商法徐學鹿

㈠ 徐學鹿的介紹

徐學鹿 ，1933年7月生。陝西省漢中市人，漢族。現任北京工商大學商法研究所所長，教授職稱。1981年到北京商學院(現北京工商大學)任教後，由1人1門課開始，直到創辦法律專業、設法律系、設碩士點。

㈡ 中日商法 比較

日本商法有關公司治理機制最新修改案之特點分析
[摘要]日本商法為了進一步確保股份有限公司法人治理機制的實效性，於2001年底進行了重大修改，主要包括進一步強化監事（會）機能，緩和董事責任減輕的要件以及股東代表訴訟制度的進一步合理化等方面的內容。日本商法此次修改，對我國在建立現代企業制度過程中進一步完善公司法人治理機制有重要參考價值。 [關鍵詞]日本商法；公司治理機制；修改動態 日本商法（以下簡稱商法）有關公司治理機制的最新修改案已於2001年12月12日作為法律第149號正式頒布，並於2002年5月1日起施行。這次商法修改，為了進一步確保公司治理機制的實效性，主要從以下三個方面進行了修改完善。一是監事機能的強化；二是緩和有關減輕董事等責任的要件；三是股東代表訴訟制度的進一步合理化。 具體講，強化監事機能的主要措施有：①明確規定了監事的董事會出席義務和意見陳述義務（商法第260條之3第1款）；②監事的任期由三年延長為四年（商法第273條第1款）；③監事對辭任的意見陳述權的法定化（商法第275條之3之2）；④公司外監事人數的增加以及其要件的嚴格化（商法特例法第18條第1款）；⑤新設了監事會對監事選任的同意權以及議題等提案權（商法特例法第18條第3款）。緩和有關減輕董事等責任要件的主要措施是，就董事、監事對公司的損害賠償責任新設了通過股東大會的特別決議等可以免除的制度（商法第266條第7款～23款，第280條）。作為股東代表訴訟制度進一步合理化的措施主要有以下幾點：①監事的考慮判斷期間由30日變為60日（商法第267條第3款）；②對追究董事責任的訴訟可以和解作了明確規定（商法第268條第4—7款）；③對公司為了支持被告董事要求參加訴訟的申請規定了監事的同意權（商法第268條第8款）。 一、監事機能的強化 首先，此次商法修改明確規定了監事的董事會出席義務和意見陳述義務。修改前的商法規定，「監事可以出席董事會，並陳述其意見」（修改前商法第260條之3第1款）。根據這一規定，一般認為，監事作為負有監查公司業務執行義務和善管注意義務者，自然負有董事會出席義務和意見陳述義務。此次商法修改將監事的這一義務明確化，將第260條之3第1款修改為「監事應當出席董事會，並認為有必要時應當陳述意見」。以此進一步明確監事的責任，從而保證公司業務執行的公正有效。 監事無正當理由不履行這一義務時，作為違反善管注意義務者須承擔必要的責任。如果由此使公司或第三人遭受損失，須承擔損害賠償責任（商法第277條、280條、266條之3）。 其次，此次商法修改就監事對辭任的意見陳述權作出了明確的法律規定，實現了此項職權的法定化。修改前商法只規定了監事在股東大會就其選任或解任陳述意見的權利。這一規定也是為了明確和加強監事的地位而採取的措施。但為了防止監事的辭任是由董事強制所致，有必要進一步加強和鞏固監事的地位。所以，此次商法修改通過增加新條款明確規定，「辭任監事者，可出席辭任後第一次召集的股東大會，並陳述其辭任的宗旨和理由」（商法第275條之3之2第1款）。並且為了使辭任監事確保這一機會，商法進一步規定，公司應當向辭任監事通知召集股東大會的意旨①（同條第2款）。當然，其他監事同樣可以陳述意見（同條第3款）。 再次，此次商法修改延長了監事的任期，增加了公司外監事即獨立監事的人數，並對獨立監事的要件作了嚴格的規定。修改前商法所規定的監事的任期為3年，此次修改將監事的任期延長為4年②（商法第273條第1款）。1993年以前，商法所規定的監事的任期為兩年，1993年商法修改將這一任期 由兩年延長為3年，此次修改又從3年延長為4年。這一連貫措施旨在不斷加強監事的身份保障，進一步確保監事實施監督的實效性。具體講，修改前的日本商法特例法，要求本法所規定的大公司③在3人以上的監事中，1人以上應當是就任前五年間未擔任過公司或其子公司的董事或支配人以及其他商法使用人者（修改前商法特例法第18條第1款）。此次商法修改為了進一步強化監事相對於董事會的獨立性，加強監事監督公司業務執行的機能，將獨立監事的人數由原來的1人以上增加為監事總數的半數以上，並且將獨立監事的要件由原來的「就任前五年間」修改為單純的「就任前」，實現了要件的嚴格化。 最後，此次商法修改新設了監事會對監事選任的同意權以及議題等的提案權。修改前商法只設對會計監察人的選任，賦予監事會同意權以及議題等的提案權。即「董事向股東大會提交選任會計監察人的議案時，應當取得監事會的同意」（商法特例法第3條第2款），「監事會可通過其決議，請求董事將會計監察人的選任作為股東大會的議題，也可通過其決議提出選任會計監察人議案」（同條第3款）。而對監事的選任只規定監事可在股東大會就此陳述意見（商法第275條之3）。 為了防止董事隨意進行監事的人事安排，從而進一步加強和鞏固監事的地位，有必要對監事的選任事項採取同會計監察人選任相同的法律規定。所以，此次商法修改通過准用上述有關會計監察人選任之規定的辦法，就監事的選任事項同樣賦予監事會同意權和議題等的提案權（商法特例法第18條第3款）。④ 二、和有關減輕董事等責任的要件 日本現行商法規定，免除董事對公司的責任需要全體股東的同意（商法第266條第5款）。這樣一來，在上市公司等大型公司的情況下，實際上免除董事對公司的責任幾乎等於不可能。但在日趨激烈的國際競爭中，許多情況下需要企業的經營者冒著一定的風險作出大膽的經營判斷。可是，按照商法的規定，事後經營者只要有輕微的過失行為，須承擔高額的損害賠償責任。經營者考慮到這種後果，必然不敢大膽經營，這對企業經營是很不利的。 為了解決這一現實的矛盾，日本商法通過增加條款的辦法，從兩個方面採取了適當減輕董事等責任的態度。一方面，此次商法修改規定，董事在執行職務時，只要是善意的，且無重大過失，就以從該董事應承擔的損害賠償額中扣除該董事四年的報酬額後所剩額度為限度，可以通過股東大會的特別決議或基於公司章程規定的董事會決議免除其責任（商法第226條第7～18款）。另一方面，考慮到公司外董事即獨立董事①所具有的優勢，為了使公司較容易地確保經營人才，此次商法修改明確規定，公司可以通過章程規定同獨立董事締結以該董事不承擔雙方提前約定的金額以外的責任為內容的契約（商法第266條第19～23款）。 需要注意的是，此次商法修改除了規定通過股東大會特別決議適當減輕董事責任外，還規定可通過董事會決議減輕董事責任。這是因為在由眾多股東組成的股份公司中，僅僅為了免除董事的責任而召集臨時股東大會，從費用和召集程序兩方面考慮都是相當困難的。如果非要等到定期股東大會來作出決議，董事的損害賠償責任到底能否免除將處於長期的不明確狀態之中，這對公司的經營極為不利，甚至會嚴重影響公司的正常經營。所以，為了改變這種不利狀況，建立通過隨時可以召集的董事會決議免除董事責任的制度是十分必要的。再說，根據公司章程的規定，實質上是根據股東的授權（因為章程變更需股東大會特別決議），由經營專家董事構成的合議體組織即董事會，從承擔損害賠償責任的董事的經營判斷是否妥當合理的角度，對該董事是否應該免除其責任首先作出判斷具有一定的合理性。 另外，作為上述董事責任免除制度的擔保保障措施，此次商法修改從以下兩個方面進行了強化和完善。 首先，此次商法修改規定，通過股東大會特別決議免除董事責任時，對提出的相關議案應當取得監事（會）的同意（商法第266條第7～11款）。同樣，通過董事會決議免除董事責任時，首先必須對此在公司章程中作出規定。為此需向股東大會提交的公司章程變更議案，以及向董事會提交的相關決議議案，在正式提出時應當取得監事（會）的同意②（商法第266條第12～18款）。此外，公司同獨立董事締結旨在減輕其責任的契約時，對此也需要由公司章程作出規定。為此，向股東大會提交公司章程變更議案時，應當取得監事（會）的同意（商法第266條第19～23款）。 其次，此次商法修改規定，通過股東大會特別決議免除董事的責任時，應當在股東大會上公示作為責任發生原因的事實，免除額度的測算根據以及理應免除的理由等事項（商法第266條第7～11款）。由董事會對董事責任作出免除決議後，除上述事項外，還要公告或通知股東若對免除有異議可在一定期限（不低於一個月）內提出的宗旨。並且，如果擁有全體股東表決權的3% 以上的股東提出異議時，董事會不得通過決議免除董事的責任（商法第266條第12～18款）。此外，此次商法修改規定，獨立董事按照同公司締結的契約承擔了相應的責任後，在最初召集的股東大會上也應當公示作為責任發生原因的事實，免除額度的測算根據以及理應免除的理由等事項（商法第266條第19～23款）。 三、股東代表訴訟制度的進一步 合理化日本商法所規定的股東代表訴訟制度，是一項股東追究董事對公司責任的重要制度，近年來發揮著越來越重要的作用。為了使此項制度進一步合理化，此次商法修改根據日本司法實踐經驗以及商法學的理性思考，從以下幾個方面對股東代表訴訟制度進行了修改完善。 首先，隨著企業經營活動的日趨國際化和多樣化，經營者的經營判斷也越來越復雜，越來越專業化。因此，為了使受理了股東請求並代表公司通過訴訟追究董事責任的監事，有足夠的時間對日益復雜化和高度專業化的董事的經營活動作出慎重判斷，此次商法修改將監事的考慮判斷期間由原來的30日延長為60日，即明確規定，公司自股東提出請求之日起60日內不提起訴訟時，提出請求的股東為了公司利益可直接提起訴訟（商法第267條第3款）。 另外，根據現行商法的規定，追究董事對公司責任的訴訟案件正在審理之中時，股東或公司可以請求參加該訴訟（商法第268條第2款），但作為公司了解訴訟審理的機會，現行商法只規定了提起代表訴訟的股東向公司告知訴訟的義務（日本商法第268條第3款）。為了進一步完善股東代表訴訟制度，能夠建立公司提起訴訟時的股東以及股東代表提起訴訟時的其他股東都能及時准確地了解訴訟審理情況的知情機制，此次商法修改明確規定，公司受到股東提起代表訴訟的告知，或公司提起追究董事責任的訴訟時，應當對此進行公告或通知股東。即將訴訟進行公告或向股東發出通知規定為公司的義務（商法第268條第4款）。 其次，修改前商法沒有對追究董事責任的訴訟（主要指股東代表訴訟）能否和解作出規定。所以，這種訴訟是否能和解一直是學術界爭論的焦點，並且持否定態度的觀點較有力。而在現實的法院審判中，作為迅速且恰當的糾紛解決手段，也有訴訟和解的情況。但對其效力存有司法解釋上的異議。此次商法修改大膽地排除了這種解釋上的異議，認為從正面認可訴訟和解，既符合公司以及股東的利益，也對降低訴訟成本有利。所以，修改商法明確規定，在嚴格遵守符合公司和股東利益的一定程序的條件下，訴訟和解是可能的（商法第268條第5～7款）。需要注意的是，公司作為訴訟和解的當事人時，既不需要特別的程序，也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為，股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理，參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反，公司不是訴訟和解當事人時，即訴訟屬股東代表訴訟，公司沒有參加和解時，有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以，此次商法修改規定，法院應當向公司通知和解內容，並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解（商法第268條第6，7款）。 最後，在股東代表訴訟中，公司能否為支持被告董事而參加訴訟，一直是一個有爭論的問題，存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提，規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事（會）的同意（商法第268條第8款）。當然，公司的訴訟參加請求得到監事的同意，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件，對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。

，公司作為訴訟和解的當事人時，既不需要特別的程序，也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為，股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理，參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反，公司不是訴訟和解當事人時，即訴訟屬股東代表訴訟，公司沒有參加和解時，有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以，此次商法修改規定，法院應當向公司通知和解內容，並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解（商法第268條第6，7款）。 最後，在股東代表訴訟中，公司能否為支持被告董事而參加訴訟，一直是一個有爭論的問題，存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提，規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事（會）的同意（商法第268條第8款）。當然，公司的訴訟參加請求得到監事的同意，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件，對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。

，公司作為訴訟和解的當事人時，既不需要特別的程序，也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為，股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理，參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反，公司不是訴訟和解當事人時，即訴訟屬股東代表訴訟，公司沒有參加和解時，有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以，此次商法修改規定，法院應當向公司通知和解內容，並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解（商法第268條第6，7款）。 最後，在股東代表訴訟中，公司能否為支持被告董事而參加訴訟，一直是一個有爭論的問題，存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提，規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事（會）的同意（商法第268條第8款）。當然，公司的訴訟參加請求得到監事的同意，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件，對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。
，公司作為訴訟和解的當事人時，既不需要特別的程序，也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為，股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理，參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反，公司不是訴訟和解當事人時，即訴訟屬股東代表訴訟，公司沒有參加和解時，有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以，此次商法修改規定，法院應當向公司通知和解內容，並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解（商法第268條第6，7款）。 最後，在股東代表訴訟中，公司能否為支持被告董事而參加訴訟，一直是一個有爭論的問題，存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提，規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事（會）的同意（商法第268條第8款）。當然，公司的訴訟參加請求得到監事的同意，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件，對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。

中國商法的立法模式再研究
繼《合同法》之後，物權法、民法典的制定成為我國今後民事立法的目標。當前，有 學者的物權法草案建議稿及民法典草案大綱已經提出。然而，面對我國民商事立法的現 狀，在民法典出台之前，必須對民法與商法的立法模式進行嚴謹的理論梳理、論證和整 體立法規劃，否則民法典的制定不但不會產生其應有的影響和作用，反而會反映出我國 民商法學研究的幼稚，以致辜負了新時
一、我國民商立法體例的研究與立法實踐回顧
「如果將民商關系立法體例作為一個理論范疇，則該范疇在成立以及使用方面的相對 參照系統，事實地僅以大陸法系近代以來的立法為限。」(註：高在敏著：《商法的理 念與理念的商法》，陝西人民出版社2000年版，第103頁。)大陸法系各國關於民商事的 立法，大致可分為兩種體例，即民商合一體例與民商分立體例。所謂民商合一體例，是 指「將民事商事統一立法，不設民商之區別，關於商事的規定，或編入民法典之中，或 以單行法規頒行之體例」，(註：有學者認為，在法源形式上除無商法典外，既有民法 典，同時又有大量商事單行法的立法體例為「分」、「合」折衷體制，其與民商合一體 制不同，參見上書，第114頁。)此以瑞士、俄羅斯為代表。(註：張國鍵：《商事法論 》，台灣三民書局1980年版，第50頁。)所謂民商分立體制是指將民事與商事分別立法 ，於民法典之外，另制定商法法典，使民法法典與商法法典各自獨立存在之體制，(注 ：張國鍵：《商事法論》，台灣三民書局1980年版，第50頁。)此體例以德國、法國為 代表。
由於傳統的經濟、政治、思想文化等諸種因素的綜合作用，在中國古代社會，不存在 近代意義上私法性質的民法與商法，因而我國學者對民商立法體例問題的研究最早是在 清末修律時期。清末的民商事立法，仿德國法系，采民商分立制，經過兩次商法大會的 召開，最終形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆發而致流產。
新中國成立以後，在計劃經濟體制下，商法作為一個部門法消失，因而民商立法體例 問題也無從作為法學研究中的問題。隨著我國經濟的發展，商法學的研究逐步復興，尤 其是在我國建立市場經濟體制與社會主義法制國家的目標確立以後，民商法學者對民商 立法體例問題又投以了關注。其中主張民商合一的學者，依據的理由大致有：1.現在社 會已不存在獨立的商人階層，商事活動現在已經變成了一般民事活動，區分民法與商法 實無必要。2.采民商分立的法國和德國，由於大量的商事單行法規在很大程度上架空了 商法典的內容，其商法典已經支離破碎，為適應商品經濟的發展，民商合一已成為發展 趨勢。3.即使在民商分立的國家，也難以確立劃分民事行為與商事行為的嚴格界限，民 法典與商法典的並存會引起法律適用上的困難和混亂。4.商品經濟的發展使民法的含義 得以豐富與擴充。5.主張民商分立將會使民法與經濟法之爭得以繼續。6.主張民商分立 不利於對市場經濟關系進行統一規范。7.主張民商分立制定單獨的商法典的方案，在法 律實務、理論觀念和法律文化傳統上都不具備響應的條件，故不可取。(註：以上內容 參見黃榕森：「民商合一與民商分立——對我國商事立法模式的再思考」，《廣西師范 大學學報》，1999年第2期；魏振瀛、錢強波：「市場經濟與民法觀念」，《中外法學 》，1994年第5期；梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第11頁。)
偶有個別學者主張制定商法典，實行民商分立立法體例。(註：梁慧星：《民法總論》 ，法律出版社1996年，第11頁。)其所依據的理由概括如下：1.從我國經濟體制改革(從 中國商品經濟的萌芽到市場經濟體制的確立)的進程看，民商分立是適應市場經濟發展 需要的立法模式。2.從我國現實的立法狀況來看，民商分立模式有利於民法與商法的發 展，從而能早日建立起適應市場經濟發展所需要的法律體系。3.從商法的性質、商事交 易關系的特性、商法的特徵及民商分立法體例的歷史和發展看，應采民商分立立法體例 。4.「民商分立」立法體例最有利於表現商事主體與民事主體、商事行為與民事行為的 區別，並在立法形式上真實的再現民商法事實上的獨立狀態，從而作到了形式與實際的 統一。5.「民商分立」不僅是人們對經濟活動，尤其是對經營活動的規律、特點在理性 基礎上更深刻認識的結果，而且是法律技術和方法完善的標志之一。6.商品經濟關系的 形成是商法產生的物質條件，而商品經濟的獨立存在和發展，則是構成獨立商法體系的 客觀基礎。(註：以上內容參見如下論文：黃榕森：「民商合一與民商分立——對我國 商事立法模式的再思考」，《廣西師范大學學報》，1999年第2期；劉凱湘：「論商法 的性質、依據和特徵」，《現代法學》，1997年第5期；王春捷：「中國商法的立法形 式研究」，《法商研究》，1997年第6期。)
二、對我國民商立法體例研究現狀反思
(一)民商立法體例並不僅僅是一個立法技術問題
民商立法體例問題至少涉及如下重要問題：
1.民法與商法的關系問題。民法與商法的關系問題是民商立法體例的深層次邏輯問題 。民法與商法同源，即其兩者均根源於商品經濟，但卻不同體，兩者在調整對象、調整 方法、追求的價值取向、具體的法律制度、立法技術上都有不容忽視的差異。對民法與 商法的關系認識直接影響著對民商立法體例所持有的主張，對此已有學者注意到，並以 此作為研究的基點。(註：見劉凱湘、徐學鹿文。)今後對我國民商立法體例的研究應結 合我國經濟發展的實際情況，對民法與商法的關系進行深入的理論探討。
2.經濟、政治體制問題。民法是簡單商品經濟的產物，其具體制度體現出濃厚的家庭 倫理道德價值取向；而商法則是市場經濟的產物(只有當商品經濟關系達到比較發達或 相當發達的程度時才具備了醞釀獨立商法的溫床)，因而商法的具體制度體現出追求效 率、營利的價值取向。在建立和發展我國市場經濟的大背景下研究民商立法體例問題必 然要以促進、適應市場經濟體制的建立和發展為核心導向(如為市場經濟塑造合格的市 場主體，引導、規范市場行為，維護市場秩序)，並進而推動以適應根深蒂固的小農經 濟、自然經濟的政治制度向與市場經濟相配套的政治體制的徹頭徹尾的根本性轉變，也 就是說民商立法體例的選擇與我國經濟政治轉型有互動作用。可見，民商立法體例的選 擇問題與我國的經濟、政治體制有重大關系。
3.如何對待傳統文化的問題。近幾年現代「新儒家」、本土資源論(後現代)、「現代 化」論在我國學術界的出現反映了我國對傳統文化進行反思的時代課題，這一時代課題 涉及我國上層建築領域的各個方面，這自然也會體現在法學的研究中。民商立法體例的 選擇問題正是如何對待傳統文化的時代課題在民法學研究中的反映。對民商立法體例的 選擇從一個側面反映著對待我國傳統文化的態度。中國漫長的封建社會，形成了輕商抑 商的法律文化傳統，商人無應有的社會地位，商事交往的合理規則及應有的秩序更是無 從形成，而這些都是與市場經濟格格不入、背道而馳的。很明顯，選擇民商合一的體制 (包括有學者所稱的「合一折衷」的體制)，無論從主觀上，還是從客觀上，均體現出對 中國傳統文化的承繼，這對市場經濟所需求的商事主體的形成不能說是促動，甚至還可 能是阻礙。相反，選擇民商分立的立法體例，能夠從制度上促動輕商抑商的法律傳統文 化的轉變，這一轉變是人們的法律意識、觀念由表層向深層推進的流變過程，此乃民商 法現代化的外源性模式。(註：公丕翔：《法制現代化研究》，南京大學出版社1995年 版，第16頁。)
(二)民商法學的研究方法問題
從新中國建國以來，中國的民商法學的研究就是一個從無到有的積累過程。在研究過 程中，除階級分析的方法外，法學家只能也必須藉助於實證主義的方法。這種方法的采 用，為我國的立法、司法及執法的起步提供了基本概念、理論、基本知識的清楚解釋， 這在一定程度上適應了經濟生活的需求與我國的法制狀況。但正如著名法學家博登海默 所言：「實證主義把法律同心理、倫理、經濟、社會等基礎切割開來的趨勢，則使我們 對法律制度所能達致的自主性和自足性的程度產生了一定的誤識」，(註：[美]E·博登 海默，鄧正來譯：《法理學法哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1997年版，第20 1頁。)實證主義有其只注重實證研究，如注重具體制度研究和法條解釋，不重價值思考 的天生弊端，而這是民法學進一步研究的巨大障礙，因為「一個好的部門法學家，都因 該具有法哲學的思維」(註：朱景文：「法理學向何處去專題討論會紀要」，《法商研 究》，2000年，第114頁。)而「民法法系對於哲學影響則格外開放」。(註：[美]艾倫 ·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰譯，中國政法大學出版社1997年版，第12 0頁。)實證主義的研究方法，既使得我們當代的民商法學的研究取得了從無到有的成果 ，又使得我國的民商法研究迄今為止，基本上仍停留在對羅馬法及羅馬法以來的外國民 法制度、舊中國民法制度及其理論學說的闡釋和評註上面。(註：徐元州：「論民法的 革命」，《社會科學》，1997年第2期，第38頁。)這在民商立法體例的選擇問題上則表 現為，在總體上不能突破清末與國民黨時期的研究成果，(註：徐學鹿：「論我國商法 的現代化」，《山東法學》，1999年第2期，第39頁。)這種現象發人深省。
三、我國民商立法體例的選擇——民商分立
(一)從典型案例的實證分析論民商分立的必要性
「王海」現象自1995年出現以來，在社會上引起了廣泛的爭議和討論。法學界對「王 海」現象的論爭

㈢ 徐學鹿的人物介紹

發表《論我國商法的現代化》、《商法的幾個基本理論問題》、晰美國統一商法典的原則》、《建立現代企業制度的基本法——商法》、《「析民法商法化」與「商法民法化」——再論「進一步完善民商法律」》、《論現代企業制度的本質》、《論現代企業制度的精髓》等學術論文逾百萬字。

㈣ 《什麼是現代商法》讀後感 徐學鹿

是這樣的：
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㈤ 福建省公務員考試用書什麼出版社的比較好

福建的話你可以買中共黨史的，華圖的之類。雖然說這次的考試和練習題的題目類型有差別——如沒有了以前我們福建的典型題目：事件排序，但是最好還是買些針對我們福建的練習卷。
這次春季的考試行測只考了73.6分——雖然還是勉強讓我第一名去參加面試了……我覺得行測嘛，首先你要先了解下行測都考了什麼，那些類型的題目要怎麼回答，要有個思路，然後就可以開始做題了——沒錯，如你所說，行測就是只能靠多做題，當然，自己做完要對下試卷所附的參考答案(所以買的練習卷一定要附較詳細的答案哦)，要弄懂。如果你想考高分就多花心思吧：上午，下午，晚上各做一份卷子——像我比較懶晚上沒做題都在玩電腦……
申論的話其實很簡單的，像我這樣的，語文成績一般般的那種，寫作文只擅長寫散文……復習了一兩天後去考試也考了個66.5分……當然，因為我用這兩天的時間弄透了不同的題目類型該怎麼答。之前有老師建議要多看半月談、200X年的理論熱點面對面之類的書——其實我都沒看……你要想高分就多看看這類書咯，因為人家的寫法就是屬於比較標準的申論文章。
至於報輔導班看你個人了，可要可不要——報一個的話可以有人幫你比較系統的說說行政的各種類型的題目以及怎麼回答之類，還有一些比較普遍的答題方法啦什麼的；不報靠自己看書也是沒問題的（個人而言……）。看你的經濟實力吧，另外就是參加輔導的話參加一個就夠了，因為大同小異，不需要花那麼多時間去聽。

㈥ 邵建東的主要學術成果

1、《德國新史》（與陳曉律合著），香港開明書局1991年版，台灣1993年重印。
2、《競爭法研究》（與戴奎生、陳立虎合著），中國大網路全書出版社1993年版（本書獲江蘇省哲學社會科學優秀成果三等獎）。
3、《東亞法律經濟文化國際學術研討會論文集》（與丁邦開、戴奎生共任主編），中國大網路全書出版社1993年版。
4、《中國競爭法》，獨著，江西人民出版社1995年版。
5、《Unternehmensgruppen und Zusammenschlusskontrolle in China: Empfiehlt sich eine Regelung nach deutschem Modell?》, Peter Lang Verlag, Frankfurt am Main, 1996.
6、《中德商法熱點問題研究》（主編，列第二），法律出版社1999年版。
7、《中德法典編輯與法律繼受》（主編，列第二），法律出版社2000年版。
8、《德國反不正當競爭法研究》，獨著，中國人民大學出版社2001年版。
9、《Chinesisches Zivil- und Wirtschaftsrecht》 (Hrsg.), Institut für Asienkunde, Hamburg 2001。
10、《Chinesisches Zivil- und Wirtschaftsrecht》 (Hrsg.), Institut für Asienkunde, Hamburg 2001。
11、《德國法學教育的改革和律師職業》，編譯（著），中國政法大學出版社2004年版。
12、《德國民法總則編典型判例17則評析》，編著，南京大學出版社，2004年版。 1、《德國的康采恩與康采恩立法》，載《國外社會科學信息》1993年第4期。
2、《從德國康采恩法看中國企業集團的法律問題》，載《中德經濟法研究所年刊》1993年。
3、《論德國合同法中的合同自由原則和社會約束原則》，載《南京大學法律評論》1994年創刊號。
4、《析德國競爭法對濫用市場支配地位的控制》，載《法學雜志》1994年第4期。
5、《論德國民法中的可撤銷法律行為》，載《南京大學法律評論》1994年秋季號。
6、《德國康采恩法研究》，載《現代法學》1994年第6期。
7、《論可撤銷的法律行為：中德民法比較研究》，載《法律科學》1994年第5期。
8、《德國環境責任法中的損害賠償責任》，載《國外社會科學信息》1994年第5期。
9、《論不正當競爭行為的民事責任》，載《法學》1994年第8期。
10、《論不正當競爭行為的一般構成要件》，載《中德經濟法研究所年刊》1994年。
11、《反不正當競爭法中的一般條款》，載《法學》1995年第2期。
12、《德國競爭法對中小企業的特殊規定》，載《南京大學法律評論》1995年春季號。
13、《不正當競爭民事責任應采推定過錯責任》，載《法學與實踐》1995年第2期。
14、《德國反壟斷法對卡特爾的規定》，載《法學雜志》1995年第3期。
15、《論意思表示的發出與送達――德國法的啟示》，載《外國法譯評》1995年第3期。
16、《Irrefuehrende Werbung als unlautere Wettbewerbshandlung im chinesischen UWG》, in: GRUR Int. 10/1995.
17、《論意思表示的解釋》，載《南京大學法律評論》1996年秋季號（本文被人民大學資料復印中心製作成民商法類學術卡片）。
18、《德國法學教育制度漫談》，載《南京大學法律評論》1996年秋季號。
19、《德國民法中附保護第三人效力的合同》，載《比較法研究》1996年第3期。
20、《論僱主責任》，載《南京大學法律評論》1997年春季號（本文被人民大學資料復印中心製作成民商法類學術卡片，並被人民大學資料復印中心《民商法學》1997年第9期全文轉載）
21、《德國民法典與中國民事立法》，載《中德經濟法研究所年刊》1996/1997合刊。
22、《規范企業合並――德國反壟斷法的啟示》，載《國際貿易》1998年第4期。
23、《論舊中國民法繼受德國民法的原因》，載《南京大學法律評論》1998年春季號。
24、《外國反壟斷法對名牌商品的特殊保護》，載《外國法學研究》1998年第1期。
25、《中國法律對企業合並的控制》，載王曉曄主編《反壟斷法與市場經濟》，法律出版社1998年版。
26、《Zur Aufnahme des BGB im alten China》, in: Juristenzeitung 2/1999, S. 80-86. Besprechung in Frankfurter Allgemeiner Zeitung vom 11. Februar 1999 (Vorbildlich). （本文題為《舊中國對德國民法典的繼受》。作者先後在德國多所大學作該領域的專題報告。文章發表在德國著名法學刊物《法學家報》(Juristenzeitung)上。對於本文，德國最大的全國性日報《法蘭克福匯報》(Frankfurter Allgemeine Zeitung)1999年2月11日作了專題評論，影響甚廣）。
27、《論德國民法中的讓與擔保制度》，載《外國法學研究》1999年第1/2期。
28、《論濫用市場支配地位》，載《南京大學法律評論》1999年春季號。
29、《競爭法方案――德國新招標投標法介評》，載《國際貿易》1999年第9期。
30、《論正當競爭權》，載《中德商法熱點問題研究》，法律出版社1999年版。
31、《論德國商法的最新修訂》，載徐學鹿主編《商法研究》第一輯，人民法院出版社2000年版。
32、《Die juristische Ausbilng in China》, in: Newsletter der deutsch-chinesischen Juristenvereinigung, 2/2000
33、《卡特爾——自由競爭的天敵》，載《人民法院報》2000年8月16日理論版。
34、《中國繼受德國民法的實際效果與歷史功績》，載《中德法律繼受與法典編纂》，法律出版社2000年版。
35、《德國反限制競爭法的最新修訂》，載《南京大學法律評論》2000年春季號。（人大復印資料《經濟法學、勞動法學》全文轉載，收錄入《中國經濟法學精粹》2001年卷）《表示意識是否意思表示的要素――德國聯邦最高法院錯誤擔保案研究》，載《民商法論叢》總第17期，金橋文化出版香港公司2000年版。
36、《表示意識是否意思表示的要素――德國聯邦最高法院錯誤擔保案研究》，載《民商法論叢》總第17期，金橋文化出版香港公司2000年版。
37、《德國民法的百年發展》，中國人民大學「民商法前沿「系列講座第八講，2000年12月5日在人民大學作報告，報告內容登載在《中國民商法網》(China Civil and Commercial Law, http://www.civillaw.com.cn/lawfor/salon/lawfore/04.asp)。
38、《德國競爭法如何規范比較廣告行為》，載《南京大學法律評論》2001年春季號。（人大復印資料《經濟法學、勞動法學》2002年第3期全文轉載）
39、《包機合同糾紛案研究》，載王利明主編《判解研究》（中國人民大學民商事法律科學研究中心編）總第三期，中國人民大學出版社2001年。
40、《善良風俗――德國法界分正當競爭與不正當競爭的一般標准》，載楊紫烜主編：《經濟法研究》第二卷，北京大學出版社2001年版。
41、《德國「雙軌制」法學教育制度及其對中國的啟示》，載《法學論壇》2002年第1期。
42、《論折扣與不正當競爭》，載《南京大學學報》2002年第2期。
43、《中國競爭法應當從實體上規范打折行為》，載《海峽兩岸經濟法學研討會論文集》（2001卷），徐傑主編，中國政法大學出版社2002年版。
44、《不正當競爭法律責任比較研究——以中國和德國競爭法為考察對象》，載徐傑主編《經濟法論叢》第3卷，法律出版社2002年版。
45、《中國學習借鑒德國民法經驗之我見》，載【台灣】《月旦民商法》2003年特刊。
46、《中國不應當對德國民法說「不」》，論文，載《法治時代》2003年秋季號。
47、《我國反不正當競爭法中的一般條款及其在司法實踐中的適用》，論文，載《南京大學法律評論》2003年春季號（人大報刊復印資料《經濟法學、勞動法學》2003年12期全文轉載）。
48、《論私法在維護正當競爭秩序中的作用》，載《山西大學學報》（哲學社會科學版）2003年第2期。
49、《憲政與民法》，載《唯實》（江蘇南京）2004年第1期。
50、《中國大陸非公有制經濟發展的法制環境及其完善》，載【台】《社會文化學報》（台灣中央大學通識教育中心學報）2004年春季號。
51、《德國法學教育最新改革的核心：強化素質和技能》，載《比較法研究》2004年第1期。 1、【德】松尼曼編：《美國和德國的經濟和經濟法》，法律出版社1991年。
2、【德】梅迪庫斯著：《德國民法總論》，法律出版社2000年版（獲江蘇省第七次哲學社會科學優秀成果三等獎）。
3、【德】帕拉斯著：《內陸亞洲厄魯特歷史資料》，邵建東、劉迎勝譯，雲南人民出版社2002年版。
4、【德】拉倫茨著：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版。
5、《德國反限制競爭法》，載《外國法譯評》1999年第4期，2000年第1期至第4期。
6、《德國債法現代化法》，中國政法大學出版社2002年版。

㈦ 請問有徐學鹿的《商法學》電子版嗎

454545

㈧ 北京工商大學法碩非法學復試，請教有經驗的學長。

http://yjsc.btbu.e.cn/zsw/news/viewNewsObject/view/f3c20031-96a9-4fb0-8f56-a650df0ed7e6復試科目：商法《商法學》徐學鹿 人民大學出版
參考書目：《中級聽力》《高級聽力》
外語教學與研究出版社，2007年10月
這是去年的，今年的三月份出，一般沒變化。這個學校法碩剛招了三年，一般過初試都錄取。

㈨ 隱名合夥的法律問題

內容摘要：本文首先通過對有限合夥優勢的分析，闡明了我國建立有限合夥的必要性；然後在比較國外有限合夥的立法選擇的基礎上，認為我國應修改現行的《合夥企業法》，直接採用有限合夥制；最後，筆者對制定有限合夥應注意的相關問題中提出了立法建議。
關鍵詞：有限合夥 普通合夥人 有限合夥人 有限合夥法

一、我國建立有限合夥的必要性

目前市場經濟比較發達的西方國家，無論是大陸法系還是英美法系，大多以成文法的形式確認了有限合夥的法律地位。有限合夥在各國得到了迅速的發展。據統計，德國1998年有限合夥的僱工人數佔全部民法合夥、普通合夥、有限合夥與私營有限責任公司僱工總數的51％。[1]在美國，風險投資機構中，有限合夥制公司約佔80％，而在90年代，美國有限合夥公司參與的風險資本所佔的市場份額已達到80%以上。[2]

為什麼有限合夥在各國的經濟生活中佔有如此重要的地位呢？這是因為有限合夥具有其他經濟形式不可替代的優勢。有限合夥中是中小型企業，尤其是創業投資的有效選擇甚至是最佳選擇。「想開辦商業的人所面臨的一個根本問題是哪一種商業組織對於商業利益是最適當的。有幾個因素要加以考慮，這些因素包括建立的難度、出資者的責任、稅收考慮和資本需要。」[3]我國目前基本存在兩種企業制度，一是無限責任的合夥制和獨資企業制，二是有限責任的公司制。獨資企業的特點決定了其融資有限，在所不問；下面僅以合夥和公司為例與有限合夥進行比較。

首先，就有限合夥的成立而言，多數國家僅要求有限合夥須依照法律的規定進行登記即可。如在美國，成立有限合夥只需所有合夥人按照《美國統一有限合夥法》規定的事項簽署一份有限合夥證書並在州務卿官署備案，即可成立有限合夥。相比公司繁瑣的設立程序，嚴格的法律要求，復雜的法人治理結構，有限合夥設立顯然相對簡單，尤其適合中小型企業的創立與發展。

其次，就投資者的責任而言，有限合夥中的有限合夥人對合夥債務僅以出資額為限承擔有限責任，極大的調動了投資者的投資熱情；而一般合夥中，所有合夥人都要承擔無限責任，投資者的投資風險無疑要大得多：一旦投資失敗，投資者不僅喪失了在合夥企業中的出資，還可能會負上巨額債務，甚至傾家盪產。這樣，投資者勢必不會輕易選擇一般合夥作為其投資對象。

再次，就稅收而言，選擇有限合夥可以避免雙重納稅問題。當今各國對於企業征稅的通常做法是：只有對具有法律上獨立主體資格的企業才徵收企業所得稅；而對不具有法人資格的企業，如獨資企業、合夥企業等直接徵收投資人的個人所得稅，而不徵收其所得稅。即對公司來說，要對公司和股東分別征稅，公司要繳納公司所得稅，股東取得股利後還要繳納個人所得稅；而就有限合夥來說，有限合夥本身不征稅，僅對從有限合夥取得投資回報的合夥人徵收個人所得稅。這對於中小企業，尤其對我國剛剛發展的創業投資無疑具有極大的吸引力。

最後，就資本需要而言，有限合夥可以有效的籌集資金，實現知識技術與資本的完美結合。

我國目前中小企業的發展面臨的最大的難題就是資金短缺，它已成為制約中小企業發展的「瓶頸」。企業籌集資金並非易事，在我國，企業融資主要有兩條渠道——貸款和發行股票、債券。

就貸款而言，在我國，從事貸款業務的銀行性質上屬於自負盈虧的企業，因此銀行在向外發放貸款時，首先要考慮貸款能否如期收回，貸款資金的安全性往往被放在首位。而中小型企業受經營規模、資本規模的限制，在資金借貸市場上通常處於劣勢，由於其擔保能力較弱，銀行出於營利及資金安全的考慮，往往不願意為中小型企業提供貸款。[4]況且，即使貸款成功，利息率再加上分期償付，也會使中小型企業的成本大大提高，增加企業失敗的危險。

就發行股票而言，根據我國《公司法》的規定，只有符合條件的股份有限公司才能公開發行股票，而條件中要求股份有限公司的股本總額不少於人民幣五千萬元，這對於中小企業無疑是天文數字，因此中小企業通過發行股票進行融資顯然是行不通的。

至於發行企業債券，根據《企業債券管理條例》第2條、第12條的規定，在我國，發行債券的企業必須是具有法人資格的企業，同時企業規模達到國家規定的要求並且所籌資金用途符合國家產業政策，這些限制性規定，實際上是表明國家傾向於只有那些從事國家基礎建設的大型企業才有資格發行債券。[4]因此，中小企業要想通過發行企業債券籌集資金也實屬不易。

既然我國現存的融資手段不能有效的為中小企業籌集資金，這就要求我們拓寬融資渠道，為中小企業的發展拓寬道路。而有限合夥正是一種有效的融資手段。投資人（有限合夥人）承擔有限責任，提供合夥企業的主要資本，並按照略低於出資比例的標准分取投資回報，對合夥債務負有限責任，但不具有合夥事務的管理權；普通合夥人享有合夥事務管理權，雖然出資較少，但按照數倍於出資比例的標准分取投資回報，對合夥債務負無限責任。這樣，既有助於使有限合夥吸引較多的有限合夥人入伙，達到資金在供求間的直接融通，減少了投資的中間環節，增加了投資的透明度，使得中小企業能夠在短期內有效的籌集大量資金，從而實現了資本的放大功能；又把普通合夥人與有限合夥的命運緊緊捆在一起，為普通合夥人專心一意、提高有限合夥的經營業績提供了巨大的動力和壓力，從而避免或者降低了普通合夥人的道德風險，也使得有限合夥人能夠比較信任普通合夥人。

不僅如此，有限合夥還有效實現了知識技術與資本的完美結合。擁有技術與管理經驗的精英由於缺乏財力支持，對於創業往往有心無力；而缺乏管理經驗的投資者也不敢貿然創業。有限合夥為這二者搭了一架橋梁：投資者可以作為有限合夥人，對合夥債務承擔有限責任，但不具有管理權；擁有技術和管理經驗的精英作為普通合夥人，獨攬經營管理權，但承擔無限責任。這樣將責任與風險搭配得恰到好處，實現了知識與資本的完美結合。這些都是公司與普通合夥都不具備的優勢。

二、有限合夥立法方式的選擇

（一）有限合夥實現形式的選擇：英美法系與大陸法系的比較選擇

既然在我國確實有建立有限合夥的必要性，那選擇有限合夥的實現方式就成為首先要解決的問題。有限合夥是英美法系的稱呼，大陸法系稱「隱名合夥」，其前身為「康曼達」契約，後身為兩合公司。應該說，從大陸法系來看，康曼達契約--隱名合夥--兩合公司，構成一個清晰的發展脈絡。[5]因此，有限合夥有三種實現方式，即有限合夥、隱名合夥和兩合公司。筆者在此就隱名合夥、兩合公司與有限合夥做一比較。

1、隱名合夥。大陸法系把隱名合夥看作是隱名合夥人（出資者）和商業企業之間的一種契約，根據該契約，隱名合夥人負責向企業提供一定數額的資金，並相應的參與企業的盈利分配，分擔企業的虧損，並且無須登記。隱名合夥的這一特點在我國目前金融監管比較薄弱的現實下，很有可能成為進行金融詐騙或腐敗分子洗錢犯罪的掩護工具，因此，並不可取。

2、兩合公司。在大陸法系，兩合公司是由無限責任股東和有限責任股東在一個共同商號下組成，無限責任股東執行公司業務，對外代表公司；有限責任股東不具有經營管理權，僅以其出資額為限對公司債務承擔責任。不難發現，兩合公司與有限合夥有諸多相似之處，二者最大的不同在於，兩合公司是公司法人，而有限合夥不是。這點差別導致了兩合公司無法享受有限合夥稅收上的巨大優惠，無法避免雙重納稅，而這一點正是有限合夥最有利的優勢之一。另外，作為公司，設立程序相對繁瑣，治理結構也相對復雜，還必須進行充分的信息披露，相比之下，有限合夥設立簡單，形式靈活，信息披露的義務大大減少，更利於商業秘密的保護。

由此可見，有限合夥最適合我國現狀的制度，應在未來立法中直接規定有限合夥，這樣既能較好的和國際接軌，也可促進我國中小企業的發展。

（二）有限合夥立法形式的選擇：修改法律與單獨立法的選擇

學者對我國的有限合夥立法形式的選擇有兩種觀點：其一是修改現行的《合夥企業法》，加入有限合夥的規定；其二是單獨制訂《有限合夥法》。

無論是單獨立法還是修改現行法律，都要首先解決普通合夥法與有限合夥法的關系問題。從世界范圍來看，多數國家都將有限合夥作為普通合夥的特殊形式，在有限合夥沒有規定時適用普通合夥的有關規定。如大陸法系的德國是在商法中列專章規定有限合夥，即在商事組織中設專章規定有限合夥。有限合夥的規范是合夥的特別規范，在有限合夥一章沒有特別規定的情況下適用普通合夥的規定。因此，德國是把有限合夥作為合夥的一種形式；英美法系的英國雖然對有限合夥進行了單獨立法，但依照其規定，在有限合夥法無特別規定的情況下適用普通合夥法的基本規定。而美國的《統一有限合夥法》將有限合夥視為一種具有較大獨立性的經營組織來規范，是在美國有限合夥出現大型化的發展趨勢之後的1994年《統一合夥法》，而在此之前的一百多年裡，「仍是把有限合夥作為合夥的一個特例來加以規范，允許在有限合夥法沒有規定時適用合夥法。」[6]

我國有限合夥的立法和實踐都剛剛起步，均處於探索階段，目前現實中採取有限合夥制的企業幾乎沒有，並不具備美國有限合夥發展成熟，已向大型化發展的實踐背景，不宜將有限合夥作為單獨類型的經營組織來看待，應學習大多數國家的做法，將其看作是合夥的特殊類型加以規定。這樣，從立法體系、邏輯性上來考慮，有限合夥與普通合夥在適用上不少共同之處，尤其是關於普通合夥人方面的內容。若將有限合夥單獨立法，恐怕會有合夥法和有限合夥法的立法體系不夠完整，邏輯不夠連貫之嫌。因此，筆者認為，應修改我國的《合夥企業法》，將有限合夥作為其中單獨的一章。

三、建立有限合夥應明確的相關問題

（一）主體問題：法人是否可以成為合夥的主體

1、比較法上的考察

世界各國關於法人是否成為合夥人，存在著禁止主義和許可主義兩種立法例。

采許可主義的國家既允許法人成為普通合夥人又允許其成為有限合夥人，代表國家為美國、德國、法國。如美國《標准公司法》第4條第16款規定，公司可以充當任何合夥、合營企業、信託或其他企業的發起人、合夥人、成員、合作者或經理。在美國各州的實務上，當設立有限合夥時，為減輕普通合夥人的責任，往往由僅負有限責任的公司擔任普通合夥人。[7]由此可見，法人成為合夥人在美國極為普遍。

禁止主義在立法上禁止法人成為合夥人，日本、瑞士和我國台灣是其代表。如依據瑞士《債法》第552條、第553條的規定，法人不能成為合夥人。

2、我國的立法選擇

我國在制定《合夥企業法》時，對於法人是否可為合夥人，在學者中爭論得相當激烈，在提交的草案中允許法人成為合夥的主體，但在審議草案時又改為禁止法人成為合夥人。最後，我國《合夥企業法》第9條規定：「合夥人應當為具有完全民事行為能力的人。」即我國合夥采禁止主義，僅適用於自然人。

采禁止主義的學者主要理由有二，一是合夥人對於合夥債務承擔無限清償責任，負有有限責任的法人再承擔起無限責任，這些法人不能保證履行無限清償責任，其有限責任成為一紙空文[8]；二是如果允許我國國有企業成為合夥人，可能會導致國有資產的嚴重流失。由此可見，對於法人成為合夥人的禁止，僅指承擔無限責任的普通合夥人，對於承擔有限責任的有限合夥人，是不禁止的。

第一條理由是各國采禁止主義的主要理由。筆者認為，該理由對有限責任存在著誤解。以有限責任公司為例，有限責任是指出資人以出資額為限對公司債務承擔有限責任。承擔有限責任的是出資人，而公司應以其全部財產承擔責任，在此意義上，公司承擔的其實與普通合夥人一樣，也是無限責任。而公司作為合夥人，以其全部財產承擔無限責任，其出資人仍然承擔有限責任，並不會出現采禁止主義的學者所說的使有限責任變成無限責任的情況。因此，這並不能成為阻止法人成為合夥人的理由，法人應可以成為合夥人。

第二條理由是針對我國的國情提出的。國有企業若成為普通合夥人，確實存在因承擔無限責任而使其資產處於不穩定狀態，甚至導致國有資產流失的可能。但不能因為存在這種可能性就否定國有企業成為合夥主體的意義。如上文所述，有限合夥的許多優點是普通合夥和公司所不具備的，而且它還是風險投資的最有效方式，這在美國多年的實踐中已經得到證實。這樣，允許法人成為合夥人就是市場化投資經營和交易發展的必然需要，若單單否定國有企業作為合夥主體的地位，雖然出發點是保護國有企業，但其結果恐怕反而不利於國有企業的發展。因此，國有企業也應該可以成為合夥人，但為了避免國有財產流失，必須對其進行限制：

其一，國有企業可以決定其成為有限合夥的有限合夥人，但是出於國有企業資產維持的考慮，其成為普通合夥人必須經過國有資產的有關管理部門批准。

其二，作為有限合夥人的國有企業，其投資占其資本總額的比例須進行限制；

其三，國有企業作為普通合夥人時，為避免使整個財產參與合夥，可以以一定的財產投資與他人合作設立一個新的法人企業去參與有限合夥，從而使該法人企業與有限合夥之間形成一堵「防火牆」。[9]

（二）有限合夥的人數：是否進行人數限制

有限合夥的人數，立法上有限制主義和不限制主義之分。限制主義的代表國家是英國，如根據英國1907年《有限合夥法》的規定，有限合夥的最高人數不得超過20人，只有在法律規定的三種有限合夥中，其人數才可以超過20人。不限制主義的代表國家是美國，如美國有限合夥法僅對組成有限合夥的有限合夥人和普通合夥人的最低人數作以規定，即至少一個普通合夥人和一個有限合夥人，而對普通合夥人和有限合夥人的最高上限則根本不予規定。

我國法律中雖然沒有有限合夥的有關規定，但許多地方政府在地方性立法中對其做了規定。在有限合夥的人數的規定上，基本均採取了限制主義。如北京市人民政府於2001年2月21日頒布的《有限合夥管理辦法》第3條第2款規定，「有限合夥的合夥人總數不應超過20人」。杭州市人民政府2001年10月26日發布的《杭州市有限合夥管理暫行辦法》第3條第3款也有同樣的規定：「有限合夥的合夥人總數不應超過20人。」

限制主義與不限制主義導致了不同的法律後果。英國對有限合夥人數的限制致使英國的有限合夥規模都比較小，籌資功能的發揮也較有限，在一定程度上阻礙了有限合夥的發展。而美國的不限制主義使其有限合夥得以向大型化方向發展，甚至許多有限合夥通過上市出售股票來籌集資金，致使有限合夥的籌資渠道相當廣泛，大型有限合夥不斷涌現，並且那些股份在證券市場中公開交易的大型有限合夥恐怕成為以後有限合夥發展的主流。[4]而且合夥人數量越多，有限合夥籌集的資本越多，對債權人的保護程度就相對高些。因此，我國在未來立法中，應學習美國做法，對有限合夥人數採取不限制主義。

（三）合夥人的權利、義務

1、普通合夥人的權利、義務

普通合夥人是在有限合夥中負責合夥事業的經營管理並對合夥債務承擔無限連帶責任的人。由於普通合夥人承擔的無限連帶責任較重，為了在法律規定的范圍內盡可能地減輕普通合夥人的責任，美國在有限合夥實務中普遍採取由公司擔認普通合夥人的方式。

普通合夥人在有限合夥中享有的權利有：

其一，經營管理權。表現在兩個方面：對內執行合夥事務，對外代表有限合夥。

其二，按照數倍於出資比例的標准分取投資回報的權利。這是因為普通合夥人承擔無限責任，其承受的風險要比有限合夥人大得多；而且普通合夥人負責有限合夥的經營管理，對有限合夥投入的時間、精力、心血，都是數倍於有限合夥人的，因此，以高於出資比例分取回報正是責權利相統一的體現。

普通合夥人承擔的義務有：

其一，無限清償責任。普通合夥人對有限合夥債務負有以自己的全部財產清償的義務。

其二，忠實義務。普通合夥人不能從事競業禁止活動，不能開展利益沖突交易，不得以犧牲有限合夥人的利益為代價，謀取個人利益。

其三，善管義務。普通合夥人作為有限合夥的管理者，應盡到善良管理人的注意義務。

（二）有限合夥人的權利、義務

有限合夥人是指向有限合夥出資並分享利潤，但不參與有限合夥的經營且僅以其向有限合夥的出資為限對有限合夥債務承擔清償責任的人。

有限合夥人的權利：

其一，知情權。有限合夥人有權自行或者委託代理人查閱會議記錄、財務會計報表以及其他經營管理資料，從而了解和監督有限合夥的經營狀況；

其二，參與分配利潤的權利，有限合夥人有權按照低於出資比例的標准分取投資回報；

其三，咨詢權。有限合夥人有權根據合夥協議的約定，向普通合夥人提供咨詢、提出意見。

有限合夥人的義務：

其一，按照有限合夥協議繳納出資的義務。有限合夥人有義務按其入伙時同意繳納的金額提供資本。

其二，對有限合夥債務以出資額為限承擔有限責任。

其三，不得參與對有限合夥的經營管理。如果有限合夥人參與了對有限合夥的經營管理，應視為其放棄了有限責任待遇，對有限合夥債務承擔無限責任。

值得注意的是，從有限合夥在美國的運作可以看出，合夥企業的行為所受的約束主要是合夥內部有限合夥人和普通合夥人之間、普通合夥人和普通合夥人之間的相互約束。這種合夥內部約束的執行有時比法律更及時有效。這種約束的內容由合夥人之間的討價還價決定，有利於形成自發性的制度創新。因此，我國在制定有限合夥法時應當注意有限合夥經營管理的自由性和靈活性，對相關細節的規定不宜過死過細，普通合夥人與有限合夥人之間的權利、義務、責任，除了法律的硬性規定外，主要是依據合夥人間的合意即通過合夥契約來設定。

參考文獻：

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