法官理论文章
❶ 美国的违宪审查制度是怎样形成的它有何特点
美国违宪审查制度的确立并非偶然，换句话说，宪法解释权的出现和司法的“篡夺”这个权力乃是必然性的产物。前者的出现是美国宪政传统模糊性的必然要求，后者的结果则应归结于三个原因：一是权力制衡的要求，二是传统的惯性，三是法院在精英与平民间所起的平衡作用。
一 缘起
选这个题目来写也并非兴之所至，实因读到冯象先生在《读书》2000年第9期的一篇文章《它没宪法》，有点感想“郁于中”，也就想找个机会“发之于外”。 冯先生提到中国缺少一个司法审查制度，因而宪法不免“养在深闺人未识”，被人忽略了它还存在，我对于这一点是“心有戚戚焉”。读冯先生的文章就好像苏东坡读《庄子》，“昔有意而不能言”的粗笨嘴巴一下子变得顺滑快溜，“言能尽意”了，这种获得新知因而欢心雀跃的心情有时就让需要严谨的文字流于腴滑，必得缜密的论证不免零碎，在这里先对读者们脱个帽子鞠个躬，说声对不起。
谈论中国的违宪审查其实就是在说制度设计，这个问题在时下中国表现得颇为时髦。然而需要强调的是，这种情况并非说明中国从前没有制度设计；而是说，从前的那一套已经老态龙钟，再打扮也是妖精作怪，整个制度设计的理论与实践只有彻底的改头换面才能追上潮流。于是制度的创新又面临一个方法与途径的问题。两大派吵得热火朝天。一个派叫本土化，另一个叫现代化。一个要立足本土，另一个要取经西方。一个指责对方崇洋媚外，另一个则批判对方食古不化。但我的愚见，在山脚下争论哪条路上山最近是没有意义的，唯一的方法是都试试看，“实践出真知”。我的这篇文章就是走后一条路的一个不成熟的尝试，力图扫清障隘，便利后人。
现在说说这个题目要说明什么。一个制度之所以能够建立我认为至少要有两个必要条件：要有一个中心权力；要有一个执行这个权力的机构。因而美国司法审查制度的建立，一是要有宪法解释权这个中心权力，二是要有最高法院这个执行机构，而归根到底问题的核心无非是说宪法解释权何以归于司法。一般的意见是认为因为党派斗争的缘故。钟情禄位的马伯里为不能当上“午夜法官”（midnight judge）愤然将新走马上任的国务卿麦迪逊告上法庭，要求维护失去的权力。老谋深算的马歇尔费尽心机，做出经典裁决，从而奠定了司法审查制度的基础，也就是奠定了永恒宪法制约临时立法机构的基础（伯纳德•施瓦茨）。因为联邦党人与民主－共和党人的斗争是这一裁决的直接诱因，有人就认为党派斗争是制度创立的根本原因。这种说法未免儿戏，依照这种观念历史很可能堕落为奇闻逸事的记录并面临支离破碎的危险。马歇尔裁决中司法审查权的思想绝非仓促间的灵感挥发，在汉密尔顿那里就已明确表述，而在西塞罗那里肇始其端。学着恩格斯评价拿破仑的口吻，我们也可以说，思想的流变已然怀胎十月，只是到了1803年借着党派斗争这个契机呱瓜落地；如果没有党派斗争的纠葛，也会出现一个其它的矛盾来扮演这个角色的 。我的这篇文章就试图在司法审查权产生的必然性王国里探幽钩玄。而诸如制度产生的偶然性、马伯里诉麦迪逊案的必然性之类问题不在本文的讨论范围之内，提醒阅者注意。
三 宪法解释权对美国社会的重要性
前面我已经论证了宪法解释权产生的可能性和必然性，现在要来说明它的重要性。凸显这一点并非小事，因为在现实中国，党的政策的解释权才最为重要。读者要将两者对比方能体验中美两个民族之间的深刻差异。
无可置疑的是，宪法解释权的重要源于宪法的重要。解释权力的本身乃是一种话语权力，只有话语背后的“说话人”具有相当实力，话语才会具有权力的特质。而只有话语成为一种权力，成为一种政治资源，才会引起各方政治势力的争夺。在一个将宪法束之高阁的国家里讨论宪法解释权的重要性大不了算作饭后的谈资、象牙塔里的玄想，于国于民是无半点裨益的。不能深刻理解这一点，就无从深刻理解最高法院拥有宪法解释权的原因和意义。要知道这一结果来得并不轻而易举，18世纪末乃至整个19世纪都是立法之上论甚嚣尘上的世纪。在这样背景下取得这样伟大的成功本身就耐人寻味，引人思考。
关于宪法何以在生效后不久就获得如此崇高之地位之原因，学界一直众说纷纭、莫衷一是。但有两种观点值得注意。爱德华•S•考文在他的名著《美国宪法的“高级法”背景》中指出宪法受到推崇的原因在于“人们深信有一种法高于人间统治者的意志”，也就是高级法。他缜密的论证了高级法一直存在于英国普通法传统当中，而美国则仅仅继承了这一传统。一些人针锋相对，指出美国人遵从宪法乃是厌恶了独裁而渴望自由，美国宪法并非英国传统一以贯之的产物，恰恰相反，它是对于英国传统的一种背叛。这种看似瞠目相对、要拼个你死我活的对立其实好比从山阴和山阳两面分别上山，彼此瞧不见，目标却都是山顶。也许美国宪法恰恰是一个扬弃了传统又有所创新的东西。无论如何，它利用了旧权威，营造了新形象，从而使得自己的存在成为多元信念的共识，因此也就赢得支持、获得赞誉。潘恩下面的话通常被认为是后一种意见的代表，其实未尝不与前一种意见共存共荣：
让我们庄严地确定公布宪章的日子；让产生的宪法以神法，即圣经为依据；让我们为宪章加冕，由此世人就会知道，如果我们赞成君主政体的话，那么在北美，法律就是国王。
宪法一出生就得到精心呵护还应归结于它生得恰逢其时。战争结束后不久，美国经济百业萧条，贸易一落千丈；政府因为战争负债累累，财政几临崩溃。国际环境又不好，英国与印地安人合谋，屡屡骚扰边境，西班牙又虎视眈眈，随时觊觎美国的领土；国内爆发谢斯骚乱，举国震惊。美国谚语有谓上帝关闭一扇窗子，就会打开另一扇。《联邦宪法》既在波诡云谲的环境中诞生，成长好歹应该和风细雨，至少开始要是。不知真是命运还是巧合，总之美国经济在蹒跚跋涉几年后突然峰回路转，来了个恢复性增长，农业又是大丰收。这样美国的人们就把满心的喜悦献给了乳臭未干的黄毛小子――宪法。看到到处安和静谧的丰收景象，理查德•布兰德•李赞美道：“美国宪法想要的不就是这样的效果吗？它成功了。”这位激情澎湃的先生不幸犯了逻辑上的所谓“后此谬误”：B事件发生在A事件之后，并不一定说明A是B的原因。麦克莱似乎懂得这一点，他嘲笑说好像宪法没通过之前，美洲就是草木不生、河水不流的样子。事实上，是经济的原因，而不是宪法的原因给予人们以安定和富庶，但是当人们将宪法看做保护神一类的东西时，真正的原因已经无关紧要了。而两年后浪漫不实际的法国人为了一部类似的宪法杀得让世界惊心动魄时，消消停停的美国人除了庆幸和满足以及为半神般的国父们再唱一首赞歌还能干什么呢？
这样我们看到，无论是宪法本身的原因还是本身以外的原因，它作为经典文本、美国赖以立国的文本的地位在一开始就被确立起来了；对比中国的情况，宪法还远未得到足够的尊崇，而在这种环境下谈宪法解释权无异是向瞎子抛媚眼，抛错了地方。文本的解释权与文本之间有着唇齿相依的关系，当有政治势力来抢夺前者的时候，这种关系得以凸现。
四 最高法院与权力制衡
在美国之前世界上没有任何国家把司法放在与行政和立法同样高的位置上，比如英国的法律系统就是建立在王室、教会与地方政府的控制之下。最高法院的重要性在托克维尔那里有一个恰如其分的表述：“没有一个国家创制过象美国那样的强大司法权――它的职权范围――它的政治影响――联邦的安定与生存本身取决于七位联邦法官的才智” 。从这个历史标准来看，美国最高法院的建立无疑是一个制度创新。而它的思想渊源只能往孟德斯鸠那里找。孟德斯鸠的分权理论在北美深入人心。他认为司法应与行政、立法成三足鼎立之势，因为“如司法与立法行政不分离，就无自由可言”。而司法天生弱智，深受孟氏影响的汉密尔顿说：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量于财富，不能采取任何主动的行动” 。因为弱，所以“必然导致其它两方的侵犯、威胁与影响”。解决的办法就是“合众国任命的一切法官只要行为正当即应继续任职” ，以期加强制度的稳定性。但这被证明是远远不够的，因为司法始终处在一个被动的和负面的位置上，要想独立自主，与立法行政平分秋色，就势必抓住一切机会，扩大自己的主动的和正面的影响。为什么司法有这样强烈的能动精神呢？考克斯（A•COX）教授正确的指出：“在一个自由民主的社会里，法院从来不能太远或太久脱离人民支配的长期愿望……如果没有法院无法触及的政府官员与公民的自愿服从，宪政主义对自由的保障将被证明是无效的”，不但如此，“新的状态可能将使旧的法律概念、规则、甚至原理丧失先前的意义，因此内在的理念要求新的应用。对基本的理想的真实意义的更深认识可能要求新的发展。完全静止的法律是不能运作的，因为它迟早不能满足人类的需要……对法律的整体而言，连续性是必不可少的，但这种连续性必须是创造性的” 。一个蜗居在国会大厦地下室十年才能审一个案子的最高法院的痛苦难熬，相信大家也能够理解。然而寻找哪个方面作为展现自己的突破口呢？汉密尔顿早就若明若暗的表示“法院必须有宣布违反宪法的明文规定的立法为无效之权” ，而这是“限权宪法”的必然要求。
因此可以下结论说：由于权力制衡的需要和司法内在的独立自由的要求，它必须拥有某种蓄势待发的权力来保证生存、彰显自己。违宪审查权给了它一个自强的机会。它通过阻止以宪法或法律的名义来损害个人权力的做法，彰显了自身的存在价值。事实上，我们还可以推论说：任何机构一旦被授予了某种权力，不论这个权力是否合理，它都有充分利用这个权力并攫取更多权力的自然倾向，以凸现自身的存在价值。这个趋势理论上说是无限的，直到遇上遏制的力量为止。在这里，行政和立法扮演了后一个角色。当然行政与立法也有能动性，而且毫不夸张的说，它们的能动性完全可以用积极的方式表现出来。这就好像弱者要强，强者要更强；而且明显的是，强者很容易越强。最高法院究竟有什么潜在的优势使它最终能拔得头筹呢？
五 法院与法律传统
尽管最高法院是人为创意，但它也不是横空出世而是其来有自的。这得从英国法律传统谈起。亨利二世在12世纪中叶以后的二十五年间确立了一套有一个中央上诉法院的巡回法院制度，这被认为是普通法传统创立的开端。正是由于这个制度，使得地方性习惯在审判过程中逐步成为全国性的法律，也就是普通法（common law）。与欧洲大陆法统的最大区别在于，在后者那里，布莱克斯通的“高级法”并没有吸纳本土习惯；爱德华•S•考文并补充说“相反它是本土习惯的一种诉求”，而原因在于“欧洲大陆的本土习惯直到法国大革命为止仍然是地方性的” 。如果非要对是什么因素造成了两者间这样巨大的差异刨根问底的话，法官在其间所起的作用就是不可不提的了。在英国，由于法官，地方性习惯得以提升为高级法；也正是法官有权力决断哪些习惯有全国性的效力，哪些习惯则没有。法院在普通法的形成过程中举足轻重，事实上成为立法机关。议会民主的兴起在一定程度上削弱了它的地位，但由于普通法根深蒂固的传统，法院至今尚起着辅助立法机构的作用。法院和法官在制定与解释法律的问题上能说得上话的传统，随着美国对普通法的引进也被美国的同行们所吸收，并成为它制衡立法机关权力的历史依据。
那么法官凭什么标准来决定习惯与普通法的区别？而且，更重要的是，为什么这个标准会被民众接受？对这两个问题的解释有助于说明上述传统存在与延续内在的合理性。我不但要说明事情的样子，还得解释它何以是这个样子。从法哲学的观点来看，法官们据以裁判的标准就是是否合乎理性。一个中国的读者可能很难理解理性一词对于西方人的意义。它是洎希腊自然哲学家以来一直为聪明才学之士所苦苦追问且倍加推崇的东西。至尊理性的人们深信存在着赫拉克里特声称的自然正义。而这一自然正义在人间社会中的表现就是法律（在赫氏那儿正义与法律尚未明确区分）。这里的法律与我们平常所理解的低级层次的意义在内涵上完全不同。它的基本特点就是具有超越神并为神所遵循的优越性，存在于意志之外但与理性相互浸透融通，而且永恒不变。
尽管理性，从而自然正义，从而法律深深的扎根于西方人的心中，我们还是注意到空泛的信念难以保证实践的顺利这一事实，我们需要把它转变为可操作的东西，这样就得寻找一个“宣布法律的人”，那就是法官。因为长期钻研法律，法官已不但具有西塞罗所说的全人类的理性，而且具有了专家的理性，从而有可能阐述法律精神的实质，丰富法律精神的内容。西塞罗富有洞见的正确描述了二者的关系：“法官乃会说话的法律，法律乃沉默的法官”。当17世纪初詹姆斯一世试图乾纲独断，干预司法的时候，柯克雄辩的证明了西塞罗的理论：法官而且只有法官有能力捍卫法律，因而这两者一定意义上是一回事情。他对国王说：
的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资，但陛下对于英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产和不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的；法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习与实践，才能获得对它的认知。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度，它保障陛下永享安康太平。
上面的事实与分析足以证明，法官和法院在普通法传统中从来就是扮演着阐释法律的角色，而且就该传统内在的逻辑体系 来说，还没有什么其它机构应当与它分享这一法律解释的权力。美国最高法院而不是国会最终获得宪法解释权其实有它深刻的历史渊源在。
六 最高法院与精英政治
我们已经注意到最高法院在三权分立架构中的地位，我也指出了它的传承因果和前世夙缘；但是要证明最高法院在共和体制下存在的合理性，上面说的还嫌不够。如果作为一个精英机构的法院在旧世界里还能耀武扬威、藐视民众的话，它在新大陆的举止就不能再那样嚣张跋扈、横行无忌了。充满自由平等精神、普遍懂一点法律知识 的美国人才不管你过去是怎样的位高权重，总之眼睛里是容不下半颗不民主的沙子的。但是有趣的是，美国的法院所担负的责任和所拥有的权力并没有比英国少多少。诚实渊博的法官一经任命即可终身任职，他的道德学识、工作薪水都是那样的让人称羡，即令洒上满身尘土，头戴庄重典雅装束的他们也掩饰不住天生的雍容气度。不能不承认，美国的法官们是帕雷多定义下精英的完美例证 。在实际的政治运作中，他可以逍遥方外，不理会政治压力，很少受党派利益、集团利益和短期利益的蛊惑，比起要不停小心衡量政治势力的此消彼长和紧跟人心所向的亦步亦趋的政客们，身份地位简直若天地悬隔。他们不但是名副其实的精英阶层，而且可以毫无愧色的说是个稳定的精英阶层。这似乎与美国精神相违背：“脱离群众”的大法官们竟然有权解释人民意志的最集中体现――宪法。
看上去似乎矛盾的事实往往有它内在的合理性，弗雷泽更进一步发挥说我们不能理解的一切社会现象的存在往往因为它担负了一种不为人知的社会功用 。汉密尔顿在反驳立法至上主义者认定的司法不应具有宪法解释权时说法官代表的不是他自身，而是人民经过慎重考虑而制定的宪法，而立法的议员虽然是人民选举而来，他们却因任期的影响可能受到种种利益的干扰，当他们一时为一种风气或利益所动，法院就必须担起拨乱反正的责任。我们在上一章中看到，这种说法原本基于一种人们深信不疑的假设，也就是理性、自然正义、人间法律、法官其实乃是一种实质多个层面的不同表述而已。而在共和制的国家中，人民意志也就与上述几个概念互相融通；这种情况正象在封建独裁的国家里，国王意志与上述概念融通一样。但历史告诉我们坚信的未必是正确的：也有恶法，也有恶的法官。正义与法律之间的差别埃斯库罗斯早就指出来了，看来法院的权威之所以能活着而未被打倒的原因也并不该全被归于一种信仰（如果信仰与实际总是违背，它自身总有一天也要破产），尤其是在一个充满怀疑精神的自由国度里；有一部分的缘故应该是法院有意无意的扮演了一个角色、承担了一项社会功能，也就是起到了精英与平民两大阶层之间的平衡作用。
老实不客气的说，从古至今的政治从来就是精英的政治；而且一切的好政治，多半是稳定的精英政治，为什么渴望真正意义上的“结果平等”的平民就不能统治国家？为什么理想化的平民政治就是在最激荡人心的法国大革命中也没能实现？萨托利一语中的：“（理想化的平民政治）会把人民主权从尚能使其保持判断力和理智的地方赶到使它的失去这种能力的地方”。刘军宁做了一个大胆但精彩的诠释：“一千万人的无知相加起来不是更加有知，而是更加无知。”他甚至说平民政治从来就是理想，而精英政治才是万古不变的现实 。无知当然只是平民政治的一个弱点，然而却是致命的弱点；正亏着这个弱点，精英政治凭着有知而登上历史舞台。但请万万不要以为两个阶层是简单的统治与被统治的关系。平民往往无知而有力，马克思曾经反话正说点出人民一经掌握革命理论就会变成巨大的力量，而这个理论就是作为精英的马克思的理论。正是因为一方有力而无知，另一方有知而无力，精英与平民一直处在一个微妙的关系之中。要使社会两大阶层和平共处，共同发展，两个阶级之间就必须合作和进行互动。互动的形式主要有两种。一是一部分精英下降为平民，而一部分平民上升为精英，这在美国是由自由竞争、以财产为社会地位的划分标准的资本主义制度实现了的。二是两个阶层进行优势互补，而互补的连通点是法院。具体点说，平民阶层保证法院的权威，而法院则通过阐释宪法――平民的意志来保障他们的权力平等和社会制度的顺利运行。翻翻《联邦党人文集》，从第78篇开始的论述司法的几篇文章中清楚的谈到了这一点的后半部分，隐讳谈到了这一点的前半部分；美国的开国领袖们，至少是汉密尔顿看来对这个问题是有一定认识的。当“当家作主人”的人民群众肯定法院和法官的权威时，它就注定是合理的了（让我们再重温一遍福柯的话语权力）。
七 结论
关于美国违宪审查制度的建立因由，我已经说了非常多的东西。本节准备概述全文的主要观点，做个总结式的说明。
美国违宪审查制度建立的关键我认为乃是宪法解释权的产生和权威地位的确立以及最高法院最终拥有这个权力（第一节）。前者是政治资源，而后者则是攫取它的政治势力。生动鲜明点说本文就是叙述又一次在非洲挖掘钻石的历史，但这里钻石王朝的皇帝却是最高法院。那么“钻石”（ 宪法解释权）是怎样产生的呢？这源于一个重要的外部条件，即美国宪政传统的模糊性。而这个政治传统之所以能在美洲形成的重要原因乃在于其地理因素延闼了历史进程，功利主义及实用主义在北美落户生根很大程度上与此有关（第二节）。至少一样重要的是它的权威地位的确立，而这是众多必然和偶然因素纠缠不清的结果（第三节）。“钻石”会引来众人窥伺，这里就牵扯到权力相争的问题，而采用什么样的斗争形式则取决于什么样的政治构架（第四节）。“皇帝”究竟怎样反败为胜？凭他的优势，这就与其地位的法律传统有关（第五节）。而很好的利用这一封建传统，与新社会结合在一起，还因为它的新角色和新任务（第六节）。
❷ 简述魏德士的法律适用过程理论
首先，他介绍了法律适用过程中最基本的原则：演绎推理法，并用许多实例来演示如何进行“涵摄”。但指出演绎推理并不等同于法律适用。演绎推理只是法律适用的一种手段，法官的主要工作是基于法律规定的一般性价值对具体的事实作出价值评价，他们的主要任务不在逻辑领域，而是目的的实现。
其次，作者认为，任何法律规范，都是以实现立法者的价值判断为目的，而任何法律规范后面，都隐藏服从立法者的价值判断的目的和目标。立法者的价值判断不仅存在于事实构成与法律后果的关联之间，还存在法律规范的事实构成与法律效果的联系中。法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。法官首先要服从立法者的价值判断，这就意味着，法官要正确地适用法律，不仅要探究立法者的目的，还要查明法律中包含的立法者的价值判断。法律解释与立法者价值判断的探究是互为手段和目的的。
在这其中，有文义解释、历史解释、体系解释等方法供法官选择，来探究立法者的意图，以符合目的的适用法律。
然后，作者指出，“只有法律评价存在之处，法律才对判决具有约束力”，而法律的漏洞之处，则要求不能拒绝裁判的法官自己制定对将来的类似案件都具有效力的规范。在漏洞的填补方面，漏洞的填补因其类型的不同而分别处理。对于规范性漏洞（某个规范是不完整的或者不清楚的），法官之应当回答法律没有规定的问题；当存在目的性时，也就是如果立法“忽视”或者“遗忘”了某一特殊的利益状态，作为立法者助手的法官必须在“有思考的服从”中按照已经确认的规范目的，通过类推或者目的性限缩来对缺乏的特别规定进行补充；
在法的漏洞领域，法院造法的空间更加广泛。但是在这里，法院并没有立法者的自由。他们必须尊重现有的法律秩序，也必须尊重对其他法律领域产生远程影响的法律评价。做好漏洞填补工作，还必须运用好填补工具，如类推（刑法领域要禁止）、反向推理或者目的性限缩。
最后，在法律适用方面还存在法官对法律的背离问题，即法官完全拒绝该法律的适用或背离已经认识的法律的规范目的，但是为了实现立法的目的而对文义或法律进行修改却不是对法律的背离。处于危机为重大的事由时，法官可以对法律进行修改；如反对纳粹的统治。总之，一切都是为了法的目的的实现——正义。
❸ 法律方法的目录
理论争鸣
法学理论与微观法治的实现方法
也论判决的产生过程
——与任强先生商榷
法治反对解释：一个不妥当的命题？
——与陈金钊教授商榷
对“法治反对解释”命题的整体性阅读
——兼与陈金钊教授、范进学教授商榷
历史解释的“是”与“非”
——以哲学诠释学为视角的一种实证分析
法律方法论在中国的幼稚程度及其根源
——兼与医学、工程学的发达相比较
论题学法学的逻辑解读
类比推理与家族相似：对类比推理关键点的分析
霍姆斯经典命题的当代回应
——对苏珊·哈克及其回应者的简单评价
域外视窗
19世纪和20世纪中对法律方法的争议
裁判的合理性：语境主义还是普遍主义？
法律问题有唯一正确答案吗？
——论德沃金的正确答案论题
融贾陛的概念分析：与一致性相比较
凯尔森法律解释理论探究
美国宪法解释理论与实践中的原意主义
——基于美国宪政发展历程的考察
部门法方法论
中国规范性刑法解释的实然与应然
影响法官解释刑法的资料
什么是合宪解释
宪法学方法论超脱于何者？
环境诉讼时效新解
国际法院的司法能动主义与克制主义政策之嬗变
裁判方法论
司法判决与医学鉴定
三重角色下的法官决断
——以“宋庄画家村案”为例对法官决断的解释学思考
法官思维：独断还是商谈？
我国社会转型背景下法官司法的立场
博士生论坛
对法律方法论回应实践命题的反思
论法律方法研究的实践价值
寻求可接受的修辞论证
——兼评《新修辞学》
论司法过程中法律方法的心理学意义
法律解释分类新论
——以警察的法律解释为切入点
方法史论
清代刑案审谳的法律发现
……
研究综述
❹ 去法院跟法官理论，我可以用录音机把他说的话录下来嘛这不算侵权吧
不一样。自己平时
听自己的声音
时候的声音传导方式和从录下播放的声音的传导方式不一样，一个是通过骨骼和空气传导，一个是只通过空气传导。
❺ 法官如何认定证据和事实
（18） 田成有法官在行使司法裁判权时，必须重证据，重事实。也就是我们经常讲的要用证据和事实说话，离开了必要的证据和事实，就无法得出一个正确的结论。证据和事实是适用法律的基础。长期以来，在审判工作中，由于受职权主义和过分强调判决追求绝对真实等观念影响，在审理过程中我们希望法官穷极一切证据，认真调查取证，要把每一个案件的事实查清，证据搞准。从理论上讲，法官应当努力追求法律事实与客观事实相一致，要尽可能地发现或揭示客观事实，这种要求和期望本身是不错的。但问题的客观事实和法律事实毕竟是不一样的。因为任何案件都是发生在过去的、是对已经产生争议或纷争的事实进行事后认定。法官所面临的案件事实已经“成为过去”，这些发生在过去的具体事件不可能完全再现或复原，且该具体事件也不可能通过科学实验的方法来加以证明。这一事实只有亲历者和目击者知晓，而亲历者和目击者作为一个有情感的人，由于受各种利害关系以及自身表达能力等方面的影响，往往也不一定就能如实地、客观地陈述已经发生了的事实，甚至出于某种利益考虑，会对这些事实进行违心的陈述或故意歪曲。作为法官而言，既不在现场，也无法将时光倒转得知当时的客观真实情况，法官无法将昨天情景重现。因此，法官所认定的事实，就只能是运用基本的因果关系、辨证关系和逻辑推理等方法，以及依靠法官自身的社会经验，对诉讼中双方当事人提供的那些静态的、凌乱的、孤立的和不完整的证据，按照事物发展一般规律以及基本的逻辑推理规律进行综合，并根据内心确认为有效的证据，进行头脑思维加工，最后建构起一个基本上“合情合理”的、符合一定逻辑发展轨迹的法律事实。法官的基本职责和任务就是尽最大的努力使构建出来的法律真实为社会公众所认可和接受，以期大致重现客观事实。在适用法律的过程中，证据是决定客观事实真伪的基础，没有证据证实的事实是不能作为法院判决依据的，法官采用的证据必须是经过庭审举证、质证、认证的证据，未经质证的证据不能作为定案的依据。也可以这么说，证据是人民法院审理案件、查明案件事实、正确适用法律的基石，证据的严谨性、逻辑性、关联性成了法官认定案件事实的关键，作为法官，我们只能从已有的证据中发现事实，只能考虑从证据推导出的案件事实，只能考虑这些事实在法律上是否具有合法性。法官最后提交的也应该是一份层次清楚，论述严密，说理充分，准确无误的判决书，应该是充分反映了当事人双方举证、质证全过程，并对每一项诉讼请求是否支持及其依据，援引的法律条文准确、清楚的判决书，离开了证据来谈事实，等于在建造空中楼阁。所以，实际发生的事实往往不被等同于法律上的“事实”，法庭上的事实只是被法庭上的证据证明了的情况，是通过法律认定后得出的法律事实，它也许是真实的事实再现，也许是不能真实反映客观真实的假象。在我看来，法官由于职业的特殊性，其对案件事实方面的把握要比其他人的要求要更高一些、更准一些。这个高和准就表现在：法官对事实的判断应该是质疑的，要保证我的质疑得到认定，要确认有这种事实存在，必须靠证据说话，用证据来验证。法官对事实的认定必须是最佳的、最具权威的，这种权威性表现在法官必须能够吸收或反驳其他一切人的判断，他人的判断可能是片面的、或只涉及了一些事实片段，而法官对事实的判断必须是全面的、能形成一个事实体系。所以，法官考虑的事实只能是该证据推导出的案件事实，只能是这个事实在法律上具有了合法性。
❻ 洞穴奇案的十四位法官的判决分别代表哪些法学流派的观点
别说内容了，你若能买到这本书，通知我一下。
法理学“永恒的洞穴”
解读富勒的“洞穴探险者案”
本文要说的案例是美国著名法学家富勒在1949年《哈佛法律评论》中所虚构的洞穴探险者案（Lon Fuller，“The Case of the Speluncean Explorers”，62 Harvard Law Review 616，1949）。事实上，即便在多次读过这则案例后，笔者在叙述这一
案例的事实之时仍旧有一种心悸。这种心悸不仅来自于案件情节的起承转合与跌宕起伏，更来自于案件当事人在身处绝境时的残酷但或许是合理的选择行为。在为读者展现了这个法律、道德与人情相交错的案例后，富勒更以当时最具代表性的五种法律解释理论撰写了五篇判词。阅读这五篇判词，我们如同穿行在法哲学历史的长河中，最终到达了法律的幽微要渺之处。笔者希望读者带着下面的问题来阅读本文，“如果你是负责审理此案的法官，你将做出何种判决？”
案件事实
案件发生在两千多年以后，4299年春末夏初的纽卡斯国。那年5月上旬，该国洞穴探险者协会的维特莫尔等五位成员进入位于联邦中央高原的石灰岩洞探险。但当他们深入洞内时发生了山崩，岩石挡住了石灰岩洞的唯一出口。五位探险者发现受困后就在洞口附近等待救援。由于探险者未按时回家，他们的家属通知探险者协会，一个营救队伍火速赶往出事地点。
由于洞穴地点地处偏远，山崩仍在继续，营救工作的困难大大超出了事前的预计，而在营救过程中的一次山崩更是夺去了十名营救人员的生命。与此同时，洞穴内五位探险者的情况也不容乐观。他们随身所带的食物有限，洞内也没有可以维持生命的动物或植物，探险者很可能会在出口打通前饿死。就在被困的第二十天，营救人员获知探险者随身携带了一个可以收发信息的无线设备。洞外人员迅速通过通讯设施给受困的探险者取得了联络。
当探险者问到还要多久才能获救时，工程师们的回答是至少需要十天。受困者于是向营救人员中的医生描述了各自的身体状况，然后询问医生，在没有食物的情况下，他们是否有可能再活十天。当医生给出否定的回答后，洞内的通讯设备沉寂了。八小时后，通讯恢复，探险者要求再次与医生通话。维特莫尔代表本人以及四位同伴询问，如果吃掉其中一个成员的血肉，能否再活十天。纵然很不情愿，医生还是给予了肯定的答复。维特莫尔又问，通过抓阄决定吃掉他们中的哪一个是否可行。这当然是个医生无法回答的问题。当政府官员和牧师都不愿意回答这一问题时，洞内就没有再传来任何消息。在探险者被困洞穴的第三十二天，营救终获成功。但当营救人员进入洞穴后，人们才得知，就在受困的第二十三天，维特莫尔已经被他的同伴杀掉吃了。
根据四位生还者的证词，在他们吃完随身携带的食物后，是维特莫尔首先提议吃掉一位同伴的血肉来保全其他四位，也是维特莫尔首先提议通过抓阄来决定吃掉谁，因为他身上刚好带了一副骰子。四位生还者本来不同意如此残酷的提议，但在探险者们获得外界的信息后，他们接受了这一建议，并反复讨论了保证抓阄公平性的数学问题，最终选定了一种掷骰子的方法来决定他们的命运。掷骰子的结果把需要牺牲的对象指向维特莫尔，他于是被同伴吃掉了。
四位探险者获救后因营养失调而住院治疗。出院后，四位获救者被指控谋杀维特莫尔。初审法庭经过特别裁决确认上面所述的事实，根据纽卡斯国刑法的规定，法官判定四位被告谋杀维特莫尔的罪名成立，判处绞刑。四位被告向纽卡斯国最高法院提出上诉。
法院意见与判决
纽卡斯国最高法院由五位法官组成，他们分别是特鲁派尼、福斯特、基恩、汉迪和唐丁。现在他们的判决将决定四位被告的命运。
特鲁派尼首席法官在富勒笔下基本上扮演了案情叙述者的角色，这让他所阐释的维持初审原判的理由非常简单。特鲁派尼认为，作为民主国家的法官，他的职责就在于根据法律条文的平常含义来做出自己的判决，而不能在立法机构所制订的法律条文加入自己的价值偏好。刑法规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。”虽然同情心会促使法官体谅被告当时身处的悲惨境地，但法律条文不允许有任何例外。在做出这一宣判后，特鲁派尼提议通过行政长官的赦免来限制法律在本案中的严苛性。从其简明扼要的判词来看，特鲁派尼显然是法律形式主义和法律实证主义的代言人。
第二位法官福斯特主张推翻初审法院的判决，并为此提出了两项各自独立的理由说明。首先，福斯特认为纽卡斯国的刑法并不适用于这些受困于洞穴绝境中的探险者。根据社会契约理论，自然状态下的人们正是为了在文明社会里的和平共存才成立了政治国家，这一契约也构成了国家法律的强制力基础。但在五位探险者受困于洞穴时，现实的困境决定了他们并非处于“文明社会的状态”，而是处在社会契约论所说的“自然状态”。在这种自然状态下，维特莫尔所提出并经所有人同意的生死协定就构成了他们的社会契约，也是在本案中应该适用的有效法律。“我们各个法律分支……的共同目标都在于促进与改善人们的共存状态，调节共存状态下相互间关系的公正和平等。当人们可以共存的这一前提不复存在，就像案例中极端的情景下，生存只有通过剥夺他人的生命才成为可能时，支撑我们整个法律秩序的基本前提也失去了它的意义和作用。”其次，福斯特承认被告的行为违反了法律的字面含义。但法律的古老谚语就是“一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身。”任何法律规定都应该根据它的明确目的来获得合理解释。刑事立法的主要目的在于阻止人们犯罪，福斯特运用正当防卫的先例来类推被告人行为的正当性。福斯特的判词集中体现了目的论的解释方法：法官在解释法律时必须考虑法律的合理目的，这与特鲁派尼法官的立场形成了鲜明的对比。站在特鲁派尼的立场，或许可以说福斯特的法律解释理论可能造成司法僭权。我们看看福斯特是如何回应这一潜在挑战的，“我前面运用的推理绝没影响对实定法的忠诚，尽管它提出了合理忠诚和不合理忠诚的问题。没有任何领导会要一个不能领会言外之意的仆人。再笨的女佣都知道，当她被告知‘削掉汤羹的皮，撇去马铃薯的油脂’时，她的女主人只是口误而已……纠正明显的立法错误和疏漏不会取代立法者的意志，只是使其意志得到实现。”
第三位法官基恩投下了维持初审法院判决的第二票。作为一个法律形式主义者，基恩法官一开始就说：“我不想讨论的问题是关于这些人所作所为的对错善恶。这同样是个无关法院职责的问题，因为法官宣誓适用的是法律，而不是个人的道德观念。”基恩接下来讲道：“本案的所有困难从何而来？那就是未能区分本案的法律问题和道德因素。坦率地说，我的同事不愿意接受法律要求判决被告有罪的事实，我也同样如此。但与我同事不同的是，我尊重我的岗位职责，它要求我在解释和适用联邦法律的时候，把我个人的偏好抛在脑后。”在成功挑战目的解释论后，基恩法官提出了民主政治中立法至上的原则。“从这个原则中引申出来的是法院有义务忠实适用制定法，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或正义观念。”在这一基础上，基恩法官得出了自己的结论，被告确实“故意剥夺了维特莫尔的生命”。
第四位出场的汉迪法官主张撤销本案初审的有罪判决，这让双方在前四轮的较量中打成了平手。汉迪法官是最高法院内的法律现实主义与实用主义者，汉迪法官就指出，“这是一个实用智慧的问题，它无关乎抽象的理论，而关系到人类的现实。”“政府是一种人类事务，人们不是被报纸上的言词或抽象的理论所统治，而是被其他人所统治。如果统治者理解民众的感情和观念就会带来仁政。但如果统治者缺乏这种理解，民众感受到的只能是暴政。在所有的政府分支中，司法部门最容易失去与普通民众的联系。”那么民众的常识和意志是什么？汉迪提出了主流媒体的一个民意调查，“你认为最高法院应该如何处理洞穴探险者？”大约百分之九十的受访者认为应该宽恕被告或仅给予象征性的处罚。民众的态度显而易见。因为“法庭应该考虑民情”，被告的被控罪名不成立。
鉴于四位法官的表决形成2比2的平手，最后出场的唐丁法官的态度就决定了被告的最终命运。唐丁法官的判词首先把靶子指向福斯特法官：如果说本案应该适用“自然法”，那么我们这些并非处于自然状态的法官又从何处取得了解释自然法的权力的呢？而针对福斯特的目的解释理论，唐丁法官认为法律的目的有时是难以确定的，有时是多重的，目的与目的之间有时也会出现冲突。在批判了福斯特的立场后，唐丁法官或许可以按照法律的文本做出被告有罪的判决。但唐丁还是在最后道出了自己身处的两难困境：一方面无法接受福斯特的意见；另一方面，“当我倾向于维持初审判决，我又显得多么荒谬，这些将被处死的人是以10名英雄的生命为代价换来的。”唐丁法官最终做出最高法院历史上没有先例的裁决：宣布退出对本案的判决。
由于唐丁法官的弃权，最高法院五位法官的立场出现了戏剧性的平局，而这意味着初审法院的判决得到维持。4300年4月2日上午6时，四名被告人被执行死刑。
法理学“永恒的洞穴”
在《洞穴探险者案》一文中，富勒用五位法官的判词给我们勾勒出他那个时代的法哲学图景。构成这幅图景之中轴的是自然法学与实证法学的争论，在文章中则表现为福斯特法官与基恩法官之间的冲突。而在本文中，富勒教授也像基恩法官要求的那样褪去了自己在学术论争中的理论偏好。如果读者事先并不了解富勒教授的学说理论，读完此文后或许仍然无法给富勒教授做出定位。从实体立场上讲，富勒或许更接近文中的福斯特法官，但富勒仍然借用唐丁法官之口说出了自己理论的缺陷所在。本文更为匠心独具的地方在于富勒设计了一个2比2的平局，这一设计让读者们能够更加独立地做出自己的判断。
从《洞穴探险者案》一文发表以后，西方世界的法理学和法律解释理论也发生了深刻的变化，这些变化促使后世的学者竞相续写富勒教授的案例。1980年，达玛窦教授在《斯坦福法律评论》的论文中将德沃金的权利理论适用至洞穴探险者案。因为富勒笔下的五位法官都是男性白人，埃斯克里奇教授在1993年组织了七位持女权主义或批判种族理论的学者写作了七篇新的法官意见。在《洞穴探险者案》发表半个世纪之时，《哈佛法律评论》邀请六位学者续写了六篇法官意见。有意思的是，六位新法官再次就被告是否有罪的问题打成3比3的平手。这六位作者中不乏中国法学界耳熟能详的人物。芝加哥大学的桑斯坦教授根据自己的类推推理理论做出了被告有罪的判决，而哈佛法学院的德肖维茨教授则以德伯克大法官的名义写作了被告无罪的意见。德肖维茨甚至在判词中假设人类在第三个千禧年的一场宗教战争导致了自然法观念的遗失，从而在自己法律实证主义的立场内根据“法不禁止即自由”的原则做出了被告无罪的宣判。而在香港地区新近出版的《洞穴奇案的十四种判决》一书中，萨伯教授又为本案添设了一个情节：当年的洞穴中还存在着一个与四位被告共谋犯罪的第六人。围绕着对第六人的审判，萨伯教授根据法理学在半个世纪内的新发展撰写了九篇判词。
富勒教授的洞穴探险者案在法理学的历史上挖下了一个“永恒的洞穴”。他在文中探讨了充满分歧的法律和政治哲学问题：从法律解释的理论，法官司法的过程，再到民主体制下的权力分立，如同绘制了一幅关于法理学历史长河的知识地图，虽然这幅地图无法引领我们走出法律的迷宫，但至少可以帮助我们确定自己法理学中的位置。这篇文章的重要性或许可以用耶鲁法学院教授埃斯克里奇1993年发表的一篇论文标题来表明：《“洞穴探险者案”：20世纪法律解释精要》。
（《洞穴奇案的十四种判决》，〔美〕萨伯著，陈福勇、张世泰译，香港商务印书馆2006年5月出版）
❼ 一审法官不调查事实枉法判案我到法院找谁理论
我记得有仲裁科的 先和他们协商解决 如果不能合法解决 就提出上诉
❽ 请从法官检察官和律师三个不同的角度,结合具体案例谈一下你对司法理论中公平
你为什么要这样觉得呢，律师要为自己的当事人负责，法官要维护法制，他们各有各的责任，
❾ 法院的判决书本人不服 可以去找法官理论去吗 问他为何这样判 给个解释可以吗
在民事诉讼中，对于判决，人民法院已经就判决结果，在判决书中列出事实与理由。回当事人对判决不答服的，不需要再找主审法官进行解释。当事人对判决结果不服的，可以依法上诉或者申请再审，以维护自身合法权益。
相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。