浙江省高级人民法院实现担保物权

Ⅰ 抵押权要在判决才能执行吗最高院答复

抵押权属于担保物权，实现担保物权需要人民法院的裁定或判定后专才能实现。

附：《中华人属民共和国民事诉讼法》

第一百九十六条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

Ⅱ 抵押权的实现

新《民事诉讼法》施行后，?汤林华律师抵押权的实现，在新民诉法施行之前，一般来说有二种途径：一是协议折价、拍卖、变卖，二是向法院起诉。后者一般要经过一审、二审，才能向法院申请执行生效裁判。虽然《物权法》第195条规定了抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，但是没有规定具体的法律程序，司法实践中法院一般不予受理。
《民事诉讼法》第196条规定，申请实现担保物权，有担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第197条的规定，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。这是民事诉讼法规定的特别程序，将《物权法》与《民事诉讼法》衔接起来，视乎给担保物权一个简便的实现方式了。
但是，民诉法把担保物权的实现规定在特别程序一章，而特别程序只是对某些事实和权利进行确认，不审理民事争议，在这一章中又规定：人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。抵押权人与抵押人既然达不成协议，到了法院，同样会产生争议(譬如合同无效、抵押无效)，再者，抵押权关系复杂，存在抵押权人、抵押人、债务人，有的抵押物存在多个抵押权人，一旦这种特别程序中存在民事争议，法院一般就会裁定终结特别程序，抵押权人还得向法院提起民事诉讼。因此，通过这一程序解决抵押权实现的案件范围十分狭窄。
抵押权人与抵押人未能就实现抵押权达成协议，才向人民法院申请公力救济，如果能够达成协议，也就不存在适用特别程序的问题了。抵押权人与抵押人未能就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见。二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人未能就实现抵押权方式达成协议的，为简便抵押权的实现程序，依据民诉法第196条的规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。[1]
这样看来，新民诉法的规定只能解决部分抵押权实现案件，也就是在实现抵押权方式问题上存在争议的案件，虽然如此，也是司法为民的表现，否则，上述案件还得经过诉讼程序来解决，确实浪费司法资源，也给抵押权人带来诉累。
那么，抵押权人能否向人民法院直接申请执行呢?答案是否定的。现行民诉法规定的执行依据主要有：人民法院制作的发生法律效力的判决书、裁定书和调解书;人民法院依督促程序发布的支付令;发生法律效力而具有财产内容的刑事判决书、裁定书;仲裁机构依法作出的发生法律效力的裁决书;公证机关制作的依法赋予强制执行效力的债权文书。可见，他项权证不是法定的执行依据，不能直接向人民法院申请执行，只能通过人民法院审查，符合条件的作出裁定，依据该裁定抵押权人才能向法院申请执行。因此，民诉法规定的特别程序，应当审查抵押权人申请的抵押权实现的条件，也就是抵押权是否有效存在，债务履行期限届满或者发生约定的实现抵押权的条件，符合这两个条件的，人民法院应当受理，依据特别程序作出裁定，通过执行程序解决部分案件抵押权的实现问题。存在民事争议的抵押权的实现，还是通过向法院提起民事诉讼解决

Ⅲ 最高人民法院执行局疑难问题解答(二)

最高法院吴庆宝：民商事审判疑难问题解答（二）
第三类、担保的有关问题
1、划拨土地上的建筑物被抵押，在破产时该划拨的土地可否视为抵押物?如何处理? 划拨土地上的建筑物提供抵押时现在究竟是以独立抵押还是地随房走，或者房随地走存在一些争议，但起码建筑物抵押时不可能是独立抵押，应当认定是与土地使用权一起办理抵押，否则建筑物脱离土地就不会存在。建筑物所有权人破产时如果该建筑物的抵押经过有权登记机关登记按照有关政策和最高法院司法解释的规定，应当认定抵押有效。在具体处理时应当由抵押人以抵押物在其价值范围内交纳国有土地使用权出让金后剩余部分才可以优先受偿给抵押权人。为何要考虑到交纳土地出让金主要是为了妥善安置破产企业的职工，可以想象，如果破产企业的所有有效资产均被以抵押方式优先清偿给抵押权人，那么破产企业将没有剩余资产来优先安置企业职工发放拖欠职工的工资等，这其实社会的负面影响反而更大，不利于社会的稳定。收回划拨土地的出让金也并非纯粹的由国家收回，而恰恰是为了破产企业能够对企业职工的后续生活有所安置，以避免造成职工生活的动荡。
2、夫或妻一方登记财产所有权，在设定抵押时是否必须经夫妻双方共同同意?若夫妻共同在抵押合同中签名，是否应列夫妻为共同被告? 夫妻双方的共有财产通常以夫或妻一方的名义进行登记，对于该共有财产处分权归夫妻双方共有，除非夫和妻一方授权另一方处分或者办理抵押登记，否则该抵押登记的效力是值得考虑的。夫妻双方共同在抵押合同中签名证明该抵押合同是成立的，如办理了抵押登记，则进一步证明抵押合同是有效的，是可以得到切实履行的。在诉讼中因该抵押财产可能成为清偿债务的标的，加之该抵押物又属于夫妻双方共有，所以应当将夫妻双方为共同被告。例外的情况是夫妻双方授权他人同意以该财产设定抵押，那么在诉讼中仅列被授权人为被告而不必列夫妻双方为共同被告。
3、将集体土地上的房屋设定抵押是否有效？ 集体土地上的房屋当然可以做为抵押物，只是要注意的是：抵押人应当是房屋的所有权人，同时该房屋所有权人取得了该块土地的使用权。另外，如果该房屋在建筑时只是做为临时房屋而建设，并未取得土地使用权，该房屋也并非房屋所有权人或土地使用权人设定抵押权，那么，抵押就是无效的。认定房屋抵押是否有效应当审查土地使用权是否有效，房屋建筑是否有效，房屋产权证书是否有权，抵押人是否房屋所有权人，或者不是房屋所有权人是否得到了房屋所有权人的授权或者同意。
4、债权人主张直接以抵押物或质押物、留置物变价受偿的诉讼程序如何操作，法律文书如何表达? 在若干物权做为受偿标的物的时候肯定会有一个清偿顺序的问题在一般民事案件中可能留置的情况多一些，而且当事人之间也会约定较为简单易行的变价或者清偿办法，例如以较高价值的标的物留置在债权人处会约定债务人不能归还欠款则留置物归债权人所有，不会留有超出价值的部分归还债务人，或者不足部分如何进一步清偿的问题，既简便易行，又能够解决双方之间的争议。而在民商事交往中，法律关系和争议金额往往较为复杂，很难用简便的方法加以表述，常常会多出或者少于债权的价值，而这也是日后发生诉讼的主要隐患。但无论如何，在诉讼中遇有三种担保方式并存的时候，肯定要分出个先后顺序，不能以同一顺序清偿债务。应当考虑按照清偿简便易行和实际占有优先的方式来分出清偿顺序。 （1）当存在留置的方式时，因该物被债权人实际占有或者提存于第三人处且价值已事先确定也充分考虑到了市场风险和折旧的因素比较容易直接用于清偿债权人的债权，所以，该种方式应当优先于其他担保方式受偿。担保法解释第79条第2款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”。可见，司法解释认为无论何种情形，无论留置权在先办理，还是抵押办理在先，留置权均优先于抵押权。 （2）当存在质押的方式时，应当分清质押物以及该物派生出的民事权利归属于债务人并没有将所有权转移给债权人，进入清偿顺序时，也应当考虑到质押物的实际价值以及其所派生权利的实际价值，同时要注意到质押物要以动产为主，当然还可以涉及到附着于质押物的民事权利，这个权利究竟如何行使需要做出鉴定或者审计并非依债务人所主张的价值数额为准，其实现的程序也并非象留置物处置时那么简单易行。在先质后押的场合，及时抵押权已经办理登记，成立在前完全有效的质权应优先于抵押权。至于防止质权人于出质人恶意串通损害已经登记的抵押权的问题，可以通过合同无效制度、证据规则以及证据鉴定制度来解决，没有证据能够证明质权损害抵押权的，应当认定竞存时的质押权优先。 （3）抵押物并不需要实质占有，而往往以登记管理机关登记和公示为生效要件。该抵押物仍然归属于债务人占有、使用，仅仅从法律上限制了该抵押物的处分和转让。债务人提供的抵押物既可以是自己拥有所有权的抵押物也可以是经过他人同意的、他人拥有所有权的抵押物，特别应当注意的是抵押物是以不动产为主要指向对象，虽然也存在大量的动产抵押的情况，在诉讼中予以清偿是存在着一定难度的，必然涉及到抵押物的估价、审计、拍卖，并不能以债权人所能接受的最抵价格予以转让或者变现，其处理的方式更应注意到公平和公正，也要注意维护抵押人的合法权益，所以在处置时应当优先于保证而落后于留置的担保方式。通常情况下抵押权的实现要优先于质押权。对于抵押的公信力问题，理论界和司法实务界均有不同认识。总的讲，我国的抵押登记属于公示性质的，登记机关不对抵押财产的真实性、可靠性负责，仅仅是拿来登记表填写完毕，加盖抵押人的公章，由登记机关予以认可后，盖章登记予以公示，决没有可据此认定抵押财产真实可靠的道理。例如，担保法司法解释第50条规定：“以《担保法》第34条第1款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”。第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定内容不一致的，以登记记载的内容为准”。由此看来，法律和司法解释也没有明确抵押合同与抵押人及抵押登记所指向的抵押财产应当属于同一财产，所以难以负起公信力的抵押之登记责任，这也给司法审判的具体案件带来不少麻烦。起码抵押登记应当起到：第一，避免重复登记，以同一笔财产反复办理抵押登记；第二，避免虚假登记，登记财产不真实，损害债权人利益；第三，避免恶意损害第三人的登记，例如逃避其他债权人的追索，办理恶意登记。 在法律文书中，自然应当阐述上述几种物的担保的法律关系的实质内容，以及他们之间的顺序关系，特别是为保护债权人利益所应当考虑的清偿顺序。 附录：关于吉林市商业银行营业部与交通银行吉林分行船营支行长春路分理处存单质押纠纷一案请示的答复 （2003）民二他字第21号 吉林省高级人民法院： 你院 2002年 11月 22 日（2002）吉高法民三请字第 1号《关于上诉人吉林市商业银行营业部与被上诉人交通银行吉林分行船营支行长春路分理处存单纠纷一案的请示报告》，我院于2003年6月2日收悉。根据你院二审认定的事实，经研究，答复如下： 吉林市商业银行营业部（以下简称商业银行）因为贷出款项，并通过存单质押而取得了交通银行吉林分行船营支行长春路分理处（以下简称交通银行）出具的存单。依照本院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第一条第（一）款的规定，本案商业银行以存单质押请求兑付而起诉，应属存单纠纷案件。商业银行在接受出质存单后向交通银行进行了核押，依照上述司法解释第八条第三款的规定，质押合同有效，交通银行应承担本案所涉存单的兑付责任。但应以该存单质押的债权为限。 此复
二○○三年一月四日(承办人：王洪光承办)
附相关链接：http://www.360doc.com/content/14/1218/11/15989001_433832027.shtml

Ⅳ 人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权

是的。
依法设立的抵押权，留置权受法律保护，作为担保物权，其目的在于保障权利人回债权的实现，具有答优先受偿的法律效力。人民法院对抵押物、留置物仍可以采取财产保全措施，进入执行程序后，优先实现担保物权人的权利，而后进行强制执行。

Ⅳ 抵押权要在判决才能执行吗 最高院答复

抵押权属于担保物权，实现担保物权需要人民法院的裁定或判定后才能实现。内

附：《中华人民容共和国民事诉讼法》

第一百九十六条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

Ⅵ 已设定抵押权的财产被人民法院财产保全后，抵押权人能否在法院强制执行该财产前申请实现其抵押权

抵押权人行使其抵押权是没有问题的，但抵押权人也必须取得执行根据才能主动行使其抵押权的优先受偿权，这个执行根据可以是法院的生效法律文书，也可以是仲裁裁决书或者公证债权文书。如果抵押权人没有取得执行根据，抵押权人不能主动行使其抵押权的优先受偿权，但法院在处置抵押物的时候，必须依法留足抵押权人对抵押物的优先受偿权所对应的价款。另外，人民法院处置抵押物，要抵押权人的抵押债权依法优先受偿后还有剩余的价款可以执行才能对抵押物处置，如果评估后发现如果拍卖的价款不能清偿抵押债权，就不能拍卖了，如果坚持拍卖就是无益拍卖，为了拍卖而拍卖，因为明显拍卖后经抵押权人优先受偿后没有价款用于案件的执行。

Ⅶ 不经过法院准许原告可以随意处置抵押物吗

当然不可以。
《担保法》规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议版以抵押物折价或者以权拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。2012年民事诉讼法改变了原来的做法，简化了抵押权实现抵押权的程序，该法第一百九十六条规定：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
因此，抵押权人不可以随意处置抵押物。

Ⅷ 新《民事诉讼法》施行后，抵押权如何实现

新《民事诉讼法》施行后，抵押权实现的方式主要三种：

1、由抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿

2、抵押权人可以向法院申请实现担保物权，请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

3、通过法院诉讼的方式实现抵押权。

《民事诉讼法》抵押权的实现方式的规定：

第一百九十六条 申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地提出。

第一百九十七条 人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

《物权法》关于抵押权的实现方式的规定：

第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

(8)浙江省高级人民法院实现担保物权扩展阅读：

依据我国法律规定，抵押权的实现必须具备以下四个条件：

①抵押权必须有效存在。抵押权设定如果无效或者已被撤销，则不能实现。

②必须是债务人履行期限届满。债务人履行债务的期限是否届满是决定债务人是否履行债务的时间标准。

③债权人未受清偿。债务履行期限届满债权人未受清偿，表明债务人未按期履行义务，无论债务是迟延履行，还是拒绝履行，债权人都可以行使抵押权，使债权得到清偿。

④债务未受清偿不是由于债权人造成的。只有在因债务人方面的原因未能清偿债务而使债权人未受清偿时，抵押权人才可以行使抵押权。如果债权人未受清偿是由于其自己的原因造成的，则抵押权人不能行使抵押权。

Ⅸ 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，

本条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，专致使抵押财产被人民属法院依法扣押的，抵押权的效力及于抵押财产的孳息，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息和法定孳息。例如，甲将已出租的房屋作为贷款担保抵押给乙，债务履行期间，甲仍有权收取该房屋的租金，但债务履行期满，甲没有履行债务，乙为行使抵押权请求人民法院将该房屋扣押的，此时，收取房租的权利就不再由抵押人甲行使，而应由抵押权人乙行使。
需要说明的是，抵押权的效力及于抵押财产的孳息必须具备两个条件：(一)必须是抵押财产被扣押后，抵押权人才能收取其孳息；(二)抵押财产被扣押后，抵押权人已经通知应当给付法定孳息的义务人。因为法定孳息如租金的取得，取决于义务人的给付行为，通常情况下义务人负有向抵押人给付孳息的义务，如果抵押权人未将扣押事实通知义务人，义务人就无法将孳息交付给抵押权人，抵押权的效力也就无法及于该孳息。
由于收取孳息可能要付出一些费用，如收取果实的劳务费，这些费用应当首先得到满足，也就是说，孳息应当先充抵收取孳息的费用，再用于清偿抵押权人的债权。
●相关规定

Ⅹ 实现担保物权的司法解释

最高法院没有出台关于实现担保物权的专门司法解释。
涉及担保物权的司法解释，都在民事诉讼法的司法解释中，是361条至371条。。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：
第三百六十一条 民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。
第三百六十二条 实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖；无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖。
第三百六十三条 实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖。
第三百六十四条 同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的，人民法院应当依法受理。
第三百六十五条 依照物权法第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。
第三百六十六条 同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。
第三百六十七条 申请实现担保物权，应当提交下列材料：
（一）申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由；
（二）证明担保物权存在的材料，包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书，权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等；
（三）证明实现担保物权条件成就的材料；
（四）担保财产现状的说明；
（五）人民法院认为需要提交的其他材料。
第三百六十八条 人民法院受理申请后，应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。
被申请人有异议的，应当在收到人民法院通知后的五日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。
第三百六十九条 实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查。
第三百七十条 人民法院审查实现担保物权案件，可以询问申请人、被申请人、利害关系人，必要时可以依职权调查相关事实。
第三百七十一条 人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。
被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。
第三百七十二条 人民法院审查后，按下列情形分别处理：
（一）当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；
（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；
（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。