德國民法典陳衛佐
1. 初學者想買一本關於法律的書買什麼。
初學法律,要考慮的是將來從事什麼樣的工作,是准備進入大學做一名學者授業、做學問還是進入法律行業左做實務工作。本人自考出身,沒有經過正規的大學法學教育。目前為止所有的知識都是通過讀書自學得來,這些年看過的法律書籍不少,下面的書單是個人覺得受益匪淺的書目,供大家參考吧。
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法學理論類:
舒國瀅的《法理學》
推薦理由:初學法律的人往往認為刑法、民法等實體法是重點的,但其實法理學才是真正重要的,參加過司法考試的朋友可能聽過老師講法感、法律思維,法感以及法律思維等等,個人認為均是通過學習法理而培養得來。同時,法理學所研究的,是法律的一般原理,在法理學上多下些功夫,對之後學習實體法理論方面,會有偌大的幫助。舒國瀅的法理學,屬於入門級的教材,推薦初學者閱讀。
孟德斯鳩《論法的精神》
推薦理由:法學經典,學習法律的必讀書目。
J.M.凱特《西方法律思想簡史》
推薦理由:學習任何一個學科,必先了解這門學科的歷史,我國現行的法律,本質還是近代自西方移植而來,閱讀法律思想史,可以讓自己對法學進行一個縱深的理解。
黃風《羅馬法導論》
推薦理由:學習法律,永遠繞不開羅馬法,這本書屬於學習羅馬法的入門級教材。
盧梭《社會契約論》
推薦理由:法學學習必讀的書目。
耶林《為權利而斗爭》
推薦理由:一本小冊子,對於培養自己的法學觀念有著莫大幫助。
方孔《實在法原理》
推薦理由:一本能夠引起口水戰的書,隨著法學功底的變化,每讀一次都會有不同的評價。個人認為,這本書可以培養一個法律人的基本素質:質疑,確信,再質疑,再確信,與此同時,永遠不迷信權威。
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刑法學書籍
張明楷《刑法學》、《刑法原理》、《法益初論》
推薦理由:個人在參加司法考試過程中,一直在讀的幾本書,這本書令我夯實了刑法理論基礎,不必投入大量精力去記憶罪名的具體犯罪構成要件,僅憑理論便可應對復雜的案例。而在執業過程中,也能夠迅速判斷當事人涉案罪名、罪與非罪等諸多問題。
稻垣內弘人《刑法與民法的對話》
推薦理由:初學法律的人,甚至從事法律行業多年的人,都可能陷入一個誤區:部門法之間是相對封閉的,民法和刑法是完全不同的法律規定,但事實上,很多法律之間存在著聯系,如果你能夠充分理解民法上「佔有」
的概念,那麼對於刑法上「以非法佔有為目的」的理解將更加深刻。,這本書是一個民法學家和刑法學家的對話,初讀會感覺晦澀,但會令人受益匪淺。
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民法學:
梁慧星《民法解釋學》、《裁判的方法》
推薦理由:這兩本書其實是一本,裁判的方法是民法解釋學的後半部分。個人認為,無論是法學學者還是從事法律行業的律師、法官、檢察官,基本的素養是解釋法律而非僵化的適用法律或等著權威對於法律進行解釋,而對法律的解釋必須遵守一定的規則,這兩本書的作用就在於是我們能夠掌握解釋法律的規則。
梁慧星《民法總論》
推薦理由:國內的民法學教材很多,這本書的優點在於它對於民法概念的精準定義、分析以及對於民法思維的體系化構建。
王澤鑒教授的全部專著
推薦理由:對於已經打下民法學底子的朋友,想在學習或執業上更加精進,王澤鑒教授的民法專著是必讀書目,尤其是請求權基礎理論部分。
陳衛佐翻譯的《德國民法典》和《德國民法總論》
推薦理由:我國的民法脫胎於德國、日本民法典,研究德國民法,對於理解我國民法有著莫大幫助。(關於德國民法典,有能力的朋友,還是閱讀原文吧)。
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訴訟法學
羅森貝克《證明責任論》
推薦理由:大陸法系訴訟證明責任的經典論著。證明責任的理解和運用,是一個法律人,尤其是從事法律實務工作的法律人的基本素養。(這本書的中譯本,翻譯質量不太好,有能力的請找原著研讀)
畢玉謙《民事證明責任研究》
推薦理由:鑒於《證明責任論》中譯本的翻譯問題,這本書可以滿足初學法律人對於證明責任理論的學習和研究。
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以上書目,對於初學法律的朋友而言,個人認為可以培養初步的法學思維和理論功底,如果大家還有需要,本人可以繼續添加。
2. 推薦法律初學者看的具體書籍
法學理論類:
(1)舒國瀅的《法理學》
推薦理由:初學法律的人往往認為刑法、民法等實體法是重點的,但其實法理學才是真正重要的,參加過司法考試的朋友可能聽過老師講法感、法律思維,法感以及法律思維等等,個人認為均是通過學習法理而培養得來。同時,法理學所研究的,是法律的一般原理,在法理學上多下些功夫,對之後學習實體法理論方面,會有偌大的幫助。舒國瀅的法理學,屬於入門級的教材,推薦初學者閱讀。
(2)孟德斯鳩《論法的精神》
推薦理由:法學經典,學習法律的必讀書目。
(3)J.M.凱特《西方法律思想簡史》
推薦理由:學習任何一個學科,必先了解這門學科的歷史,我國現行的法律,本質還是近代自西方移植而來,閱讀法律思想史,可以讓自己對法學進行一個縱深的理解。
(4)黃風《羅馬法導論》
推薦理由:學習法律,永遠繞不開羅馬法,這本書屬於學習羅馬法的入門級教材。
(5)盧梭《社會契約論》
推薦理由:法學學習必讀的書目。
(6)耶林《為權利而斗爭》訴訟法學
羅森貝克《證明責任論》
推薦理由:大陸法系訴訟證明責任的經典論著。證明責任的理解和運用,是一個法律人,尤其是從事法律實務工作的法律人的基本素養。(這本書的中譯本,翻譯質量不太好,有能力的請找原著研讀)
畢玉謙《民事證明責任研究》
推薦理由:鑒於《證明責任論》中譯本的翻譯問題,這本書可以滿足初學法律人對於證明責任理論的學習和研究
推薦理由:一本小冊子,對於培養自己的法學觀念有著莫大幫助。
(7)方孔《實在法原理》
推薦理由:一本能夠引起口水戰的書,隨著法學功底的變化,每讀一次都會有不同的評價。個人認為,這本書可以培養一個法律人的基本素質:質疑,確信,再質疑,再確信,與此同時,永遠不迷信權威。刑法學書籍
(1)張明楷《刑法學》、《刑法原理》、《法益初論》
推薦理由:個人在參加司法考試過程中,一直在讀的幾本書,這本書令我夯實了刑法理論基礎,不必投入大量精力去記憶罪名的具體犯罪構成要件,僅憑理論便可應對復雜的案例。而在執業過程中,也能夠迅速判斷當事人涉案罪名、罪與非罪等諸多問題。
(2)稻垣內弘人《刑法與民法的對話》
推薦理由:初學法律的人,甚至從事法律行業多年的人,都可能陷入一個誤區:部門法之間是相對封閉的,民法和刑法是完全不同的法律規定,但事實上,很多法律之間存在著聯系,如果你能夠充分理解民法上「佔有」
的概念,那麼對於刑法上「以非法佔有為目的」的理解將更加深刻。,這本書是一個民法學家和刑法學家的對話,初讀會感覺晦澀,但會令人受益匪淺。民法學:
(1)梁慧星《民法解釋學》、《裁判的方法》
推薦理由:這兩本書其實是一本,裁判的方法是民法解釋學的後半部分。個人認為,無論是法學學者還是從事法律行業的律師、法官、檢察官,基本的素養是解釋法律而非僵化的適用法律或等著權威對於法律進行解釋,而對法律的解釋必須遵守一定的規則,這兩本書的作用就在於是我們能夠掌握解釋法律的規則。
(2)梁慧星《民法總論》
推薦理由:國內的民法學教材很多,這本書的優點在於它對於民法概念的精準定義、分析以及對於民法思維的體系化構建。
(3)王澤鑒教授的全部專著
推薦理由:對於已經打下民法學底子的朋友,想在學習或執業上更加精進,王澤鑒教授的民法專著是必讀書目,尤其是請求權基礎理論部分。
(4)陳衛佐翻譯的《德國民法典》和《德國民法總論》
推薦理由:我國的民法脫胎於德國、日本民法典,研究德國民法,對於理解我國民法有著莫大幫助.訴訟法學
羅森貝克《證明責任論》
推薦理由:大陸法系訴訟證明責任的經典論著。證明責任的理解和運用,是一個法律人,尤其是從事法律實務工作的法律人的基本素養。(這本書的中譯本,翻譯質量不太好,有能力的請找原著研讀)
畢玉謙《民事證明責任研究》
推薦理由:鑒於《證明責任論》中譯本的翻譯問題,這本書可以滿足初學法律人對於證明責任理論的學習和研究。http://www.douban.com/group/topic/23733898/參考資料
3. 想學法律,都有什麼途徑學習
初學法律的一些書和知識: 法學理論類: 舒國瀅的《法理學》 推薦理由:初學法律的人往往認為刑法、民法等實體法是重點的,但其實法理學才是真正重要的,參加過司法考試的朋友可能聽過老師講法感、法律思維,法感以及法律思維等等,個人認為均是通過學習法理而培養得來。同時,法理學所研究的,是法律的一般原理,在法理學上多下些功夫,對之後學習實體法理論方面,會有偌大的幫助。舒國瀅的法理學,屬於入門級的教材,推薦初學者閱讀。 孟德斯鳩《論法的精神》 推薦理由:法學經典,學習法律的必讀書目。 J.M.凱特《西方法律思想簡史》 推薦理由:學習任何一個學科,必先了解這門學科的歷史,我國現行的法律,本質還是近代自西方移植而來,閱讀法律思想史,可以讓自己對法學進行一個縱深的理解。 黃風《羅馬法導論》 推薦理由:學習法律,永遠繞不開羅馬法,這本書屬於學習羅馬法的入門級教材。 盧梭《社會契約論》 推薦理由:法學學習必讀的書目。 耶林《為權利而斗爭》 推薦理由:一本小冊子,對於培養自己的法學觀念有著莫大幫助。 方孔《實在法原理》 推薦理由:一本能夠引起口水戰的書,隨著法學功底的變化,每讀一次都會有不同的評價。這本書可以培養一個法律人的基本素質:質疑,確信,再質疑,再確信,與此同時,永遠不迷信權威。 刑法學書籍 張明楷《刑法學》、《刑法原理》、《法益初論》 推薦理由:在參加司法考試過程中,一直在讀的幾本書,這本書令夯實了刑法理論基礎,不必投入大量精力去記憶罪名的具體犯罪構成要件,僅憑理論便可應對復雜的案例。而在執業過程中,也能夠迅速判斷當事人涉案罪名、罪與非罪等諸多問題。 稻垣內弘人《刑法與民法的對話》 推薦理由:初學法律的人,甚至從事法律行業多年的人,都可能陷入一個誤區:部門法之間是相對封閉的,民法和刑法是完全不同的法律規定,但事實上,很多法律之間存在著聯系,如果你能夠充分理解民法上「佔有」 的概念,那麼對於刑法上「以非法佔有為目的」的理解將更加深刻。,這本書是一個民法學家和刑法學家的對話,初讀會感覺晦澀,但會令人受益匪淺。 民法學: 梁慧星《民法解釋學》、《裁判的方法》 推薦理由:這兩本書其實是一本,裁判的方法是民法解釋學的後半部分。個人認為,無論是法學學者還是從事法律行業的律師、法官、檢察官,基本的素養是解釋法律而非僵化的適用法律或等著權威對於法律進行解釋,而對法律的解釋必須遵守一定的規則,這兩本書的作用就在於是我們能夠掌握解釋法律的規則。 梁慧星《民法總論》 推薦理由:國內的民法學教材很多,這本書的優點在於它對於民法概念的精準定義、分析以及對於民法思維的體系化構建。 王澤鑒教授的全部專著 推薦理由:對於已經打下民法學底子的朋友,想在學習或執業上更加精進,王澤鑒教授的民法專著是必讀書目,尤其是請求權基礎理論部分。 陳衛佐翻譯的《德國民法典》和《德國民法總論》 推薦理由:我國的民法脫胎於德國、日本民法典,研究德國民法,對於理解我國民法有著莫大幫助。(關於德國民法典,有能力的朋友,還是閱讀原文吧)。 訴訟法學 羅森貝克《證明責任論》 推薦理由:大陸法系訴訟證明責任的經典論著。證明責任的理解和運用,是一個法律人,尤其是從事法律實務工作的法律人的基本素養。(這本書的中譯本,翻譯質量不太好,有能力的請找原著研讀) 畢玉謙《民事證明責任研究》 推薦理由:鑒於《證明責任論》中譯本的翻譯問題,這本書可以滿足初學法律人對於證明責任理論的學習和研究
4. 求德國民法典 陳衛佐譯注的版本(第4版)
已經出版
2015-01-08 09:53閱讀:1,214
陳衛佐譯註:《德國民法典》第4版(法律出版社2015
年1月第4版)已經出版
封面
德國民法典
(第4版)
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)
4. Auflage
陳衛佐譯注
übersetzt und erläutert von
Prof. Dr. Dr. CHEN Weizuo (LL.M., Saarland)
扉頁
德國民法典
(第4版)
陳衛佐譯注
根據2002年1月2日
公布的官方文本翻譯(見《聯邦法律公報》,2002年,第一部分,第42頁,校勘見《聯邦法律公報》,2002年,第一部分,第2909頁;2003年,第一部分,第738頁),最近一次為2013年10月1日的法律(見《聯邦法律公報》,2013年,第一部分,第3719頁)所修改,反映德國《民法典》截至2014年7月13日的施行狀況
Bürgerliches Gesetzbuch
(BGB)
4. Auflage
in der Fassungder Bekanntmachung vom 2.1.2002 (BGBl. 2002 I S. 42, ber. BGBl. 2002 I S. 2909und BGBl. 2003 I S. 738), zuletzt geändert rch das Gesetz vom 1.10.2013 (BGBl.2013 I S. 3719)
Stand: 13.7.2014
übersetzt und erläutert von Prof.Dr. Dr. CHEN Weizuo (LL. M., Saarland)
mit einer Einführung von Prof.Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Michael Martinek
扉頁2
德國民法典
(第4版)
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)
4. Auflage
譯注者說明
正式名稱為《民法典》(Bürgerliches Gesetzbuch,縮略語為BGB
)。德國的法律一般都不帶國名(《德意志聯邦共和國日
5. 大陸法系的發展趨勢
(一)調整婚姻家庭關系的法律淵源多元化
傳統的大陸法系將法典化的制定法作為調整婚姻家庭關系最重要的法律淵源,但時至今日法律淵源多元化已經成為發展趨勢。調整家庭關系的法律是一個規范體系而不再局限於一部民法典中親屬編的規定。人權法、民法典親屬編、單行法規、聯邦法院的判例和解釋都是調整婚姻家庭關系的重要淵源。
歐洲大陸法系國家都承認婚姻家庭權利是基本人權,各國憲法、基本法有關婚姻家庭關系的原則以及理念的發展變化是親屬法變革的立法基礎和法律依據,而歐洲人權法則在所有締約國已經轉換為國內法,可以直接引用。保護婚姻和家庭原則、男女平等原則、不歧視原則、子女最佳利益原則已經內化為各國親屬法及其相關的法律法規的具體規定。此外,單行法規也是調整婚姻家庭關系的重要淵源,具有特殊性的法律關系或者需要通過單行法規解決的特殊問題都可以通過單行法解決。如德國 1976 年頒布的《婚姻法和家庭法改革第一號法律》設立了專門的家庭法院,對家庭事件進行管轄。2000 年頒布的《生活伴侶登記法》規定了同性戀可以通過登記結為生活伴侶,具有與婚姻類似的法律地位。而上一級法院特別是最高法院的判例也正在逐漸成為大陸法系家庭法的淵源之一。較高審級法院所作的判決,哪怕是孤立的判決,也總是讓人感到敬畏。在德國民法典的發展史上,法官通過判例法而對法的續造所起的作用越來越大。被理解成判例法的,是那些由法院在解釋和適用法律的過程中發展起來的,可作為日後裁判的基礎的法律規則。
(二)父權為主導的家庭模式淡出歷史舞台
20 世紀以來,隨著人權理念進入大陸法系各國憲法和親屬法,兩性平等原則以及子女最佳利益原則成為各國親屬法的重要指導原則。傳統的夫權、父權甚至親權觀念遭到清算,以父權為主導的家庭結構日趨瓦解,代之以平等伴侶型的家庭結構,家長制家庭逐漸退出歷史舞台。200 多年來大陸法系各國親屬法在民法典體系的各編中均屬於變動最多,且不斷持續修訂的部分,在架構、體系、制度甚至是具體概念、用語上均作出了重大修改。比如在親子關系中,從早期的父權至上到男女平等的父母親權再到強調子女權利的父母照顧責任,各國親屬法不斷地對親子關系進行修改。德國民法典從 1979 年《重新規定父母照顧的法律》開始,最終以確認父母責任的「父母照顧」一詞取代了傳統的確認父母權力的「親權」一詞,子女最佳利益原則作為決定父母責任的首要考慮因素。此外,尊重兒童的自治、充分考慮並聽取兒童的意願、父母平等享有和共同行使父母責任,都成為親子關系的主要內容。
(三)國家公權力介入家庭力度增加
在大陸法系的現代親屬法中,私法自治理念受到了社會國家或者說福利國家的挑戰。「個人自由受制於連帶地兼顧價值更高的利益的原則,因為個人自由並不是孤立的,它只能在社會的共同體中受到保護。由這項原則出發,同時得出了信賴利益保護原則:作為權利主體,每一個市民理應能夠盡可能地信賴他人和由他人建立起來的關系,並且以此為行動的基礎。在這一意義上,現代民法典已經從古典的自由主義的私法,發展成為用自由主義的眼光來看具有社會性的私法,兼顧了社會國家原則。國家基於福利保護的理念,依法介入家庭自治的范疇,對家庭關系中的弱勢者,依法給予必要之協助,以防衛其他家庭成員之不法侵害。比如各國親屬法均在規定離婚自由的同時,加強了對弱勢一方利益的保護,法國民法典規定了離婚的補償性給付,德國民法典規定了離婚後的扶養,瑞士民法典規定了離婚損害賠償及撫慰金等等。
(註:《法國民法典》第 270 條第 2 款:「配偶一方可能有義務向另一方配偶進行補償性給付。補償性給付的目的是僅可能補償因婚姻關系中斷而造成的雙方各自生活條件上的差異。此項給付屬於一次性給付,採用本金的形式,數額由法國確定。」
參見羅結珍譯:《法國民法典》,北京大學出版社 2010 年 6 月版。文中以下簡稱「法法典」。
《德國民法典》第 1569 條規定:「配偶一方在離婚後不能自行維持生計的,僅依照下列規定對另一方有受扶養請求權。」參見陳衛佐譯:《德國民法典》(第 3 版),法律出版社 2010 年 6 月版。文中以下簡稱「徳法典」。
《瑞士民法典》第 151 條規定: 「因離婚,無過錯的配偶一方在財產權或期待權方面遭受損害的,有過錯的一方應支付合理的賠償金。」
參見殷生根、王燕譯《瑞士民法典》,中國政法大學出版社 1999 年 8 月版。文中以下簡稱「瑞法典」。)
對家庭暴力的國家公權力介入是親屬法私法公法化的重要標志。家庭暴力在傳統法律和文化中均視為家庭隱私,遭受暴力的妻子和子女難以得到法律救濟。1992 年聯合國消除對婦女歧視委員會通過的第 19 號一般性建議,明確地將性別暴力界定為針對婦女的、由於她是女性而實施的、或不合比例地影響到婦女的暴力。這是國際社會第一次以公約的形式禁止針對婦女的暴力包括家庭暴力。其後,聯合國通過一系列的國際公約和聯合國文件明確了婦女問題是人權問題,針對婦女的家庭暴力是侵害婦女人權的社會問題,而不是個人問題、家庭隱私。制止家庭暴力是締約國的國家責任。
1994 年之後,120 多個國通過制定《反家庭暴力法》等單行法規或修改親屬法的方式明確規定家庭暴力的概念及其預防和制止家庭暴力的措施,履行其國家責任。本世紀初修訂的《義大利民法典》親屬編在第 9 章中增加了「針對家庭暴力的保護命令」一節,通過民事保護令的方式預防和制止家庭暴力行為的升級。包括:安排申請人離開造成其損害的配偶或共同生活者的家;責令施暴者不得靠近受害人經常出入的地方,特別是工作的地方、其原來家庭的住所或者其親屬或朋友的住所、其孩子就讀的學校等。
(註:參見費安玲等譯《義大利民法典》,中國政法大學 2004 年 11 月版第 342 條。文中以下簡稱「意法典」。
6. 一偏關於懸賞廣告的論文
論懸賞廣告的性質定義及其意義
趙傑
作者單位:北京理工大學法學系
內容摘要:在現代市場經濟條件下,懸賞廣告越來越多,其法律性質如何,效力如何,我國法律沒有做出明確規定,學界也對此有不同意見,一為「契約說」,一為「單方民事行為說」。法院在具體處理案件時也有不同的判決。筆者贊成「單方民事行為說」,在此文中論述此觀點及其意義.
關鍵詞:懸賞廣告 契約說 單方民事法律行為說 社會意義
一. 懸賞廣告的定義,成立要件。
(一) 懸賞廣告的定義。
所謂懸賞廣告是指「廣告人以廣告形式聲明對完成懸賞廣告中規定的特定行為的任何人,給付廣告中約定報酬的意思表示行為」。(1)
細究其定義,懸賞廣告通常包含兩個層次 的含義。第一層是指懸賞人以廣告形式明確設置報酬,聲明對完成指定行為的人給付報酬的廣告。它的實質是懸賞人的意思表示,在這個意義上,懸賞廣告是懸賞人意思表示的外化。第二層是指懸賞人的意思表示與指定行為的完成結合成的法律行為,也即是懸賞人以廣告的方法聲明對完成一定行為的人給予報酬的意思表示,基於該意思表示,懸賞人對完成指定行為的人負有給付報酬的義務。第二層含義是其意義分歧的核心所在,也是我也爭論的焦點。
(二)懸賞廣告的成立要件。
1.懸賞人須以廣告方式對不特定的為意思表示。懸賞人是做出懸賞廣告意思表示的行為人,可以是自然人,也可以是法人,還可以是其他民事主體。勿庸置疑,懸賞人必須具備民事行為能力。廣告的方法多種多樣。如:報紙刊登,廣告欄張貼,街頭叫喊,或廣播電視等。發展到今天又有上網發布等等。只要使不特定人知曉的一切方式均可。不特定的人,並不要求一般公眾,只要是不特定多數即可。
2.須有要求完成一定行為之意思表示。一定行為其種類並無限制,只人不違反法律和社會公序良俗,既可以為私人利益,也可為公共利益。
3.須有完成對行為人給付報酬的意思表示。懸賞廣告,必以「賞」為要件。王澤鑒先生指出:「報酬不限於金錢,凡能為法律行為標的之任何行為均可」(2),因此,形式是多種多樣的。
二. 懸賞廣告的性質理解分歧及其不利影響。
(一) 懸賞廣告的性質的兩種不同理解。
1. 契約說。該學說認為,懸賞廣告的性質是單獨契約,即合同性質。懸賞廣告是廣告人以不特定的多數人為對象所發出的要約,只要某人完成指定的行為即構成承諾,雙方成立合同。完成廣告行為的人享有報酬請求權,廣告人負有按照懸賞廣告的約定支付報酬的義務。這種主張是多數學者的意見,在實務上,大多數人採納這樣的主張。
2. 單獨民事法律行為說。這種主張認為,懸賞廣告是一種單方法律行為,廣告人對完成一定行為的人單方面負有支付報酬的義務,而不需要完成行為的人做出有效的承諾。顯然,單方民事法律行為說對維護當事人的權益和交易安全更為有
利。德國,日本和我國台灣地區規定,以廣告表示對完成一定行為的人給予報酬,對完成該行為的人負有給予報酬的義務。
(二)由於不同理解而造成的現實影響。
在我國司法實踐中,由於懸賞廣告的立法缺失和理論認識錯誤問題,經常存在某些法院隨意否定懸賞廣告的法律效力的情形。例如在李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛案,一審法院天津市和平區人民法院認為,李珉拾得的公文包,系被告朱晉華遺失的財物,以依照民法通則第79條第2款的規定,李珉應將拾得的遺失物歸還原主為由而否定懸賞廣告效力,駁回原告訴訟請求。 本人認為法院將拾得遺失物法律規范與懸賞廣告對立起來,是不符合立法本意和社會實際情況的,輕易否認懸賞廣告的法律效力,無疑否定了民法的誠實信用原則和民事轉法或在司法解釋上對懸賞廣告加以規定,實乃當務之急。
三. 懸賞廣告的性質應為「單方民事法律行為說」。
筆者認為,為確定懸賞廣告的性質,在法學方法論上,應采實質標准。將懸賞廣告視為單方民事法律行為而不是合同,對維護當事人的利益和交易安全更為有利。
(一) 如果採用單方民事法律行為說,只要廣告人發出了懸賞廣告不需要他人同意即能發生法律效力廣告人應當受到廣告的拘束。
一方面如果某人於不知道廣告人發出了懸賞廣告的情況下,卻完成了廣告中所指定的行為,該人仍能取得對廣告人的報酬請求權,而廣告人不得以該人不知廣告內容為由而拒付報酬。
另一方面,於廣告人實施的是單方民事法律行為,所以其因受該行為的拘束,懸賞廣告一經發出即不可隨意撤回。而採納契約說,則將廣告人發出的懸賞廣告視為要約行為,則行為人於完成行為之際並不知有要約,從而無法為承諾,因為要約,承諾有邏輯上之先後關系,此時,縱賦予行為人以報酬請求權,然理論上實無法自圓其說。又采契約說下,廣告人可以在相對人作出正式承諾以前撤回或撤銷要約,變更要約的內容,這顯然對相對人不利。例如《德國民法典》第657條規定:「以公開的廣告的方式,對於實施某一行為特別是對於引起某一結果而懸賞的人,有義務向實施了該行為的人支付報酬,即使行為人未顧及懸賞廣告而實施行為,也是如此。」(3)該條中的「也是如此」即是上述論述的最有力論證。這樣,就避免了由於行為人在完成懸賞行為時不知懸賞廣告內容而廣告人拒絕給付報酬的問題。
(二)採用單方民事法律行為說,可以使限制行為能力人,無行為能力人在完成廣告所指定的行為以後,也可以對廣告人享有報酬請求權。但若採用契約說,那麼限制行為能力人和無民事行為人即使完成了廣告指定的行為,也將因為其無訂約能力,從而無承諾的資格,不能在他們與廣告人之間成立合同,當然也就不能對廣告人享有報酬請求權,這並不利於保護限制行為能力人和無民事行為能力人的利益。
(三)如果將懸賞廣告視為單獨民事法律行為,那麼任何人完成廣告中所指定行為都將是一種事實行為,而非具有法律意義的承諾行為。這樣,只要相對人完成了廣告指定的行為即享有報酬請求權,而不必准確地證明在什麼情況下有效承諾的存在以及承諾的時間等問題,從而也可以極大地減輕相對人在求償時的舉證
負擔。如採用契約說,在廣告人不給付報酬時,舉證責任由行為人承擔,此時不為舉證責任倒置,從而加大了行為人的負擔,當然不能提高行為人的積極性,最終會導致將拾得物隱藏,會對社會造成極大的負面影響。
(四)如果採用合同說,將會產生一個非常復雜的問題,即在相對人完成指定行為以後能否適用同時履行抗辯權問題。按合同說,相對人完成廣告指定行為即已作出承諾,雙方成立合同關系,這樣一方不按合同的規定支付報酬已構成違約,而另一方有權拒絕交付完成指定行為的成果。筆者認為,採納契約說適用同是履行抗辯權是不妥當的。如某人拾得他人錢物,依據法律規定有義務返還失主,否則就會造成不當得利,即使推失主未依廣告內容支付報酬,拾得人也不得行使同時履行抗辯權。
四. 將懸賞廣告視為「單方民事法律行為」的意義。
(一) 維護交易安全。
在採用「契約說」的理論下,究竟在何種情形下,才能認為有承諾,學說上意見也不統一。有認為在著手一定行為前有意思表示,即為有承諾;有學者認為著手一定地為即意味著有承諾;另有認為在一定行為完成後,另有意思表示者為有承諾;還有學者認為須將完成一定行為之結果交與廣告人,始為有承諾。意見分歧,尚無定論。若採用單方民事法律行為說,則廣告人所負擔的債務於一不定期行為完成時,即為發生。其關系簡約明確,而且又合於社會通念,對於交易安全,實有助益。這樣,使社會效率更加簡約化,使社會交易成本降低,從而更加能調動人們的積極性從事有利於已而且更加有利於廣告人的行為,社會才能形成一個良好的秩序。
(二) 遵守公平原則。
在懸賞廣告發出之後,廣告人作出了一定的報酬明示。此時,行為人若對此實施了一定的行為,定會付出某些實質上或形式上的努力。而一旦最後滿足了廣告人的權利,廣告人不履行自己的交付報酬義務,定會對行為人造成或大或小的實質上的損害。這樣,違背了公平原則。
(三) 有利於維護廣告人的利益。
這主要是針對廣告人和行為人的抗辯權而言。採用了單方民事法律行為說,意味著只要行為人實施了行為,滿足了廣告人的需求,廣告人就要對廣深廣告中所示的報酬予以給付。這樣,會最大限度地保護廣告人的利益。
採用「契約說」,廣告人行為人同時履行抗辯權,在現實生活中就會出現這樣的情形,你不給我報酬,我不會給你財物,在這種情形下,廣告人的權利形同虛設。
(四) 使司法更加明確,健全。
在我國司法實踐中,由於懸賞廣告的立法深廣選擇法律效力的情形。缺失和理論認識的錯誤問題經常存在某些法院隨意否定懸賞廣告法律效力的情形。採用單方民事法律行為說,簡約明確,可以使司法更加明確,健全。
五. 結語
本文主要論述了懸賞廣告的性質,筆者認為懸賞廣告應為單方民事法律行為。懸賞廣告有效是本著民法中誠實信用的基本原則的,更重要的是有利於維護交易安全和當事人利益,而且也有利於吸收國外的立法經驗,並維持民法體系的和諧。在市場經濟經濟條件下,有利於保護交易,保護行為人和廣告人的利益,更加有利於使司法更加明確和健全,對促進社會主義經濟的發展和法治的發展都有現實的,實然的和積極的意義。
(1)王家福 主編 《民法債權》中國法律大學出版社 1991年版 第 321頁。
(2)王澤鑒 主編 《債法原論》第一冊 中國政法大學出版社 2001年版 第259頁。
(3)陳衛佐 譯注 《德國民法典》 法律出版社 2004年版 第227頁
主要參考文獻。
1.《合同法研究》第一卷 王利明 中國人民大學出版社 2002年版。
2.《民法學說與判例研究》第二冊 王澤鑒 中國政法大學出版社 2005年版。
3.《不當得利制度研究 》洪學軍 中國檢察出版社 2004年版
4.《民法總論》 史尚寬 台灣正大印書館 1980年版。
5.《民法學》(修訂本) 彭萬林 中國政法大學出版社 1999年8月版。
7. 想學法律應該怎麼入手,
初學法律的一些書和知識:
法學理論類:
舒國瀅的《法理學》
推薦理由:初學法律的人往往認為刑法、民法等實體法是重點的,但其實法理學才是真正重要的,參加過司法考試的朋友可能聽過老師講法感、法律思維,法感以及法律思維等等,個人認為均是通過學習法理而培養得來。同時,法理學所研究的,是法律的一般原理,在法理學上多下些功夫,對之後學習實體法理論方面,會有偌大的幫助。舒國瀅的法理學,屬於入門級的教材,推薦初學者閱讀。
孟德斯鳩《論法的精神》
推薦理由:法學經典,學習法律的必讀書目。
J.M.凱特《西方法律思想簡史》
推薦理由:學習任何一個學科,必先了解這門學科的歷史,我國現行的法律,本質還是近代自西方移植而來,閱讀法律思想史,可以讓自己對法學進行一個縱深的理解。
黃風《羅馬法導論》
推薦理由:學習法律,永遠繞不開羅馬法,這本書屬於學習羅馬法的入門級教材。
盧梭《社會契約論》
推薦理由:法學學習必讀的書目。
耶林《為權利而斗爭》
推薦理由:一本小冊子,對於培養自己的法學觀念有著莫大幫助。
方孔《實在法原理》
推薦理由:一本能夠引起口水戰的書,隨著法學功底的變化,每讀一次都會有不同的評價。這本書可以培養一個法律人的基本素質:質疑,確信,再質疑,再確信,與此同時,永遠不迷信權威。
刑法學書籍
張明楷《刑法學》、《刑法原理》、《法益初論》
推薦理由:在參加司法考試過程中,一直在讀的幾本書,這本書令夯實了刑法理論基礎,不必投入大量精力去記憶罪名的具體犯罪構成要件,僅憑理論便可應對復雜的案例。而在執業過程中,也能夠迅速判斷當事人涉案罪名、罪與非罪等諸多問題。
稻垣內弘人《刑法與民法的對話》
推薦理由:初學法律的人,甚至從事法律行業多年的人,都可能陷入一個誤區:部門法之間是相對封閉的,民法和刑法是完全不同的法律規定,但事實上,很多法律之間存在著聯系,如果你能夠充分理解民法上「佔有」
的概念,那麼對於刑法上「以非法佔有為目的」的理解將更加深刻。,這本書是一個民法學家和刑法學家的對話,初讀會感覺晦澀,但會令人受益匪淺。
民法學:
梁慧星《民法解釋學》、《裁判的方法》
推薦理由:這兩本書其實是一本,裁判的方法是民法解釋學的後半部分。個人認為,無論是法學學者還是從事法律行業的律師、法官、檢察官,基本的素養是解釋法律而非僵化的適用法律或等著權威對於法律進行解釋,而對法律的解釋必須遵守一定的規則,這兩本書的作用就在於是我們能夠掌握解釋法律的規則。
梁慧星《民法總論》
推薦理由:國內的民法學教材很多,這本書的優點在於它對於民法概念的精準定義、分析以及對於民法思維的體系化構建。
王澤鑒教授的全部專著
推薦理由:對於已經打下民法學底子的朋友,想在學習或執業上更加精進,王澤鑒教授的民法專著是必讀書目,尤其是請求權基礎理論部分。
陳衛佐翻譯的《德國民法典》和《德國民法總論》
推薦理由:我國的民法脫胎於德國、日本民法典,研究德國民法,對於理解我國民法有著莫大幫助。(關於德國民法典,有能力的朋友,還是閱讀原文吧)。
訴訟法學
羅森貝克《證明責任論》
推薦理由:大陸法系訴訟證明責任的經典論著。證明責任的理解和運用,是一個法律人,尤其是從事法律實務工作的法律人的基本素養。(這本書的中譯本,翻譯質量不太好,有能力的請找原著研讀)
畢玉謙《民事證明責任研究》
推薦理由:鑒於《證明責任論》中譯本的翻譯問題,這本書可以滿足初學法律人對於證明責任理論的學習和研究。
8. 法律書籍推薦
法學理論類:
(1)舒國瀅的《法理學》
推薦理由:初學法律的人往往認為刑法、民法等實體法是重點的,但其實法理學才是真正重要的,參加過司法考試的朋友可能聽過老師講法感、法律思維,法感以及法律思維等等,個人認為均是通過學習法理而培養得來。同時,法理學所研究的,是法律的一般原理,在法理學上多下些功夫,對之後學習實體法理論方面,會有偌大的幫助。舒國瀅的法理學,屬於入門級的教材,推薦初學者閱讀。
(2)孟德斯鳩《論法的精神》
推薦理由:法學經典,學習法律的必讀書目。
(3)J.M.凱特《西方法律思想簡史》
推薦理由:學習任何一個學科,必先了解這門學科的歷史,我國現行的法律,本質還是近代自西方移植而來,閱讀法律思想史,可以讓自己對法學進行一個縱深的理解。
(4)黃風《羅馬法導論》
推薦理由:學習法律,永遠繞不開羅馬法,這本書屬於學習羅馬法的入門級教材。
(5)盧梭《社會契約論》
推薦理由:法學學習必讀的書目。
(6)耶林《為權利而斗爭》
訴訟法學
羅森貝克《證明責任論》
推薦理由:大陸法系訴訟證明責任的經典論著。證明責任的理解和運用,是一個法律人,尤其是從事法律實務工作的法律人的基本素養。(這本書的中譯本,翻譯質量不太好,有能力的請找原著研讀)
畢玉謙《民事證明責任研究》
推薦理由:鑒於《證明責任論》中譯本的翻譯問題,這本書可以滿足初學法律人對於證明責任理論的學習和研究
推薦理由:一本小冊子,對於培養自己的法學觀念有著莫大幫助。
(7)方孔《實在法原理》
推薦理由:一本能夠引起口水戰的書,隨著法學功底的變化,每讀一次都會有不同的評價。個人認為,這本書可以培養一個法律人的基本素質:質疑,確信,再質疑,再確信,與此同時,永遠不迷信權威。
刑法學書籍
(1)張明楷《刑法學》、《刑法原理》、《法益初論》
推薦理由:個人在參加司法考試過程中,一直在讀的幾本書,這本書令我夯實了刑法理論基礎,不必投入大量精力去記憶罪名的具體犯罪構成要件,僅憑理論便可應對復雜的案例。而在執業過程中,也能夠迅速判斷當事人涉案罪名、罪與非罪等諸多問題。
(2)稻垣內弘人《刑法與民法的對話》
推薦理由:初學法律的人,甚至從事法律行業多年的人,都可能陷入一個誤區:部門法之間是相對封閉的,民法和刑法是完全不同的法律規定,但事實上,很多法律之間存在著聯系,如果你能夠充分理解民法上「佔有」
的概念,那麼對於刑法上「以非法佔有為目的」的理解將更加深刻。,這本書是一個民法學家和刑法學家的對話,初讀會感覺晦澀,但會令人受益匪淺。
民法學:
(1)梁慧星《民法解釋學》、《裁判的方法》
推薦理由:這兩本書其實是一本,裁判的方法是民法解釋學的後半部分。個人認為,無論是法學學者還是從事法律行業的律師、法官、檢察官,基本的素養是解釋法律而非僵化的適用法律或等著權威對於法律進行解釋,而對法律的解釋必須遵守一定的規則,這兩本書的作用就在於是我們能夠掌握解釋法律的規則。
(2)梁慧星《民法總論》
推薦理由:國內的民法學教材很多,這本書的優點在於它對於民法概念的精準定義、分析以及對於民法思維的體系化構建。
(3)王澤鑒教授的全部專著
推薦理由:對於已經打下民法學底子的朋友,想在學習或執業上更加精進,王澤鑒教授的民法專著是必讀書目,尤其是請求權基礎理論部分。
(4)陳衛佐翻譯的《德國民法典》和《德國民法總論》
推薦理由:我國的民法脫胎於德國、日本民法典,研究德國民法,對於理解我國民法有著莫大幫助.
訴訟法學
羅森貝克《證明責任論》
推薦理由:大陸法系訴訟證明責任的經典論著。證明責任的理解和運用,是一個法律人,尤其是從事法律實務工作的法律人的基本素養。(這本書的中譯本,翻譯質量不太好,有能力的請找原著研讀)
畢玉謙《民事證明責任研究》
推薦理由:鑒於《證明責任論》中譯本的翻譯問題,這本書可以滿足初學法律人對於證明責任理論的學習和研究。