法官回避缺陷

⑴ 鉴定意见哪些情形不能作为定案根据

作者| 诉讼特战队
单位| 广东摩金律师事务所

全文共2243字，阅读大约需要4分钟。

民事诉讼中的鉴定意见是指各行业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的“鉴定意见的证明力大于其他一般书证”，直接奠定了鉴定意见在民事诉讼证据中的“霸主地位”，持有对己方有利的鉴定意见的一方大有一种“报告在手，对手靠边走”、稳赢不输的想法。

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但是，鉴定意见真的那么不可撼动吗？其实也不然，基于鉴定意见证明力较强的特点，相关法律规定也对鉴定意见设定了相对一般证据而言更为严格的生效条件。律师若能结合这些特性对鉴定意见进行质证，抓住关键点，即有机会有效逆转不利地位，直至赢得案件。

司法实践中的鉴定分当事人单方委托和司法委托。根据最高院的相关规定和案例，对于当事人单方委托制作的鉴定意见，质证方只需要举证该鉴定意见可能存在依据不充分、程序违法或者意见不能成立等“足以反驳”的证据并申请重新鉴定的，一般会进入司法鉴定程序。本文主要探讨对司法鉴定意见如何进行质证。

对鉴定意见真实性的质证

质证系列文章第一篇《一图读懂胜诉秘密之质证攻略| 诉讼特战队告诉你！》中提到，证据的真实性包括形式真实性和内容真实性，而内容真实性实质上就是关联性。因此，对证据的真实性质证指形式真实性。

基于司法鉴定意见的特殊性质，其形式、载体一般都是真实、非伪造、符合证据的形式真实性，因此，真实性不是鉴定意见质证的重点。

对鉴定意见关联性的质证

鉴定意见是针对于案件中的专门性问题所出具的专门性意见，一般是基于案件的关键性问题进行鉴定，也即是鉴定意见无论是在与案件本身还是与证明目的之间的关联性都是毫无疑问的。

但是，对于鉴定意见能否证明对方当事人所主张的事实，则需要结合鉴定意见的具体内容、案件的具体情况提出。一般来说，在就关联性进行质证时，要尽可能发现对己方有利的事实或意见。

对鉴定意见合法性的质证

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2008修订）》第二十九条的规定，鉴定人出具的鉴定书，应当具备“（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”等内容。

在对合法性进行质证时，质证人可以从上述规定出发提出质证意见。具体而言，重点对以下内容进行审查质证：

一、委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容

由法院、仲裁委等机关作为委托人，并根据需要鉴定的内容制作委托书（委托书一般不出现在鉴定意见书中）。

二、委托鉴定的材料

鉴定材料（俗称“检材”）在鉴定意见中扮演着十分重要的角色，它是鉴定意见的形成依据；从某种程度上说，检材直接决定了鉴定意见的结果。例如在确定检材中的签名是否为本人签名的鉴定中，提供的样本却并非本人签名；或者在确定建房成本的鉴定中，提供了非建造本栋房屋的票据；这些都将直接影响鉴定意见。

因此，诉讼律师在面对即将成为鉴定意见的材料时需高度谨慎，确保检材无误。

三、鉴定的依据及使用的科学技术手段

鉴定机构鉴定时除了依据法律规定，一般还按照行业规范文件中所规定的鉴定依据及鉴定手段进行鉴定。例如对房屋增值利益的评估，评估机构会有文件确定某年某地段商品房的房价；评估机构依据该规范文件，再结合鉴定材料即可出具鉴定意见。

因此，诉讼律师需审查鉴定机构采纳的鉴定依据是否真实、合理，必要时可申请专家辅助人出庭。如对鉴定意见有疑问时，还可要求鉴定人出庭作证，接受询问。

四、对鉴定过程的说明

指鉴定人对鉴定过程的描述，诉讼律师可以从鉴定过程的合理性出发寻找突破口，如存在有违常理的情形而鉴定人又不能做合理解释的，则可提出：该鉴定意见不能作为认定事实的依据。

五、明确的鉴定结论

鉴定意见是对案件中的专门性问题所出具的专门性意见，不管过程多么复杂，最终的结果都是回到对专门性问题的回应，如果没有了明确的结论，那么鉴定意见也失去了应有的意义。

六、对鉴定人鉴定资格的说明

鉴定资格也是鉴定意见质证中的重点。鉴定资格包括鉴定机构的鉴定资格和鉴定人的鉴定资格，如果鉴定机构或鉴定人没有相应的资质，那么其所出具的鉴定意见也就当然无效了，可以申请重新鉴定。

每家鉴定机构都有各自的鉴定范围，不能单以鉴定机构名称判断鉴定范围，诉讼律师可通过官方渠道查询确定鉴定机构的经营范围是否包括鉴定意见所列内容，一般各个城市的中级人民法院网站上会公布本市司法委托入选专业机构的名称及其类别。

以珠海市为例，在珠海市中级人民法院的网站上可以查询到最新版本的司法委托入选专业机构的名单如下：

另一个需要注意的是鉴定人的资质问题，例如审计报告要求由注册会计师出具，此时则需审查鉴定意见附件中是否附有鉴定人的资质证件。

七、鉴定人员及鉴定机构签名盖章

一份完善的鉴定意见需有鉴定人及鉴定机构的签名和盖章，但需注意的是，没有鉴定人及鉴定机构签名和盖章的鉴定意见仅属于有缺陷的鉴定意见，可以通过补充等形式完善，并不必然导致鉴定意见的无效。

彩蛋——应对鉴定意见的小提示

1、对于鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形下出具的鉴定意见，除提出反对意见及相应依据之外，还应明确提出重新鉴定的申请，否则，可能存在法官运用举证责任和自由心证确定采用该鉴定意见的风险；

2、善用鉴定人出庭制度。鉴定意见出具后认真研读，寻找破绽，一旦发现哪怕一点不合理的地方均应申请鉴定人出庭说明，即有机会争取鉴定人不能做合理解释的机会。

⑵ 普通法的缺点

缺点为在民主性上有着先天的缺陷的和极度依赖法官的审批.
普通法由法官创立，在民主性上有着先天的缺陷的。普通法的形成依赖于个别法官的智慧,尽管他们的法官往往都被看做是公平、正义的化身,但是不可回避的事实是法官也是人,并非圣贤。
普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。

⑶ 呼格案追责结果"引追问，专家解析追责应该怎么追

新华社北京2月1日新媒体专电 题：“呼格案追责结果”引追问，专家解析追责应该怎么追？
新华社“中国网事”记者
日前，呼格吉勒图案追责结果向公众公布，有关部门对内蒙古自治区公检法系统中对该错案负有责任的27人进行了追责。除一名人员因涉嫌职务犯罪另案处理外，其他26人均获党内严重警告、行政记大过等处分，这一处理结果引发网民热议，“追责过轻”“走过场”等质疑声不断。
有关法律专家认为，呼格案有关责任人被追责体现了我国法治建设的进步，不过，在追责过程中，应加强处理透明度，回应社会关切，让不断完善的追责制度发挥惩前毖后、彰显公正、促进法治建设的正向作用。
追责依据和标准是什么？追责公告能否更详细？
记者梳理发现，追责结果中除时任呼和浩特市公安局新城分局副局长冯志明因涉嫌职务犯罪另案处理外，其他人员分获党内严重警告、党内警告、行政记大过、行政记过等四类处分。
根据《中国共产党纪律处分条例》第七条规定，对党员的纪律处分共分为五类：警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍；公务员法第五十六条规定处分分为六类：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除；法官法第三十四条规定处分分为六类：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。
不少网友认为，呼格案追责结果并不令人满意，对大家关心的处理依据和具体标准，有关部门公布的追责公告并未具体交代。
北京大学法学院教授王锡锌说，目前只公布了追责的处理结果，对于哪个部门主持的追责、为什么追究这27人的责任、依据什么原则和程序进行的追责等具体情况，缺乏必要的说明。
记者2月1日联系了内蒙古自治区政法委有关部门负责同志，就呼格吉勒图错案追责的处理依据、处理标准等问题进行采访，但其表示“我们不接受采访”，并指出：“追责不是政法委追的，都是由公检法三机关按照程序各自进行的。另外，厅级干部和呼和浩特市的处级干部都是经过内蒙古自治区纪委和呼和浩特市纪委处理的。”
责权统一，到底该追谁的责？
在追责结果中，不少网友提出，为何在案件合议中没有发表任何意见权力的书记员也被追责，而一些其他相关部门却未见追责？
天津击水律师事务所主任潘强认为，书记员如果对案件未能完整真实记录，则需要承担相应责任，但呼格案书记员为何被追责，目前并未予以公布。
“目前我国并行党纪处罚条例、不同地方行政标准等多种追责机制，需要对这些不同机制进行复盘，才能清晰地看待这一问题。”王锡锌表示，追责制度的核心是权责对应、权责平衡，即有权必有责。在冤假错案上，谁曾经行使过权力，就要追究谁的责任。
内蒙古自治区人民检察院有关工作人员接受记者采访时表示，检察系统追责是对在检察环节负有责任的7名责任人，按照干部管辖的原则由呼和浩特市检察院、呼和浩特市纪委和内蒙古自治区纪委依纪作出的，其中有1人因调离到其他单位，是由其现在所属单位作出行政处分决定，党纪处分决定则由相应的机关党组作出。
专家解析，追责应该如何追？
潘强告诉记者，冤假错案的发生往往是在一定的背景环境中，以前最高检、最高法对刑事案件的要求是“基本事实清楚，基本证据充分”，而这往往造成基层在执行中“走样”。随着冤假错案的平反，司法人员被追责也亟须进一步规范，追责同样要以事实为依据，以法律为准绳，并且透明公开。
国家行政学院教授汪玉凯指出，追责的27人中，公安、检察院、法院三个系统都有涉及，这暴露出公检法系统相互制约的机制失效。完善追责制度，核心在于对冤案错案中暴露出的司法制度本身的缺陷，及时进行修补改进，避免冤案错案的悲剧重演。
2015年9月，最高法、最高检分别出台司法责任制的相关意见，指出法官及检察人员应在职责范围内对办案质量终身负责。这意味着，司法机关的错案追责成为常态。
对于如何进一步完善追责机制，多位专家建议，一方面要用责任约束权力，对终身追责等规定落实到位，让追责成为约束权力行为的“牢笼”，给“越界”者以有效震慑；另一方面，要依法追责，公开透明，对于追责的事实根据、法律依据等问题要说清楚，积极回应公众关切，消除社会疑虑。
汪玉凯认为，呼格案具有典型意义，追责不是为了平息舆论去“走过场”，相关部门应不回避争议，鼓励广泛充分讨论，深入剖析，举一反三，以此助推我国法治社会建设。(记者：付光宇、刘懿徳、梁天韵、许雄、赵仁伟)

⑷ 哪些情况下需要重新鉴定，重新进行司法鉴定的情形

下列情况可以申请重新鉴定：

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

(二)鉴定程序严重违法的；

(三)鉴定结论明显依据不足的；

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

(4)法官回避缺陷扩展阅读

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

⑸ 打官司被告跟法院有关系怎么办

打官司发现被告和法院的人有关系，可以向法院要求相关人员回避该案件，如果该案件判罚有很大的偏颇性，判罚不准确的，可以向上一级人民法院提出上诉。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；

（二）与本案有利害关系的；

（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。

(5)法官回避缺陷扩展阅读：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条 当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

第一百六十五条 上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。

⑹ 法官违反程序办案怎么处理

一、法官违反程序办案怎么处理
1、法官违反程序办案的处理如下：
（1）民事诉讼中的当事人、刑事公诉案件被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定的，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉；
（2）可以向上一级法院、纪检或检察院等部门投诉。
2、法律依据：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条
【一审违反法定程序案件的处理】第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：
（一）违反本法有关公开审判的规定的；
（二）违反回避制度的；
（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；
（四）审判组织的组成不合法的；
（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。
二、程序违法是指哪些情形
程序违法是指哪些情形如下：
1、程序违法具体表现为方式违法和步骤违法两大类。程序违法是指违反了法律规定的程序要件，包括方式、步骤、顺序和期限等；
2、方式违法是指作出行政等行为的方式有缺陷。作出行政行为有口头方式、书面方式、动作方式和默示方式。

⑺ 死磕派律师擅长什么类型宫司

死磕派律师擅长刑事案件，死磕派律师，举例其3板斧：

1、对任何刑事案件，都提出管辖权异议

即律师想先把公安、检察院、法院给回避掉，特别是法院。通过管辖权异议，撇开当地的公安局和检察院，名曰为了追求公平公正。任何刑事，先管辖权异议，丝毫不顾及其异议的合理性。最后，毫无疑问被驳回，浪费诉讼时间、浪费司法资源，没有任何必要地拖延结案时间。结案延后，那被告人在看守所待的时间更长，更难受。

2、对任何刑事案件，都提出非法证据排除

非法证据排除，是特别好的法律规定，有效规避非法取证的证据在案件中的利用。即采取暴力、变相暴力收集的一切证据，直接就排除，不予采信。目的是保障人权，强调程序和实体都是法律的两大重要部分。但是起码要有个苗头，才能申请非法证据排除吧，什么苗头没有，上来就提出非法证据排除。既浪费司法资源，拖延诉讼时间。而且有虚晃一枪的嫌疑，让司法机关也很反感。

3、对任何刑事案件，都申请司法工作人员回避

回避，也至少存在利害关系的嫌疑，才能申请。上来就什么也不管，就申请回避，类似于扰局行为。举例，有把公安、检察院、法院的人都申请回避的，理由是公安对被告人不好，双方有互骂行为……结果不但申请公安集体回避，把检察院、法院相关工作人员也给申请回避了，名曰公检法有联系、有利害关系的才能申请回避，但这个利害关系，指的是可能影响案件裁判结果的利害关系。

再者，刑事案件，司法工作人员对其态度一般，甚至态度不好，但只要不是暴力、变相暴力等，都是很正常的，因为这毕竟是对涉嫌犯罪的人。像