法官包二奶

1. 为收集包二奶的证据，法院是否有权查询个人通话清单

某日，某法院在审理一起离婚案中，依据被告（女方）的申请，法官前往某市收集原告包二奶的证据。到某市移动公司欲查询原告手机的通话清单，移动公司依据《电信条例》第66条：“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。”认为人民法院无权查询，予以拒绝。

类似事情时有发生：某法院执行庭法官到某银行查询存款，营业室主任躲在柜台下面偷偷给被执行人打电话，15分钟后，告知法官款已被通兑取走。执行法官到电信部门查询该室主任当日的通话清单，欲找出其向被执行人通风报信的证据，同样被《电信条例》第66条挡住。那么，人民法院有无权力查询通话清单呢?

依法分析

法院在办理民事案件时，有权依法查询特定手机或电话的通话清单。《民事诉讼法》第65条第1款：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”根据第103条的规定，有义务协助调查、执行的单位不履行协助义务的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。可见，法律赋予人民法院调查取证的权力，属于强制性规定，任何单位都必须执行，法律也未排除法院对通信公司通话清单的调查取证。《证据规定》第17条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”掌握在通信部门的通话清单，当事人无法获取（机主除外），属于第17条第（三）项规定的法院调查取证范围，故从法律上来说，法院对通话清单应当享有调查权，这也是法院依法审理的保证。

对于《电信条例》第66条使用的“电信内容”，从文义上来看，范围过大，易引起歧异。“电信内容”包含的范围是什么?这是法院与通信公司争议的焦点，国务院或信息产业部都未对此作出解释。《现代汉语大词典》对“内容”的解释是：事物内部所含的实质或意义。显然，电信、移动公司对“电信内容”作出的是文义解释，即凡与电信有关的东西，含通话清单包括在内，都应认为属于“电信内容”。从而认为法院无权查询。笔者认为，该条的立法目的，是关于通讯具体内容的秘密保护，从目的解释来看，文义解释的范围太大，不符合条例的原意，易导致实践中的争议。“电信内容”应作限制解释，仅指通话内容或互联网上传输的内容，至于通话清单上载明的内容：机主姓名、机主住址、通话号码等，均不属于禁止范围，人民法院有权查询。

从法的位阶和效力大小来看，对66条作文义解释无效。《民事诉讼法》系全国人民代表大会制定，是基本法，而《电信条例》系国务院制定，是行政法规，属于下位法，其效力不及民事诉讼法。即便按移动、电信公司对66条所作的文义解释，将人民法院排斥在外，显然与民事诉讼法矛盾，根据立法法规定，当规范性文件发生冲突时，应适用较高位阶的法律。故法院对电信部门有权调查取证，电信部门必须配合。

通话清单载明的内容，对人民法院审理和执行案件常具有重大作用。电话、手机在最初出现时，只有少数人拥有，对普通老百姓尚属奢侈品。随着中国经济的迅猛发展，它们已“飞入寻常百姓家”，失去了身份象征，主要留下通讯价值。因而，从通话清单上的机主姓名、住址、对方电话等，常可有效地寻找到当事人、证人的线索。如上述离婚案件，在被告只有第三者姓名而不能提供准确地址的情况下，通过原告的手机通话清单，完全可能查到第三者的电话，再打印第三者的电话清单，则很容易查找到她的家庭地址，从而找到第三者。再如，有的执行案件，被执行人逃之天天，难觅影踪。通过与其密切交往的朋友或亲属的电话清单，往往能找到被执行人及其财产，收到奇效。随着现代通信事业的飞速发展，当今社会人们之间的联系越来越多地依靠电话、手机、互联网等通信工具。人民法院在审理、执行过程中，如果不能查询通话清单，就极有可能变成“瞎子”和“聋子”，严重的会影响司法工作的进一步开展。

法院查询特定手机或电话的通话清单，不会影响通讯自由和通信秘密。人民法院的民事调查权与公安、检察机关的刑事侦查权具有明显区别，公安（检察）机关的刑事侦查权有查扣、没收、监听电话等强制措施权，有限制公民（法人）通信自由和通信秘密等刑事侦查权，直接影响到公民的通信自由和通信秘密，故严格限制确有必要。而人民法院的民事调查权只是向通信部门调查了解当事人的电话号码、住址、电话使用情况等登记的业务档案资料，并非检查电信内容，监听通话，不会影响或限制公民（法人）通信自由和通信秘密。同时，人民法院也是在立案后，根据对方当事人的申请，依据《民事诉讼法》和《证据规定》进行调查取证，并非随心所欲。

技巧提示

本案实质上涉及到打官司中，人民法院调查取证对个人隐私权的影响。隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。隐私权只有在法律特别规定的情况下才能受到限制。

因此，对于涉及私密的材料，包括国家秘密、商业秘密、个人隐私，按照《民事诉讼法》第120条规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家机密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”依据上述法律规定，不公开审理或公开开庭时不出示的三类证据，也不应写在法律文书上，当事人无法向人民法院提供上述三类证据。需要举证时，只能向受诉法院提出申请，由人民法院依职权调查取证。

——引自延边人民出版社《法律高手》

2. 中央纪委关于不正当的男女关系中几种不同类型的认定

目前，中纪委没有专门的认定，但我国现行法律规定中，对男女不正当关系作为处分的法定情形有三种：

一是，包养情人，做违法违纪处分；

二是，与他人通奸，造成不良影响，做党纪处分；

三是，构成重婚，以重婚罪做刑事处罚。

除以上三种法定情形外，其他男女不正当关系并未上升至法律层面，基于民事法律“法无规定即为允许，法无规定不可处罚”的基本法律要求，不符合以上三种情形的男女不正当关系不可进行法律评价，不可进行法律处分或处罚。

关于有配偶者与他人同居、重婚、包养情人、二奶、小三、第三者、通奸的认定

1、关于有配偶者与他人同居的认定

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》（法释〔2001〕30号）：第二条 婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。根据该法律规定： 其一，有配偶者与他人同居指的是不以夫妻名义，与婚外异性同居生活，持续性、稳定性是其基本要求，其属于非法同居的一种。其二，男女双方都无配偶，未办理结婚登记，但以夫妻名义共同生活在一起的，也属于非法同居。其三，此种情形，男女双方属于自愿行为，且有交稳固的感情基础，感情的交往不以金钱来维系。

2、关于重婚的认定

根据《最高人民法院关于(婚姻登记管理条例)施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》(法复、〔1994〕10号)：新的《婚姻登记管理条例》(1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布)发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。

根据该法律规定：其一，有配偶的人与他人登记结婚的，构成重婚；虽未登记，但有配偶者与他人以夫妻名义同居生活或明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，也构成重婚。其二，构成重婚有法定的条件，重复登记者，以夫妻名义非法同居者才构成重婚，反之不构成。

3、关于包养情人

包养情人只是写进了《事业单位工作人员暂行条例》，但何为包养情人并没有明确的法律定义，其解释可参考新华字典的定义：根据《新华字典》查阅的内容：【包】—笔画数：5，部首：勹， 笔顺编号：35515，总揽，负全责，包销，包揽之意。【养】—笔画数：9，部首：丷，笔顺编号：431113432，抚育，供给生活品，养育，赡养，抚养，养家之意。【包养】—基本解释： 为婚外异性（多为女性）提供房屋、金钱等并与之长期保持性关系：～情妇。 【情】—笔画数：11，部首：忄，笔顺编号：44211212511，专指男女相爱的心理状态及有关的事物：爱情、情人、情书、情侣、情诗、殉情、情窦初开（形容少女初懂爱情）、对异性的欲望，性欲：情欲、发情期之意。【情人】—基本解释：感情深厚的友人，恋人。根据以上解释：其一，包养一词属于贬义词，泛指为婚外异性提供衣、食、住、行，吃、喝、玩、乐的物质条件，以此作为交易条件，获得自身性的满足，通常以金钱作为维持男女不正当关系的基础。其二，情人一词属于中性词汇，互有感情的人都可以称之为情人，但一旦和包养组合成词汇，包养情人就具有了贬义。

4、关于二奶、小三、第三者

其一，经查询，二奶并未收录入新华字典，此种叫法属于网络流行用语，具有贬义，二奶通常是指或许是为了金钱，或许是为了前途，或许是为了生理需求，大多数是为了经济利益被包养的人。其二，小三、第三者是同义语，泛指破坏他人家庭的人，可能是无意为之，或是有意为之，通常男女双方相对经济独立，且彼此之间有一定感情基础，或彼此之间有承诺，并非靠金钱才能维持之间的关系。

5、关于通奸

根据《新华字典》查阅内容：【通】—笔画数：10； 部首：辶； 笔顺编号：5425112454，设有阻碍，可以穿过，能够达到：通风、通天、通气、通宵、通行、通过、通衢、贯通、四通八达；男女不正当的性行为：通奸、私通、之意。【奸】—笔画数：6； 部首：女； 笔顺编号：531112，阴险，虚伪，狡诈：奸人、奸狡、奸刁、奸佞、奸雄、奸智（为非作歹的心计）；男女发生不正当的性行为：奸淫等之意。根据以上解释：通奸组成词汇，具有贬义，泛指男女发生不正当的性行为，不以金钱为目的，或是为生理所需，或是寻求刺激，或是寻求慰藉，亦或是有一定感情，且无时间长短、持续性、稳定性的限制。