建设法规与合同管理
❶ 《建筑法规和合同管理》中“工程试车”是什么意思
工程试车是指工程在竣工时期对设备、电路、管线等系统的试运行,看是否运转正专常,是否满足设属计及规范要求。
工程试车的范围:
双方约定需要试车的,应当组织试车,试车内容应与承包商承包的安装范围相一致。
1.单机无负荷试车 单台设备空载试用;
2.联动无负荷试车 整套设备或多台设备一起空载试用;
3.投料试车 按正常工作方式试机。
❷ 建设法规与合同管理的关系
·第十章 建设工程施工索赔
·第九章 FIDIC合同条件
·第八章建设工程物资采购合同及其他合同管理..
·第七章 建设工程施工合同管理
·第六章 建设工程勘察、设计合同管理
·第五章 建设工程委托监理合同
·第四章 建设工程招标投标管理
·第三章 合同法律制度
·第二章 建设工程法律基础·
第一章 建设工程合同管理概述
在建立社会主义市场经济体制中,完善国民经济支柱产业之一的建筑市场体制,是一项十分重要的任务。我国《宪法》规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法制国家。”《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国招标投标法》的颁布和实施,为推动和加快我国建设事业的发展指明了方向,并提出了法律保障。加强建设工程合同管理必将进入一个新时期。
1981年,原《经济合同法》颁布之前,原国家建委于1979年4月20日发布的《关于试行基本建设合同制的通知》、《建筑安装工程合同试行条例》和《勘察设计合同试行条例》等调整建设工程的法规和规章,初创了我国经济建设新时期的建设工程合同管理事业。1984年,国务院颁布了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》。伴随着我国经济建设改革与开放事业的蓬勃发展,建设工程合同法制建设与科学管理进入一个新阶段。建设工程合同管理,已经成为依法治理国家建设事业,加强科学管理的重要环节,是保证工程建设质量,提高工程建设社会效益和经济效益的法律保障和重要工具。
第一节 建设工程合同管理的目的及任务
一、建设工程合同管理的目的
(一)发展和完善社会主义建筑市场经济
我国《宪法》规定,“国家实行社会主义市场经济”,“国家加强经济立法,完善宏观调控”。
因此,我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济,以利于进一步解放和发展生产力,增强经济实力,参与国际大市场经济活动。建立社会主义市场经济体制,也是我国国民经济支柱产业之一的建筑业体制改革不断发展的要求和基本目标。因此,培育和发展建筑业市场,是我国建筑业系统建立社会主义市场经济体制的一项十分重要的工作。
在我国,建立社会主义市场经济,就是要建立完善的社会主义法制经济。《建筑法》第一条规定,为了加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量的安全,促进建筑业健康发展。上述规定也即建设工程合同管理的根本目的。在工程建设领域中,首先要加强建筑市场的法制建设,健全建筑市场法规体系,以保障建筑市场的繁荣和建筑业的发达。欲达到此目的,必须加强对工程建设合同的法律调整和管理,贯彻落实《合同法》《招标投标法》、《建筑法》等有关法律、行政法规,以及推行《建设工程施工合同示范文本》制度,以保证建设工程合同订立的合法性、全面性、准确性和完整性,依法严格的履行合同,并强化工程项目承发包双方及有关第三方的合同法律意识,认真做好建设工程合同管理工作。
(二)建立现代企业制度
党的十五届四中全会的《决定》明确指出,建立现代企业制度,是发展社会化大生产和市场经济的必然要求,是公有制与市场经济相结合的有效途径,是国有企业改革的方向。要从我国国情出发,总结实践经验,按照十四届三中全会决定和十五大报告关于建立现代企业制度的论述,全面理解和把握产权清晰,权责明确,政企分开,管理科学的要求,深化国有企业改革。现代企业制度的建立,对企业提出了新的要求,企业应当依据《公司法》的规定,遵循“自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束”的原则,这就促使建筑企业必须认真地、更多地考虑市场的需求变化,调整企业发展方向和工程承包经营方式,依据《招标投标法》的规定,通过工程招标投标——签订建设工程合同以求实现与其他企业、经济组织在工程项目建设活动中的协作与竞争。
建设工程合同,是项目法人单位与建筑企业进行工程承发包的主要法律形式,是进行工程施工、监理和验收的主要法律依据,是建筑企业走上市场的桥梁和纽带。订立和履行建设工程合同,直接关系到建设单位和建筑企业的根本利益。因此,加强建设工程合同管理,已成为推行现代企业制度的重要内容。
(三)规范建筑市场主体、市场价格和市场交易
建立完善的建筑市场体系和有形的建筑市场,是一项经济法制建设工程。它要求对建筑市场主体、市场价格和市场交易等方面的经济关系加以法律调整。
1.建筑市场主体
建筑市场主体进入建筑市场进行交易,其目的就是为了开展和实现工程项目承发包活动,也即建立工程建设项目合同法律关系。欲达到此目的,有关各方主体必须具备和符合法定主体资格,也即具有订立建设工程合同的权利能力和行为能力,方可订立建设工程承包合同。
2.建筑市场价格
建筑产品价格,是一种市场经济中的特殊商品价格。在我国,正在逐步建立“政府宏观指导,企业自主报价,竞争形成价格,加强动态管理”的建筑市场价格机制。因此,建筑市场主体必须依据有关规定,通过招标投标竞争,运用合同形式,调整彼此之间的建筑产品合同价格管理关系。
3.建筑市场交易
建筑市场交易,是指建筑产品的交易通过工程建设项目招标投标的市场竞争活动,最后采用订立建设工程合同的法定形式确定,在此过程中,建筑市场主体应当依据《招标投标法》和《合同法》的规定行事,方能形成有效的建设工程合同法律关系。
(四)加强合同管理,提高建设工程合同履约率
牢固树立合同法制的观念,加强工程建设项目合同管理,必须从项目法人作起,从项目经理作起和从工程师作起,坚决执行《合同法》和建设工程合同行政法规以及“合同示范文本”制度。严格按照法定程序签订建设工程项目合同,防止论证不足、资金不足、“欺骗工程”、“首长工程”合同和转包合同等违法违规现象的出现,努力做到“步步为营”地履行工程建设项目合同文本的各项条款,就可以大大提高工程建设项目合同的履约率。
在建设工程合同文本中,对当事人各方的权利、义务和责任作了明确、完善的规定和约定,可操作性强,从而防止当事入主观上的疏漏和外来因素的干扰,有利于合同的正常履行,预防违约现象的出现,防止纠纷的发生,从而保证工程建设项目的顺利建成。
(五)加强建设工程合同管理努力开拓国际建筑市场
在即将进入21世纪的今天,国际工程市场日益扩大,建筑业得到蓬勃和迅猛发展,各国承包商都在密切注视和分析跨国工程承包酌动态和信息,从而,形成了国际工程建设市场竞争十分激烈的局面。此外,随着我国经济体制的进一步深化改革,世界银行、亚洲开发银行等国际银行贷款作为我国吸引外资进行国家经济建设的一条重要建设资金渠道。由于世界银行贷款的某些规定和国际惯例与我国的传统运作方式有很大区别。这就为我国建筑业进入国际工程承包市场和开放国内工程发包市场提出了新的课题。
发展我国建筑业,努力提高其在国际建筑工程市场中的份额,十分有利于发挥我国建筑工程的技术优势和人力资源优势,推动国民经济的迅速发展,在开拓和开放国际工程承发包活动中,我们贯彻“平等互利,形式多样,讲求实效,共同发展”的经济合作方针和“守约、保质、薄利、重义”的经营原则,在国际工程承包市场上树立了信誉,并学习了先进的工程管理经验。
我国实行“改革、开放”的方针以来,建筑业和工程承包活动出现了新局面,但是,现代工程管理的科学知识和经验,我们尚不完全熟悉。特别是国际工程承包市场中的工程招投标与合同管理知识和技能,有待于进一步掌握,根据世界银行的有关规则,引用国际通用合同文本,努力提高工程合同管理人员的素质,对“开拓和开放”工程建设市场,发展建筑业,为国家创汇和节省建设资金,全面提高工程管理水平具有重要意义。
二、建设工程合同管理的任务
(一)国民经济支柱产业发展的可靠保障
培育和发展建筑市场,振兴我国的建筑业,真正形成国民经济的支柱产业,就必须建立开发现代化的建筑市场。市场的模式应当是:市场机制(即供求、价格、竞争)健全,市场要素完备,市场保障体系健全,市场法规完善,市场秩序良好。为了保证建筑市场模式的形成,必须培育合格的市场主体,建立市场价格机制,强化市场竞争意识,推行工程建设项目招标投标,确保工程质量,严格履行建设工程合同。
建筑市场经济,是我国社会主义法制经济的重要组成部分。建筑市场主体的全部活动最终目的,都是为了实现工程建设项目——即建筑市场的客体。为了实现建筑市场客体,在主体之间必须依法设定.经济权利和经济义务关系。主体之间的权利、义务关系的确立,必须通过订立工程建设项目的各种合同加以规范。法律是订立合同的依据和保障,合同是市场主体作出法律行为的体现。建筑业市场主体依据其参与广泛的建筑经济活动而形成各种法律关系。不言而喻,在各种法律关系中,若干合同法律关系占有重大比例。工程建设活动,涉及广泛的人、财、物,因而需要运用各种建筑工程合同加以调整。
建筑业自身形成为一个系统,作好建筑市场的科学管理,必须做好建筑市场各种要素:例如资金、材料、技术、信息、劳动力的管理,依法加强合同管理,可以保障建筑市场各要素有机结合,正常运行,形成工程建设生产力,进而促进工程建设事业的发展。
(二)努力推行项目法人责任制、招标投标制、工程监理制和合同管理制
党的十四届五中全会提出的“实行两个具有全局意义的根本性转变,一是经济体制从传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变,二是经济增长方式从粗放型向集约型转变”的决策,对于实现我国跨世纪的经济建设宏伟目标具有重大战略意义。在实行“两个转变”过程中,欲振兴和发展我国建筑业,加强现代工程建设事业的科学管理,实行项目法人责任制、招标投标制、工程监理制和合同管理制,势在必行。
认真完善和实施“四制”,作好协调关系,是摆在工程建设管理工作者面前的重要任务。
现代工程管理中的“四制”,是一个相互促进,相互制约的有机组合体,是主体运用现代管理手段和法制手段,实现建筑市场经济发展和促进社会进步的统一体。因此,工程建设管理者必须学会正确运用合同管理制的手段,为推行项目法人责任制服务;工程师依据合同实施规范性监理;落实工程招标与合同管理一体化的科学管理。
(三)全面提高工程建设管理水平
在我国社会主义市场经济中,建筑市场经济是其重要组成部分,培育和发展建筑市场经济,是一项艰巨和复杂的经济活动。建筑市场行政管理关系、建筑市场主体地位关系、建筑市场商品交易关系、建筑市场主体行为关系等都直接决定着建筑市场经济关系的健康发展和壮大。
建筑市场经济中最活跃的因素就是竞争机制。如何保护竞争、防止不正当竞争,需要作好全方位的法制工作。
从宏观的角度看,首先是转换政府职能,由直接管理企业变为直接管理市场,实行宏观调控,建筑市场的交易活动依靠合同约束主体之间的行为;其次是推行项目法人责任制,由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产的保值增值,实行全过程负责。项目法人参与市场经济活动,必须以各种合同加以规范。再从微观角度看,首先是工程建设项目,从可行性研究、勘察设计、招标投标、建筑施工、材料设备采购等各种经济关系,都要以合同形式加以确立;其次是为了促进建筑市场的繁荣和发展,建筑经济领域中的第三产业——32程咨询公司、工程监理公司、招标代理公司、估算公司、专业律师事务所等中介组织已经在工程建设大舞台上扮演重要角色。建筑市场中介组织参与经济活动时,都是以签订委托合同的形式产生一定的法律关系。
综上所述,培育和发展建筑市场经济,是一项综合的系统工程,其中合同管理只是一项子工程。但是,建设工程合同管理是建筑业科学管理的重要组成部分和特定的法律形式。
它贯穿于建筑市场交易活动全过程,众多的建设工程合同的全面履行,是建立一个完善的建筑市场的基本条件和法定保护措施。因此,加强建设工程合同管理全面提高工程建设管理水平,必将在建立统一的、开放的、现代化的、机制健全的社会主义建筑市场经济体制中,发挥重要的作用。
(四)建设工程合同管理是控制工程质量、进度和造价的重要依据
建设工程合同管理,是对工程建设项目有关的各类合同,从条件的拟定、协商、签署、履行情况的检查和分析等环节进行的科学管理工作,以期通过合同管理实现工程项目“三大控制”的任务要求,维护当事人双方的合法权益,工程建设项目的“三大控制”,强调由工程师依据合同实施管理。
1.合同管理中的质量控制
工程师运用科学管理方法和质量保证措施,严格约束承包人按照图纸和技术规范中写明的试验项目、材料性能、施工要求和允许精度等有关规定进行施工,消除隐患,防止事故发生,严格把好质量关,依据合同条款的有关规定对工程质量进行监督与控制。
2.合同管理中的进度控制
监理工程师接到承包人提交的工程施工进度计划后,将对进度计划进行认真的审核,检查承包人所制定的进度计划是否合理;审查承包人提交的工程施工总进度计划是否符合工程建设项目的合同工期规定。
3.合同管理中的投资控制
监理工程师作为工程费用的监控主体,处于工程计划与支付环节的关键位置,除了加强对合同中所规定的工程量表,工程费用的计量与支付管理外,还将对合同中所规定的其他费用加强监督与管理。此外,还应根据合同条款,制定工程计量与支付程序,使工程费用监督与管理科学化、规范化。
工程费用的支付,必须严格按照合同规定的支付时间、支付范围、支付方法、支付程序等进行各种款项的支付。
建设工程合同的订立,确立了当事人双方对工程项目管理责任的经济法律关系,也是双方实施工程管理,享有权利和承担义务的法律依据。因此,工程项目建设单位和承建单位,在做好合同管理机构建设和规章建设之后,应当充分重视工程建设项目的招标、投标和合同签订与履行工作。
建设工程合同条款内容是工程建设项目当事人实施工程管理的法定依据。合同双方签订建设工程合同时,对工程合同的性质、工程范围和内容、工期、物资供应、付款和结算方式、工程质量标准和验收、安全生产、工程保修、奖罚条款、双方的责任等条款进行认真研究、推敲,力求条款完善、用词严密、内容合法、程序合法、权利和义务明确。合法、有效的合同,有利于当事人认真履行,可以预防纠纷的发生;即使发生纠纷,当事人可以请求仲裁机构或人民法院依据合同保护其合法权益。
第二节 建设工程合同管理的方法和手段
一、完善建设工程合同管理的方法
(一)健全建设工程合同管理法规,依法管理
在培育和发展社会主义市场经济活动中,要根据“依法治国”的方针,充分发挥和运用法律手段调整和促进建筑市场正常运行的重要作用。在工程建设管理活动中,确保工程建设项目从可行性研究、工程项目报建、工程建设项目招标投标、工程建设项目承发包、工程建设项目施工和竣工验收等活动纳入法制轨道。增强发包方和承包方的法制观念,保证工程建设项目的全部活动依据法律和合同办事。
建筑法》是我国经济法的重要组成部分。它是我国国民经济支柱产业之一的建筑业基本法。制定和颁布《建筑法》,从而建立、健全我国工程建设法规体系,完善工程建设各项合同管理法规,是培育和发展我国建筑市场经济的客观要求和法律保障。
在建立、健全建设工程合同管理法律规范的过程中,各级建设行政主管机关应当在组织学习国家法律和行政法规的基础上,制定出各级地方建设工程合同管理规章配套工作,严格遵照“统一性、严肃性和法定程序的原则”行事。所谓统一性,是指各级建设工程合同管理规章,应与国家《合同法》、国务院颁布的有关条例等建设工程合同管理法规的一致性;而不得有悖;所谓严肃性,是指制定地方规章是一项带有“立法”性的工作。因此,法规中的基本概念、用词和文字表达,必须符合法律和行政法规。否则,必然造成执行中的混乱。所谓法定程序,是指制定地方行政规章时,必须符合全国人大及其常委会的有关决定和国务院的有关规定。否则,把严肃的地方行政法规制定工作,当成“长官意志”的“土政策”披上“合法外衣”的过程,其后果必然造成工程建设领域中合同管理的混乱,从而影响建筑市场经济的良性发展。
(二)建立和发展有形建筑市场
建立完善的社会主义市场经济体制,发展我国建设工程发包承包活动,必须建立和发展有形的建筑市场。有形建筑市场必须具备三个基本功能,及时收集、存贮和公开发布各类工程信息,为工程交易活动,包括工程招标、投标、评标、定标和签订合同提供服务,以便于政府有关部门行使调控、监督的职能。国务院1998年颁发的《三定方案》对国家工商行政管理局和建设部有关合同管理作出明确规定:国家工商行政管理局:组织管理经济合同;组织规范管理各类市场的经营秩序;组织实施经济合同行政监督,组织查处合同欺诈;建设部:指导和规范全国建设市场,拟定规范建设市场各方主体的市场行为,以及工程招标投标、建设监理、建筑安全生产、建筑工程质量、合同管理和工程风险的规章制度并监督执行。
(三)建立建设工程合同管理评估制度
合同管理制度是合同管理活动及其运行过程的行为规范,合同管理制度是否健全是合同管理的关键所在。因此,建立一套对建设工程合同管理制度有效性的评估制度是十分必要的。
建设工程合同管理评估制度的主要项目是:第一、合法性,指工程合同管理制度符合国家有关法律、法规的规定;第二、规范性,指工程合同管理制度具有规范合同行为的作用,对合同管理行为进行评价、指导、预测,对合法行为进行保护奖励,对违法行为进行预防、警示或制裁等;第三,实用性,指建设工程合同管理制度能适应建设工程合同管理的要求,以便于操作和实施;第四、系统性,指各类工程合同的管理制度是一个有机结合体,互相制约、互相协调,在建设工程合同管理中,能够发挥整体效应的作用;第五、科学性,指建设工程合同管理制’度能够正确反映合同管理的客观经济规律,保证人们运用客观规律进行有效的合同管理。
(四)推行合同管理目标制
合同管理目标制,是各项合同管理活动应达到的预期结果和最终目的。建设工程合同管理的目的是项目法人通过自身在工程项目合同的订立和履行过程中所进行的计划、组织、指挥、监督和协调等工作,促使项目内部各部门、各环节互相衔接、密切配合,验收合格的工程项目;也是保证项目经营管理活动的顺利进行,提高工程管理水平,增强市场竞争能力,从而达到高质量、高效益,满足社会需要,更好地为发展和繁荣建筑业市场经济的目的。
合同目标管理的过程是一个动态过程,是指工程项目合同管理机构和管理人员为实现预期的管理目标,运用管理职能和管理方法对工程合同的订立和履行行为施行管理活动的过程。全过程包括;合同订立前的管理、合同订立中的管理、合同履行中的管理和合同纠纷管理。
1.合同订立前的管理
合同签订意味着合同生效和全面履行,所以必须采取谨慎、严肃、认真的态度,作好签订前的准备工作,具体内容包括:市场预测、资信调查和决策,以及订立合同前行为的管理。
2.合同订立时的管理
合同订立阶段,意味着当事人双方经过工程招标投标活动,充分酝酿、协商一致,从而建立起建设工程合同法律关系。订立合同是一种法律行为,双方应当认真、严肃拟定合同条款,作到合同合法、公平、有效。
3.合同履行中的管理
合同依法订立后,当事人应认真作好履行过程中的组织和管理工作,严格按照合同条款,享有权利和承担义务。
4.合同发生纠纷时的管理
产合同履行中,当事人之间有可能发生纠纷,当争议纠纷出现时,有关双方首先应从整体、全局利益的目标出发,作好有关的合同管理工作,合同资料是重要的、有效的法定证据,以利纠纷的解决。
(五)合同管理机关严肃执法
建设工程合同法律、行政法规,是规范建筑市场主体的行为准则。在培育和发展我国建筑市场的初级阶段,具有法制观念的建筑市场参与者,能够学法、守法,依据法律、法规进入建筑市场,签订和履行工程建设合同,维护其合法权益。
由于我国社会主义市场经济尚处初创阶段,特别是建筑市场,因其领域宽、规模大、周期长、流动广、资源配置复杂等特点,依法治理的任务十分艰巨。在建设工程合同管理活动中,合同管理机关运用动态管理的科学手段,实行必要的“跟踪’’监督,可以大大提高工程管理的水平。
工商行政管理机关和建设工程合同主管机关,应当依据《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《反不正当竞争法》、《建筑市场管理规定》等法律、行政法规严肃执法,整顿建筑市场秩序,严厉打击工程承发包活动中的违法犯罪活动。
当前,建筑市场中,利用签订建设工程合同进行欺许的违法活动时有发生,其主要表现形式是:无合法承包资格的一方当事人与另一方当事人签订工程承发包合同,骗取预付款或材料费;虚构建筑工程项目预付款;本无履约能力,弄虚作假,蒙骗他人签订合同,或是约定难以完成的条款,当对方违约之后,向其追偿违约金等。对因上述违法行为引发的严重工程质量事故或造成其他严重经济损失的,应依法追究责任者的经济责任、行政责任,构成犯罪的依法追究其刑其责任。
二、加强工程建设合同管理的手段
(一)普及合同法制教育,培训合同管理人才
《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国招标投标法》已经相继颁布。《合同法》是调整自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的基本法律。建设工程合同是《合同法》中十五种列名合同之一,作为建筑市场主体的法定代表人或负责人及各级管理人员都应认真学习和熟悉必要的合同法律知识,以便合法地参与建筑市场经济活动《建筑法》明确规定,建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务,不按照合同约定履行义务的,依法承担违约责任。工程师应当学会依据法律规定和合同约定,代表甲方对承包方的行为,实施监督管理的权力。这种权力的行使能够产生一定的法律后果,也即引起建设工程合同法律关系产生、变更和终止。因此,工程师必须学会依据法律的规定,公正地、公开地、公平地、独立地行使权力,努力作好建设工程合同的管理工作。
(二)设立专门合同管理机构和配备合同管理人员
加强工程合同管理工作,应当设立专门的合同管理机构。全国各地区根据本地区的具体情况和特点,经有关建设主管机关批准,设立地区性的建设工程合同管理机构,承担建设工程合同的登记、审查等监督工作任务。上述合同管理机构的职能具有服务性和监督性的双重属性,为建设工程合同主体订立、履行、协调合同有关事宜作出十分有益的工作。
为了作好建设工程合同监督管理工作,建立切实可行的建设工程合同审计工作制度,强化建设工程合同的审计监督,为维护建筑市场秩序,确保建设工程合同当事人的合法权益是十分必要的。
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建设工程合同就是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同不是一般买卖、销售、加工和服务合同,它是庞大的建筑产品,是按照发包人对其功能、规模、标准、工期及中标价格的要约,在指定地点,由承包人承诺并通过承包人进行勘察、设计、采购、施工、竣工试验、接收工程、竣工后试验与考核等实施阶段逐步完成,发包人按照实施阶段逐步支付合同价款的建筑产品合同。建设工程合同是涉及范围广、实施阶段复杂、施工时间长及标准要求高的合同,合同履行结果必须符合国家相关行业标准才能够验收合格并交付使用。在建设工程过程中,对参与主体的资格要求严格,合同签订程序必须符合法律规定,实施阶段必须遵守相关法律法规及规章的规定,因此建设工程合同的成立要件相当复杂。
从民事法律理论的角度看,对于建设工程施工合同来说,其成立和生效同样是两个不同性质的问题,是两个有着严格区别的法律概念。两者有着严格的区别:第一,合同成立并不等于生效。理由是,合同的成立仅仅反映的是当事人的意志,它体现了合同自由的原则;而合同的生效反映了国家的意志,即国家法律对已成立合同的一种法律认可或称价值判断,它体现了国家对合同关系的干预,决定了合同的生效。另外,合同的成立是事实问题,而合同的生效是法律问题。合同的成立是合同生效的前提条件,但合同的成立和生效是两个不同性质的问题,应该严格加以区分。第二,在构成要件上,合同的成立,是订约当事人就合同的主要条款达成合意,亦即合同因承诺生效而成立,故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。而合同生效的条件才是判断合同是否具有法律效力的标准。
具体说来,一个建设工程施工合同要达到生效的程度,应当符合下列条件:
一、合同的当事人即发包人和承包人应当符合法律和行政法规要规定的条件,即合同的主体要件。
目前来看,我国没有对发包人的资格等作出非常严格的规定,发包人可以是具备法人资格的国家机关、事业单位、国有企业、集体企业、私营企业、经济联合体和社会团体,也可以是依法登记的个人合伙、个体经营户或自然人。但必须具有通过合法、完备手续取得的进行工程建设项目发包的资格。而作为承包人的条件则十分严格。
第二、发包人和承包人共同的真实意思表示一致是建设工程施工合同的核心条件。
意思表示真实是指意思表示的行为人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。意思表示不真实,即意思与表示不一致,可分为故意的意思与表示不一致、非故意的意思和表示不一致和不自由的意思表示不一致三种情况。故意的意思与表示不一致和不自由的意思与表示不一致如果构成欺诈,并损害了国家利益,属于合同法定无效的范畴。对于非故意的意思和表示不一致的情形,如果具备了“重大误解”的条件,则属于《民法通则》和《合同法》规定的可变更或者可撤销的合同。对于不自由的意思和表示不一致,可分为受欺诈和受胁迫所为的意思表示,则根据《民法通则》和《合同法》的规定,这两种行为如果损害了国家利益,均构成合同无效的法定原因,否则构成合同可撤销的原因。
第三、建设工程施工合同的当事人即发包人和承包人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序
这一条件是建设工程合同所特有的条件。如前所述,建设工程往往涉及到国计民生而且一般投资规模较大,所以国家对建设行为予以更多的关注并通过法律、行政法规和部门规章以及地方性法规来进行约束和规范。
第四、建设工程施工合同应当符合法律规定的形式要件。
《合同法》规定,建设工程合同应当采用书面形式。规定,施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
第五、内容合法,不违反法律或社会公共利益。
在关于认定合同是否有效的标准上,《民法通则》和《合同法》采用的是两种截然不同的表述方法。《民法通则》是用肯定的语气明确规定“不违反法律或社会公共利益”的民事行为才是有效的民事行为;而《合同法》采用的是否定的语气,在规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同属于“合同无效”的情形。
在《合同法》颁布实施以后,最高人民法院的两个司法解释先后对这个问题进行了进一步的明确界定:最高人民法院明确规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”而最高人民法院则将建设工程施工合同认定无效的标准再次严格界定为五种情况。对于这样规定的原因,最高人民法院副院长黄松友是这样解释的:建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条,如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效,不符合《合同法》的立法本意,不利于维护合同稳定性,也不利于保护各方当事人的合法权益,同时也会破坏建筑市场的正常秩序。我们认为,法律和行政法规中的强制性规定,有的属于行政管理规范,如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚,但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看,可分为两类:一是保障建设工程质量的规范,二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。这两大类分为以下五种情形:一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;四是承包人非法转包建设工程的;五是承包人违法分包建设工程的。当然,《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形,也应当适用于建设工程施工合同。
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建造师分为一级建造师和二级建造师。二级建造师,是建筑类的一种执业资格,是担任项目经理的前提条件。二级建造师执业资格实行全国统一大纲,各省、自治区、直辖市命题并组织考试的制度。同时,考生也可以选择参加二级建造师执业资格全国统一考试,全国统一考试有国家统一组织命题和考试。二级建造师考试设《建设工程施工管理》、《建设工程法规及相关知识》和《专业工程管理与实务》3个科目。
书名:建设工程施工管理ISBN:987-7-112-10606-6页数:249 定价:45.00出版社:中国建筑工业出版社出版时间:2009年2月第三版
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本书是根据全国二级建造师执业资格考试大纲(2009年版)编写,内容在上版基础上有不少改动,完全针对大纲的各条目,适合大家备考二级建造师执业资格考试的建设工程施工管理专业科目。本书为便于大家复习,还在书后附问答光盘,本版光盘较上版也做了不少改动。另外,为增加本书的及时服务功能,本书还提供网络增值服务,凡购买正版图书的读者就能享受相关增值服务。
《 建设工程施工管理》为全国二级建造师[2]执业资格考试的考生和相关专业的工程管理人员学习,也可供高等院校相关专业师生教学参考。本科目考试总分为120分,60道单选题和20道多选题,及格分数为65分(各地及格分数有波动),详细及格分数线以当地人事考试网为准。
图书目录2Z101000施工管理
2Z101010施工方的项目管理
2Z101020施工管理的组织
2Z101030施工组织设计的内容和编制方法
2Z101040建设工程项目目标的动态控制
2Z101050施工方项目经理的任务和责任
2Z101060施工风险管理
2Z101070建设工程监理
2Z102000施工成本控制
2Z102010建筑安装工程费用项目的组成与计算
2Z102020建设工程定额
2Z102030施工成本管理与施工成本计划
2Z102040施工成本控制与施工成本分析
2Z102050建筑安装工程费用的结算
2Z103000施工进度控制
2Z103010建设工程项目进度控制的目标和任务
2Z103020施工方进度计划的类型及其作用
2Z103030施工进度计划的编制方法
2Z103040施工方进度控制的任务和措施
2Z104000施工质量控制
2Z104010施工质量管理和质量控制的基础知识
2Z104020施工质量管理体系的建立和运行
2Z104030施工质量控制的内容和方法
2Z104040施工质量事故处理
2Z104050施工质量的政府监督
2Z105000建设工程职业健康安全与环境管理
2Z105010施工安全管理
2Z105020建设工程职业健康安全与环境管理
2Z106000施工合同管理
2Z106010施工承发包的模式
2Z106020施工承包与物资采购合同的内容
2Z106030施工单价合同、总价合同与成本加酬金合同
2Z106040施工合同执行过程的管理
2Z106050施工合同的索赔
2Z107000施工信息管理
2Z107010施工方信息管理
2Z107020施工文件档案管理
编辑本段图书信息2书名:建设工程施工管理/全国二级建造师执业资格考试轻松过关考点题库系列
ISBN:750258582
作者:执业资格考试命题分析小组
出版社:化学工业出版社
定价:28
页数:205
出版日期:2006-5-1
版次:
开本:16开
包装:平装
简介:本书是全国二级建造师执业资格考试轻松过关考点题库系列之一,由执业资格考试命题分析小组编写。本套丛书的编写人员由十几位具有多年教学、辅导、命题和阅卷经验的专家、学者和教授组成。书中的每一道题目都是编者经过深刻分析、把握命题规律后编写的。旨在浓缩考点精华。直击命题精髓,为考生全面、准确预测考题,快速提高考生的应试能力。
本书是《全国二级建造师执业资格考试轻松过关考点题库系列》丛书之一。全书主要内容包括:施工管理概论、施工成本控制、施工进度控制、施工质量控制、建设工程职业健康安全与环境管理、施工合同管理、建设工程项目信息管理。本书内容丰富、全面。编者本着认真负责的态度对考试涉及内容进行了精心分析,将其整理成为一百多个考点,这样便于考生准确把握复习重点,提高学习效率。书中还给出了5套模拟试题,极具实战价值,可以作为考生考前自我摸底使用。
本书适合准备参加全国二级建造师执业资格考试的人士使用。
目录:
第一章施工管理概论
考点1项目目标控制的动态控制原理
考点2动态控制原理的应用
考点3施工企业项目经理的工作性质
考点4施工企业项目经理的任务
考点5施工企业项目经理的责任
考点6施工资源管理的概念
考点7施工资源管理的任务
考点8建设工程项目管理的类型
考点9施工方项目管理的目标和任务
考点10组织论的基本内容
考点11项目管理的组织结构图
考点12项目管理的任务分工表
考点13项目管理职能分工表
考点14建设工程监理的概念
考点15建设工程监理的工作性质
考点16建设工程监理的工作任务
考点17建设工程监理的工作方法
考点18风险和风险量的基本概念
考点19建设工程项目的风险类型
考点20风险管理的工作流程
第二章施工成本控制
考点1建筑安装工程费用项目组成
考点2直接费
考点3间接费、利润和税金
考点4建筑安装工程费用计算程序
考点5施工成本管理的任务与措施
考点6施工成本计划的编制依据
考点7施工成本计划的编制方法
考点8施工成本控制的依据和步骤
考点9施工成本控制的方法
考点10施工成本分析的依据和方法
考点11工程变更价款的确定方法
考点12索赔费用的组成
考点13建筑安装工程费用的结算方法
考点14工程量清单的作用
考点15工程量清单编制
考点16工程量清单计价
考点17建设工程定额的分类
考点18人工定额
考点19材料消耗定额
考点20机械台班定额
第三章施工进度控制
考点1横道图进度计划的编制方法
考点2工程网络计划的类型和应用
考点3关键工作和关键线路的概念
考点4时差的概念
考点5施工方进度控制的组织措施
考点6施工方进度控制的管理措施
考点7施工方进度控制的经济措施
考点8施工方进度控制的技术措施
考点9建设工程项目进度控制的含义和目的
考点10建设工程项目进度控制的任务
考点11控制性施工进度计划的作用
考点12实施性施工进度计划的作用
考点13建设工程项目总进度目标的意义
考点14建设工程项目进度计划系统的概念
第四章施工质量控制
考点1施工质量保证体系的建立
考点2施工质量保证体系的运行
考点3施工质量计划预控
考点4施工准备状态预控
考点5施工生产要素预控
考点6施工质量检验的主要方法
考点7施工质量检测试验
考点8隐蔽工程施工验收
考点9施工技术复核
考点10施工计量管理
考点11施工例会和质量控制活动
考点12施工质量不合格的处理
考点13施工质量验收的依据
考点14施工过程的质量验收
第五章建设工程职业健康安全与环境管理
考点1建设工程职业健康安全与环境管理的目的和任务
考点2建设工程职业健康安全与环境管理的特点
考点3职业健康安全管理体系与环境管理体系的基本框架
考点4施工安全控制的特点
考点5施工安全控制的程序和基本需求
考点6施工安全技术措施计划及实施
考点7施工安全检查
考点8建设工程职业健康安全事故的分类
考点9建设工程职业健康安全事故的处理
考点10文明施工的要求
考点11施工现场环境保护的措施
第六章施工合同管理
考点1施工承包合同的主要内容
考点2专业工程分包合同的主要内容
考点3劳务分包合同的主要内容
考点4施工合同跟踪与控制
考点5施工合同变更管理
考点6施工合同信息管理
考点7索赔的概念、分类
考点8施工合同索赔的依据和证据
考点9索赔程序
考点10平行发包
考点11施工总承包
考点12施工总承包管理
考点13总价合同
考点14单价合同
考点15成本加酬金合同
考点16工程监理合同的主要内容
考点17物资采购合同的主要内容
第七章建设工程项目信息管理
考点1建设工程项目信息管理的含义和目的
考点2建设工程项目信息管理的任务
考点3建设工程项目信息的分类
考点4建设工程项目信息编码的方法
考点5工程管理信息化的内涵
考点6工程管理信息化的意义
第八章模拟试题
全国二级建造师执业资格考试模拟试题(一)
全国二级建造师执业资格考试模拟试题(二)
全国二级建造师执业资格考试模拟试题(三)
全国二级建造师执业资格考试模拟试题(四)
全国二级建造师执业资格考试模拟试题(五)
施工管理2010版基本信息
·出版社:中国建材工业出版社
·页码:289 页
·出版日期:2010年02月
·版本:第1版
·装帧:平装
·开本:16
·正文语种:中文
·丛书名:2010全国二级建造师执业资格考试考前冲刺与高分突破
内容简介
《建设工程施工管理》[1]共分三大部分,第一部分为考点精讲,共分为七章,主要内容包括:施工管理;施工成本控制;施工进度控制;施工质量控制;建设工程职业健康安全与环境管理;施工合同管理;施工信息管理。第二部分为模拟题库,该部分的章节设置与第一部分相同。第三部分为真题解析,主要是对近年的考题进行详细分析。
《建设工程施工管理》浓缩了考试复习重点,试题丰富,解答详细,可作为考生参加全国二级建造师执业资格考试的辅导教材。
❺ 建设部的行政管理法规与合同法冲突怎么办
关于你的问题,可以归纳为以下焦点:
一、关于建设部规章可否作为合同效力判断依据的问题
合同法司法解释(一)第四条规定“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”
因此,建设部的部门规章不能作为判断合同效力的依据。
二、关于你所述合同效力的问题
从你所述的事实中,可能涉及三个问题:
第一,合同法第五十四条所述的“因重大误解订立或在订立合同、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。(自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使)。你母亲可以主张重大误解或显失公平,要求撤销合同;
第二,合同法第五十二条(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。建议你在重审的阶段申请司法鉴定,鉴定你妈签名的合同形成时间(可能会有一定鉴定费用),03年的合同和98年的合同相差5年应该还是能鉴定出来的。如果能证明形成与03年,说明双方当事人有串通事实,可以主张合同无效。
第三,合同法第五十一条 无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。即法院有可能认定98年的合同处于未生效状态,当你爸取得房产证后,合同生效。而你妈又对合同签字。这是非常对你不利的认定。
三、建议你的诉讼策略:
1、申请做合同形成时间的司法鉴定。原因如上,不再累赘。
2、主张你妈签名的合同是显示公平或重大误解,主张撤销合同;或以上述第一点司法鉴定的结论,说是受你爸欺诈。
3、尽量出一个这个房子是你家唯一住房的证据。售出该房后你妈将无家可归。用社会效果打动法官。
4、庭审时,你妈亲自出席,说明利害,做好无房的凄惨表述,争取以情动人。
其实现在法院判案,有时候是先以社会效果做判断,然后回头找法律依据的,所以,尽量争取达到上述效果。现在社会讲和谐,可以多从这个角度考虑和切入。