证据法学平装

1. 国企领导因经济犯罪，牵涉到我莫须有的行贿问题，我很冤枉，求懂法律的朋友解释一下

1、从严格证据学角度来说，刑事案件的证据要求最高，必须达到高度盖然专性，排除其他合理怀疑才能属定罪。从行贿受贿罪的构成和特点来看。必须有行贿的行为、确定的数额、不正当利益的存在，受贿人的供述。这些都得高度一致，准确无误才可以。但是现在地方办案很随意，只要有一部分证据也会强行定罪。所以你没有做过的事情，坚决不能承认，否则你会很麻烦的。

2、检察员的行为不构成非法拘禁。传唤只要不超过12小时就是合法的。但你此时是以证人身份出现的，但对证人的时间没有规定，但应该不能超过传唤的时间。

3、你的签字的笔录就是一种证据。

4、如果下一步检察机关以行贿罪对你立案侦查时，在对你采取强制措施后或者第一次传唤后，你就可以，也应该聘请一名律师为你提供服务。

2. 求文档: 《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》

民事诉讼证据的合法性———从最高法院关于录音证据的司法解释谈起
2003-11-26 【大 中 小】
最高人民法院于1995年3月以法复[1995]2号文批复河北省高级人民法院，认为：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”（下称“95批复”）1995年最高法院尚未统一司法解释的范式，依当时情形，该批复具有司法解释的效力，并在实践中产生了广泛的影响。〔1〕由于这一司法解释具有极为重要的宣示意义，它以不容质疑的话语昭示了民事诉讼必须坚持证据的合法性原则，以司法解释的形式确立了民事诉讼非法证据排除规则（尽管很不全面），其意义已远不止仅针对未经许可录制的录音资料这一个案情况，而是涉及到整个民事诉讼证据领域。最高法院最近发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“证据规定”）第七十条第一款第（三）项规定“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，应当确认其证明力。由于“证据规定”没有对“合法手段”作进一步的界定，审判实践中“95批复”便不言而喻地成为适用“证据规定”、审查视听资料是否以“合法手段”取得的重要依据。因而，深入检讨“95批复”蕴涵的法理，研究其确立的证据排除规则有何积极或消极的理论和实践意义，以及应当如何完善，特别是结合民事实体法的特性和要求对证据合法性问题展开深入的基础性研究，不仅对实务中正确理解、适用“证据规定”，而且对证据立法的进一步完善，均具有十分重要而紧迫的意义。

一、 关于证据合法性之内涵

证据是否具有合法性以及如何解读证据的合法性，一直是民事诉讼法学界争论的热点问题之一。一方面，有的学者坚持认为合法性不是证据的本质属性，认为证据不需要合法性就能发挥证明作用。并认为：如果认为诉讼证据必须具有合法性，实际上就是承认在诉讼证据认定上的主观性；如果把合法性作为诉讼证据本身的特征之一，那么尚未经司法人员按法定程序收集到的和还未经审查认定的可供查明案件真相的事实材料，就不是证据，这样就否定了证据是客观存在的事实这一本质特征。另一方面，由于“合法性”内涵难以准确界定，合法性问题本身充满着伦理色彩，裹挟着法哲学思考和价值判断，并在很大程度上体现了一个国家的法律文化和现实的诉讼政策选择，故尔扑朔迷离，不仅在理论上难以正确概括，司法实务中亦难以恰当把握。我国民事诉讼法对合法性问题仅仅予以原则性规定，没有规定非法证据的具体情形和非法证据排除规则，更是增加了这个问题的难度。

与绝大多数的学者一样，笔者也认为合法性应当为证据的基本属性。证据的合法性与客观性、关联性并不矛盾，而且正是合法性才体现了诉讼的阶段性和程序法的独立价值，也才能从机制上保证案件客观公正，兹不赘述。问题的关键在于理论上如何解读证据的合法性原则。就证据合法性的内涵，目前理论上有多种概括，为便于分析，笔者试举其二：

传统的观点认为，证据的合法性一方面是指证据的收集、调查和保全必须符合民事诉讼法规定的程序，违反程序收集、提供的证据，不能作为认定案件事实的根据；另一方面是指某些事实必须具有法律规定的特定形式才能作为民事诉讼的证据，即“证据的许可性”。这种表述为多种教科书和著述所采纳，具有一定的权威性。

最近有代表性的一种观点认为，诉讼证据的合法性是指证据必须按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。合法性作为证据的属性之一，包含以下意思：1.证据不同于证据材料，证据材料可以不要合法性，但证据（此处指定案证据）则必须具备合法性；2.合证据法，即证据的表现形式必须符合证据法律制度所规定的证据的一般表现形式，也就是说属于民事诉讼法规定的七种证据，此谓证据形式的一般合法性；3.合实体法，即符合实体法律规范所要求的特殊表现形式，如公证证据、登记证据；4.必须符合程序法的要求，即合程序法，包括：（1）合程序法的原则规定，如收集证据必须符合法定程序、非法收集的证据不得作为定案根据等；（2）合程序法的具体规定，如证据必须经过质证等。

前述两种概括，各有其千秋短长。前者简洁，但易生歧义，用简单的概括来描述复杂的事物，总是难免意犹未尽甚至挂一漏万，这也正是概念法学本身难以逾越的障碍；后者对证据合法性的意蕴作了全面的分析，在方法论上是通过对合法性外延的展示和固定试图对其内涵作出科学的界定，但似乎又过于冗长。然而笔者要提出的问题并不在此，笔者认为这些概括都仅仅是对证据的合法性作了字面意义上的解读，思考的径路似乎过于狭窄，差异充其量是对“合法”的范围所作的深浅不一的发掘，因而都有其内在缺陷。问题的根源在于，合法性的“合”字本身必须得到恰当的解释。

民事实体法在研究民事行为的分类时，近年来基本上达成了共识，即在传统的违法行为与合法行为之间，存在着一大块灰色区域，有时当事人的行为与法律明定的行为要件不合或不完全相符，或者在法律上找不到恰当的依据，但又不违反法律规定，这类行为被冠之以“民事适法行为”，在实体法上承认其效力。如民法上的自力救济即是如此，在某些紧急情形下，受到侵害的当事人难以或来不及寻求公力救助，而有条件地实施某种限制他人权利的行为，难谓其为侵权。究其原因，在于民法是权利法，实行当事人意思自治，只要法律没有作出强制性或禁止性的规定，便认为当事人有权确认其行为的内容和行为方式，当事人作如此行为，当认为符合法律之意旨。民事实体法与民事程序法在很多时候是不能截然分开的，正如前述对证据合法性的概括，学者们在阐述其合法的依据时，都无一例外把符合民事实体法的规定作为证据合法性的一个重要方面。既然证据合法包括符合实体法，在判断证据是否合法、是否属于非法证据而应当予以排除的时候，当然要考虑民事实体法所遵循的立法指导思想和法律体现的基本原则。虽然，按照一般的学理见解，诉讼法属于公法范畴，体现为国家意志先定，与作为私法的民法属性有别，但要看到民事诉讼法这种公法与刑法、刑事诉讼法等相比，仍有自己的特点，较大程度上尊重当事人意志，特别是在变革中的当代中国民事诉讼模式下，诉讼职权主义逐渐淡化，而当事人主义则有增强的趋势，诉讼的进行在很多方面体现了以当事人意思为先导，赋予了当事人很大的自由处分权；同时，民事诉讼法本身还大量地借助于民事实体法的规定，如民事行为能力与民事诉讼行为能力的内在联系，故两者实际上存在着互通桥梁。所以在研究证据合法性的内涵时，我们对民事实体法的规定必须有所兼顾，实体法中的“适法行为”必然要在民事诉讼法中获得应有的位置，当事人的诉讼行为包括收集证据的行为除定性为合法行为与违法行为之外，还应当有“诉讼适法行为”，证据也应当有合法证据、非法证据和“适法证据”之分。否则当银行与储户发生纠纷的时候，银行营业大厅的录象（包括一些超市甚至一些机关也安装有录象设备）为什么要作为证据使用呢？储户不是享有隐私权吗？有哪一条法律规定银行有权在未经储户同意的情况下可以对其录象呢？当我们在程序法上确立了这样的标准，即一个行为不仅仅是因为找不到法律上的依据，而是直接与明定的强制性或禁止性规定相抵触时，才可以算得上违法行为，由此而形成的证据资料才被称作非法证据，那么在判断非法证据的时候才不会失之偏颇，也才不至于使大量适法证据被划入非法证据的范畴，从而最大限度地调动当事人参与诉讼的积极性，最大限度地发掘出案件的客观真实，实现程序公正与实体公正的和谐统一。也正是从这个意义上说，笔者认为，称民事诉讼证据的合法性为“适法性”或许更为妥当。

二、证据合法性所合之“法”

在分析了合法性的内涵以后，需要进一步论证的问题是：证据究竟应合什么法，也就是说“法”在此处所指何物，包括了哪些有法律效力的规范性文件。这是判断非法证据与合法证据的前提条件。对此有的学者进行了探讨，如前述对合法性的第二种阐释，便指出证据的合法性包括符合民事证据法、民事实体法、民事诉讼法三个方面的要求。但是笔者认为这些探讨从总的说来，还有进一步发掘的必要。

由于立法主体地位的多层次性、立法权限的大小和可以规范调整的事项轻重各异，法律有层级位阶之别。一般认为，法律文件（亦为广义之法）包括法律、法规和司法解释三类，其效力层级顺序为宪法、基本法、其他法律、行政法规、司法解释、地方性法规。那么，违反了什么法收集的证据才是非法证据？是否指前述所有的法律文件？合法性是否仅指合法律而不包括行政法规和司法解释？便成为司法实务中饶有争议的话题。有的学者认为，“非法”，主要指违反宪法、基本法和其他法律，违反其他法律文件则为“瑕疵证据”。这一观点虽然较为新颖，也有独到之处，但是其缺陷也是明显的，因为它一方面没有指出作这种区分的依据何在，没有回答也难以回答为什么违反行政法规、司法解释和地方性法规就不是非法证据；另一方面也没有申言“瑕疵证据”与非法证据在法律效力上有何异同，在实务中是应当区别对待或是应等量齐观？瑕疵证据是否可以通过某种方式获得效力补正？

为了进一步说明这个问题，有必要借鉴实体法上关于民事行为效力的判定，因为证据的合法性在很大程度上也是源于某种诉讼行为的法律效力。在民商事审判领域，对行为效力的认定始终是一个十分复杂的问题。1999年新颁布的合同法规定“违反法律和行政法规”的合同无效，这样将合同无效限于违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院颁布的行政法规，长期困扰民商事审判的合同效力问题似乎得到解决。但是问题的实际解决远不如法条规定那般简单明了。在司法实务中，一方面违反法律和行政法规的合同不一定无效，如商业银行贷款违反商业银行法关于贷款比例的规定，最高法院解释为该规定属于“金融监管和内部规范性质”，旨在防止金融风险，并不导致合同无效。另一方面没有违反法律和行政法规而是违反部门规章或司法解释的合同也属无效。如最高法院认为，金融活动违反人民银行的某些管理规定应当确认为无效。反观民事诉讼领域，呈现的却是另外一番图景：对证据是否合法的判断不是对已有的法律规定的理解发生歧义，而是对违反哪一级法律文件的诉讼行为无效，民事诉讼法根本就没有作出规定。也许是因为立法的历史局限性而留下了缺憾，或许是立法者故意将此问题委诸法官，由法官在审判实务中据情自由裁量，但无论如何，立法的疏漏加上理论上的模糊导致了实务中的混乱，使得非法证据的判定没有清晰的法律边界，却是一个不争之实。笔者认为，对此需要明确两个问题：一是非法证据所违反之“法”，一般应指所有具有法律效力的文件，宪法、基本法律、其他法律自不待言，关键是是否包括违反地方性法规和司法解释。笔者认为，作为地方人大在宪法、基本法律、其他法律授权范围内行使“立法自由裁量”的结果，地方性法规有地方性约束力；司法解释具有法律效力，而且事实上在解释法律的同时也在发展着法律，所以只要它们不与宪法、基本法律、其他法律相抵触，有关规定或解释也应当是判断证据是否合法的考量因素。当然对此也不能一概而论，具体处理时还得视规定和解释的意蕴、性质等综合判定。二是确定为非法证据的事实材料是否绝对无效，在民事诉讼中是否具有某种可采性，还得根据具体情况判定。对此笔者将在后面述及。

在此需要特别指出的是，人民法院可否依据宪法或者宪法性文件，直接判定某一行为为非法、由此而形成的证据属于非法证据呢？这涉及到宪法的适用性问题。在本文探讨的司法解释中，最高法院认为“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”，然而究竟指违反什么法，始终未予言明。一般认为私自录制他人谈话，有违宪法规定的言论自由，侵犯了公民的基本权利（包括侵犯了公民的隐私权），并可能导致人人自危、万马齐喑的局面。法院可否直接依据宪法原则作为断案的依据，来判断某一民事行为是否违法，在审判实务中殊值研究。对于宪法规定的基本权利的效力问题，一般认为具有规范效力，但究竟为直接效力或者间接效力，则有争论。所谓直接效力，指法院在审理民事案件时可以直接适用，不必透过部门法律，使基本权利在民事个案中得以实现；而间接效力，则指基本权利条款须通过部门法律的概括条款或不确定条款而实现之，例如违反基本权利条款，可以违反公序良俗而判其无效。对于宪法是否具有直接适用之效力，有不同观点和做法。德国法院认为可以直接适用。德国联邦劳工法院在审理一起“单身条款”时认为，“此项单身条款的无效，乃是因为违反德国宪法的基本规范……宪法上若干重要基本人权不仅在于保护个人自由权，对抗国家，而且也是国民社会生活的规律原则，对于私法上交易亦有直接规范性，私法之法律行为亦不能违反此项法律秩序之基本结构”。而以王泽鉴先生为代表的一些台湾学者则认为以间接效力说较为妥当。理由有三：（1）宪法规定法律或命令与宪法抵触者无效，并无法律行为违反宪法者无效的明文，宪法规定的法律保留仅适用于法律，而不涉及私人之事务；（2）基本权利的主要功能是为防御国家行为对人民的侵害，而不是规范私人之间的法律关系，比例原则的适用将使法律行为受到严格的审查，而不利于私法自治；（3）经由私法上的概括条款的适用，一方面足可实现宪法基本权利的价值体系，他方面又能在法律体系和逻辑上保障私法的自主性，在完整体系之内解决私法的问题，并维持私法秩序的统一性。在我国民商事司法实务中，常有以违反宪法的规定判行为无效者，其结果在弥补部门法的缺漏时也产生了不容忽视的消极影响。且不论普通法院有无权力直接适用宪法规定、是否享有违宪审查权以及如何对适用宪法进行司法控制，最高法院关于私自录音的司法解释本身便使人产生疑窦。即究竟违反了什么法，是否私自录音就违反了宪法保护的言论自由，该宪法原则在民事诉讼证据法领域该如何体现，使人难以理解。同时这种作法也冲击了民事诉讼法关于证据合法性的逻辑体系，司法解释认为当事人私自录音证据无效，但比私自录音更为严重的一些现象，如负有司法职能的法院自身的一些极不规范的取证方法所获得的证据，其效力如何却没有明确的意见，这显然是极不合理的。究其原因，恐怕也在于宪法原则的适用没有经由民事诉讼法的基本原则或具体规定，因而在解释上具有极大的不确定性，司法实践中表现为较大的主观随意性，流露出某种程度的逻辑和体系上的混乱。所以，在民事诉讼中直接适用宪法原则来判断某一诉讼行为的法律效力，要慎之又慎。

三、关于非法证据的排除排除

非法证据是证据合法性必然的逻辑结果（证据本有“三性”，故不得谓“非法”，称“非法证据”有语义矛盾之嫌。但为论述便利，此处仍称不具有合法性的事实材料为“非法证据”，此不可不辨。同时，笔者文中将“非法证据”与“违法证据”作同义词使用，特此说明）。在英美法系国家证据法中，有关于证据可采性的规定，即证据必须为法律所容许，可以用来证明案件的待证事实。大陆法系一般无此规定，证据是否采纳，由法官按照自己的内心确信自由裁断。〔9〕由于我国民事诉讼法没有正式确立证据排除规则，而且总体观之，对于民事诉讼中的非法证据以及证据排除的规定，各国均不如刑事诉讼法那般规制严格且自成系统，因此，在充分考虑到民事诉讼与刑事诉讼在逻辑起点、价值理念等方面的明显区别前提下，考量并借鉴刑事诉讼法证据排除规则，对民事诉讼证据排除规则的研究无疑具有重要的意义。

从一些国家的刑事诉讼立法和司法实践看，非法证据排除规则的规定和适用体现为三个特点：

一是按照违法证据的种类而异其效力。对以非法方法获得的口供，由于给予了嫌疑人外在的暴力或精神强迫，或者受到调查者的欺骗，其事实上处于一种意志不自由状态，侵犯了其沉默权，有违不得自证其罪规则，是对嫌疑人基本人权的严重侵犯，因而无论是大陆法系或者英美法系，对这类口供均持否定态度；而在物证的排除方面，由于各国的法律文化传统、对人权保护的重视程度、价值取向等不同，因而有不同的理论和实务态度。联合国有关法律文件亦将证据排除的范围仅限于言词证据，没有包括非法搜查、扣押获得的物证、书证。

二是对于非法物证的排除从法律理想主义向法律现实主义转变，兼顾保障嫌疑人人权与打击犯罪、个案公正与对社会大多数人的保护、证据绝对合法与兼顾司法资源的合理配置。对于非法收集的物证，美国联邦法院在80年代后，逐步转入务实的态度，1984年联邦法院对非法证据排除规则进行修改，允许有“必然发现”、“善意”两种例外情形，缩小了证据排除规则的适用范围。在英国，对非法收集、扣押的物证只要与待证事实相关，原则上不予排除，将自由裁量权委以法官，认为对程序公正的追求以及对当事人权利的保护要予以一定的限制。在大陆法系国家，法国刑事诉讼法规定司法人员应当严格按照法律规定的程序和方法收集证据，但在司法实践中，除对采用刑讯逼供、欺骗等方法取得的人证予以排除外，对非法收集的物证，原则上认为有证据效力。德国运用权衡原则来处理非法证据，即侵犯人的尊严和人格自由所获得的证据应于禁用，但对于重大犯罪则例外。日本对待非法取得的物证一般立场是，只有“重大违法”时物证才予以排除，以最大限度地追求实体真实。

三是对以非法取得的证据为线索获取的证据是否具有可采性，逐步采取更为明智、宽容和务实的态度，美国法院早期依据“毒树之果”理论（Fruit of Poisonous Tree），采取排除原则，但在本世纪中叶以后逐步确立了“独立来源”和“稀释”（或因果关系削弱）原则，使这些原来作为“毒果”对待的证据得以采信。而在德国、日本，对此理论上众说纷纭，实践中也没有统一的做法。

相对刑事诉讼而言，民事诉讼在确立非法证据排除规则时，是应该更加严格呢或是在宽容、务实的道路上走得更远？笔者认为有必要分析民事诉讼证据排除规则与刑事诉讼证据排除规则的逻辑起点与不同的价值追求。首先，在刑事诉讼，非法证据的排除旨在保护基本人权，保障无辜的人不至于受到错误的追究，因为被追究刑事责任的人不仅意味着财产被罚没以至倾家荡产，更重要的是往往意味着失去自由甚至丧失生命，程序公正保障实体公正，非法证据由于不具有程序上的正当性而更有可能使被告人蒙冤，故对之不可不慎。而在民事诉讼中，涉及的是当事人的私益，当事人自由处分权较大，相对而言当事人的诉讼行为包括证据的收集都具有一定的随意性。其次，刑事诉讼过程是公权力的充分展示，国家侦察机关、公诉机关在搜集证据、固定证据时既有先进的技术手段，更有国家特殊的强制力为依托，相比之下负有举证责任、且举证不能便要承担败诉后果的民事案件当事人，在收集证据时却常常处于无能为力的窘境。事实上，我们仅从“搜集”与“收集”的字面意义，就可以窥出两者的本质差别。此外，有的学者在研究刑事诉讼非法证据排除规则的诉讼价值时，认为该规则除了有内在价值（为其自身德性，又称程序性价值，例如关于证据收集的程序性规定）、外在价值（作为追求良好结果的手段，又称为根据性价值，有助于案件真实的发现，有助于维护秩序安全）外，还具有“经济性诉讼价值”，即在确立非法证据排除规则时要保证司法资源的合理配置。采用严格的证据排除规则，势必导致司法资源的严重浪费。因此有必要根据一定的标准，在不同类型的案件中，针对不同性质的证据建立相应的证据排除规则。笔者认为在确立民事诉讼证据排除规则时，仍然要考虑规则的经济性价值，因为非法证据排除规则的严格性会增加司法资源的投入。同时，在民事诉讼中经济性价值不仅指司法资源问题，还包括当事人取证的便利性与经济性、可能性与现实性。相对刑事诉讼，民事证据排除规则的经济性价值居于更加突出的位置，诉讼的经济性价值有时甚至是当事人发动或者终止诉讼的内在动因。

有了以上的分析，我们便不难得出结论，在民事诉讼中确立证据排除规则时，对非法证据应当比刑事诉讼更为宽容，这既是民事诉讼的本质属性使然，又是现实的客观要求。由于受物质文明与精神文明发展水平的制约，以及传统法律文化和法治的结构性问题的交互影响，我国的民事诉讼环境并不比一些发达国家优越，而与此同时，民事诉讼审判方式的改革又赋予了当事人较重的举证责任。在这种情况下，最高法院的司法解释规定的证据排除规则却比发达国家更为严格，确实有悖于中国的具体国情。

四、私自录音之证据效力

关于私自录音证据的违法性，从理论界到实务界，对此问题一直众说纷纭、莫衷一是。如有的学者认为，虽然一方私自录音、录象未经对方同意，但这种取证的方法并不为法律所禁止，因此而取得的视听资料不能视为通过非法途径取得，当具有证明力，可作为诉讼证据使用；此外，在有的案件中，当事人除了视听资料外，没有其他证据，案件无法处理，当事人权利得不到应有的保护。同时，仔细思慎传统的否定私自录音证据合法性的观点，其思维进路和标准的差别也是显而易见的。如有的认为，“未经对方同意，一方私自录音、录象取得的视听资料显然不能认为是合法取得的证据，不具有合法性，不能用作诉讼证据”。有的则认为，“一方当事人在对方不知情的情况下，采用欺骗手段取得的录音资料，人民法院应以其合法性欠缺而予以排除”。前者要求录音必经对方同意，由于事实上没有人会愿意故意留给对方于己不利的证据，所以要求征得其同意事实上是不现实的，这种对当事人收集录音证据规定十分苛刻的理论，其结果只能是在排除非法证据的同时，实际上也使录音证据几无用武之地；后者只要求对方不明示反对即可，且限制为只对以“欺骗手段”而为的私自录音予以排除，故相对较宽容。例如，明知对方电话有录音仍然在电话上辱骂对方、传播流言，或者承认欠债的事实，对方将其谈话内容录音。若按前者，因未征得谈话人同意，“不具合法性，不能用作诉讼证据”；而按后者，因不能谓使用“欺骗手段”，因此不得排除于合法证据之外。

笔者认为，私自录音取得的录音资料可否作为证据使用，应当具体问题具体分析，一概肯定或全盘否定都不是辩证的观点。为此有必要对最高法院关于录音证据的批复作一番透视。从逻辑结构上看，该批复是一个典型的三段论式的推理，推理本身应当说是无懈可击，结论的不合理主要源于大前提的不周延或失之武断。在这个三段论结构中，其大前提包含了两层意思：一是“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”；二是“只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据”，否则“不能作为证据使用”。首先，私自录制他人谈话内容是否不合法行为、是否侵犯他人的言论自由从而有违宪法规定？应当如何理解言论自由？按照一般的见解，自由就是一个人可以在法律容许的范围内最大限度地活动。言论自由是属于宪法保护的人的基本权利，但是当一个人进行某种非法活动，或者对他人权利进行侵犯（如诽谤他人）时，他是否还享有抽象意义的“言论自由”呢？当他人在无奈之中或者基于情况紧急采取保全证据措施、以期有朝一日能够昭雪于天下的时候，我们究竟是保护实实在在的权利受到现实侵犯的人呢，还是保护高呼言论自由的口号、却以言论自由为手段侵犯他人权利的人？答案不言自明。所以私自录音是否违法值得研究。从现实的情况看，私自录音表现形式各异，有的是电话录音，有的是以录音机录制他人谈话；有的在与他人正常交谈时录音，也有的是在他人醉酒或者其他神志不清的情况下录音，甚至有的发展到安放窃听器录音。有时，私自录音确实严重侵犯他人的权利，甚至可能构成犯罪，但有时它又纯粹是一种抑制违法行为、进行自力救济的必要的甚至是唯一的可选手段。其次，对于非法证据是否一定予以排除，要具体情况具体分析。录音不同于违法获得的口供，此时谈话人虽然不知情但意志处于自由的状态，谈话的内容也是自然流淌的意思表示，而不是被迫作出的于己不利的虚假陈述。正如前面论述的一样，为追求案件实体真实以及实现排除规则的经济性价值，非法证据要根据证据种类、区别违法程度而异其效力，很多非法证据仍然被赋予证明力，而不是一概排除。再次，这种司法解释确立的非法证据排除规则具有内在的紧张关系，即这种排除规则理论上貌似“公正”、“合理”，客观上却可能产生不公正、不合理的实体裁判结果。在审判实务中，法官基于个案的衡平，往往巧妙地规避该司法解释的适用，在处理案件时表现有三：一是，尽管私自录音为非法证据，本来在证据开示环节便应当予以排除，但仍然允许当事人在法庭上举示，迫使对方承认录音事实，从而转化为被告“自认”而免除原告举证责任；二是，在法庭调解中以此证据材料去压服对方，以期达成调解协议；三是，虽然标榜私自录音证据无效，但当证据薄弱事实难以认定时，该录

3. 谁能帮我推荐几本关于新旧民事诉讼法比较的专著

能力有限,希望对你有帮助...

<中华人民共和国民事诉讼法解读>
作者： 姚红 出版社： 中国法制出版社
出版日期：2007-11-1
页数： 版次：初版
开本：32开 装帧：平装

<民事诉讼法与仲裁>
出版项：中国法制出版社 / 2005-8-1
原书定价：￥15.00 丛编项：教学法规 便携本装帧项：平装 32开 /

<民事诉讼法·涉外与仲裁篇>
作者:田平安
厦门大学 (2007-06出版)

民诉,我建议看张卫平教授的书.
张卫平教授:男，1955出生，清华大学法学院教授，硕士研究生，民事诉讼法专业委员会副主任.

司法改革论评.第6辑/张卫平等主编,2007-12-1版
民事诉讼法教学案例(高等院校法学案例丛书)/张卫平著,2007-9-1版
民事程序法研究(第3辑)/张卫平主编,2007-6-1版
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司法改革论评(第5辑)/张卫平等主编,2007-3-1版
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诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析(清华法学丛书)/张卫平,2000-6-1版
民事诉讼法教程(高等法学教育)/张卫平,1998-1-1版
法国民事诉讼法导论/张卫平 陈刚,1997-1-1版

张卫平 法学论文（同名作者未经筛选）
体制转型与我国民事诉讼理论的发展 /张卫平
司法改革与政治体制改革 /张卫平

4. 谁有自考法律本科段选考科目证据法学的复习资料

你好同学：有的科目可能只有教科书，其它资料比较难找，我这里有一份，参考下希望对你有用
1
证据法学

一．名解

1.
自由心证证据制度

是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，形成确
信的一种证据制度，它是资产阶级国家司法制度的组成部分。

2.
法定证据制度

是法律根据证据的不同形成，预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则，法官必须据此作出判决的一
种证据制度。

3.
相关证据规则

又称为关联证据规则，是指只有与本案有关的事实材料才能作为证据使用。

4.
证据能力与证明力

（
1
）证据力又曰证据能力，是指证据在法律上可作为定案根据的资格和条件。

（
2
）证明力是指对案件事实的证明的价值和功能。亦即证据的可靠性、可信性和可采性。

5.
直接言词与证据裁判

（
1
）直接言词指要求一切证据材料都必须在法庭上以直接、口头的方式进行陈述、询问、审查和辩论的诉讼
原则，由直接原则与言词原则合并而来。

（
2
）证据裁判指对于诉讼中事实的认定，应依据有关的证据作出；没有证据，不得认定事实。

6
当事人
.
承认与自认

（
1
）

即当事人作出的承认性陈述，是指一方当事人对他方当事人所提出的事实或诉讼请求、明确表示予
以承认的陈述。

（
2
）

自认，是指一方当事人对不利己的案件事实的承认，可分为诉讼上的自认和诉讼外的自认。

7.
刑诉中案件事实清楚、证据确实充分的含义

（
1
）据以定案的证据均已查证属实；

（
2
）案件事实有必要的证据予以证明；

（
3
）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理的排除；

（
4
）对案件事实的证明结论是唯一的，排除了其他的可能性

8.
优势证明标准的概念和含义

（
1
）所谓优势证明标准，也称为盖然性占优势的证明标准，就是在民事诉讼中，双方当事人对同一案件事实
的证明都达不到最高的证明标准的时候，法院应当认定证明程度较高的一方当事人主政的事实成立

（
2
）最高院《关于民诉诉讼证据的若干规定》第
73
条规定：
“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，
但是都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显
大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因为证据的证明力无法判断导致争议事实
难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配规则作出裁判。
”

二．简答

无罪推定与我国刑诉法第
12
条的规定关系。
（见自己的作业）

2
三．案例

（
1
）证据种类、分类

物证与书证的辨别

证人证言

被害人的陈述

犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解

当事人的陈述

鉴定结论

勘验、检查及现场笔录

视听资料

电子证据

（
2
）证责任——特殊罪名（刑诉）非法持有类犯罪。如非法财产来源不明罪

（
3
）

行政诉讼中证据的种类

(
一
)

书
证；的
(
二
)
物证；的
(
三
)
视听材料；的
(
四
)
证人证言；的
(
五
)
当事人的陈述；的
(
六
)
鉴定结论；的
(
七
)
勘验笔录、现场笔录。

老师第一次说范围的时候有下列知识点（补充）

1.

神示证据制度的概念

（
1
）

也称神明裁判或神证。就是用一定形式邀请神灵帮助裁判案情，并且用一定方式把神灵的旨意表现
出来，根据神意的启示来判断诉讼中的是非曲直的一种证据制度。

（
2
）

内容：对神宣誓、水审、火审、决审

2.
古代证据制度的特点：

（
1
）

坚持“断罪必取输服供词”的原则

（
2
）

审讯时可以依法刑讯

（
3
）

诬告者反坐，伪证者受罚

（
4
）

继承了“以五声听狱诉，求民情”的审判方法。

（
5
）

疑罪惟轻，有罪惟定

（
6
）

据众证定罪

（
7
）

重视勘验检查

3.
交叉询问

是英美法系庭审时对证人的一种询问方法，即首先由提出证据的一方对本方证人进行主询问，然后由对方
进行反询问，其目的在于揭示证人的偏见和不可信性。

4.
最佳证据规则

当事人主义的另一重要原则，就是为了保证被告人获得公平的审判，防止错误认定案件事实，所有证据资
料不但要具有相关性，而且力求确实，
“最佳证据规则”就是为了实现这一目的而产生的。

5.
传闻证据规则

指用以证明法庭之外的陈述，包括口头陈述、书面陈述以及有意或无意地带有某种意思表示的行为

6.
证据与证据材料

（
1
）凡是未经查证属实的物证、书证、证人证言等各种证据形式，统统称为证据资料，或曰证据材料。

（
2
）证据是指经查证属实的，以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。

3
7.
证人的资格条件

（
1
）凡是知道案件情况并有作证能力的人，都可以作为证人

（
2
）生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人不能作证人

（
3
）证人只能是当事人以外知道案件情况的人

（
4
）证人在刑诉中占有优先地位

（
5
）证人只能是公民个人

（
6
）刑诉中有见证人应视为“特殊的证人”
。

8.
鉴定人应具备一下条件

（
1
）鉴定人必须是被指派或被聘请

（
2
）与鉴定的案件之间无依法应当回避的情形

（
3
）具有客观公正的工作态度和作风

9.
列举证据的分类

（
1
）原始证据和传来证据

（
2
）言词证据与实物证据

（
3
）有罪证据与无罪证据

（
4
）直接证据与间接证据

（
5
）本证与反证

10.
间接证据的运用问题

（
1
）必须审查每个间接证据是否真实可靠；

（
2
）必须审查间接证据与案件事实有无客观的内在联系

（
3
）必须审查各间接证据之间是否互相衔接，互相印证，形成一个完整的证据锁链

（
4
）所有的间接证据结合起来，对案件只能作出一个正确的结论

11.
收集证据的方法

①询问

②讯问

③辨认

④勘验

⑤检查

⑥搜查

⑦实验

⑧鉴定

12.
证据保全的概念

证据保全即证据的固定和保管，指为了防止特定证据的自然毁灭，人为的毁灭或以后难以取得，因而在收
集时，诉讼前或诉讼中用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以便公安司法人员或律师在分析、
认定案件事实时使用。

13.
证明制度的构成

（
1
）证明对象

（
2
）证明主体和证明责任

（
3
证明标准

（
4
）证明方法

（
5
）证明程序

14.
刑诉的证明对象

（
1
）被指控的、犯罪行为构成要件的事实

（
2
）与犯罪行为轻重有关的各种量刑情节事实

（
3
）排除行为违法性、可罚性和行为人刑事责任的事实

（
4
）刑事诉讼程序事实

15.
行诉的被告举证期限——在收到起诉状副本之日起
10
日内

16.
证明责任与举证责任的辨析（
P288
）

4

证据法

一、名词解释

1
．

神示证据制度，也称神明裁判或神证，就是用一定形式邀请神灵帮助裁断案情并且用一定
方式把神灵的意旨表现出来，根据神意的启示来判断诉讼中的是非曲直的一种证据制度。

2
．

法定证据制度，是法律根据证据的不同形式，预先规定了各种证据的证明力和判断证据的
规则，法官必须据此作出判决的一种证据制度

3
．

自由心证制度是指证据的取舍和证明力大小，以及案件事实的认定，均法官根据自己的良
心、理性自由判断，形成确信的一种证据制度。

4
．

相关证据规则又称为关联证据规则，是指只有与本案有关的事实材料才能作为证据使用。

5
．

直接言词原则是指要求一切证据材料都必须在法庭上以直接、
口头的方式进行陈述、
询问、
审查和辩诉的诉讼原则，由直接原则与言词原则合并而来。

6
．

证据裁判原则是指对于诉讼中事实的认定，应依据有关的证据作出；没有证据，不得认定
事实。

7
．

承认即当事人作出的承认性陈述，
是指一方当事人对他方当事人所提出的事实或诉讼请求，
明确表示予以承认的陈述。

8
．

自认，是指一方当事人对不利于己的案件事实的承认。可分为诉讼上的自认和诉讼外的自
认。

9
．

优势证明标准，也称为盖然性占优势的证明标准，就是在民事诉讼中，双方当事人都对同
一案件事实的证明都达不到最高的证明标准的时候，
法院应当认定证明程度较高的一方当事
人主张的事实成立。

10
．案件事实清楚，证据确实充分可以作一下理解：

（
1
）据以定案的证据均以查证属实；

（
2
）案件事实均有必要的证据予以证明；

（
3
）证据之间、证据与案件之间的矛盾得到合理的排除；

（
4
）对案件事实的证明结论是唯一的，排除了其他的可能性。

11.
证据能力是指证据材料可以被采用为证据的资格。

12.
证据的证明力是指证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用。

二、简答

1.
证据的种类有：（
1
）物证；（
2
）书证；（
3
）证人证言；（
4
）被害人的陈述；（
5
）犯罪嫌
疑人、被告人的供述和辩解；
(6)
当事人的陈述；
(7)
鉴定结论
(8)
勘验、检查及现场笔录；
(9)
视听
资料；
(10)
电子证据

2.
证据的理论分类

（
1
）根据证据的来源不同，可以分为原始证据和传来证据

（
2
）根据证据事实形成的方法、表现形式、存在状况、提供方式的不同，可以分为言词证据和
实物证据

（
3
）根据证据的内容和作用划分，可分为有罪证据和无罪证据

（
4
）依证据与案件主要事实的证明关系，可以分为直接证据和间接证据

（
5
）根据诉讼证据与当事人主张的事实的关系，可以分为本证与反证

5. 论述法律写作的语言应用，以辩护词和代理词为例

法律文书的写作理论基础 任何一篇文章得以形成都离不开主题、材料、结构、语言，这是文章最基本的构造单位。法律文书作为一种书面文体，其制作成文同样离不开上述要素。研究这些要素的运用规则及表达要求，对于我们制作出高标准、高质量的法律文书，确保法律的正确贯彻实施非常必要。

(一)法律文书的主旨
1．主旨的概念
法律文书的主旨，就是文书制作者在文书中所表现的写作目的及其主张。也就是我们所说的普通文章的主题中心思想或基本观点。不同文种的法律文书，其主旨又有不同的表现。例如，立案报告的制作目的是对确有犯罪事实、应当追究刑事责任的重大刑事案件，如何立案侦查，而报请上级领导审批，解决如何侦破案件的问题；起诉书的制作目的是把构成犯罪的被告人交付人民法院审判，并明确文书的基本观点，即从被告人构成犯罪的事实、证据，用《刑法》和立法机关的其他有关规定加以衡量，提出明确的定罪和量刑的意见，请人民法院审理，并作出最后裁决；起诉状的制作目的是要求二审法院对一审法院的判决、裁定、错误予以更变或撤销。又如，刑事案件法律文书的主旨是有罪无罪，罪重罪轻，是否需要判处刑罚，以及怎样判处刑罚；民事案件法律文书的主旨是当事人是否具有某项权利和义务；行政案件法律文书的主旨是行政机关是否履行了其职责和是否侵权。
2．确立主旨应遵循的原则
(1)认真学习法律知识，坚持无产阶级的世界观及科学的方法论。
(2)深入进行调查取证，用实事求是的态度去反映客观实际。
(3)运用科学分析的方法，抓住矛盾的关键所在，使主旨有鲜明的针对性。
(4)根据业务工作的实际需要来确定主旨。
3．主旨表达的要求
(1)正确。主旨的正确与错误，就从根本上肯定或否定了这篇文书。所谓正确，就是要求法律文书的主旨要以事实为根据，以法律为准绳。法律文书的主旨是客观存在的，是从经过调查复核的确凿的案情事实材料中提练、概括出来的，又是以法律为标准、为尺度确立和体现的，既没有超出适用的法律条文含义范围，也没有错用虚用法律条文。制作者的政治思想水平和业务素质的高低，决定了文书主旨能否正确确立。这就要求文书制作人员必须不断加强自身的政治理论修养，用无产阶级的世界观和方法论武装自己，具备运用辩证唯物主义的观点分析问题、解决问题的能力和方法，同时还应刻苦钻研业务，熟悉法律知识，练就过硬的办案本领，惟有如此才能保证制作法律文书主旨的正确，避免冤假错案的发生。
(2)鲜明。所谓鲜明，是指文书中反映的问题要态度明确、立场分明，一目了然。法律文书是为了解决法律活动中的具体问题而制作的，文书肯定什么，否定什么；维护什么，反对什么，都要做到态度明朗，观点鲜明，绝不可含糊其辞，模棱两可。诸如刑事法律文书中的罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪界限的区分；民事法律文书中对当事人双方是与非的分辨，责任大小的区分，过错与非过错的判定所表达出来的基本观点认识都应一清二楚、不生歧意。
(3)集中。所谓集中，是指一篇法律文书只能有一个主旨，只能阐明一个基本观点，只能说明一个基本问题。只有主旨集中突出，才能将反映的问题写深写透，切实发挥其功效。一篇文书不可多中心，也不可将次要的，甚至与主旨无关的枝节问题与主旨放在一个层次上来写。更不能文书无主旨，东拉西扯，漫无边际，几个中心如果齐头并进，只能使文书枝蔓丛生，零乱破碎，读后一片茫然，无所适从。我国的诉讼法中，已明确规定了不同问题、不同程序应由不同的法律文书来表达，而种类繁多、功用各异的法律文书，正好解决了这一问题。要使主旨集中，坚持一文一事原则是根本，另外，对于内容较多的文书，划分多级主旨也是一个较好的办法。

(二)法律文书的材料
材料是指作者为某一目的，从现实生活中搜集、摄取以及写文章用以表达主题的一系列的事实和论据。法律文书的材料是指文书制作者为着某一制作目的，从办理的诉讼案件及非诉讼法律事务中，搜集、摄取并经过认真分析、归纳、取舍后写入文书中的一系列事实、证据、法律条款和法学理论。
法律文书的材料主要指案件或事件的事实和证据材料，其次是指用于论证的法律条款和法学理论。前者属于事实性材料，后者属于理论性材料。除此之外，法律文书的材料还包括：制作文书的主体、当事人和其他诉讼参与人的基本情况等。
法律文书的材料不同于其他文体的材料，有其自身的特点：
第一，事实的真实性。法律文书的事实材料要求绝对的真实，所反映的情节必须是客观存在的真实情况、事实的本来面目；引文材料必须经反复核对，出处准确无误，使用数据说明问题要求精确无比，绝不允许夸大或缩小事实，更不允许歪曲甚至虚构、捏造事实，这是法律文书写作的起码要求。
第二，内容的客观性。法律文书主要是为了处理司法公务活动或解决日常生活中的某一具体法律事项而使用的文书，是实用文书的一种，由解决实际问题的特点就决定了其文体内容的客观性，进而也就决定了使用材料的客观性。法律文书中的时间、地点、情节、人名、证据、数据等都来源于客观事实，绝不能像文学作品那样可以虚构。
第三，法定的权威性。法律文书往往具有很强的政策性，有党的方针、政策作指引，以国家法律、法规为指导，以合理、切实可行的意见、措施及办法规范下级的行为，告之应该怎么做。只有这样，才能切实保证法律文书材料的权威性。
第四，适用的现实性。法律文书的材料都是为了解决案件的具体问题而使用的，目的是为了正确运用法律，制裁犯罪、平息纠纷，其立足点仅涉及本案现时的法律现象。而不涉及过去或今后的人或事，因此具有很强的现实针对性。
法律文书材料大致分为以下几类：
第一，按照材料来源分，有来自诉讼参与人的材料，有来自其他人的材料，有司法机关主动搜集取证的材料。
第二，按照材料性质分，有诉讼案件材料和非诉讼法律事务材料。
第三，按照材料形式分，有口头材料、书面材料、视听材料和实物材料。
法律文书材料的运用过程大致分为以下四个环节：
第一，要全面地占有材料，其中包括认真阅卷，全面掌握案情，并做好阅卷笔录；根据案情需要有目的地深入实际调查取证收集相关证据；从法律、法规中获取材料。
第二，要科学地分析材料。其中包括对材料真伪的分辨；对材料来源的核实；对材料性质的确定和判断材料的价值取向。分析材料还要科学归类，严格把关，确保质量。
第三，要适当地选择材料。其中包括以主旨为轴心，合理地选择材料，要选择真实的材料；要选择准确的材料；处理材料要灵活。

(三)法律文书的结构
所谓结构，是指文书内部各部分内容的组织安排和组织构造，是文书脉络层次和发展顺序的具体方式，是文书内存联系和外在模式的总括。即如何将收集来的材料组织起来，包括这篇文书分几个写作层次，先写什么，后写什么，详写什么，如何开头，怎样结尾等等，所有这些问题，都要根据主旨的要求，从全局着眼，统筹安排结构，合理组织材料。结构安排的好坏，直接关系到文书的质量高低。
法律文书不同于普通文章，法律文书结构的特殊性表现为“程式化”，即法律文书在结构形式上有相对固定的格式，内容安排上有比较固定的顺序。这种格式化既是执法的需要，也是我国长期司法实践中的经验总结。
1．基本结构格式
法律文书的制作主要有写作式和表格填写式两大类。其结构一般由首部、正文和尾部三部分构成。每一部分的内容都有其特定的要素构成。三部分各自的内容，在不同种类的法律文书中不完全一致，每一种文书都有各自的必备要素，即必备的几个方面的基本内容。但总体来说，法律文书结构中三部分及每部分包含的内容相对固定，大致如下：
首部：
(1)文书制作机关名称、文种名称、编号
(2)当事人身份事项
(3)案由、案件来源等情况
正文：(1)事实
(2)理由
(3)处理结论
尾部：(1)交代有关事项
(2)签署、日期、印章
(3)附注事项
2．正文部分结构形式
法律文书的正文的结构形式主要有以下几种：
(1)三段论式结构
即事实、理由和处理结论。首先，事实是形成理由的基础和依据。事实的叙述一般承接首部的案由，边叙事，边列举论证分析，也可在叙述事实之后，集中陈述，分析论证。重点要把握好两点：一是法律上构成案件的要素(时间、地点、人物、过程、目的、结果等)叙述清楚；二是从语言上把事实表达清楚。
其次，理由是对事实的概括升华。论述理由离不开事实的叙述，离不开对照法律的具体规定。即理由要与事实保持高度一致；理由与适用的法律条款高度一致。
最后，根据事实和理由得出处理结论。它与理由有着内在的密切联系，但与理由的论述又有明显区别。
这种首先叙述案情事实，然后以法律衡量事实的是非对错，有罪或无罪，最后得出正确判断的方式，就叫“三段论法”。三段论式结构是法律文书正文写作中最为基本，最为普遍的结构形式。
(2)纵向式结构
纵向式结构又分为直叙式和递进式两种，直叙式指文书的内容按照从重到轻，从大到小，从主到次的一种纵深方向发展。如法律文书中主犯在前，从犯在后；主罪在前，次罪在后。直叙式的方法，使文书看上去脉络清晰，主次分明，轻重有别。递进式是指文书内容按照事理的层递关系或认识的过程安排结构，多采用因果结构，由外到内，到浅入深，由易到难，摆情况，找原因，下结论，说理透彻，论辩性强，符合人们认识思维的过程，一些报告类文书多采用此结构方式。
(3)横向式结构
横向式结构是指文书内容沿横向展开，一是按照事物的组成部分展开；二是按照事物的空间分布展开；三是按照事物的归纳关系展开。横向式一般有条款式和并列式两种。条款式也称“简单列举法结构”。其特点是内容单一、眉目清晰、简洁明了。一般用来规范人们的各种权利义务关系和具体行为。我国现行的法律、法规、规定等多采用此结构。并列式结构是指文书正文有多个分论点，各自独立、互不关联，但它们又同时围绕总论点去布局和论述。其特点是理由充分集中，说服力强。辩护词、代理词等法律文书常采用此结构。
(4)纵横结合式结构
纵横结合式结构是指文书在组织材料时既考虑到时间发展顺序，又顾及到事物的性质及事物间的内在联系。它包括先横后纵式和以纵带横式两种。先横后纵式的特点是能将复杂的案件事实叙述清楚，责任明晰，可用于复杂的刑事案件中多个犯罪嫌疑人多种罪名的叙述。以横带纵式的特点是以时间发展为经，以事件矛盾焦点为纬，适合于民事案件，经济合同纠纷案件。
总之，法律文书的结构安排一是要准确地反映诉讼案件或非诉讼法律事务的客观规律及其内在联系；二是结构要服从文书主旨的需要；三是要适合各文种的特点和要求。安排结构一定要结合文种，从所写内容的实际情况出发，选择使用恰当的结构形式。

(四)法律文书的表达

法律文书的表达主要有叙述、议论和说明，一般禁用描写或抒情的表达方式。因为法律文书具有高度的严肃性，旨在以理服人，而非以情感人，这是法律文书表达的重要特点。
1．叙述
叙述一般用于人物的经历、行为或事件的发生、发展、变化的过程的表述。
法律文书中关于案情事实的叙述，最基本的方法是顺叙，即按照案件性质的要求，客观地将案情事实叙述清楚。在立案报告和破案报告中，常使用倒叙，即先从犯罪的结果写起，然后再追述犯罪过程；对于案情复杂者也采用插叙或补叙；对于集团犯罪案件，也可根据不同案情，或以不同角度分叙，或以不同罪犯分叙，或以不同罪行分叙。总之，由于案情事实的特点、性质不同，文书主旨不同，从而形成了下面几种常用的法律文书叙述方式。
(1)自然顺序法：常用于各类案件的案情叙述。即以时间为线索，按照案件的发生、发展、结果来叙述事实。
(2)争议事实、判决认定事实分叙法：此方法适用于各类案件。一般先写争议事实，并与争议理由结合起来写，内容概括，文字简练；后写法律判决认定的事实，内容详细，表述具体。
(3)结合归纳法：也叫概括叙述法，一般不宜单独使用，应配合各种具体叙述的方法使用。如一人多次犯罪案件及民事、经济、行政案件多用此法进行综合归纳、概括叙述。
(4)突出主犯法：这是叙述共同犯罪案件事实的方法。适用于多人一次犯一罪、多人一次犯多罪、多人多次犯一罪及多人多次犯多罪的刑事案件。
(5)突出主罪法：此法适用于一人多次犯一罪、一人多次犯多罪及多人多次犯多罪的刑事案件。
叙述案情打破自然顺序，先详写主要犯罪事实，再略写次罪的事实。
(6)先总后分法：此法适用于案件比较复杂的共同犯罪案件。即先总括叙述多名犯罪嫌疑人所犯的一种或多种共同犯罪的罪行事实，然后再按主犯、从犯的顺序，逐次分别叙述每一被告人各自所犯罪行。
(7)纵横交错法：这种方法多适用于民事、经济、行政纠纷案件事实的叙述。即一方面从纵向叙述案情的发展变化及来龙去脉；另一方面交错叙述事物的横断面情况，如双方争执的意见和焦点等。
需要注意的是，以上各种叙述方法并非孤立使用，而是根据案情灵活掌握，对于比较复杂的案件，往往是几种方法综合使用。
总之，案情事实是制作法律文书的基础。只有事实叙述清楚准确，才能在此基础上进行分析说理，从而得出合理合法的处理结论。法律文书中案情事实叙述的总要求是：案情的来龙去脉、发展变化过程、因果联系及当事人的法律责任要叙述清楚。还要做到：事实要素完备、关键情节具体、因果关系明确、脉络层次清楚。
2．说理(议论)
说理，就是讲述道理，论说是非曲直，一般文章也叫议论。它是作者通过事实材料和逻辑推理的方式来表明自己观点的一种表达方式。法律文书中的“理由”即说理的过程。理由是法律文书结构中极其重要的组成部分，它起到承上启下的作用，上承事实，下启结论，是文书的灵魂。它主要包括两大方面的内容：一是认定事实的理由，证明司法机关认定的案情事实是确凿无疑的；二是适用法律的理由，证明对案件的处理决定是合情、合理、合法的。
总之，法律文书的说明必须坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。
法律文书说明的方法灵活多样，主要有以下几种形式：
(1)事实论证法：这是法律文书说明的最基本、最重要的方法。即作者将经过查证属实的事实列举出来，运用铁的事实说话，从而具有不可辩驳的说服力。
(2)法理论证法：这是运用法律规定和法学理论作为论据，以证实论点正确的一种立论方法。这种方法在抗诉案件、上诉案件、申诉案件等案件中使用相当普遍。
(3)因果论证法：这是利用因果的辩证关系进行论证的方法。这是法律文书常用的论证方法。
(4)反驳论点法：即针对对方错误的论点进行批驳，指出它是错误的、虚假的、不符合实际的，从而将它驳倒。
(5)反驳论据法：即利用驳倒论据来推倒对方论点的方法。如各类判决书理由的批驳部分，抗诉书、上诉书、答辩状、申诉状、辩诉词等文书的理由，都常用反驳论据法，或反驳其论据虚假，或批驳其论据不足。
(6)反驳论证法：即分析对方论证方法中存在的逻辑错误，达到证实对方论点错误的目的。
需要注意的是，以上各种说理方法并不是孤立使用的，往往是交错使用，相辅相成。不破不立、立中有破、破中有立；反驳论点势必涉及反驳论据，反驳论点和论据又势必涉及到反驳论证，而反驳论据、反驳论证，其目的都是为了反驳论点。法律文书的说理往往是多种说明方法的综合运用。
总之，法律文书的说理要求做到：事实证据确凿无疑；公平严肃、依法说理；就事论事，针锋相对；逻辑严密、无懈可击。
3．说明
说明是对客观事物的性质、状态、特征、成因、关系、功用或发生发展的解释、介绍，使人们对事物有着明晰的、完整的了解和认识的一种表达方式。
说明的叙述方法在法律文书中的应用也非常广泛。一是部分文书全篇以说明为主，如有些表格填写式的送达回证、传票、拘传票、执行通知书等的填写以及现场勘查笔录、科学技术鉴定结论等文书，几乎全用说明。二是在叙述、议论之间，穿插使用说明的方法，如判决书中关于处理决定的说明等。
法律文书中说明的应用通常涉及对人、现场及其他有关事项的说明。
首先对人的说明，绝大多数法律文书都有涉及。如破案报告中，要介绍犯罪嫌疑人姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业或工作单位和职务、住址等自然情况，还要写明因本案所受的限制人身自由的强制措施的情况(如被拘留的日期、地点等)。另外犯罪嫌疑人有绰号、化名的也要写上。公司、团体涉嫌犯罪的，要写明公司、团体全称和所在地址、法定代表人姓名、职务等。
其次，现场勘查笔录是典型的说明性文书，它是侦查人员在办案过程中，依法对犯罪分工作案的场所和有关的痕迹、物品、人身、尸体进行勘验、检查，或人民检察院审理民事案件过程中对现场或物证进行勘验时所作的文字记录。现场的说明，主要应包括以下内容：现场地点、即案发现场具体地点的名称；现场位置，如所在地点是室内的话，是楼房或平房、幢数、层数和具体房间；周围环境，如地形、道路、交通、建筑物等情况；现场状况和勘查发现情况，这是说明的重点，如室外出入口情况、室内布置情况、罪犯活动痕迹、现场保护情况等等。民事勘验情况记明物证的名称、种类、质量、规格、外形、大小及现场其他有关情况。现场说明要做到真实、清楚、准确，说明要有一定顺序，详、略得当。
另外，单项勘验如尸体检验、人身检查、物证检验、侦查实验等，都需单独制作笔录，其说明更加细致入微。
最后，在各类法律文书中，还有许多事项要使用说明的叙述方法。如刑事判决书中正文部分判决结果的表述；尾部中的上诉权、上诉期限和方式等都使用说明性的文字。
总之，法律文书中的说明要做到把握特点、真实客观、言简意赅、言而有序。
以上我们主要介绍了叙述、说理(议论)、说明三种表达方式在法律文书中的运用。至于描写和抒情这两种表达方式，在法律文书中应用的范围比较狭小，但并非绝对不用，而是限制使用。例如，讯问笔录、调查访问笔录、法庭审理笔录等，对于被问者在陈述、答问时所表现出的沉默、沉思、哭笑、手势眼神等重要神态，就需要运用恰当的描写方法如实予以记录，并对该项内容加注括号。又如，代理词、诉讼词、辩护词、诉状等，适当使用几句抒情句点缀全篇，关键时刻往往收到意想不到的效果，能使文书在合法的基础上又合理、合情，从而增强文书的说服力。但是，切记，由于法律文书独特的个性特征，法律文书制作者往往较难掌握描写和抒情的方法，在法律文书写作中，描写和抒情一定要慎用，不会用时不用，切切不能滥用。

(五)法律文书的语言

语言是思想的外在表现，一切文字的材料都离不开语言，法律文书也是如此。由于法律文书是法律实施的依据和手段，它的实施直接关涉国家、集体及有关当事人的利益乃至个人身家性命。法律文书的制作又要求“以事实为根据，以法律为准绳”，因此法律文书的语言运用显得尤为重要。特别是，目前针对各种法律文书都有相对完备固定的文书样式，但没有也不可能就文书的语言表达作出具体的规范。所以，当前法律文书存在的问题是：格式的规范性基本可以，但语言表达效果甚让人担忧。正像最高人民法院院长郑天翔在1987年6月14日《全国法院工作会议》上作报告时指出的那样：“现在有些司法文书，包括最高法院的一些司法文书，水平不高。有的文理不通，甚至有错别字；对事实的叙述逻辑性不强，层次不明；对适用法律的理由表达不充分，有的不准，有的甚至出现严重差错。”最高人民法院办公厅1992年做的一次调查中发现：法院诉讼文书质量不高，有的层次不明，结构不清，内容、要素不完备，叙事语义含糊不清，或者是中间转移话题。概念使用不准确，遣词造句不符合语法规范，并且方言、土语、秽言、黑话什么都有，很不严肃。因此，法律文书的语言技巧的强化显得尤为重要。
1．法律文书的语体特征
语体，即语言的体式，是根据语言风格的区别划分的语言类别。正像人们在不同的社会领域进行交流时，根据其不同的目的、内容、对象和环境而选择语言材料及表达手段，并形成其特定的语言风格体系。
现代汉语语体类型的划分一般为两大类，即口头语体与书面语体；书面语体又可以分为文艺语体、政论语体、科技语体和公文语体。法律文书是以公文语体为主体的书面语体。公文语体以实用为目的，其语言运用有特殊标准，正象叶圣陶先生指出的那样：“公文不一定要好文章，可是必须写得一清二楚，十分明确，句稳词妥，通体通顺，让人家不折不扣地了解你说的是什么。”“为节省看公文人的精力和时间，公文就该尽可能写得简介得要。”因此，明确性和简要性是公文的最基本的要求。但法律文书因其自身特点的原因，除具有一般公文语体的共性外，还有其自身特点。我们把法律文书的语体特征概括为以下几点：
(1)明确。即明白、准确。指法律文书遣词造句要准确，语义要单一。显然，任何语体都讲究用词准确。但法律文书写作中对字、词、句的准确性要求更为严格。因为法律文书是依法办案的重要凭证，它往往关系到当事人的荣辱福祸及生杀予夺。法律文书中使用的每个字、每个词、每句话都应是意思明确，恰如其分。既不能模糊不清，也不能模棱两可。如“违法”与“犯罪”，“不起诉”与“免予起诉”，"无罪释放”与“免除刑罚”，每组词都是前者表示无罪，后者表示有罪，这涉及到非罪与罪的界限问题，含糊不得。而“抢劫”与“抢夺”，“盗窃”与“贪污”，“强奸”与“奸污”均构成不同的罪名和案由，写作中应认真对待。“坦白”与“自首”，涉及到行为的方式与程序的不同。“结果”和“后果”涉及到侵权或犯罪行为造成的直接或间接的不同；“传唤”、“拘传”、“拘留”、“逮捕”等反映了案件性质及对当事人处理方法的差别。诸如此类具有法律属性的词语在公安应用写作中都要做到各司其职，准确无误。因为词语的失之毫厘，带来的可能将是对当事人处理结果的差之千里。
(2)规范。即标准。法律语言的规范性主要体现在以下几个方面：一是指法律文书的组词造句、表情达意要遵守汉民族共同语——普通语的词语含义及语法规则；二是使用规范正确的法律术语；三是不使用方言、土语，不滥用外来词语；四是不生造词语，不使用已废用的古语词；五是不乱用异体字、繁体字及未经国家批准公布的简化字。但是，在少数民族聚属地及多民族共同居住地区，根据实际工作需要，司法机关在制作法律文书时可使用当地通用的一种或几种文字，但也要求符合该语言文字的使用规则。
(3)简朴。即简要、质朴。一是指语言要简明扼要，言简意赅，在表意明确的前提下，不重复、不罗嗦，不写废话、空话、套话，做到惜墨如金。二是指语言要质朴平易，朴实无华，通俗易懂。力戒华丽词藻；不用过分的修辞、描写和抒情；不搞弦外之音；不事渲染铺陈夸张；不故作高深。对于案件中的一切事实、情节都恰如其分、实事求是地反映，不作人为的夸大或缩小，尤其是归纳概括表述时，不能改变案件的性质，必须完全符合法律要求，无懈可击。
(4)庄严。即庄重、严肃。指法律文书的语体特色必须与法律的权威性和庄严性一致。言必有据，不言过其实，不带个人情感色彩，不引用秽语、黑话、行话。法律文书常常涉及社会的阴暗面，如反映奸情类案件的文书，语言应着力克服叙述可能给社会带来的副面影响，最好用概括叙述，尽量避免原始引用。

6. 装修时付款收条有法律效力吗应怎样写才可以保障我的权益

您好，这个问题比较麻烦，简单说几点吧。
1、最好在签合同之前找一个懂行的朋友陪你看预算及合同，尤其是预算，看清有没有不平等条款，有没有恶意漏项，每项施工的关键细节是否标注清楚，以免装饰公司从中作猫腻。
2、有些装饰公司会在合同之外附一些补充条款，看仔细，不合理的一定不要签。
3、施工中一定不要听设计师或项目经理或工长忽悠，不该增的项目坚决不增。
4、如发生纠纷，不要跟装饰公司明争，一定要请懂行的人来寻找证据，然后拿着证据再和装饰公司据理力争，一个规矩的公司会规矩的处理。但要是个无赖公司，那只好黑白两道看怎么才能保障自己的权益了。
希望可以帮到您一些。
注意保护合法权益

1、消费者应该从购楼时就应该注意保护自己的权益。购房合同里必须要有房屋质量方面的具体约定，比如约定所购房屋应当符合什么样的质量要求，符合什么样的质量标准。

2、注意关于开发商应承担的违约责任。专家认为：“如果产品不合格，哪怕是墙体、或者地面、或者地板的任何一个地方不合格，消费者都有权要求退房，必须把违约责任以非常明确的条款写到合同里。当工程拖延工期或其它违约行为发生时，施工方需要向受害方做出赔偿的条款在这些合同中往往被‘有意’忽略掉。合同中的内容应该逐项填写，一旦发生纠纷，合同是最有利的法律证据。”

3、很多消费者在装修中都遇到偷换材料偷工减料的情况，可是往往没有证据，专家建议在包装修的售楼合同中，消费者也应要求装饰公司提供该材料的证明资料，这样做的目的是用来证明装饰材料的出处，如生产厂商、产品合格证等等。根据证明资料消费者可以检查装饰材料的实际情况，是否符合合同的规定。消费者根据施工进度也可随时突击检查工地上材料的使用情况。

4、注意保管好各类发票、收据，凡是双方约定的内容都要留下文字，防止口头承诺事后对方不认账。专家建议，装修最好有第三方监理帮助业主维权益，专业的监理有丰富的家装知识和实战经验，因此有条件，还是聘请家装监理来保护业主的合法权益。

7. 运用证据法学知识说明如何保护助人为乐，见义勇为者

我第一个答的分给我!
深圳市的罗神贵看到三名小偷在偷东西，他挺身而出用剪刀刺向小偷，造成小偷一死两伤。事后，小偷们认为罗神贵伤人在先，应当承担责任。但罗神贵却说是小偷先用刀子和棍棒袭击他，他用剪刀反抗属于正当防卫。

去年8月的一天，深圳市罗湖区刑警大队接到报案，在梅园路公交车站发生了一起械斗伤害案件，警方迅速赶往现场。据群众反映，当时是一个人对付三个人，随后一名伤者逃跑。

几个小时后，一名受伤男子找到警方说，他是当时受伤逃走的那个人，他说自己和另外一死一伤的两个人都是小偷，他们是偷窃过程中被人用一把剪刀弄成了这样的，当时幸亏他跑得快，才没有受到更大的伤害。

遇到这样案子，罗湖刑警大队也是头一遭。几天后，案件中受重伤的张某苏醒过来，他对警方说的和古某所说基本一致。张某说，那天他们正准备偷一个女孩的手机时，被旁边一个年轻人发现。以往偷东西被别人发现的情况也不少，对方总是敢怒不敢言，没想到这一回不一样了。张某说，只见那个年轻人从一个黑色塑料袋里拿出一把剪刀，朝着张某的胸前刺去。当张某拾起一个木棍进行反抗的时候，右胸又被剪刀扎了一下。

按照法律规定，盗窃是犯罪，但是持械故意伤人致死则是更为严重的犯罪。如果在冲突中是小偷先拿起了凶器，伤人的人应当有可能是正当防卫。但现在小偷的话如果属实，那么这个案子就相当棘手了。警方很快撒开了网，一定要找到这个伤人致死的人，无论他有罪无罪，只有他到案才能弄清事件的真相。

没过几天，就在出事地点附近，民警发现了目标。被警方带回来的这个人叫罗神贵，他向警方解释他是刚刚知道一个小偷死掉了，他正准备来公安局说明情况，路上就被警察碰上了，陪他来自首的还有当地一名记者。在罗湖分局，警方立刻开始讯问。23岁罗神贵承认的确是他将几名小偷打到在地的，但是他当时觉得自己是在制止犯罪，不然也不会有以一敌三的勇气，以为自己又做了一次见义勇为的事。

罗神贵对警方详细讲述了打斗的整个过程。那天在上班的途中，他首先发现的是3个小偷在偷他朋友的手机，罗神贵上前与小偷理论，可是3个小偷马上就把他围住了，其中一人还抽出了一把匕首。打斗之中，罗神贵突然想起朋友的包里装着一把剪刀，他很快拿在手里自卫。

混战之中，拿匕首的一个小偷到在地上，之后另外两个小偷也被他刺中，逃离现场。罗神贵说，他当时看着倒在地上的小偷准备马上报案，但被别人劝住了。大家说这些小偷属于一个犯罪团伙，如果不趁早离开，肯定会遭到报复。罗神贵也怕跑了的小偷叫来帮手，就放弃了报警的念头，搭乘出租车迅速离开了公交车站。

几天后，从报纸上看到了消息，一个被刺到在地的小偷因为失血过多死在梅园路公交车站。拿着报纸的他当时一下子就傻了，于是他找到报社记者求助，想在记者的陪同下来公安局自首，说清当时伤人的原因，这才有了那天路遇警察的事情。

伤人的罗神贵找到了，案件事实却仍然无法明了。小偷一口咬定罗神贵伤人在先，而罗神贵除了自己的供述之外没有旁证，也无力推翻小偷的说法。这让警方面临两难的境地，而难就难在口说无凭，还没有充足的证据可以判定谁是谁非。这样，小偷躺在病床上，罗神贵进了拘留室。

罗神贵被刑事拘留，消息不胫而走，舆论开始关注这个特殊的伤害案。不少人在网上呼吁知情人应该为罗神贵作证，别让见义勇为的人蒙冤。罗神贵的家人也是四处奔走，希望找到证人，他的哥哥甚至曾经跪在公交车站，打着寻找目击证人的横幅，一跪7天。尽管一无所获，但是罗家人没有停止努力，他们坚信是白的说不成黑的。而就在这个时候，还在养伤的小偷仍在大喊冤枉，他们认为就算退一万步，偷手机不对，罗神贵也不能这样对待他们啊。

事情到底是怎么发生的，是谁先拿出了凶器呢？一切起因于罗神贵的朋友和她那部手机。那么这个人能不能为罗神贵作证呢？记者试着拨打了这位朋友的手机，但对方一直关机。此后两天，记者仍然无法联系到罗神贵的这个朋友。但是幸运的是，几经周折，记者终于找到了3位事件的目击证人。这三位证人说，当时小偷们拿着刀子和棍子，而当时罗神贵手里并没有东西。

目击证人们说，持刀的那个也就是事后的死者，用他的匕首向罗神贵划了5 6刀，但是都被罗神贵躲了过去。紧接着罗神贵转到公交车站牌的后面，几秒钟后他再出来，手里多了一把剪刀，随后罗神贵用剪刀向小偷们刺去。

案发半月后，警方认为无法排除罗神贵的犯罪嫌疑，于是向深圳市罗湖区人民检察院提请逮捕罗神贵继续侦查。而检察院认为，说罗神贵故意伤人证据不足，做出不予批捕的回复。随后警方解除对罗神贵的拘留，变更为监视居住。监视居住期间，罗神贵每天要到派出所报到，他的生活因为他所说的这次路见不平、拔剪相助而变得有些坎坷了。但是罗神贵却反复地说，他一点都不后悔做这件事，以后再遇到这样的事，他还会挺身而出。

主持人：案件现在开始变得复杂，罗神贵和小偷的说法不一样。假设这个小偷说的情况是真实的，罗神贵制止他们偷盗的行为在法律上应该怎么认定？

曲新久：那肯定是故意伤害致死甚至是故意杀人了。小偷也是人，也有生命，不能说看到他在偷东西就刺他一刀。从法律上讲，除非极个别的情况之下像盗窃银行、盗窃文物外，盗窃罪是不可以判死刑。在这种情况下你把他杀死，那明显是违反法律的。

主持人：按罗神贵的说法是小偷先拔刀，如果小偷先拔刀，他是否可以操剪子？

曲新久：我们可以看从客观上看，当三个人使用匕首、刀、再加上棍棒，另外一个人可能赤手空拳，三个人对他进行攻击，这是一个非常强的暴力程度。这样小偷的盗窃行为就转化成一个暴力犯罪，在这种情况之下，被袭击者用剪刀进行还击，致其中的某人受伤，法律还是允许的，属于正当范围之内。

主持人：但是现在的问题是，罗神贵有罗神贵的说法，小偷有小偷的说法，每一方的说法都是偏向于对自己有利。在这种情况下，警方应该怎么认定？

曲新久：这种情况下要用事实说话，双方都需要去找证人，找事实来支持自己的主张，最终还得由司法机关来审查判断你的证据，证明谁的说法是符合事实的。

主持人：现在找到了三个目击证人，这三个目击证人都不约而同地提供了这样一个情况，是小偷先抄刀。这个统一的说法对罗神贵是不是非常有利？

曲新久：就目前来讲，如果有这样的证人出现，证言又基本一致，如果警方确认这些证言属实，那么罗神贵的这种正当防卫的行为就得到了支持。所以在这样的情况下，罗神贵的主张可以说有一种优势证据来证明了自己是进行了正当防卫。

主持人：最后有关部门会怎样认定罗神贵的行为，罗神贵的生活状态现在如何？现在我们连通一下罗神贵的电话。

罗神贵：我前段时间接到了（深圳）罗湖公安分局的来电让我去一趟公安局，在公安局我就拿到了两份有公安局盖章的决定书，一份是解除监视居住的决定书，一份是撤销这个案件的决定书，这里面都明确地有检查机关已经认定为正当防卫，已经不再追究任何刑事责任。

主持人：现在罗神贵制止小偷偷盗的行为在性质上已经认定为正当防卫了，但是整个的事情一波三折，经历了很长时间各方的关注，同时罗神贵本人也经历了一段天天要去派出所报到的日子。如果我们现在冷静下来对这个事情做一些反思，当时罗神贵可以有其它的更保险也是更稳妥的处理方法？

曲新久：遇到这类事情应该立即到派出所报案，应该找到周围目击的证人，把整个案情固定下来。

主持人：今天这个案子给我们一个特别典型，特别有用的提示，所有的见义勇者或者所有进行正当防卫的人，不光要掌握自己行动的尺度和分寸，还要学会在出现了情况，并且把情况稍稍稳定下来之后，要及时地和警方取得联系，要保留证据，同时要保留相关的目击证人，要让现场方便警方调查。如果把这几步都做到了，可能见义勇为者或者是正当防卫者才能够真正地为自己日后的生活减少一些不必要的麻烦。

8. 从证据法学角度谈如何防止刑讯逼供现象的发生

防止冤假错案最重要的是防止刑讯逼供，以及赋予并保障被告人对质权和强制程序权。那怎么防止刑讯逼供呢？最关键的是保证犯罪嫌疑人在侦查讯问阶段的律师到场权。

9. 法学专业的日常是怎么样的

日常就是学习法律条文，上专业课程，学习法学的基本理论和基本知识，受到法学思内维和法律实务的基本训容练，具有运用法学理论和方法分析问题和运用法律管理事务与解决问题的基本能力。主要课程有：法律逻辑学、侵权行为法、物权法、民法学、婚姻家庭继承法等等课程。