映了社會化大生產的要求，因而具有一定的進步意義。近代和當代許多國家和地區都開始推行民商法的統一。從1865年起，加拿大的魁北克省在其民法典中對某些商事內容作了規定，放棄了在民法典之外再制訂商法典的做法。1881年，瑞士制訂出一部債法典，這部法典既有民事的又有商事的規范。荷蘭從1934年起實現了民法與商法的實質上的統一，規定商法典的條款適用於所有的人，並適用於一切行為。1942年，義大利在一部民法典內對民法與商法的內容作了規定。巴西也已開始按照瑞士的模式改革私法體系，從而促進民商的合一。最近十幾年來所頒布的民法典基本也都採用的是民商合一的體制，例如1994年、1996年先後頒布的俄羅斯民法典第一部分與第二部分都將票據、保險等商事規范統一納入民法典。可以說，民商合一的立法體例是現代市場經濟下民商事立法的一個總的發展趨勢。
第四，民商合一的實質是將民事生活與整個市場所適用的共同規則和制度集中規定於民法典，而將適用於局部領域或個別市場的規則，規定於各個民事特別法。梁慧星：《民法總論》，法律出版社1999年版，第12頁。因此，採用民商合一體例，首先意味著在民法典之外不再單獨制定商法典，確切地講，是不制定單獨的商法總則，而將傳統商法總則中商事主體、商事行為、商事代理、商事權利等內容納入到民法典相應各篇章中。申言之，採用民商合一體例並非像《義大利民法典》那樣，把一些商事特別法統統規定在民法典之中，而是承認公司、海商、保險等商事特別法的存在。在此種模式下，所有的商事特別法規定的行為都可以統一適用民法典總則的規定，商事主體適用民事主體的規定，商事行為可以適用民事法律行為的規定，訴訟時效適用統一的民事訴訟時效的規定，商事代理可以適用代理的規定，民商合一的主要意義就在於此。在商事特別法單獨制定之後，其與民法典的關系是普通法與特別法的關系，因此按照特別法優先於普通法的原則，應優先適用商事特別法。例如就法人的問題而言，首先應當適用公司法，如果公司法中沒有相應的條款可供適用的話，應當適用民法的關於法人的規定。如果把商事特別法都匯編到民法典中，民法典的體系就無從談起。
此外，在強調民商合一的同時，我們也應當看到民商法之間的協調與統一，這一點常常是採納民商合一的國家碰到的一個難題，也是強調民商分立的學者的理由之一。不過，在我國，立法已找到了協調民商法關系的辦法，尤其是《中華人民共和國合同法》(以下簡稱「合同法」)的制定，使得民法與商法有機地結合在一起，提供了民商合一的典範。合同法採取了三種方法很好地處理了民法與商法之間的矛盾：第一，在某一類合同中同時規定由所謂商人參與的合同關系和非商人參與的合同關系，並確立不同的規則。如《合同法》第十二章「借款合同」中明確規定了公民之間的借款關系和銀行參與的信貸關系。對於前者，如果合同中並未約定支付利息或者約定不明，則視為不支付利息；對於後者，如果沒有約定或約定不明，則應支付利息，利率按照中國人民銀行規定的貸款利率上下限加以確定。第二，在某一類合同中僅規定由所謂商人參與的合同關系，忽略沒有商人參與的另一種關系，或者相反。如《合同法》第二十一章「委託合同」中只規定了商事委託合同。第三，不區分民事規則與商事規則，用統一規則來統一調整，有例外情形的，適用例外性規定，如關於合同行為形式、瑕疵通知義務的規定。既然，我國現行立法已經解決了民商合一體制下遇到的技術性方面的問題，因此也沒有必要僅僅因為商事規則的特殊性而單獨制定一部商法典。
（三）民法典與民事單行法的關系
民法典與民事單行法的關系是我國民法典體系構建中的一大難題。2002年12月22日我國第一部民法典草案——《中華人民共和國民法（草案）》——提交全國人大常委會審議，這部草案在總則之外規定了八編，分別是：物權、合同、人格權、婚姻、收養、繼承、侵權責任、涉外民事關系的法律適用。此種立法體例中爭議最大的一個問題就是，哪一些民事單行法應當被納入民法典，哪一些不應當被納入。例如，有的學者認為，收養法不應當納入民法典中；也有些學者認為，各種知識產權法如著作權、專利法等應當納入到民法典中；還有的人認為，信託法、勞動法等也應在民法典中加以規定，並獨立成編。
應當看到，民法典的體系並非封閉的，而是開放的。目前民法典草案的九編制體例既非十全十美，也不是民法典體系的終結。法典的體系常常會隨著社會經濟文化的發展而變動，如果將來因社會經濟生活的發展的需要，確實有必要將某些重要的民事單行法納入到民法典的體系當中，那麼屆時對民法典體系作出突破也是可以的。但是，我們必須看到，民法典不是無所不包的、龐雜的法律匯編，否則民法典的體系將不復存在，法典編纂的意義也就大打折扣了。一部缺乏科學體系的民事法律匯編並非民法典，法典編纂與法典匯編的最大區別就在於：前者是通過科學的嚴謹的體系將民事法律規則加以統一整合，而後者僅僅是將民事法律規則簡單地加以排列組合。編纂民法典絕不意味著任何屬於民事方面的法律制度都應當盡可能地納入到民法典中。世界各國的民法典都不存在將所有的民事法律制度都加以容納的情形。世界上不存在著包羅萬象的、無所不包的民法典。這就需要我們正確地處理好民法典與民事單行法的相互關系。我們認為，在制定中國民法典時，為了正確處理好民法典與民事單行法的關系，我們應當注意以下四點：
第一，民法典在整個民事立法體系中處於最一般、最基礎的立法地位，因此民法典必須保持高度的穩定性，並使調整的內容具有一般的公正性，但是這樣一來就必然以放棄變化多端的生活關系本身所要求的細致化、放棄對具體案件作出公正的處理為代價，〔德〕卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），謝懷等譯，法律出版社2003年版，第34頁。為此立法者常常具有在法典之外頒布單行法的沖動。但必須處理好民法典與民事特別法的關系。只有那些社會生活中普遍適用的、最基本的規則才應當由民法典加以規定，而那些技術性很強的問題，或者僅僅是特定的職業群體或者生活領域中的問題應由民事單行立法加以調整，不應當納入民法典。例如，物權法主要調整的是人們對有形財產進行佔有、使用、收益、處分的關系，這是市場經濟普遍需要的；而信託法調整的信託關系不是普遍的關系，而是在特殊情形下產生的，信託法的規則是物權法的特別規則，因此物權法應納入民法典，信託法則不應納入。
第二，民法典主要應包括具有長期穩定性和具有普遍適用性的規則與制度。作為最高形式的成文法，民法典必須保證最大程度的穩定性，不可能頻繁地修改或者廢除，這種穩定性正是民法典相應功能的基礎。民法典中一些規則甚至是歷經千百年來實踐的檢驗的，至於那些隨著社會經濟生活常常會發生改變的法律規則，應當由民事特別法加以規定。例如，法人制度中法人成立的基本條件等規則具有長期的穩定性，應由民法典加以規定，而至於有限責任公司、股份有限公司的注冊資本等其他的成立條件，由於會隨著國家經濟政策的變化而發生改變，因此應由公司法、證券法等民事特別法加以規定。
⑤ 哪些行為屬於故意違背善良風俗致人傷害
違背善良風俗故意致人損害與純粹經濟損失保護
中國政法大學副教授 於飛
內容提要:"背俗故意致損"，是在權利和利益區分的基礎上進行侵權法思考必然會遭遇的一個問題。德國民法典立法者設立第826條時,並不具有利用該條將法律與道德、習慣等法外規范相連通的直接目的。第826條的功能在後世學說的解釋中形成了形式功能與實質功能兩大功能群。試圖為"背俗"設置實質判斷標準的實質功能越來越受到學者的批判,並且在學說上出現了將純粹經濟損失保護作為第826條核心功能的觀點。故意要件的本質是在缺乏社會典型公開性的純粹經濟損失領域維持行為人的預見性。法解釋對該要件有所軟化,但不宜將故意降低為重大過失。背俗要件的判斷標准存在於判例之中。應當借鑒動態系統理論,以本土判例為素材,建構我國的"背俗故意致損"判例類型。
一、問題的提出
違背善良風俗故意致人損害，是德國侵權法關於過錯責任的"三個小概括條款"之一（德國民法典第826條）。"三個小概括條款"系在權利與利益區分保護的基礎上，將一般侵權行為劃分為"過失侵害權利"、"違反保護性法律"和"背俗故意致損"三個基本類型。其中，"過失侵害權利"原則上保護絕對權，"背俗故意致損"雖在形式上可以同時保護權利和利益，但由於"過失侵害權利"在權利保護上的要件要求更低，故"背俗故意致損"實際上僅對利益保護有實踐意義。
我國侵權責任法第6條第1款沿襲了民法通則第106條第2款，使我國的過錯責任一般條款更接近於法國模式，即"一個大概括條款"。在該概括條款中，權利（絕對權）和利益形式上受到平等對待，同受過錯責任之保護。因此，我國基本法律層面未出現專門保護利益的"背俗故意致損"的規定。
但是，《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（2001年）第1條將人格權利與人格利益區分為兩款，並為侵害人格利益的精神損害賠償特設"違反社會公共利益、社會公德"的要件。參與起草該解釋的最高人民法院法官稱，"《解釋》參考有關國家和地區立法將侵權行為類型化的方法，將侵害隱私納入違反公序良俗致人損害的侵權類型中予以規定同時涵蓋了不能歸入第1款'權利侵害'類型中的侵害其他人格利益的案件類型。……鑒於我國法律沒有'公序良俗'的提法，《解釋》根據民法通則第7條的規定，採取'社會公共利益'或者'社會公德'的提法，其規范功能與'公序良俗'原則基本是一致的。
確立"背俗故意致損"侵權類型的出發點是侵權法上權利與利益的區分保護。王利明教授明確表示，"民事權利與民事利益在民法中享有不同的地位，較之於對民事權利的保護，對民事利益的保護應受到嚴格的限制。"[2]2009年民法學年會上，"與會學者一致認為……侵權法中，債權和利益與絕對權相比，在保護的程度和構成的要件都是不同的"。[3]侵權法上權利與利益的區分保護已經在民法學界形成了一定共識。權利與利益區分的原因，在於保護程度與保護要件的差異。權利依過錯責任全面保護當無疑義。問題在於，如何對利益進行妥當的、有別於權利且弱於權利的保護？此時，"背俗故意致損"這個前人實踐已久、具有加強要件的保護方法就會躍入我們的眼簾。若對利益再作進一步深究，又可將其區分為權利之外的人格利益和財產利益。人格利益由於其高位階性，已被普遍認為應當受到類似權利的保護。通過轉化為一般人格權（德國）或人格權（我國台灣），人格利益已被納入過錯責任的保護范疇。當今真正被留在"背俗故意致損"侵權類型中受保護的，主要是各種非因侵害絕對權而導致的財產利益損失，也即純粹經濟損失。於是，"背俗故意致損"對利益加以保護這一問題，就基本轉化為"背俗故意致損"對純粹經濟損失加以保護的問題，"背俗故意致損"與純粹經濟損失也就直接勾連了起來可以說，"背俗故意致損"是在對權利、利益設計不同保護條款以及討論純粹經濟損失的保護方法時必然會遇到的一個問題。
侵權法上的權利與利益有區分的理由，也有區分的方法。[7]然而，若欠缺了對"背俗故意致損"這個問題的透徹說明，權益區分的侵權法保護體系便總是會在"如何保護利益"這個問題上遇阻，過錯責任一般條款與純粹經濟損失這兩大熱點領域，內部始終會存在盲點或灰色區域本文意圖追本溯源，以"背俗故意致損"條款的誕生地及發展最成熟的地域德國的相關法解釋為背景，探究該條款的機理和操作方法，尤其試圖結合純粹經濟損失保護進行討論。
二、"背俗故意致損"的功能變遷
從字義上看，"善良風俗"似乎具有明顯的道德色彩，也多有學說認為"背俗故意致損"的功能是繼受道德等法外規范。[8]若要將"背俗故意致損"的主要功能定位於純粹經濟損失保護，不能不有一個透徹的解說。"對於善良風俗諸概括條款，非歷史的意義追尋是不恰當的，這些概括條款作為空白公式，具有純粹的工具品格，只有在歷史背景中才能明確其功能。
（一）德國民法典立法者的初衷
德國民法典第一草案債法部分起草人庫貝爾，於1882年向民法典第一草案委員會提交了一份包括20個簡明條文的侵權法草案，並附有近80頁說明，被稱為"庫貝爾草案"。[10]庫貝爾草案第1條第1款規定："以故意或過失的不法作為或不作為給他人造成損害的人，應向該他人負損害賠償義務。"以後世眼光來看，這一過錯責任的"統一條款"顯然更接近於法國的過錯責任一般條款模式。然而，德國民法典的立法者正是在認為這一"統一條款"對受害人保護不夠全面的前提下，對該條款進行一系列補充和修正，最終卻形成了實質保護范圍更狹窄的"三個小概括條款"模式。
為了給受害人提供足夠的保護，立法者增設了"背俗致損"條款。其思考的出發點是：原則上應當認為，凡行為未不法造成他人損害的，即屬於一般行為自由領域。但立法者在這里又考慮，是否一般行為自由范圍內的活動一概不產生責任。出於最大程度地救濟受害人的目的，立法者遂認為，該范圍內仍存在一個保護例外，此即加害人行為違反善良風俗。[11]最終立法者在第一草案中增設了"背俗致損"條款，即第705條："即使是基於一般自由而被允許之行為，若該行為導致他人受損並且違背善良風俗，則一樣具有違法性。"
第二草案對"背俗致損"條款又作了兩點調整。其一，立法者將基於一般行為自由的行為與行使權利的行為區分開來。對於前者，行為人有可能因違背善良風俗而負賠償義務，而後者則不會因此產生責任。其二，立法者將過失違背善良風俗的賠償義務刪除，僅保留了故意的情況。[12]立法者增設"背俗致損"條款，本意是擴大受害人的賠償請求權，而這兩點修改實際上限縮了賠償的可能性。可能立法者覺得這一步躍得有點過大，因此又往回走了兩小步。由此形成了第二草案的"背俗故意致損"條款即第749條："其行為非為行使其享有的權利，而是以違反善良風俗的方式故意給他人造成損害的人，對該他人由此產生的損害負賠償義務。"
在帝國議會委員會的討論中，由於眾議員格約伯的反對，一般行為自由與權利行使這一區分被取消，[13]但故意要件被保留了下來。最終形成了德國民法典第826條："以違背善良風俗的方式故意加損害於他人的，對該他人負損害賠償義務。"
從以上可以看出，立法者只是在追求法典條文對應然調整領域的周延覆蓋。"背俗故意致損"起源於立法者對原"統一條款"可能存在保護不足的擔心，因此在一般行為自由范圍中又劃出一塊可導致責任的領域，後又對該領域反復進行調整，最終形成第826條。與道德、社會相連通之類的功能並非立法者的直接目的。
那麼立法者有無在"違背善良風俗"的判斷上對法官設置實質性標准？德國民法典第一草案《立法理由書》中宣稱，"在個案中檢驗，是確認過失違反善良風俗還是否認之，這正是法官的任務。"[14]德國民法典第二草案《議事錄》中記載，"該原則射程甚遠，其適用要求謹慎小心，然而人們似可相信，法官知道如何完成該原則賦予他們的任務。"[15]可見，立法者並未對何為違背善良風俗預設實質性標准，表現出對法官的充分信任。
（二）學說對第826條功能之整理
拉倫茨、卡納里斯認為第826條有補充功能、合法化功能與限制功能。補充功能是指，第826條能夠在德國民法典第823條無法適用的情況下，仍基於一定前提產生損害賠償義務。合法化功能是指，第826條使判例能夠靈活發展法律體系以適應價值觀的變遷，故對法律續造有合法化功能。限制功能是指，第826條的強要件可以防止侵權責任的泛濫。
多伊奇、阿倫茲認為第826條有克服功能與發展功能。克服功能是指，一個形式上的法律許可權不可以以背俗的方式去濫用，典型如一個以背俗手段取得的判決不可以要求強制執行。依發展功能，背俗性是形成中的違法性，若某種行為尚未被立法者確定為違法，便可利用背俗性加以規制。[17]
《埃爾曼民法典評注》認為，第826條具有補充功能、克服功能、發展功能、合法化功能。其中發展功能又引用了托伊布納（Teubner）的再分類，細分為繼受功能（Rezeptionsfunktion）和轉化功能（Transformationsfunktion）。[18]托伊布納所著的《概括條款中的標准與指示私法諸善良風俗條款具體化中經驗社會研究的可能性與限度》一書，是研究善良風俗條款功能的重要著作。該書的主要內容即是詳細闡述善良風俗條款的三個功能繼受功能、轉化功能與授權功能（Delegationsfunktion）。繼受功能是善良風俗條款的"最初功能"，系指通過善良風俗概括條款繼受既有的、法外的"社會規范"。而若這種現成的社會秩序規則尚不存在，法官須在"集體價值觀"中探索並進行規則的"編制"，以形成判決的基礎，此即轉化功能。從以上兩功能中，授權功能也自然凸顯出來，善良風俗條款據此將立法者的工作委託給了法官，從而使該條款成了一個純粹的授權規范。[19]為便於以下的分析，我們可以把前述功能分為兩類。一類是形式上、體繫上的功能，如對第823條進行補充（補充功能），用嚴格要件來限制侵權責任（限制功能），排除主體以背俗方式利用一項法律許可權（克服功能），授權法官進行實質性立法活動（授權功能）。另一類是實質性功能，即試圖建立違背善良風俗的實質性判斷標准。實質性功能主要反映在發展功能及其兩項子功能繼受功能和轉化功能之上。在此，違背善良風俗須依據社會規范、集體價值觀這些與習慣、道德密切相聯的因素來判斷。
必須強調，以上整合德國學者論述的努力，只是為了幫助認識。事實上，德國學者對以上功能群也存在諸多質疑，尤其表現在對實質性功能的批判上。道德與習慣是解釋善良風俗的兩條基本進路，[20]德國學者對這兩條進路都進行了不留情面的指摘。
對於道德進路，學者從多元社會中支配性價值確認的困難性上提出質疑。拉倫茨、卡納里斯稱："何種社會道德是決定性的，並不清楚；直接不批評地繼受居優勢地位的社會道德，恐怕也與法律秩序的任務及正義觀念不符。"[21]《埃爾曼民法典評注》對善良風俗的傳統解釋"一切公平合理思考者的正當感受"[22]及相關轉義評論道，此類解釋"至少部分地陷入以下錯誤：在一個多元社會中，常常不可能形成道德標准上的一致意見。此外，也不能把對行為的法律判斷建立在法律共同體成員的感受之上。作為法官理性論證的基礎，該標准過於不確定"。[23]
對於習慣進路，《埃爾曼民法典評注》在否定了經驗確認的社會道德的作用之後，同樣認為社會一般習慣的確認沒有意義，甚至認為"拒絕真正的習慣，並且在有必要時把真正的習慣宣告為第826條意義上的背俗，恐怕這樣的善良風俗標准在此才真的適宜"。[24]
與我們可能較易接受的、將家庭法作為善良風俗主要適用領域之一的觀念[25]不同，德國學者通常不把家庭法列入第826條的判例類型。[26]司法實踐中，"對於在家庭法領域適用第826條，聯邦最高普通法院持最大的保留態度"。[27]真正適用"背俗故意致損"的主要是經濟領域，而經濟領域中，決定人們判斷的主導因素顯然是利益而不是道德。這又構成了對實質性功能進行批評的另一個主要來源。
埃塞爾（Esser）、威爾斯（Weyers）在討論第826條的適用時說，"在抵押品轉讓與被延長的所有權保留的沖突中何者具有優先地位，同一債務人的某個債權人能在多大程度上損及他人並使自己獲得保障，或是反之被他人優先？此處的判斷標准並非通過道德解釋，毋寧說是通過經濟政策判斷而確立的。"[28]更典型的例子是競爭法。德國舊反不正當競爭法第1條以"違背善良風俗"作為損害賠償請求權的根本標准，正是在此善良風俗遭到了可能是最激烈的批評。施里克（Schricker）在引述鮑姆巴赫（Baumbach）的觀點基礎上作以下評論，"德國競爭法中的違背善良風俗'扮演了可怕的、災難性的角色'。反不正當競爭法第1條是一個'招致不幸的規定'，是'不確定性的不竭之源'，在此'道德歇斯底里在放縱狂歡'。……不公正的判決會由此產生，此種判決將與道德無關的事物強制於美德的普洛克路斯忒斯之床上進行裁剪。"[29]2004年修訂的德國新反不正當競爭法已經將包含有"善良風俗"概念的第1條廢止。
雖然托伊布納把實質性功能（繼受功能）看作第826條的"最初功能"，但他顯然對於形式性功能（授權功能）更重視且評價更高。他從三方面總結了善良風俗的理論發展，"善良風俗諸概括條款在內容上從善良風俗發展到公共秩序，在具體化的方法上從繼受技術發展到利益衡量，在功能上從引致規范發展到授權規范，以上發展變化可以一言以蔽之：'善良風俗'的標准變成了'良好秩序'的指示。"[30]以實現國家所意圖的良好秩序為目的，以授權規范為手段，以利益衡量為具體措施，這些形式功能的注入實際上已經排擠了對社會道德規范的引致。但是，托伊布納並不打算否定實質性功能，而是力圖將其與形式性功能統合起來。舊事物受到了新事物的沖擊，但至少在托伊布納看來，舊事物還未過時，新舊事物應當妥協共存。然而，托伊布納的著作出版於1971年，40餘年過去了，第826條的功能還在繼續變遷並且已臻新境。
（三）對第826條功能的新定位--純粹經濟損失保護
在2009年出版的《慕尼黑民法典評論》和2010年出版的《侵權法》（與科茨合作）教科書中，瓦格納闡述了其對第826條功能的認識。
瓦格納針對法院就善良風俗樹立的諸如"一切公平合理思考者的正當感受"等實質性標准，作出如下批評："事實上，在多元社會及復雜的經濟法律關系中，查證'市民'對正當行為所持的觀念，一般是不可能的。甚至就算能夠查明，此類觀念恐怕也意義不大，因為恰恰無法以相關交往領域的某種特定行為的普遍性來排除背俗性判斷，正如對一種'陳規舊習'的接納並不能阻礙將其評價為過失一樣"。[31]可以理解，以一般社會公眾的普遍價值觀來解釋善良風俗，至少會遇到以下三個難解之處：其一，多元社會中，普遍價值觀是否存在？其二，即使存在，是否可以查證？其三，即使可以查證，也不能因為一種觀念或行為方式被普遍接受，而認為它一定合乎善良風俗，反之，這種被普遍接受的行為恰恰可能是背俗的。
對於繼受功能，瓦格納認為這種觀點會"誘使謹慎的一般主體把道德觀運用於純粹財產利益之侵權保護中的困難領域"。[32]純粹經濟損失保護領域的困難之處在於利益計算，而非道德判斷。
於是，瓦格納認為第826條的唯一功能即純粹經濟損失之保護。"第826條的功能在於，對那些不能受到一般侵權保護的、受歧視的純粹財產利益，在它們未被承認處於保護性法律范圍內的情況下，仍能獲得一個可選擇的侵權法上的財產保護。"[33]或者換個角度，第826條的功能在於，"把純粹財產損害選擇性地納入侵權法的保護范圍，從而把合法的、不產生侵權責任後果的純粹財產損害與應當避免的、由加害人承擔後果的純粹財產損害區分開來"。[34]
德國侵權法過錯責任的"三個小概括條款"中，第823條第1款的過錯責任原本只為法益（生命、身體、健康、自由，即我們所說的物質性人格權）和主觀絕對權利（所有權與其他權利，後者僅指類似於所有權的財產權）提供保護。非物質性人格利益及純粹財產利益，在缺乏保護性法律的情況下，就只能從第826條尋求救濟。然而，二戰後非物質性人格利益形成了"一般人格權"，成為第823條第1款"其他權利"之一種，脫離了第826條。於是，第826條只剩下純粹財產利益這一項調整范圍。接下來，與企業經營相關的純粹財產利益又發展成為"營業權"，也成為"其他權利"；競爭領域中的純粹財產利益則被德國反不正當競爭法獨立出來予以特別規制。於是，第826條對純粹財產利益的調整也被分裂。但無疑問的是，營業權要求一個"經營相關性侵害"要件，反不正當競爭法只調整競爭領域中的純粹經濟損失問題，當上述特別條件不能具備時，"第826條仍然扮演了一般的侵權法上概括財產保護的基礎規范的重要角色"。[35]
以不引致任何法外判斷標準的純粹經濟損失保護作為唯一功能，堪稱第826條功能上的一個重大革新，因為在純粹經濟損失之保護上，不涉及道德性判斷，只有經濟上利害得失的考量。本來第826條的絕大部分適用領域就是經濟領域，在經濟領域中，就應當以經濟的方式言說。決定性、主導性的標准就應當是"利"與"不利"，而不是道德上的"善"與"非善"。德國民法典立法者設立第826條的目的是為了立法周延，與社會、道德相連通並非其直接追求；純粹經濟損失之保護只是一個體系確定後附帶產生的後果。而現在德國學者正是要把這一附帶性後果作為目的，意圖以此清除在法律解釋長河中附著在第826條船體上的、不適宜的歷史沉積物。
三、"背俗故意致損"中的故意要件
正確適用"背俗故意致損"，以求妥當實現其純粹經濟損失保護之功能，要求准確把握其兩個核心要件故意和背俗。這兩個要件都充滿了困惑和爭議。故意要件中的典型問題可以列舉如下：立法者為何要設立故意要件？當下第826條故意要件的妥當解釋論又該如何構成？它是不是嚴重限制了第826條的適用范圍及對純粹經濟損失的保護范圍？實踐中，顯然有很多純粹經濟損失判例僅以過失為要件，這些判例又如何與第826條中的故意要件相協調？
（一）故意要件的發生
前文已述，"背俗致損"最初出現於德國民法典第一草案第705條，而該條文中是不包含故意要件的。在"帝國司法部預備委員會"草案第705條中，出現了故意要件，理由是該要件符合"理論與實踐中的通說"。[36]第二草案沿用之。
在第二草案的討論中，普朗克（Plank）委員提議回到第一草案的方案，即將故意要件刪除，使故意與過失的背俗致損都能產生侵權責任，但因未過半數而被否決。理由是過失背俗致損的情況很少發生，且與公共道德並非嚴重相悖。[37]然而，過失違背善良風俗致人損害是否很少發生，德國民法典立法之時的情況可能難以考證，但至少與當下情況明顯不符。專業人員的"錯誤信息"責任常常是依過失發生的，這種情況並不少見，也一樣被評價為違反善良風俗。
（二）故意要件的必要性
德國民法典第一草案第705條未設故意要件，這一史實總不免使後世學者產生"該要件並非必不可少"的遐想，尤其在判例屢屢突破故意要件時更是如此。瓦格納即對第一草案第705條十分肯定："該草案若能成為法律，德國法就能擁有一個既精確又有靈活性的侵權法了，而這樣的侵權法能為一般財產保護和一般人格保護領域中的法律續造留下空間。"[38]缺乏故意要件的第826條還能否妥善完成對純粹經濟損失的選擇性保護？瓦格納認為："第二委員會並未充分注意到，第826條確切地說第一草案的第705條中已經有了一個用以排除對純粹財產的一般過失責任的過濾器，也即背俗要件，因此出於同一個避免責任泛濫的目的，根本不需要再去設置另一個補充性限制，即故意致損要件了。"[39]
本文認為，瓦格納的觀點可容商榷，故意要件對於第826條純粹經濟損失保護功能的妥當實現仍有重要意義。容分三點詳述之：
1．對行為人合理預期的維護
純粹財產利益為何不能如絕對權般受到過錯責任的全面保護？重要原因之一在於，權利有社會典型公開性，而純粹財產利益則無。[40]所謂社會典型公開性，是指某類型侵權法保護對象對社會一般主體而言的可感知性或可識別性。[41]行為人在可識別某保護對象的基礎上，才有可能預見自己行為的損害後果，也才能夠要求其防免。對能防免而未防免者科以責任，才有意義。若令主體就無法預見的損害承擔賠償責任，人們就無法通過加強注意來避免這種損害再度發生，社會損害總量就不會因這種制度設計而減少；主體只能通過減少行為來降低賠償機率，從而造成對行為自由的過度限制。
純粹財產利益一般不具有社會典型公開性，故不宜概括地賦予侵權保護。然而，若加害人存在致損故意，則其無論如何都能預見到損害。如債權欠缺社會典型公開性，在侵權法中屬於純粹財產利益。但若加害人在個案中有損害債權的故意，自然仍能預見損害的發生，故不能免於損害賠償。質言之，"背俗故意致損"中的故意，用意不在於懲罰主觀惡性，而在於在缺乏社會典型公開性的純粹財產利益領域，依靠加強主觀要件來維持行為人的預期。
第826條若缺少了故意要件，理論上將導致人們在無法預見的情況下，大量承擔純粹財產利益領域中的侵權責任。在這個意義上，拉倫茨、卡納里斯認為第826條有通過強要件來防止侵權責任泛濫的限制功能，誠有道理。
2．維持"三個小概括條款"的侵權法體系
德國民法典第823條第1款看似列舉了一張權利清單，但卻留有一個彈性閥門，即"其他權利"。二戰以後，德國侵權法最重要的修正，就體現在一般人格權與營業權這些原本屬於第826條保護的利益，披上了"權利"的外衣，成為"其他權利"的一員，受到過錯責任的保護。
然而，一般人格權與營業權原本是不具有歸屬效能、排除效能和社會典型公開性這些權利特徵的利益，披上權利的外衣並不能改變其內質。它們一方面不具備明確的內容和清晰的邊界，另一方面"總是與加害人同位階的財產利益和自由利益相沖突"，[42]如一般人格權總是與他人的言論自由、新聞自由、出版自由、藝術創作自由相沖突，營業權保護總是與自由競爭相沖突等。由於缺乏明確的內容和邊界，立法者便無法事先對"何為侵害權利"進行明確規定；由於總是與其他同位階利益發生千變萬化的沖突，結果只能放手讓法官在個案中利益衡量，去個別判斷行為的違法性。於是，一般人格權與營業權侵害中的違法性，不是被引征的，而是被"積極確定"的；它們屬於所謂"框架權"。[43]
一旦第826條中去除了故意要件，其核心要件就剩下"背俗性"。前文已述，背俗要件現在越來越遠離道德等實質標准，呈現出純粹的工具品格。褪去了實質性標準的背俗要件，與作為自由裁量工具的框架權中的違法性，已經沒有實質區別。於是，框架權依"過失＋積極確定的違法性"來保護，純粹財產利益依"過失＋積極確定的背俗性"來保護，結果一切純粹財產利益都變成了框架權，都在實質上成為"其他權利"，德國式"三個小概括條款"也就坍塌了。這樣的第826條就淪為第823條第1款的一部分。
3．法史原因
最後但並非最不重要的是，一些著述認為第826條的淵源是羅馬法上的"惡意訴訟"（actiodoli）。[44]而惡意訴訟中，故意顯然是不可或缺的要件。除非能夠有力地證明這一制度淵源關系不存在，否則否定第826條中的故意要件顯然有困難。
（三）故意要件的法解釋論
首先，間接故意即可滿足該要件，在這一點上德國學者沒有爭議。
其次，故意針對的對象是什麼？或者說，第826條要求對什麼有故意？這里不要求行為人對背俗有故意，即不要求當事人明確認識到自己的行為違反善良風俗，而只要求對評價為違反善良風俗的事實有所認識。這實際已經突破了民法的故意理論。依通說，民法上的故意不僅包括事實因素，還包括違法性認識。[45]第826條的故意實際降低了該要件的嚴格性。可以想見，由於個人價值觀念的差異，要求背俗認識等於許可加害人以個人內心評價為由而免責，並不合理.
來源:《法學研究》2012年第4期
⑥ 什麼是生命權、健康權、身體權糾紛
生命權、健康權、身體權糾紛是指他人實施侵害生命權、健康權、身體權行為而引起的糾紛。生命權是指以自然人的生命安全利益為內容的權利。生命權是法律保護的最高權利形態。生命的喪失是侵害生命權的結果。
1、生命權是公民依法享有的生命不受非法侵害的權利。生命是公民作為權利主體而存在的物質前提，生命權一旦被剝奪，其他權利就無從談起，所以，生命權是公民最根本的人身權。保護公民的生命權不受非法侵害，是我國法律的首要任務。
生命權，是以自然人的性命維持和安全利益為內容的人格權。我國《民法通則》第98條規定：「公民享有生命健康權」，《民法通則》里所表述的生命健康權，實際上是生命權、健康權與身體權的總稱。
人身不受傷害和殺害的權利或得到保護以免遭傷害和殺害的權利，取得維持生命和最低限度的健康保護的物質必需的權利。生命權是人權最基本的權利。
2、健康權是公民依法享有的身體健康不受非法侵害的權利。身體健康是公民參加社會活動和從事民事活動的重要保證。保護公民的健康權，就是保障公民身體的機能和器官不受非法侵害。對於不法侵害公民健康權的行為，不僅要追究其民事責任,有時還要追究其刑事責任。
3、身體權是指自然人保持其身體組織完整並支配其肢體、器官和其他身體組織並保護自己的身體不受他人違法侵犯的權利。身體是生命的物質載體，是生命得以產生和延續的最基本條件，由此決定了身體權對自然人至關重要。
身體權與生命權，健康權密切相關，侵害自然人的身體往往導致對自然人健康的損害，但是生命權以保護自然人生命的延續為內容，身體權所保護的是身體組織的完整及對身體組織的支配。
(6)德國民法典823擴展閱讀：
侵犯生命權的法律後果有特殊性：
第一，被侵權人不再是侵權請求權的主體。被侵權人死亡後，權利能力消滅，根據《侵權責任法》的規定，此時應當由其近親屬對侵權人主張侵權責任。
第二，生命雖然是法律保護的最高利益，但是生命喪失本身並不能獲得賠償，所謂的死亡賠償金，並非對「命價」的賠償，而是對財產損害的賠償。關於生命權，通說認為，它是以民事主體的生命利益為客體的權利，是一種人格權。
在生命權的內容問題上，有人認為其由自衛權和請求權兩項構成，有人則認為還包括生命支配權。
⑦ 德國民法典的內容
前面說過，德國民法典比法國民法典遲了將近百年，在法典編纂與民法學方面都有相當豐富的經驗和深厚的基礎足資利用，它在內容上有很大的進步與發展，是當然的，也是應該的。
從前面關於分編的敘述可知，德國民法典分為五編，確實比法國民法典合理得多。這種編制也就使德國民法典的整個內容要更具條理。對於法國民法典第三編的那些批評（說該編是大雜燴，見本文第二節），絕不會施之於德國民法典。其次，德國民法典的內容比法國民法典充實得多，這是時代進步的當然結果。一些在法國民法典中極其簡略的規定，在德國民法典中都發展成為體系嚴密的整套規定。即如關於無因管理與不當得利，法國民法典沿襲羅馬法，只規定了包括管理他人事務與非債清償兩種情形的11個條文，而且不適當地稱之為「准契約」（第1371—1381條）。德國民法典將無因管理與不當得利各規定為一節，各有11條（第677—678條，第812—822條）。各設有定義規定、原則規定與特殊情形。又如侵權行為，法國民法典僅有5條（第1382—1386條）德國民法典有31條之多(第823—853條），而且創設了違反以保護他人為目的之法規的行為（第823條第2款）與故意以違背善良風俗的方法加損害於他人的行為（第826條）均屬侵權行為的規定。只舉這兩點，就可見德國民法典內容充實之一斑。
德國民法典中有些規定是法國民法典中完全沒有的。這些幾乎都是社會經濟發達與潘德克頓法學發展的結果。例如法人制度完全是法國民法典沒有的。又如代理制度。在法國民法典中，代理不成為一個獨立的制度，與委任混淆不分。德國民法將代理與委任分開，而且從性質上加以區分。德國民法典債編中規定了債務約束及債務承認、指示證券、無記名證券，並從而建立了一套「抽象法律行為」的理論和制度。德國民法典不承認法國民法典中的「原因」（第1131條），而承認「無因債務」。
德國民法典採用了許多法國民法典所沒有的概念，如「權利能力」、「行為能力」。最重要的是「法律行為」這一概念。法律行為是對民法中許多行為的高度概括，是民法總則的核心。法律行為的要素是意思表示，意思表示也是德國民法典首先採用的。意思表示理論為近代民法的個人意思自治原則樹立了牢固的基礎（在各種法律事實中突出個人意思的地位，這正是近代民法的特點）。法國民法典只就合同講錯誤、詐欺等問題，德國民法典則就意思表示講這些問題。這是一個重要的發展[22]。
有的問題，德國民法典與法國民法典的規定很不相同。例如在買賣、贈與等行為中，物的所有權的移轉，法國民法典實行意思主義，規定所有權在合意成立時移轉（第1583條、第938條）。德國民法典實行表示主義，規定所有權在交付或登記時移轉（第873條、第929條）。這種不同以後成為大陸法系中德法系與法法系的差異。
法國民法典的時代是資本主義的初期，德國民法典出現時，資本主義已在向壟斷階段過渡，工業已高度發達。這種情況對兩個法典關於所有權的規定有顯著的影響。法國民法典第544條規定：「所有權是對於物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利，但法令所禁止的使用不在此限。」這里對所有權的限制只有一點，即「法令所禁止的使用」。到德國民法典，對所有權的限制增加了許多。第903條規定：「物之所有人在違反法律或第三人權利之范圍內，得自由處分其物，並得排除他人對物之一切干涉。」這兩條的不同表示所有權絕對原則（民法三大原則之一）在這一百年已發生了很大的變化。至於德國民法典第904條、905條、906條，都規定的是對所有權的限制。像第905條和第906條顯然是保護日益發達的產業資本家和大企業家的利益。
德國民法典對契約自由（合同自由）原則作出一些限制。第310條至第313條規定某種約定無效或應經裁判上或公證上的認證，就是一例。又如第315條、第319條、第343條都限制個人意思，加強了法院對個人意思的干預。第393條規定對於因故意為侵權行為所生的債權，不得主張抵銷。這也是對個人意思的限制，是法國民法典所沒有的。德國民法典較之法國民法典擴大了契約及於第三人的效力。法國民法典於第1165條明文規定「契約僅於締約當事人間發生效力。」德國民法典專門規定了一節《向第三人給付的約定》，這當然是適應發展了的經濟的需要。
德國民法典的一大特點是規定了一些「一般條款」（Generalkausel）。所謂一般條款是一種抽象的原則性的規定，與那些規定具體情況的條文顯然不同，因為法官可以把一般條款用到各種具體案件去以解決他要解決的問題。最著名的是關於誠實信用的規定。德國民法典有兩個條文規定了誠信原則。一是第157條規定：「契約應依誠實信用的原則及一般交易上的習慣解釋之。」另一是第242條：「債務人須依誠實與信用並照顧交易慣例履行其給付。」法官可以運用這兩條來處理他認為依許多具體條文處理時有失公平的案件。事實上，以後德國法院就利用這一原則處理了第一次大戰後因通貨膨脹、德國馬克貶值而發生的債務案件。另一種一般條款是關於善良風俗的，也有兩條。第138條第1款規定：「法律行為違反善良風俗的無效。」第826條規定：「以背於善良風俗的方法故意加損害於他人者，應向他人負損害賠償義務。」這種規定使法律與道德接近，與法國民法典第6條不同。後者規定：「個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」這條要求不得違反的是表現善良風俗的法律，而德國民法典則直接要求法律行為不得違反善良風俗。還有德國民法典第226條，這條規定：「行使權利不得只以加損害於他人為目的。」這就是權利不得濫用的原則。德國民法典中一般條款的作用，要到幾十年後才發揮出來。德國法學家還從這些一般條款出發，發展出一些新的理論，如締約過失、情事變更、法律行為基礎喪失等。所以有人說：「德國民法典第242條的一般條款已經成為使契約法適應於那個社會已經改變了的社會倫理觀念的一種重要手段。」「在法國，使法官有發展法律的機會是法國民法典的缺漏和技術上的缺陷而德國法院則主要依靠民法典第138條、第157條、第242條和826條的一般條款。這些一般條款起著一種安全閥的作用，沒有它們，德國民法典的一些僵硬的、嚴謹的條文可能已經在社會變化的壓力之下爆炸了。[23]
⑧ 我國《侵權責任法》第二條規定里，有生命權、健康權……等，沒有身體權，為什麼會沒有身體權，
身體權的客體是公民的身體，身體權最重要的就是保持其身體的完整性、完全性。 對於身體權是否是一項獨立的人格權，也存在爭議。否定說主張，《民法通則》第98條只是規定了「公民享有生命健康權」，因此「健康權」可以涵蓋「身體權」，不需要將身體權單列。肯定說則認為，首先，《憲法》規定了「禁止非法搜查公民身體」。其次，《民法通則》雖沒有明文規定身體權，但是在第11 9條規定了侵害公民身體造成傷害的，應當賠償。最高人民法院在《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》中提到「侵害他人身體"。最高人民法院《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若十問題的解釋》第1條便明確規定了身體權。由此可見，身體權也是為我國法律所保護的一種權利。身體權指的是公民維護其身體完整並能自由支配其身體各個組成部分的權利。身體權的客體是公民的身體，身體權最重要的就是保持其身體的完整性、完全性。在實踐中，侵害身體權的行為常見於非法搜查公民身體的行為、不影響身體健康的情況下對公民身體進行破壞的行為、不破壞身體組織的毆打行為、對屍體的損害行為等，這足以說明健康權難以涵蓋身體權。再次，將身體權作為一種獨立的人格權，是世界上很多國家的立法例。大陸法系具有代表意義的《德國民法典》第823條，將身體權規定為與生命權、健康權、自由權等人格權相並列的一種人格權，英美法上所謂的「人身傷害"也是指在侵權行為中，人的身體所遭受的傷害。最後，將身體權作為一種獨立的人格權，有利於人身權法律保護體系的協調一致。