英美法系法官民选
『壹』 英美法系中法官在庭审中扮演的角色
英美法系尊崇的是判例法,“法官造法”。在英美,如果发生了案件,是参考从前版的判例权来判的,除此之外法官也可以考虑用成文法来判。法官做出的判决具有与国家法律一样的强制适用效力,可以同国家法律一样作为审理案件的标准和依据。
不同于大陆法系法官主动参与案件追查的”纠问者“角色,在英美法系法官扮演的是一个消极中立的角色,不参与辩论。(有点像主持人,下面管下面辩,陪审团管陪审团议,法官主持次序,最后宣读下判决书)。但是从法律渊源、司法体制与法官或法院的司法权威来看,英美法系都是超过大陆法系的。
在英美法系中,英美有点不同。如果法官认为陪审团的合议结果无法让自己接受,不符合法律,那么在英国通常法官会自行判决,而在美国则通常是尊重陪审团的意见。(虽然在很多州法官有不理睬陪审团结果的权利。)
『贰』 比较中华法系法官和英美法系法官的区别
英美法系与大陆法系都是资本主义经济关系的产物,主要区别有以下几个方面: 1 法律渊源不同。英美法系的法律渊源即包括各种制定法,也包括判例,判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位;大陆法系是成文法,其法律以成文法即制定法的方式存在,不包括司法判例。 2 法律结构的不同。英美法很少制定法典,习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定,是以单行法和判例法为主干而发展起来的;大陆法系习惯于用法典的形式对某一法律部门所包含的规范做统一的系统规定,法典构成了法律体系结构的主干。 3 法官的权限不同。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审案件,而且,也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例;大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件,法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制。 4 诉讼程序的不同。英美法系的诉讼程序以原告、被告、及其辩护人和代理人为重心,法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论,同时存在的陪审团制度;大陆法系的诉讼程序以法官为重心,突出法官的职能,具有纠问程序的特点,而且多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。 此外,两大法系在法律分类、法律术语、法学教育、司法人员录用和司法体制等方面,也有许多不同之处。
『叁』 英美法的法官制度拜托了各位 谢谢
一、法官选任。英美法系国家的法官一般都是从律师中选任的,取得律师资格并具有一定期限的律师从业经验是担任法官的必要条件,即所谓法官选任制度上的一元制。英国法律规定,除治安法官以外的所有法官都只能从参加全国四个高级律师公会或初级律师协会的律师中任命,且至少有7年的出庭律师的经历。 美国法律没有明文规定法官的任职资格,但在司法实践中,联邦法院系统的法官除要求取得竞争极其激烈,难度很大的J.D.学位以外,还必须通过严格的考试取得律师资格,且已从事律师工作若干年。 而在德国、法国以及意大利等欧洲大陆法系国家,法官是作为法律职业者(通常称为法律人、法律家或法曹)之一专门培养的,法官一般不从律师中选任,即所谓法官选任制度的二元制,又称生涯制或官僚法官制。在德国,法科毕业生通过国家第一次考试合格以后,便开始为期三年半的实习训练。实习训练期间,要分别到民事法院、刑事法院、检察官办公室、某种类型的行政部门及私人开设的律师事务所担任工作,实习结束后,法官便有资格终身任职。 二、薪金待遇。英美法系国家法官的培训、选任和晋升都不同于职业文官,其社会地位、名誉、威望远较文官为高,因此,法官的待遇也远较文官丰厚。据1983年11月15日《英国经济学周刊》公布的资料,英国大法官年薪高达53300英磅,竟然比同期首相年薪高出10300英磅。 三、地位。英美法系国家,法官决定着法律的效力,就是说,已通过的法律只有经法官运用时,才成为法律。法官办案时,不按新法律,而按早就实行的不成文法是司空见惯的事。 四、对担任法官的条件要求较其它司法人员高。许多国家对法官资格的要求一般比律师和检察官高。在部分国家,从事法律工作的人员,包括法官、检察官和律师必须经过相同的司法考试。而法官在司法考试合格的基础上还必须从事相当长时间的律师或检察官业务之后,才能得到任命。 六、任命程序特别严格。各国在法官任命程序上特别注意以下两点:其一是任命法官的主体层次很高。许多国家法官的任命是由国王(女皇)、国家元首、总统或政府首脑以国事行为的方式进行的。任命本身就是一种国家荣誉,这有利于强化法官对职业的神圣感和使命感,从而严格依法行事;同时,由于任命法官的主体地位相对较高,有利于防止地主势力的干扰,从而保证独立行使司法权,避免司法腐败行为。其二,程序严格,一般要经过激烈的,甚至多次司法考试和长期的司法实习或律师工作经历。这样,从法学院学生到律师或司法实习生,再到法官是一个漫长而充满障碍的过程。这一过程自身的漫长、艰辛和严厉性使法官一般都具有优良的法律专业素质,同时也使法官认识到自身的任命就是一种巨大的荣誉,是来之不易的,从而自觉严格依法行事,消弭司法腐败行为。同时,严格任命程序也利于从严掌握法官资格的统一适用,保障进入法官队伍的人员素质。如英国法律规定,大法官、常设上诉议员、上诉法院法官由首相提名,英王任命。美国宪法第2条第2款规定,总统有权提名,并在取得参议院同意后,任命联邦法院系统的法官。在日本,最高法院院长根据内阁提名,由天皇任命。这种任命是天皇的一种国事行为,在内阁的建议承认下进行。最高法院的法官由内阁任命,天皇认证。认证同样是天皇的一种国事行为,是为了增加任命的庄重性。根据惯例,内阁提名最高法院院长和任命最高法院其他法官前,还要征求现任最高法院院长和最高法院法官会议的意见。下级法院的法官,依据最高法院提出的名簿,由内阁任命。 五、任命程序特别严格。
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『肆』 大陆法系和英美法系的法官权限有什么不同
大陆法抄系强调法官只能援用成文法中袭的规定来审判案件,法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制,故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件,而且,也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例,从而,法官不仅适用法律,也在一定的范围内创造法律
『伍』 英美法系的法官是否比大陆法系的更容易徇私枉法
不容易。英美现在是当事人主义的诉讼模式,法官只是一个维持秩序的角色,不主动追究当事人的法律责任。由陪审团投票进行有罪无罪的判决。所以说英美法系的法官不容易徇私枉法。
『陆』 为什么说英美法系的法官地位超然,律师地位比较高
因为英美法来系采用的是判例法,其源有悠久的历史传统,以过去审判结束的案例作为援引,做为借鉴,作为现有案例的榜样,律师需要博闻强识,有丰富的知识,更要有严密的逻辑。法官在审判过程中有许多行使的特权。可以同意抗议,或者不同意抗议。这可以依据法律条款而为,有很大的波动性灵活性。
同时,陪审团是英美法系其特有的裁判机构,律师要得到陪审团的认同与支持,这需要律师要有不通寻常的情商与智商。
所以,法官与律师比大陆法系的地位高。
大陆法系,是成文法,律师只能从已有成文条例中去帮助当事人。律师,法官都是依法行事。地位不低,可是没有多大的灵活权力。
『柒』 英美法系国家的陪审制度是怎样的
英美法系国家的陪审制度是国家审判机关吸收非职业法官或非职业审判员为陪审官或陪审员参加审判刑事、民事案件的制度。从公民中产生陪审官(员)参与法院审判案件的制度。起源于奴隶制国家雅典、罗马,为中世纪欧洲少数封建国家所继承,盛行于资本主义社会。
在中世纪的日耳曼法中,除了以宣誓和包括司法决斗在内的神明裁判方式来判断证据外,法兰克王国还发展出了一种新的调查程序:在审理涉及王室利益的案件时,不采用当事人宣誓的方法,而是由法官主动召集若干知情人,让他们说明事实真相。后来,这种方法又推及到私人身份和租税等问题的解决中。法官审理案件时,要从当事人的邻居中挑选可信任的数人组成"邻人调查团",再向其成员讯问案件的有关情况。"邻人调查团"即为陪审团的雏形。
陪审制度的出现,使普通公民能够参与司法过程,可以防止法官徇私枉法、独断专行,纠正其不周之处。同时陪审团的裁决更能反映社会一般人的观念,因而陪审制度是使司法走向民主化的一个重要途径,这是英国法对世界法制的一大贡献。英国资产阶级革命胜利后,陪审制度在法律上正式得以确立,并逐渐向全世界推广。独立后的美国通过宪法及其修正案,牢牢确立了陪审制度的独特地位。英国的许多殖民地国也采用了陪审制度,就连司法制度迥异的法国和德国也借鉴了英国的陪审模式。
『捌』 美国的陪审团制度是法官挑选公民来当陪审团,这样好像不太公平
陪审员的挑选是有严格程序的。
首先是与案子有关的人员,包括与原告或被告有关联的人不得入选。初选陪审团时,法官为了公正,使建立的陪审团能够真正代表最普遍意义上的人民,他的选择会从选举站的投票名单或者电话号码本上随机选择。初选之后,还有一次严格的筛选,主要是剔除一些由于环境和经历所造成的有心理倾向的候选人,避免可能造成的不公正判断。
除了法官的审查,陪审员候选人还要接受辩方律师和检方的审查,他们对陪审员候选人都有否决权。另外,双方的律师团都只有否决权,任何一名入选的陪审员都必须同时得到双方的认可。
最终所需要的只是12名陪审员和12名候补陪审员。自始至终,候补陪审员是和正式的陪审员一起参加法庭的审理活动的。每当一名陪审员因故离开,就有一名候补的顶上。一旦候补的全部顶完,再有人必须退出的话,审判就可能由于陪审团的人数不足而宣告失败,一切都要重新开始。
陪审员所得到的全部信息,就是法庭上被允许呈堂的证据,在判断时不会受到新闻界的推测和不合法证据的影响。自从陪审员宣誓就任之后,他们所能知道的信息远远少于一般的公众。他们被允许知道的东西只限于法官判定可以让他们听到和看到的东西。陪审员不可以看报纸,不可以看电视新闻,所以那些庭外发生的事情,比如辩护律师举行的记者招待会,被害者家属的声明等等,他们都一无所知。
陪审员在这一段时间里,上食品店买吃的,都有法警跟着,以保证他们不与外界接触。在整个案子结束并移交给他们决定之前,陪审员不可以互相交流和讨论案情。总之,一切都为了使他们不受到各界的情绪和非证据的影响,以维持公正的判决。可以说,在这一段时间里,陪审员的自由度比该案的嫌疑犯还要小。
对美国的陪审团制度,争议也很多。它在美国的司法制度中看上去是最薄弱的一个环节。陪审员随机抽样,来的人五花八门,人种肤色各异,有业无业不论,知识文化不论。在美国,最强大的就是法律队伍了,为什么偏偏要找一帮“外行”来做“法官之上的法官”呢?在美国,所有理解赞同这个制度的人,从来不认为它是一个完美的制度,只是找不到一个比它更好的制度罢了。这正像美国人有时候开玩笑的说法:如果你不把陪审团制度和其它国家的制度相比的话,它真是糟透了。美国的第三任总统杰斐逊就认为,陪审团制度在维护民主所起的作用上,比选举权还要重要。
固然,陪审团制度是有明显的弱点,所有的“法治”都会有“人治”的困惑,最初的立法、审理、最终的判定,都有“人”的参与。陪审团制度设计立论认为,如果一切是清清楚楚、一目了然的话,一般常人的智力就足以判断。美国人之所以坚持用陪审团制度,就是因为陪审员是最不受任何人操纵控制的。 陪审员独立于政府之外,独立于司法系统之外,独立于任何政治势力之外。他们的判断,就是一般民众放在法律对陪审团的规定之下都会做出的判断。他们召之即来挥之即去,法庭为他们保密,使他们没有心理负担。他们只要自己不想出头露面,可以永远不被周围的人知道自己的角色。当然,这有一个基本条件,就是这个社会是自由的,普通民众是不受任何控制的。
『玖』 大陆法系与英美法系关于民诉法的区别
大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制的一般性差异可以说是历史过程的差异,而某些差异在孕育各自法系的母体中就已经存在,因此追溯两大法系的源头,在源流中比较分析两大法系的差异,找到彼此不同的“遗传基因”,有助于从历史发展的角度认识和把握两大法系民事诉讼体制、民事诉讼理论的本质和内核。
众所周知,大陆法系的源头是古代罗马法,而英美法系则起源于日耳曼法。因此,大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制中也分别存在着罗马法和日耳曼法的“基因”。不仅大陆法系民事诉讼体制的基本构架可以从罗马法中寻找到雏形。而且,大陆法系民事诉讼理论的大多数基本概念也都能从罗马法中寻到自己的根。例如,诉权、诉讼标的、证明责任、既判力、诉讼当事人、反诉等等。在大陆法系各国,对从事法学研究的学者来讲,言必称“罗马”就是十分自然的事。同样,英美法系民事诉讼基本模式、民事诉讼操作原则以及民事诉讼的观念都表现出日尔曼的血统。
公元前五世纪,罗马法最初的法律形态——十二铜表法诞生。以后,罗马法随着罗马帝国的扩张而不断得到发展。到公元五世纪,罗马法经东罗马皇帝查士丁尼安之手,形成了集罗马法之大成的罗马法大会(corpus iuris civils)。尽管以后因罗马帝国的消亡, 罗马法大全也随之暂时消失,但罗马法大全毕竟是人类法文化的精灵,因而不会真正消失。到十二世纪,经过注释法学派的注释而得到复活。前后注释法学派对罗马法的注释使罗马法能适应时代的需要,并具有其具体适用性。另一方面,在意大利,当时宗教十分兴盛,教会势力发展迅速。随之,为了规制教徒的教会法也应运而生。教会在有了独自的立法权以后,便将原来的罗马法作为教会法的主体,并通过在实际中加以运用,使之更加合理化。最终形成独自的法律体系即罗马加伦法(Romanisch —Kanonisches—Eecht)。由于教会势力的不断扩张,在宗教领域里实施的罗马法便也扩张到世俗裁判领域。在德国十二世纪以前, 由于存在着各个部落,而各部落都有自己独立的经济圈和势力范围。所以,存在着各自不同的法律规范。但随着经济圈的不断扩大,商业贸易的范围也超出了各自部落的领域。这就要求有一部超越部落界限的统一的法律规范,即适用于所有日尔曼人的法律。这使罗马法的再生有了经济基础。加之当时德国皇帝接受了神圣罗马皇帝的称号,自称是罗马帝国的继承人,使罗马法的推行就有了精神基础。
十四、十五世纪期间,德国已经完成对罗马的继承。这个时期,德国所继承的罗马法不再是罗马法大全,还包括在教会法的影响下,通过后期注释法学派的注释而具有适用性的罗马法。1495年德意志帝国设立最高法院,并规定了最高法院的诉讼规则,该规则基本反映了罗马法中的诉讼原则。这些诉讼规则最终形成了德意志帝国普通法组成部分的民事诉讼法,也称为普通法民事诉讼法。不过,德国此时的普通法民事诉讼规范只是基本反映了罗马法的诉讼规则,还不能说是已经全面罗马法化,其中仍然保留了不少日尔曼法的要素。尽管后来德国普通法民事诉讼法随德意志帝国三十年战争而走上衰退的道路,但该民事诉讼法对以后德国近代民事诉讼法的形成具有很大的影响。十九世纪前半期,德国处于地方分权时期,除了当时的普通法民事诉讼法外,各州还分别制定了各自的诉讼法典。但分久必合,十九世纪中期德国再一次走向统一。法律的制定自然也要适应这种政治上的要求。1862年德国集中了当时法学界的所有精英人物,花了15年的时间,制定了在世界民事诉讼法发展史上也可以称为里程碑的近代民事诉讼法典——德国民事诉讼法。现在被视为历史的旧德国民事诉讼法与19年后诞生的德国民法典一起共同使罗马法精神得到了发扬光大。
在法国圣路易统治时代(1226—1270),罗马法也进入了法国,并对法国近代和现代民事诉讼体制的育成起了一定的作用,法国对罗马法的吸收主要是通过加伦诉讼法来实现的。而加伦诉讼法自身也吸收了罗马法中与当时社会相适应的那一部分诉讼规范。实际上,从某种意义上讲,加伦诉讼法可以说是经过加工的罗马诉讼法。当时,由于圣路易国王反感教会行使裁判权,因而不希望在国王所管辖的裁判所中采用教会的诉讼程序。国王便创造了一种特殊的诉讼程序。但这种诉讼程序因过于繁琐而被社会所排斥。在这种状况下,研究罗马法的法学家们提出废除特别诉讼法,直接导人加伦诉讼法。的确,在法国以后民事诉讼法的发展过程中,罗马法中的诉讼原则和诉讼理论被部分地保留下来。例如,罗马法中的请求权、诉讼的分类、本权诉讼和占有诉讼的区别、恢复原状之诉等等。
当然,法国对罗马法的继承远远不如德国,因为法国不象德国那样处于各部落割据的状态。虽然法国也并非高度统一,但法国王权的确立使法国的法律相对比较统一。因此,对罗马法继承的愿望就不象德国那样强烈。在诉讼制度方面,法国把罗马诉讼中的一部分引进了法国,并与法国原有的习惯法混合在一起,构成了独有的诉讼法体系。当时,法国的诉讼法学者更多地是把罗马法当做纯学术上的研究对象,而不是考虑是否全面地继承罗马法,正是因为法国没有全面继承罗马法,所以,法国法在大陆法系的地位也就不如德国法。法国法在世界范围的影响也不如德国法那样大。法国法尽管属于罗马法系,但不是罗马法系的代表和主流。在法国诉讼法中还遗留有部分日尔曼法的因素。 除了德国、法国,罗马法也为意大利、奥地利等国所继承,其民事诉讼体制具有罗马法“血统”。
尽管二十世纪初原苏联社会主义国家的建立改变了原法律体系的性质,但原法律体系的基本框架和某些形式特征并没有改变,就民事诉讼体制的外貌特征和基本结构而言,依然还保留着罗马法的形态。十分巧合的是所有二十世纪初期和中期建立的社会主义国家全都处于大陆法系的法律文化圈子内,也都没有因为其社会性质的变异而改变其内存的罗马法因素。从这个意义上讲,所谓社会主义法系如果按照大陆法系和英美法系的分类方法和根据,则可以把所有社会主义国家的法律纳入大陆法系之中。
在法律的表现形式和结构上,与大陆法系完全不同的英美法系虽然与日尔曼没有地理上的联系,但却与古代日尔曼法有着血缘关系——英美法系直接发端于日尔曼法。由于日尔曼法在其历史在发展中背离了本土政治、经济的需要,而丧失了在德国的进一步发展、生存的内在条件,只能作为分解了的片断而存在于欧洲大陆各国的法律之中,民事诉讼领域也不例外。
历史的发展常常富有戏剧性。日尔曼法尽管没有在本土上继续生存和延伸,但却在异国他乡生根和发展。民族的迁移将带来文化的异动。随着日尔曼各部落跨过英吉利海峡,入侵英伦三岛的同时,也把日尔曼法带到了英国。1051年罗曼王朝的建立使日尔曼法的进一步发展具有了政治基础。因罗曼民族也属于日尔曼民族的一个分支,当时国王威廉为了长期统治的需要,一方面,表示遵守原来的习惯法。另一方面,为了加强和维护中央集权,便设置了与地方领主的法院相对抗的最高司法机关和地方巡回法院。从十二世纪到十三世纪,统治者把符合自己利益的习惯法的一部分与日尔曼法予以结合,形成了统一的英国判例法——普通法(common law)。不用说普通法的主要成分是日尔曼法。[5]以后由于英国对美国的殖民统治,使英国法在美国植根,并在美国得到进一步发展,最终形成了与大陆法系区别对应的另一大法系——英美法系。
在民事诉讼方面,大陆法系与英美法系表现出诸多不同。在民事诉讼程序所依据的规范的表现形式、民事诉讼程序的构造、民事诉讼的目的、法官在民事诉讼中的地位和权限、民事诉讼标的、证据制度、当事人制度、判决制度和执行制度等等方面都存在着比较大的差异。大致分析一下这诸多方面的差异,可以发现其中有的差异属于“先天性”的,有的差异则是后天所致。这里所说的“先天性”的差异是指差异系由于法系最初形成时所导致的差异。也可以说这些先天性差异是因为某种“遗传基因”所致。导致大陆法系与英美法系民事诉讼体制基本差异的“遗传基因”到底是什么呢?长期从事罗马法和日尔曼法比较研究的学者指出,这种“遗传基因”是因为在罗马法中存在着请求权制度,而在日尔曼法中却没有这种制度。罗马法中的请求权制度是整个罗马诉讼的基石,也正是在此基础上构筑了罗马诉讼体系。
古代罗马法在那时尽管还没有进化到民事诉讼程序与刑事诉讼程序分离的程度。程序法也没有从实体法中分化出来。因此,当时罗马法的请求权也没有形成象现在这样的实体请求权与诉权分离的权利形态。但在审理民事案件时,如果当事人具有法所规定的请求权,就可以实现权利的诉讼救济。相反,没有法律所规定的请求权,其权利就得不到救济。将法律规定的请求权作为诉讼程序基础的作法,在罗马法初期的法律诉讼程序(legisaktionenverfahren)中就被严格地加以遵守。在该诉讼中,原告必须首先向法律事务官要求得到审理救济的许可,其理由是自己具有向被告提出主张所根据的请求权。法律事务官对原告提出的主张是否符合法律的规定进行审查。对主张合法性的审查就是判断该主张是否具有法律规定的请求权。法律事务官审查后,认为不符合这两方面要件的告之不予审理,诉讼便到此为止。如果原告的起诉符合这两方面要件,则诉讼移到下一阶段,即审判官审理阶段。由当事人选择的审判官在这一阶段主要审查当事人的主张是否符合请求权成立的要件事实。请求权成立的要件事实存在时,原告胜诉。反之,原告败诉。这就使罗马诉讼形成了从规范出发的基本特色和基本理念。
罗马诉讼从法律程序发展到非常诉讼程序,请求权的数量也在不断增加,且更加复杂化。罗马法大全中的潘太克顿(pandektaen)就是其集大成者。但潘太克顿只是对具体的案件规范的描述,对一般的人来讲难以理解。经过后期注释法学派的抽象加工——将事实与规范分离,使实体法与程序法的分离和实体请求权与程序请求权——诉权的分离具有了基本的根据。
与此不同,日尔曼法却没有这种请求权制度,也就不存在从规范出发的基本理念。日尔曼是由从祖先传下来的各种习惯规范为主体的,没有将权利救济的基础——请求权事先规定在法律之中,而是从纷争事实出发去发现公平解决纷争的规范,从而形成了日尔曼法从事实出发的基本特色和基本理念。英国法和美国法中的判例主义、陪审制等等都是从这一理念中生成的。在民事诉讼领域,大陆法系和英美法系在诉讼目的、当事人在民事诉讼中的地位、证明法则、法官在民事诉讼中的权限、既判力等等方面差异都与上述两大法系不同的原点和理念相关。
二、两大法系民事诉讼中法官作用的比较分析
笔者在《当事人主义与职权主义——两种民事诉讼基本模式的比较研究》一文中,曾经从民事诉讼基本模式即法院与当事人的相互关系的角度分析指出,大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉讼与原苏联为代表的社会主义民事诉讼之间所存在的模式差异,并按照民事诉讼基本模式的理论将其概括为当事人主义和职权主义的差异。也就是在那篇文章中,笔者把大陆法系和英美法系的民事诉讼在基本模式上都纳入了当事人主义的范围,同时说明了大陆法系和英美法系民事诉讼中,两大法系的法官在民事诉讼的作用有着更多的共同点。但这是相对于原苏联的民事诉讼基本模式而言的,其实大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉讼之间,法官在民事诉讼中的作用也存在一定的差异,只是相对于原苏联为代表的民事诉讼体制来讲,可以认为是一种非本质的差异。
当事人主义(Adversary System)的基本含义可以概括为两个方面:一是指民事诉讼程序的启动、继续和发展依赖于当事人,法官不能主动依职权推动民事诉讼程序的进行;二是指裁判所依据的证据资料只能依赖于当事人,作为法院判断对象的主张只能来源于当事人,法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据。应当注意的是,所谓当事人主义,其含义是相对的,因为当事人在民事诉讼中的主动性或被动性和法官的积极性或消极性都是相对的。从各国的民事诉讼体制来看,既没有完全由法官或法院来推动的民事诉讼,也不存在绝对由当事人来控制的民事诉讼,任何民事诉讼体制都是当事人和法官或法院两方面相互作用的结果,只是这两方面在民事诉讼过程中其作用力大小强弱有所不同而已。职权主义和当事人主义都是相对于对方而存在的概念,是对某种民事诉讼体制或具体的诉讼制度的抽象概括。
大陆法系民事诉讼中的当事人主义最集中地体现在其民事诉讼的基本原则——辩论主义上,尽管辩论主义只是大陆法系民事诉讼法学者对特定民事诉讼制度的理论概括,但它的确高度的概括了大陆法系民事诉讼体制的本质。依照辩论主义的原则,其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据。其二,法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据。其三,法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。对于当事人没有在辩论中所主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实依然不能作为裁判的基础。
尽管英国人、美国人没有象法国人、德国人那样,把民事诉讼中的原则、制度、作法充分地理论化,概括为某种主义,但体现当事人主义实质的辩论主义的基本内容在英美法系民事诉讼运行中同样得到贯彻实行。不过,与大陆法系民事诉讼体制相比,英美法系民诉讼体制的当事人主义更为明显和彻底。英美法系民事诉讼中的当事人主义除了集中体现在证据收集和提出的程序和制度以外,与大陆法系相异的审判方式也突出地反映了英美式的当事人主义。
英美法系民事诉讼的结构与大陆法系民事诉讼有很大的不同,英美法系民事诉讼可以大致分为事实审理前的程序和事实审理程序。事实审理前的程序即“证据开示程序”(Discovery)虽然也是诉讼程序,但却不是审理程序。这种程序的目的是“发现”案件事实,法官或法院并不认定事实,只是按照法律的规定控制这种程序的运作。例如,哪些事实是可以被要求在程序中提出的,而哪些事实可以不提出。即所谓“非证据开示特权”。在证据开示程序中,完全是由当事人双方通过各种方法发现和明确与案件有关的事实,对第三人(例如,证人)的询问也都是由双方相互进行的,程序主导者是当事人而不是法官。与此不同,大陆法系民事诉讼中,不存在这种单纯为了发现案件事实而设置的非审理程序。在诉讼程序开始后,法官从始至终都要参与案件事实的发现和认定,在大陆法系民事诉讼中,更强调法官对诉讼的指挥和控制。例如根据德国民事诉讼法第139条的规定, 裁判长应当命令当事人对全案重要的事实作充分且适当的陈述。有关事实的陈述不充分时,法官应当命令当事人作补充陈述,声明其证据。裁判长为了达到此目的,在必要的限度内,与当事人就事实及争执的关系进行讨论,并且向当事人发问。即所谓释明制度。“释明”既是法官的一项职权,又是法官的一项义务。同样,法国民事诉讼法也规定了释明制度。该法第8 条规定,法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明。该法第13条规定,如果法官认为对解决纷争是必要的话,法官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。所以,在大陆法系民事诉讼中,法官的地位和作用与英美法系是有所不同的。
大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼的这种差异的形成,与法国、德国以及其他欧洲大陆国家各国的文化观念、文化传统和民族性密切关系。欧洲大陆国家一般地来讲都具有较强的国家主义和集团主义的观念,这种观念也必然会渗透到民事纷争解决领域,使其民事诉讼体制相对于英美民事诉讼而言,具有较强的国家干预和强调社会利益的特点。法国和德国民事诉讼体制的特色最典型地说明了这一点。
正如本文前面所言,就某特定的民事诉讼体制,其法官或法院在该民事诉讼中的地位和作用如何,可以将其笼统地概括为当事人主义和职权主义这两种基本取向对立的民事诉讼基本模式。这种概括和认识是从宏观的角度去分析和把握的。除此之外,当事人主义和职权主义的概念还被用于对民事诉讼具体的微观分析。在微观分析中,只是把当事人主义和职权主义视为反映两种不同倾向的标签。在某具体诉讼制度中,当事人的主导性明显一些,则打上当事人主义的印记,反之,则贴上职权主义的标签以说明该具体诉讼制度的特点。德国和法国民事诉讼的具体制度中就有不少被贴上职权主义的标签。但如果把当事人主义和职权主义作为某种基本模式的总体概括的话,毫无疑问,德国和法国仍然是当事人主义,只是其程度不如英国和美国而已。从当事人主义的基本含义去认识各国的民事诉讼体制,虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义这一基本模式之中,但从宏观上观察大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话,英国、美国相比较而言可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上,法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归入“亚当事人主义”,因为这些国家的民事诉讼体制所表现出来的当事人主义的倾向比英美法系国家要弱一些。日本民事诉讼体制以德、法国民事诉讼体制为蓝本,自然也可以定位于“亚当事人主义”。但日本在二战以后,受美国法律制度和法文化的影响,日本开始吸收美国法律制度中的某些具体的制度。在民事诉讼中也是如此。比较突出的变化之一是吸收了英美法系中具有当事人主义特点的“交叉寻问制”。日本民事诉讼对美国民事诉讼某些具体制度的导入,就使日本民事诉讼体制的当事人主义色彩比其他大陆法国家更为浓厚。我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型,但近几年的变化却表明我国民事诉讼的发展具有弱化法院职权,强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以,我国的民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义就是不妥当的,大体上可以成为“亚职权主义”。
如上说述,大陆法系和英美法系民事诉讼体制因受当事人主义原则的支配,法官在民事诉讼中的作用相对于原苏联和原东欧国家来讲是比较弱的。不过,近二、三十年来,法官在民事诉讼中作用均有所加强。民事纷争的现代化和大型化是这种变化的客观原因。两大法系都面临民事诉讼严重迟延以及在现代性民事诉讼中如何公正解决民事纷争这两大问题。 加强法官在诉讼中指挥作用被认为是促进诉讼迅速进行的良策。德国77年出台的《诉讼简化法》和日本的民事诉讼的改革,都力图命名法官在诉讼中发挥更大的作用。在美国也是这样。在集团诉讼中,法院的权利就比在一般的民事诉讼中要大的多。法院有决定该诉讼是否构成集团诉讼;法院对集团诉讼代表的更换、集团成员的退出有审查权;法院有权根据集团诉讼的进展,发出各种命令,以保证最合理的进行诉讼等等。
在现代型诉讼中,被害人往往处于不利的地位,特别是在证据领域。在许多情况下,被害人由于证据不足,事实难以认定,使诉讼常常以被害人败诉而告终。现代型诉讼的这种不合理现象给法官们提出了这样的课题:如何作一个积极的法官,使现代型诉讼有利于被害人。这一要求使法官在证据领域里,扩大其成为必然。例如,在证据收集、证据判断、举证责任的分配、事实认定等等方面,法官的积极性都得到相当的表现。
总而言之,从总的趋势看,大陆法系和英美法系民事诉讼体制中的职权主义因素有所增加,特别是在现代型诉讼中这种趋势更加明显。但并不意味着这两大法系民事体制就脱离了当事人主义的模式,而脱变为职权主义,职权主义的增加只是对当事人主义的稍稍修正而已。更不能误解为,既然大陆法系和英美法系的民事诉讼体制在强化法官的职权,我国的民事诉讼体制也应该加强和维持现存的职权主义民事诉讼基本模式。相反,我国的民事诉讼体制应进一步弱化职权主义因素,以实现我国民事诉讼基本模式的转换。]当然,根据我国的具体情况,我国的民事诉讼体制不可能完全转换为英美法系那样的绝对当事人主义的基本模式,而应当由目前的亚职权主义向亚当事人主义转换。
『拾』 大陆法系和英美法系在审判方式方面的不同
关于审判方式方面比较明显的不同应该就是法官的权限不同。
在大陆法系国家,法官审理案件,除了案件事实外,首先必须考虑制定法的规定,根据制定法的规定来判决案件,法官对制定法的解释也必须受制定法本身的严格限制,故法官只能适用法律而不能创造法律。《法国民法典》规定,法官对于其审理的案件,不得用确立一般规则的方式进行判决。
英美法系的法官既可以援用制定法也可以援用已有的判例来审理案件。在审理案件时,法官首先考虑以前类似案件的判例,将本案的事实与以前案件的事实加以比较,然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。
而且,英美法系法官可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例,从而,法官不仅在适用法律,也在一定的范围内创造法律。
(10)英美法系法官民选扩展阅读:
在审判之前,关于大陆法系和英美法系诉讼的程序也是不一样的。
大陆法系国家一般采用审理方式,诉讼中法官居于主导地位,法官审理案件除了案件事实外,首先考虑制定法如何规定,随后按有关规定来判决案件。
英美法系国家采用对抗制,法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色,法官首先要考虑以前类似案件的判例,将本案的事实与以前案件事实加以比较,然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。
参考资料来源:网络-大陆法系
参考资料来源:网络-英美法系