立法零的突破

1. 为了避免重复立法，一般在立法中怎么表述

不必要重复立法的应对既包括对地方立法思维的塑造，同时也包括制度上的应对措施。鉴于应对不必要重复的制度机制比较复杂，本文将单独列出，本部分主要解决立法思维的问题。
（一）树立社会主义法律体系的体系性立法思维
我国社会主义法律体系是一个有机的整体。而要成为一个有机的整体，必然要求体系内部具有统一性和逻辑性。统一性要求各组成部分之间要一致，不能互相冲突。而逻辑性则要求各部分之间互不相同、各具特点，否则就犯了同义反复的逻辑错误。因此，地方立法需要在我国法律体系中找准自己的位置，树立体系性的立法思维。而要找准这一位置关键要把握地方立法的地方性。根据《立法法》第64条的规定，无论是实施性立法还是自主性立法和先行性立法，都必须立足于地方。实施性立法要求根据“本行政区域的实际情况”作出“具体规定”，自主性立法要根据“地方性事务”，先行性立法要根据“本地方的具体情况和实际需要”，这些规定都明确了地方立法的地方性。如果地方立法的地方性缺失了，也就丧失了地方立法的意义和功能。从这种意义上说，地方立法都应当具备“地方特色”，这一点无需过分强调。[25]如果法律和行政法规已经规定得十分具体，适应地方的需要，地方就根本无需重复上位法，只要依照上位法即可。因此，地方在立法时必须树立一种体系性的立法思维，将地方立法纳入整个社会主义法律体系中去考量立法的必要性。在实施性立法中，需要根据地方实际具体化上位法几条就立几条，破除那种整全性的立法思维，真正履行为地方服务的功能。（二）彰显地方立法的应有空间[26]如果将地方立法空间视为一个相对固定的空间，那么立法不必要重复对地方立法空间的占据无疑会缩小地方立法空间的范围。更为重要的是，不必要重复立法使得地方立法的注意力不是集中在为地方解决实际问题，而是徘徊在上位法同地方创新条款之间的边缘。因此，防范立法不必要重复还需要彰显地方立法的自主空间，使地方立法的注意力转向发挥地方立法权的优势，因为“对一些影响范围仅限于特定地方的立法事务而言，地方立法有着中央立法所不可比拟的信息优势和因地制宜条件”。[g]48 因此，地方立法要敢于对上位法规定的法律后果按照地方实际予以细化，敢于制定符合地方实际的新的行为模式和法律后果。然而，从地方立法现状来看，往往规定的行为模式条款多，但规定法律后果条款少，排除那些仅重复上位法行为模式而没有重复法律责任的立法不必要重复条款外，依然存在许多新的行为模式但没有规定法律责任的情况。这就导致了本来属于地方自己的立法空间，却因为没有规定法律后果而处于虚置的状态。[27]我们以《南京市固废条例》为例。该法在第7条规定了产生有害废物单位的申报义务，在第16条中规定了企业堆放工业固体废物建立台账并定期检查、监测的义务，在19条中规定了企业堆放、填埋工业固体废物的场地停用或者关闭的监测、管理和安全防范义务，在24条中规定了禁止医疗废物的回收利用，在29条中规定了从事利用、处置有害废物的单位的备案义务，这些都是上位法并无规定的新的行为模式，但遗憾的是，南京市并无相应的法律责任与之对应，使自己的立法空间虚置。因此，地方立法不是无所作为，而是有着广阔的立法空间。当然，造成法律责任条款较少的原因主要是对违背“不抵触”原则的担心。对“不抵触”原则的正确理解应当是地方性法规不得与上位法已有的明文规定相抵触，同时还不得与上位法的基本原则和基本精神相抵触，也即既不能直接抵触，也不能间接抵触。[h]434-435 对上位法明文规定允许的行为，地方立法不能禁止，对上位法明文规定禁止的行为，地方立法不能允许。而对上位法既没有允许也没有禁止的行为，地方立法是否可以允许或禁止呢？其实这正是地方立法的空间所在。但是，这种情况存在限制，即必须遵循《立法法》第8条的法律保留事项、《中华人民共和国行政处罚法》第11条对设定行政处罚的限制、《中华人民共和国行政许可法》15条对行政许可设定的限制等相关法律的概括性条款。同时，对上位法既没有允许也没有禁止的行为，地方立法还应当符合上位法规定的基本原则和基本精神。因此，地方立法在属于自己的立法空间内，只要符合上述条件，就应当敢于为新的行为模式制定法律后果，敢于细化上位法规定的法律责任，从而排挤立法不必要重复占据的空间，彰显地方立法的自主性。5应对地方立法不必要重复的立法设计（一）地方立法不必要重复审查机制的立法设计要杜绝地方立法不必要重复的问题，应当从制度上将立法重复的审查机制建立起来，使之与合法性审查一样，成为地方立法的一项常规性和前置性工作。一旦在地方立法草案中发现立法的不必要重复，应当及时剔除，在地方立法公布之前竖起一道有效的屏障。要建立重复立法的审查机制，有一些理论和现实问题需要考虑。一是如何在立法中界定不必要重复，避免对某些重复的“误伤”；二是这种审查机制究竟是采取自上而下的审查方式，还是采取地方立法机关内部审查的方式；三是如果采取自上而下的审查方式，必然涉及到对存在的不必要重复如何处理的问题，是直接撤销或宣布无效，还是纡回建议；四是建立审查机制之后，对依然出现的立法不必要重复状况，如何处理；五是如何选择建立重复立法审查机制的立法时机，等等。为了较好地解决这些问题，我们应当把握三个原则。首先是科学性原则，应当通过立法明确界定不必要重复的核心特征。其次是合法性原则，这种审查机制不能违背现有的立法体制，导致中央立法权和地方立法权的紧张关系。第三是现实性原则，这种审查机制能够适应当下地方立法的现状，并对不必要重复的遏制能够起到现实效果。对于立法不必要重复的界定，贵阳市和浙江省在立法设计上并不成功。即使浙江省用“一般不重复上位法”的表述意识到了某些重复应当排除在不必要重复之外的情况，但在立法实践中并无具体的指导标准。[28]我们认为，根据前面对不必要重复的定义，在立法设计中应当表述为“法律、法规对行为模式和法律后果有明确规定且符合地方实际的，地方立法机关不应当重复规定”。[29]这种表述有以下几个特点：第一，明确将不必要重复限制在法律规则的重复之内；第二，排除了那种因地方实际需要改变上位法的法律责任而对上位法行为模式重复的情况，因为它是将行为模式和法律后果结合起来一起评价，而非单独将行为模式抽离出来评价；第三，从立法语言的逻辑性而言，也排除了那种不符合地方实际而存在立法不必要重复的情况。因为如果不符合地方实际，从逻辑上讲，地方立法当然不应当出现重复的情况。界定好立法不必要重复之后，应当由谁来审查？是通过自上而下的审查方式还是内部审查的方式？首先分析自上而下的审查方式。如果同合法性审查一样，采取自上而下的方式对下位法的条款进行不必要重复的审查，那么关键的问题是，如果发现了不必要重复的条款，全国人大常委会该如何处理？学术界有人提出“重复上位法无效”的观点，[30]如果按此，全国人大常委会就可以对不必要重复的条款予以撤销。但是，重复立法并没有“抵触”上位法，将重复立法从上位法单独剥离出来，本身属于地方立法权限范围内的立法事项。它完全符合《立法法》规定的主体要件和程序要件，是合法的立法主体经过合法的立法程序制定出来的，让地方立法机关承担“效力否认”的法律责任并无宪法和法律依据。[30]如果我们放弃“撤销”这种方案，是否可以由全国人大常委会通过建议废止的纡回方式来作出处理？虽然这解决了立法权限问题，但从现实来讲也不可行，因为这不仅加剧了全国人大常委会的工作负担，同时全国人大常委会已经有了一个要求地方性法规定期清理的常规机制，完全可以将“不重复”纳入到地方性法规的清理指标体系中，无需通过全国人大常委会专门就某部法规的立法重复建议废止。因此，通过全国人大常委会自上而下地审查地方立法不必要重复的方案不可取。再来分析地方立法机关内部审查的方式。这种方式的关键在于内部审查是否能够取得现实的效果。至少从《浙江省地方立法条例》规定实施来看，效果并不明显。而原因同究竟由谁来立法建立这种审查机制有关。通过地方立法的方式来建立审查机制缺乏一种外部监督机制，在当下不必要重复得不到地方立法机关重视的情形下，这种方式对改变重复立法的惯性思维缺乏实质性的推动力。为了彰显对这个问题的重视，我们应当在立法主体上予以更佳的选择，通过全国人大常委会立法的方式来设定地方立法机关内部审查的义务，比通过各地的“地方立法条例”来规定更为可行。此外，从地方立法不必要重复对中央立法权威的损害而言，由中央立法的方式来建立这种审查机制也彰显了中央应对地方立法不必要重复的立场和态度。如果通过全国人大常委会立法来建立这种内部审查的机制，这又涉及到了立法权限问题，即全国人大常委会是否有权要求地方立法机关承担审查立法不必要重复的义务？是否有损地方立法权的自主性？笔者认为，这并未损害地方立法权的自主性，也不会导致中央立法权同地方立法权的紧张关系。由于不必要重复立法发生在实施性立法中，按照《立法法》的要求，实施性立法的功能本来就是对上位法进行细化和补充，重复立法显然没有达到这个要求。并且实施性立法本应当就是地方立法权从属性的表现，地方立法权的自主性应当体现在自主性立法和先行性立法中。因此，规定地方立法机关负有审查不必要重复的义务并未损害地方立法权的自主性。从立法时机的选择上，在社会主义法律体系建成之后，建立这种审查机制的时机已经成熟。因为在我国基本解决了有法可依的前提下，理清法律体系内部各组成部分的关系，加强这个体系的逻辑性、统一性和整体性，应当是今后立法工作的重要任务。综上，我们可以通过《立法法》修订，单独列出一条：“法律、法规对行为模式和法律后果有明确规定且符合地方实际的，地方立法机关不应当重复规定。地方立法机关应当在地方性法规公布之前对立法重复予以审查。”对于《立法法》修订之前存在的不必要重复以及修订之后依然可能存在的立法不必要重复，应当通过地方性法规的清理予以废止。全国人大常委会法工委在2009年下达了《关于做好地方性法规清理工作的意见》，重点针对地方性法规的“不适应、不一致、不协调”进行清理。[31]之所以没有加入“不重复”的清理指标，可能因为在这种审查机制并未建立的情况下，并无法律依据。因此，在《立法法》修订后，加入“不重复”的清理指标，并要求地方立法机关将清理结果上报全国人大常委会备案显得有理有据。（二）立法规划协调机制的立法设计对因抢先立法导致的立法重复现象应当通过制度机制加以避免，防止立法资源的浪费。有些地方已经通过制度化的形式对不同层级的立法规划进行了规范。如《浙江省地方立法条例》第5条规定，“省人民代表大会及其常务委员会已经或者正在就某一事项制定地方性法规的，较大的市的人民代表大会及其常务委员会应当避免就同一事项制定地方性法规。”对“正在”的理解，一般理解为已经启动的立法项目，但包不包括已经列入立法规划，还未正式启动的立法项目呢？从立法实践来看，立法规划一般有长期计划和年度计划之分，这里应当以年度计划为限。即凡是被上位立法机关列入年度立法计划的立法项目，下位立法机关就不应当立法，而应当等待上位立法机关立法之后，还需要进一步细化的，再进行立法。从全国各地的“地方立法条例”来看，除了浙江省的规定外，普遍都是“闭门立法”，不同层级的立法主体之间在立法规划上没有一种沟通机制。在中央立法和地方立法的层面上，也还没有建立协调机制，导致地方抢先中央立法现象时有存在。对于这种情况，我们可以通过修订《立法法》，在其中加入：“全国人民代表大会及其常务委员会、国务院正在或准备就某一事项制定法律法规的，地方立法机关应当避免就同一事项制定地方性法规。”至于省级地方立法和较大市地方立法的协调问题，可以通过各地的“地方立法条例”予以类似规定。注释[1]笔者的查阅，最早提及地方立法重复上位法的弊病问题，可以追溯到王灿发：《地方立法将国家环保法具体化的技术方法》，《中国环境管理》1989年第5期。此后，具有代表性的著作有：唐孝葵等主编：《地方立法比较研究》，中国民主法制出版社1992年版；周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版；李林：《走向宪政的立法》，法律出版社2003年版；朱力宇主编：《地方立法的民主化与科学化问题研究——以北京市为主要例证》，中国人民大学出版社2011年版，等等。[2]参见孙波：《试论地方立法“抄袭”》，《法商研究》2007年第5期，第3页。[3]关于立法体系和法律体系之间的关系，笔者赞同这样的观点：“法律体系应当是立法体系与部门法体系二者形式与内容的统一体”。李龙、范进学：《论中国特色社会主义法律体系的科学建构》，《法制与社会发展》2003年第5期，第45页。因此，以下笔者论述的社会主义法律体系的体系性当然包括作为立法体系一部分的地方性法规。[4]根据我们的查阅，在各地固废条例（办法）中，那种仅重复上位法的行为模式但未规定法律责任的情形占据绝对数量。这就意味着执法和司法机关必须去寻找这些行为模式的法律责任，这无疑增加了适用法律的成本。如《南京市固废条例》第10条第4款规定，“禁止焚烧产生有毒有害烟尘和恶臭气体的固体废物”。该条实际上是《固废法》20条和《大气污染防治法》第41条的立法重复，但它在无意中却扩大了上位法规定的义务范围。因为上位法均规定只是在“人口集中地区和其他需要保护的地区”禁止该类行为，而本条无情节、无范围的规定实际上扩大了公民的义务。当然，如果将南京市的规定理解为是一项更为严格的新的规定，它就应当有相应的新的法律责任相对应，但《南京市固废条例》并无法律责任与之对应。可能的解释是设计立法的人员为了使本条的各款在文字风格上保持统一，对上位法的规定进行了“简化”地照搬。[5]虽然学术界对法律规则的要素有一些争论，但目前前提条件（假定）、行为模式、法律后果三要素说已经成为学术界的通识。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第209页；公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2010年版，第244页。[6]类似的情况还包括立法的调整对象。比如浙江省和南京市将“有害废物”纳入到了固体废物的种类中，而《固废法》规定的固体废物并无“有害废物”。我们的理解是，地方立法当然可以规定更严格的标准，但是，对于上位法已经明确规定了的调整对象地方立法不能将其排除，否则就涉嫌合法性问题。[7]举例说明。《固废法》第57条规定，“禁止无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事危险废物收集、贮存、利用、处置的经营活动。”第77条规定了法律责任，“无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款。”《江苏省固废条例》第34条重复了《固废法》第57条规定的行为模式，但在第50条中对上位法的法律责任进行了细化，规定“可以并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款”。在这种情况下，江苏省的规定实际上已经变成了一个新的法律规范，它对上位法行为模式的重复应当排除在不必要重复之外。[8]细化了上位法行为模式但重复了上位法的法律责任这种情况是不存在的。因为法律责任是为行为模式而设，对上位法行为模式的细化就已经变成了新的行为模式，法律责任就不可能是重复。[9]《江苏省固废条例》第4、6、7、11、16、22、31、34、35、36、50条同《固废法》（2005年4月1日实施）以及国务院《危险废物经营许可证管理办法》规定的条款全部或部分重复。[10]《浙江省固废条例》第4、9、10、11、13、24、25、28、29、31、34、37、40条同《固废法》（2005年4月1日实施）以及国务院《危险废物经营许可证管理办法》、《医疗废物管理条例》规定的条款全部或部分重复。[11]《广东省固废条例》第7、20、21、22、24、30、32条同《固废法》（1996年4月1日实施）以及国务院《危险化学品安全管理条例》规定的条款全部或部分重复。[12]《山东省实施〈固废法〉办法》第9、10、15、16、17、27、28、31、32、33条同《固废法》（1996年4月1日实施）规定的条款全部或部分重复。[13]《河北省实施〈固废法〉办法》第3、16、20、25、28、36、40条同《固废法》（1996年4月1日实施）规定的条款全部或部分重复。[14]《安徽省实施〈固废法〉办法》第5、6、7、11、13、23、25、30、35、39、44条同《固废法》（1996年4月1日实施）规定的条款全部或部分重复。[15]《南京市固废条例》第10、15、16、19、20、21、23、25、32、33、34、35条同《固废法》（2005年4月1日实施）以及国务院《危险废物经营许可证管理办法》规定的条款全部或部分重复。[16]参见李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第222页。[17]在地方性法规中，实施性法规占据绝对的数量优势。据初步了解，山西、江西、安徽、河南、湖北、湖南、上海、浙江等很多地方人大及其常委会制定的现行有效的地方性法规，约有50%以上属于实施性立法。参见法言：《法律体系的主干和重要组成部分——话说中国特色社会主义法律体系的形成》，《中国人大》2011年第18期，第33页。[18]关于电子废物的规定，已经被2011年实施的国务院《废弃电器电子产品回收处理管理条例》涵盖，关于南京市对有害废物的规定，已经被2010年实施的《江苏省固体废物污染环境防治条例》涵盖。[19]在地方自主性立法和先行性立法中，这种整全性立法思路并无问题，这里指的地方实施性立法。[20]法律责任的承担方式除了惩罚、补偿和强制之外，还应当包括效力否认这种方式。参见孙笑侠主编：《法理学》，清华大学出版社2008年版，第102页。[21]笔者不将立法后评估活动称为“审查”方式，而仅称为“评价”方式，主要因为立法后评估在当下并非一项法定的立法行为，在立法实践中也并非一项常态性的工作。将立法重复作为立法后评估的指标，参见俞荣根主编：《地方立法后评估研究》，中国民主法制出版社2009年版，第218页。该书将立法重复表述为“上位法的援引性条文”。[22]我们以当下立法后评估研究的两个典型文本为例。在俞荣根教授主编的《地方立法后评估研究》中将立法的必要性、法制统一、权力配置、地方特色、技术规范作为立法后评估的指标。沈国明教授等著的《在规则与现实之间——上海市地方立法后评估报告》中将合法性标准、适应性标准、操作性标准、绩效性标准、特色性标准、参与性标准作为立法后评估的指标。第一个文本中的五项标准实际上都应当是在立法当时就做好的工作。第二个文本中的一些标准符合立法后评估的应有功能，如适应性标准、操作性标准、绩效性标准。但合法性标准、特色性标准、参与性标准也应当是在立法当时就应当论证清楚的。参见俞荣根主编：《地方立法后评估研究》，中国民主法制出版社2009年版，第217—218页；沈国明、史建三、吴天昊等：《在规则与现实之间——上海市地方立法后评估报告》，上海人民出版社2009年版，第21—22页。[23]当下立法后评估工作一般是通过由制定机关委托某一主体进行，由于受到制定机关委托经费的支持，这种委托模式不可避免地会影响受托主体的中立性。[24]当下立法后评估中将“地方特色”作为一项指标，容易使人产生误解，即似乎地方立法中只有部分条款是有“地方特色”的。实际上，按照地方立法权的功能，所有的地方立法条款在立法当时都应当从地方实际出发，都应当具备“地方特色”。关于“地方特色”作为立法后评估的指标，参见俞荣根主编：《地方立法后评估研究》，中国民主法制出版社2009年版，第218页。
[25]有论者指出，在现行国家政治体制许可的范围内，应当合理引进“影响范围”来对中央和地方立法权进行界定，即中央对纯粹地方性事务要“有所不为”，只有这样，才能保证地方真正“有所作为”，藉此彰显地方立法空间。笔者认为，除了地方先行性立法和自主性立法之外，即使在实施性立法中地方依然有较大的自主性空间，但必须突破重复上位法的思维惯性。参见封丽霞：《中央与地方立法权限的划分标准：“重要程度”还是“影响范围”？》，《法制与社会发展》2008年第5期，第47页。
[26]此处的法律后果当然包括否定性法律后果和肯定性法律后果。那种认为地方立法中只有行为模式而没有法律后果的“规范”是一种“提倡性规范”的认识是一种误解。实际上，即使我们承认“提倡性规范”这种规范形式的存在，它其中也必然包含明确的肯定性法律后果，否则就违反了法律规范的逻辑完整性。在地方立法中，排除了上位法已经规定了法律后果的行为模式之外，相当一部分行为模式既无肯定的法律后果，又无否定的法律后果，对于此类现象，只能理解为它是地方立法的一项“硬伤”，违背了法律规范逻辑结构的基本原理。[27]可能正是由于缺乏不必要重复的认定标准，导致了《浙江省固废条例》不必要重复占到所有条款的26.6%。这种状况同时也说明了通过利用中央立法的方式来规制地方立法不必要重复更为有效。[28]此处的“法规”，既包括行政法规，也包括省级地方性法规。这种表述将较大市地方性法规重复省级地方性法规的情形也包括在内。[29]参见李林：《走向宪政的立法》，法律出版社2003年版，第223页。[30]《中华人民共和国宪法》第67条第8款以及《立法法》第88条第2款均规定只有在“抵触”的前提下，全国人大常委会才能行使撤销权。[31]全国人大法工委在2009年发布的《关于做好地方性法规清理工作的意见》（法工委发[2009]70号）中指出，“清理工作主要围绕以下四类问题进行梳理和研究：一是地方性法规已经明显不适应国家确定的区域发展战略和本地区经济社会发展特别是社会主义市场经济发展需要的；二是地方性法规与宪法、法律、行政法规和省法规不一致的；三是地方性法规规定之间明显不协调的；四是地方性法规操作性不强，需要也有条件加以细化的。”

2. 立法解释有没有存在的意义

立法解释是一种完善补充法律的重要手段，又是介于立法和法律实施之间促进法律 实施的一种技术，在某种程度上，立法解释对于衡量是否为违法行为具有决断作用。具体说立法解释有以下作用：
完善法律
法律作为一种社会行为的一般规则，有些规定只能是概念性、原则性的，具体操作起来，有些界限不好把握。而一些规则性条文，也会由于各种原因，产生用语不够准确，条文多歧义，含糊不清的问题。通过对法律的解释，可以将条文准确化，充分阐明法律条文的意义，明确行为界限，将原则性的东西具体化，弥补不周全的地方，从而使法。针对法律在实践中暴露的问题，通过立法解释。
补充法律
法律是在一定的社会客观条件下制定的，不免带有时空的局限性，所以有些法律规定本来就可能不很周全，有些可能有遗漏，有的法律会随新的社会关系出现而变得残缺甚至过时，通过法律解释，使不周全的法律得以周全，有遗漏的法得以填补，并可以根据新的社会关系，对法律条文作比立法原意更广的扩充解释或转义解释，便某些词语和句子更富有包容性，而不用正式补充修改法律，使之适应形势发展的需要。
修改法律
在有些情况下，立法解释实质上起着修改法律的作用，它可以改变法律原意，赋予那些已不适应客观现实的法律条文以新的含义。有些法律条文修改起来非常困难，而不修改又不能适应形势发展的需要，为此有时只有通过解释来打破窘境。当然，通过解释改变法律条文的原意必须十分慎重，应严格遵守解释规则，符合语词与逻辑规范。
立法解释具有修改法律的作用。但笔者认为不能公开允许和提倡以解释法律来代替修改法律，否则会对法制的权威和统一产生不利影响。解释法律和修改法律不是一回事。在国外修改法律是议会的权力，解释法律是最高法院的事。我国全国人大常委会虽可制定法律，又可解释法律，但是它可解释宪法，就无权修改宪法。显然允许以解释来代替修改法律是有害的。
裁断违法行为
法律解释还有一种十分重要的作用，就是实际上起着对违法行为的裁决作用。法律解释往往是就某个具体问题或案件是否合乎法律而提出，而很少作一般抽象解释，针对具体案件解释的结果，就必然是对某种或某类行为是否违法作出判断，从而制止违法行为。彭真同志说，“全国人大常委会有解释法律的职责，如果两方对法律的理解发生了分歧和争执，常委会一解释，必然肯定一方、否定一方，所以法律解释也包括有监督的意思在内。”解释法律实质上能起到裁决违法行为，监督、保障法律实施的作用。

3. 立法解释和司法解释的时间效力问题

法律规定，法律不溯及既往，有特别规定的除外。
刑法的溯及力问题在刑法第12条中作了回特别规定，但该规答定仅适用于刑法典本身。
刑法的立法解释和司法解释不是刑法典，并不适用该特别规定。应该适用一般的原则，没有溯及力，除非在该解释中有特别条款规定溯及力问题。
立法解释，是立法机关根据立法原意，对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明。作出法律解释的目的是为了更准确地理解和适用法律。
立法解释与司法解释的关系：
立法解释与司法解释都属法律解释，有其共性的一面，都服务于法的实施和法的实现，但立法解释不同于司法解释。立法解释是有关国家机关为进一步明确法律具体含义或针对法律制定后出现的新情况而明确适用法律依据所进行的解释，是一种有权的规范性解释，本质上属立法活动；司法解释是有关国家机关及其工作人员对具体应用法律规范的有关问题所进行的有权解释，既包括规范性解释也包括个别性解释，是司法适用的一个环节。

4. 我国民法典为什么需要创新与突破

一、民法典是民法科学化的基本形式和标志
民法是法律体系中的一个法律部门，民法学是一门科学。民法学有科学性，民法也有科学性；如果民法没有科学性，或者不可能有科学性，那么民法学就失去了存在的基本依据。
民法的科学性源于何处？源于它所调整的社会关系的规律性。民事法律关系的主体主要的是自然人。人要生存就需要有物质资料，就需要有财产权；人活得自由、有尊严，就需要有人身权。随着商品经济发展，法人也成为民事主体。民法是调整自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的，是调整社会生活关系和商品经济关系的基本法。民法调整的财产关系和人身关系的各部分都有其丰富的内容，各有其不同的特点，但有共同性，有共同的理念、原理、原则。明确了民法的理念、原理、原则，就能掌握民法发展的大方向和规律。民法的理念、原理、原则集中体现在民法典中。
我国实行改革开放以来，重视个人的人身权和财产权，注重商品交换，发展市场经济。伴随着的是民事立法的大发展，成果辉煌。立法机关宣布，2010年已经形成中国特色社会主义法律体系。值得注意的是，已经形成的民法体系是初级层次的体系，不够完善，科学化程度不高。例如：缺少民法总则；缺少债法总则；关于人格权的规定不能适应新情况；单行法之间存在着重复、矛盾、冲突，等等。这些问题严重影响了民事司法的统一、公正、高效和权威性，是产生社会矛盾的原因之一。这些问题都属于立法问题，不能用司法解释的方法解决。
进一步说，即使全部单行法都修订好了，而不将其整合为民法典，也不是高层次的、科学的民法体系。因为民法所调整的各种社会关系有其内在的联系和规律性，单行法各有其相对的独立性，不能体现民法整体的内在联系和运行规律。《物权法》和《合同法》各自独立，没有民法典，不能反映合同是债法的组成部分，不能反映债是财产的组成部分。物权关系和债权关系以及其他各种民事法律关系之间，不仅是互相联系的，而且往往是互相转换、互相制约的，其联系、转换、制约有一系列的制度和规则。例如：市场交易可以请他人代理，需要适用代理制度；买卖合同可能会发生不动产转移，需要适用不动产登记制度；发生债权债务关系，可以采用担保方法，需要适用担保制度；请求履行合同、清偿债务不能没有期限，需要适用时效制度；违约或者侵权的，需要适用责任制度；为了维护民事主体的权益和民事秩序，需要有健全的民事主体制度，等等。这些制度各有不同的具体规则，它们是密切关联的整体。只有民法典才能全面规范民法的基本内容，形成总则与各法分则结合的完整体系，体现全部民法规范的内在联系、规律性、逻辑性和科学性。有了条理清晰的民法典，处理民事关系就能以简驭繁、事半功倍。反之，没有民法典，单行法则不好掌握、处理号民事关系，会事倍功半。
世界民事立法发展史证明，民法典是民事立法科学化的基本形式。欧洲联盟的民法典草案于2008年完成，这个草案进一步说明了民法典在立法上发展的趋势。民法典是衡量一个国家法治文明程度的很重要的标志，我们不应当忽视民法典在我国的重要性。我国是有悠久历史的泱泱大国，为世界文明、包括法治文明做过卓越的贡献。虽然当今我国的民事立法还不够完善，但是我们有后发优势。制定一部符合我国国情、21世纪的先进的民法典，将是我国法治发展史上重要的里程碑，将是对世界法治文明的新贡献。
二、民法典能够充分体现民法的重要地位和功能
民法调整社会关系，涉及社会生活各个领域，关系每个人的切身权益，因此民法是非常重要的法律部门。在19世纪中后期欧洲的语境中，民法典在法律体系中具有一种实质上的“宪法性”的地位，这在欧洲学界基本上得到公认。知道当代，这样的判断仍然得到欧洲各国学者广泛认同。20世纪30年代我国学者黄右昌说：“根本法有二：一为宪法，一为民法，其他非宪法的附属法，即民法的附属法。”本世纪初日本学者星野英一说：“民法是与宪法并列的法律，宪法规定的是国家的基本理念和构造，而民法规定的是社会的基本理念和构造。”但是，在我国，民法作为非常重要的法律部门，不能与宪法平起平坐，更不能只有单行民事立法民法典才能充分体现民法的重要地位，充分发挥民法的功能。
不同的法律部门，功能不同，不可偏。我国自古就有“重刑轻民”的传统观念，1949年建国以后这种观念还长期存在。记得改革开放初期，媒体上经常这样讲：“要用经济的方法、行政的方法和法律的方法管理经济。”这里讲的与经济的方法、行政的方法并列的法律的方法，实际是指制裁经济犯罪的刑罚方法。改革开放以来，民法的地位空前提高。但是，全民的民法观念和民事权利观念的提高还需要一个过程。至今，还在一些人、包括少数领导干部的心目中，加强法治就是加强政法，加强政法就是加大处罚、严打的力度，不懂得民事立法在法律体系中的重要地位和作用，这是“重刑轻民”典型表现。
作为《法国民法典》起草者之一的波塔利斯说过，民事法律“即使不是构成政府的基础，也是维系政府之所在”；“只有私权利才能保障公权力。”行政权力直接维护社会安定，民事权利为社会安定奠定了坚实的基础。基础牢，则上层稳。从这个意义上说，民法是长治久安法，是强国之法。
我们国家是社会主义国家，要建立和完善中国特色社会主义，根本目的在于人民当家作主，保护人民的利益。民法是民事权利法，民事权利是人们生产和生存的基本权利。确认、规范和保护民事权利，是民法的基本目的、基本任务、基本作用。通过民法规范和保护民事权利，调动全民的积极性，对于发展经济，提高人民生活水平意义重大。从这个角度说，民法是富民之法。
“以人为本”是当代我国的科学发展观和社会治理的基本理念，充分保护民事权利，是以人为本理念的基本内涵。民事权利是人们生存之本。本者，根也，不伤根，不离本，充分保护民事权利，乃富民强国之道。民法典能够充分发挥民法的功能，为了强国富民，建设中国特色社会主义，需要民法典。
民法是裁判规范，具有裁判功能。只有单行民事立法，没有民法典，造成法官查找法律、适用法律、解释法律等诸多困难，难以充分发挥民法的裁判功能。民法又是人们的行为规范，具有行为规则和指南功能。只有单行民事立法，没有民法典，人们难以懂得民法是什么；有了民法典，便于人们适用民法。
民法还是人们保护自己民事权利的工具，是人们与侵害民事权利者作斗争的武器，具有法律工具和法律武器的功能。法国民法典是拿破仑亲自领导制定的。拿破仑希望法国民法典能为法国人民人手一套，这一点基本上做到了，民法典成了宣传法国大革命成果工具。如果我国人民基本上都知道我国有一部保护民事权利的民法典，那就标志着我国的法治文明达到了较高的境界。
三、全国深化改革需要民法典
全国深化改革包括经济体制改革。经济体制改革的核心是坚持社会主义市场经济改革方向，使市场在资源配置中起决定作用，这就对市场化提出了更高要求。民法典全面规范商品归属规则、商品交换规则和市场经济运行的基本制度，从而为深化经济体制改革提供基本的法律依据。
全面深化改革的内容之一是加快转变政府职能，简政放权。转变政府职能的实质是限制行政权力，加强民事权利，处理好政府与市场的关系，政府与社会的关系。这是转变重行政权力，轻民事权利的传统观念，改善官民关系，社会发展的基本途径。民法典的制定、颁布和实施有利于推动这项改革和巩固这项改革的成果。民法典确立全面的民事权利体系，就为正确处理行政权力和民事权利的关系奠定法律基础。在此基础上，实现在民事上“法无禁止即可行”，在行政上“法无授权不可行”，从而构建文明、和谐的社会。
全面深化改革包括民主法治改革。我国《民法通则》规定的基本原则有平等、自愿、公平、诚实信用等。民法是集中体现自由、平等、公正、民主、法治的基本法。民事法律关系的实践活动是民主法治生活的大学校、大课堂。制定、颁布和实施民法典，不仅对于完善民主法治制度有重要意义，而且有利于培养和提高全民的民主法治意识。
民事立法不仅要描述社会，而且应当引领社会发展。1986年颁布的《民法通则》被海外学者誉为中国的“民事权利宣言”，事实上《民法通则》在较长时期成了改革开放的推进器。未来的我国的民法典应当成为中国的“民事权利经典”，成为全国深化改革的推进器，成为宣传中华民族伟大复兴的工具。

5. 美国立法流程急!悬100!

美国的立法程序
美国国会是美国政府的立法机构，故美国的立法程序,实际上就是美国国会的立法程序。美国国会分众议院和参议院两院。众议院议员有435人，每一名议员代表一个国会选区，任期为两年。众议院里议员的席次是以每一个州的人口依比例计算，比方说加利福尼亚州人口众多，选区也多，所以在众议院里就有53名众议员代表加利福尼亚州；相反的，怀俄明州虽然面积广大，但是人口稀少，所以整个州就算一个国会选区，在众议院里只有一个席位。参议院则不同，不管州的面积和人口多少，每一个州都有两名参议员，所以参议院里总共有100席位，每一名参议员的任期为六年。美国国会的立法程序大体如下：
1.立法提案
美国国会的立法程序从拟定立法草案开始。在美国，任何人都可以拟定立法草案，但是任何新立法只有国会议员可以正式在国会里提出。在通常情况下，立法草案是由国会议员和其助理拟定的，这些议员会在其选区竞选期间了解了选民对某些议题的想法，并向选民保证他如果选上将会在国会里提出其选民支持的立法草案。
参议员和众议员被选民选入国会，其主要职责之一就是制定法律。另外，议员的选民，不管是个人或组织，也可以把拟定的立法草案转交给代表当地选区的议员。与此同时，美国行政部门，包括美国总统和内阁成员等也可以向众议院议长或参议院议长提出立法草案。这种立法来源叫做“行政沟通”(Executive Communications)。根据美国宪法，美国总统必须向国会报告“国家现况”，这就是为甚么每年总统必须在国会发表国情咨文的原因。总统通常趁这个时候向国会提出法案建议，在国情咨文发表过后，总统会正式把他的立法草案送交给国会有关委员会，委员会主席通常会立刻以原本的形式或修改过的版本向国会提出。
2.提案类型
提案的类型有四种。这四种形式包括法案(Bills)、联合决议案(Joint Resolution)、共同决议案(Concurrent Resolution)和简单决议案(Simple Resolution)。在参议院和众议院里，大部份的立法都是以“法案”的形式提出。比方说，2001年到2002年期间，参众两院提出了8948 项法案和178项联合决议案。在这些法案中，众议院提出了5767项法案和125项联合决议案。“联合决议案”和“法案”两者没有很大的不同，两者都需要经过同样的立法程序，不过对美国宪法的修正案必须以联合决议案的形式提出。这种决议案得到众议院和参议院三分之二多数通过后将直接送到总务管理局局长，让总务管理局局长送交到各州征求各州批准，不需经过总统批准。联合决议案成为法律的方式和法案相同。
至于共同决议案和简单决议案的处理方式则和法案或联合决议案的方式有所不同。这两种类型的提案通常和制定美国法律无关，而是和两院议事规则、运作和表达两院对事情的看法有关。所以当两院通过这种类型的决议案后，决议案不会递交给总统，要求总统批准。
共同决议案无约束力。众议院提出的共同决议案得到全院通过后将由众议院议事员签署后做为记录，参议院通过的共同决议案将交给参议院秘书签署，两院通过的共同决议案都不会递交给总统采取行动。在国会开会期间，任何议员都可以提出新的立法。众议院有关单位在收到新的立法后会给这个立法草案一个编号，然后把这个立法提案送交和这个立法有关的委员会(Committee)或小组委员会(Subcommittee)，让小组成员对草案进行审议。
3. 委员会和听证会
根据国会图书馆的介绍，美国立法过程中最重要的一个步骤可能就是委员会的行动。委员会或委员会小组成员在这个阶段对提出的立法草案进行密集的考虑，仔细研究和辩论，如果立法议题有足够的重要性，委员会会通过举行公共听证会，来了解正反两方对这项立法的意见。接下来，委员会小组成员将对这项新的立法投票，来决定对这项立法采取甚么行动。委员会成员可以对提出的立法进行修改，委员会成员再投票决定是否赞成这些修改。如果这项立法没有在委员会审议阶段得到批准，这项立法的寿命就在这里结束了。
4. 全院表决到两院协调
得到委员会多数赞成通过的立法将被送到众议院全院，在众议院院会中让全体议员对立法进行审议，辩论和投票。这项立法通过适当议事程序在众议院全院表决后，将送到参议院审议。如果参议院对众议院的立法有修改，这整个修改后的立法必须再送回众议院审议。众议院和参议院有时会在同样一个议题上有不同看法，像最近在美国炒得沸沸扬扬的移民法案问题就是一个例子。
5. 总统签署
当会议委员会的成员达成共识后，同一个版本的立法草案将会分别在众议院和参议院表决，如果立法草案在两院都得到通过，这项草案将送交给总统，请总统签署，成为法律。
这五个步骤就是美国的基本的立法程序。

6. 民法总则体现哪些新的立法理念和立法精神

作为保护民事主体合法权益、正确调整民事关系、维护社会和经济秩序的统领性规则，民法总则的通过和施行，标志着中国特色的民法典编纂迈出了坚实的第一步。民法总则以现代社会私法自治最重要的自由和平等为价值主轴，以诚实信用和公序良俗为民事活动的边界，以绿色发展作为人类社会的科学发展理念，引领整个经济社会健康有序发展。民法总则对民法基本原则的创新发展，是实现经济社会可持续发展和国家长治久安的重要基石。

民法总则彰显了权利本位的现代法治精神

民法是私法的基本法，它以对人的保护为核心，以权利为本位，系统全面地规定了自然人、法人、非法人组织在民事活动中享有的各种人身、财产权益。因此，民法典被视为现代法治文明的扛鼎之作，被誉为法治健全完善的标志。民法总则作为民事活动的统领性规则，充分彰显了权利本位的现代法治精神。

民法总则体现了以人为本的现代法治理念

民法总则把对人的权利的保护提升到了前所未有的高度。以对人的尊重保护为核心，民法总则扩大和调整了民事主体的权利保障范围。一是增加了对胎儿利益、个人信息、一般人格权、特定人格权的保护。二是将限制民事行为能力的未成年人年龄从十周岁下调至八周岁。三是尊重被监护人的“自我决定权”。四是强化宣告失踪和宣告死亡制度中利害关系人的保护。民法总则的这些规定，强化了对人的自主性的尊重，彰显了人文关怀的现代法治精神和价值理念。

民法总则体现了中国特色和时代要求

民法总则作为市民社会基本法的统领性规则，把社会主义核心价值观融入立法，把依法治国与以德治国相结合，保持了民事法律对人类生活所积淀美好价值的尊重。一是确立了弘扬社会主义核心价值观的立法宗旨。二是民法基本原则集中体现了社会主义核心价值观。平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、守法原则、绿色原则等，就是社会主义核心价值观的集中体现和外在反映，直接反映了民主、自由、平等、公正、诚信、文明、法治等理念，涵盖了社会主义核心价值观的精髓。三是民法总则将民法法律渊源的范围扩大到民事习惯。民法总则第10条规定，民事纠纷的处理，法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。这实际上是以道德为核心，要求民事主体在进行民事活动时，应当尊重社会公共秩序和善良风俗。

新增绿色原则，反应了建设生态文明的时代发展需求。

民法总则第9条规定，“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”。这是民法总则对民法基本原则的又一个新突破。绿色原则的确立，体现了鲜明的时代特色。在环境污染日益严重的当下，调整民事主体利益关系离不开人与自然的视角。这一规定反映了具有先进时代特色的立法理念，既传承了人与自然和谐共生的优秀传统文化思想，又体现了十八大以来党的新发展理念。

7. 试论述《行政复议法》的重大突破

《行政复议法》是在《行政复议条例》基础上修改而成的。它既对近十年来行政复议实践进行了总结和完善，也在行政监督与救济方面进行了有益的尝试和突破。与复议条例相比较，行政复议法在四个方面取得了新进展和新突破：行政复议原则更加全面、准确；行政复议范围明显扩大；行政复议程序更加便民、公正、合理；进一步强化行政复议的法律责任。这些进展和突破对进一步完善行政复议制度，改革行政诉讼制度都具有极其重要的意义。
一、行政复议原则更加全面、准确

根据《行政复议条例》的规定，理论界通常将行政复议的基本原则概括为合法、及时、准确、便民原则，合法性与适当性审查原则，不适用调解原则。《行政复议法》对《行政复议条例》确定的复议原则进行了增删与调整，确定为合法、公正、公开、及时、便民原则，有错必纠原则，保障法律、法规实施原则，救济原则（司法最终原则）。很明显，《行政复议法》删去了准确原则，合法性与适当性审查原则，不适用调解原则，增加了公正、公开、有错必纠、保障法律法规实施以及司法最终原则。这一变化不仅反映出立法技术水平的进一步提高，而且也强调了公正、公开、有错必纠等原则在行政复议制度中的重要地位。

二、行政复议范围明显扩大

《行政复议法》与《行政复议条例》相比，最突出的一个特点就是明显扩大了行政复议的范围。根据《行政复议条例》不能受理的或立法未明确规定可以受理的行政复议案件，依照《行政复议法》可进入行政复议范围。行政复议法是通过两种方式扩大行政复议范围的：一是扩大复议机关受理的行政行为的范围；包括具体行政行为和抽象行政行为；二是扩大行政复议法所保护的公民、法人或其他组织的权利范围。

三、行政复议程序更加理民、公正、合理
《行政复议法》不同于《行政复议条例》的另一个重要方面就是行政复议程序的变化。具体表现在：
（一）申请行政复议的期限延长,（二）申请行政复议的方式增加了口头申请,（三）行政复议的管辖规定更加全面和灵活,（四）缩短了行政复议机关受理案件时的审查期限,（五）解决了复议机关不受理或不答复的情况下，申请人的诉权问题,（六）进一步明确了行政复议案件的审理方式,（七）行政复议的证据制度也有所变化,（八）增加规定了复议机关和有权机关审查抽象行政行为的程序,（九）增加了行政复议最终裁决的规定

四、进一步强化行政复议的法律责任
《行政复议法》在法律责任的规定上也有很多新的变化。

首先，《行政复议法》增加规定了行政复议机关的法律责任，即按照行政复议法的规定，行政复议机关无正当理由拒不受理复议申请或不按规定转送复议申请的，或在法定期限内不作出复议决定的，均需承担法律责任。承担的方式为对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。这一规定明确了复议机关的具体法律责任，对于监督复议机关及时受理转送复议申请，作出复方决定都具有重要意义。

其次，进一步明确了行政复议机关工作人员在行政复议活动中的法律责任。虽然《行政复议条例》对此也作了规定，但只是笼统地规定对于失职、徇私舞弊的，复议机关或有关部门应当批评教育或者给予行政处分。《行政复议法》明确规定了行政复

与《行政复议条例》相比，《行政复议法》在监督与救济制度方面的突破与创新远不止上述四个方面，值得注意的是，尽管《行政复议法》尚未将十年来行政复议理论与实践成果全部吸收进去，在复议范围及最终复议裁决的设置方面，以及过于简化程序有可能弱化复议功能等方面仍有不尽人意之处。但与《行政复议条例》相比，已经有了不小的进步。特别是扩大行政复议范围，启动对抽象行政行为的监督机制，增加行政复议公正、便民程序，加强行政复议法律责任的新规定，对于进一步完善行政复议制度，改革
行政诉讼制度都具有极其重要的意义。

详见http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=149

8. 如何理解法治国家建设的新十六字方针

1、涵盖了从立法到来守源法的全过程，而且富含法理。
2、新十六字方针的出台，充分表明中国共产党能够以史为鉴，准确把握中国发展趋势，坚定法治信念，坚持建设法治国家的目标不动摇。
3、“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的提出，体现了中国共产党实事求是、与时俱进的高贵品质。
4、立法、执法、司法、守法，四者之间是四位一体、不可分割的关系，只谈其中一点而不及其余，都是不科学、不全面的。

9. 立法的意义

立法的意义：
第一，它是国家意志形成和表达的必要途径和方式；
第二，掌握国家回政答权的阶级必须利用立法手段，来确认那些有利于自己的社会关系和社会秩序；
第三，立法者利用立法手段协调社会关系，解决社会矛盾；
第四，立法还有指导未来的预测功能；
第五，立法是民主制度化、法律化的前提条件，是依法治国，建设法治国家的基础性活动。

10. 有个时候,突破法律的那些不合时宜的规定,是可以允许的做法吗

A 正确理解“司法能动主义”的改革探索

20年来的法律改革经验表明，立法机关在推动制度变革方面所发挥的作用呈现出逐渐萎缩的发展趋势。一方面，立法机关所颁行的基本法律，往往都是对那些已经富有成效的改革经验的立法确认，甚至就连立法机关对宪法的修改也具有这种确认既有改革成果的性质。另一方面，一些制度变革的推动者本着“摸着石头过河”的理念，在现有法律没有发生修正的情况下，通过在部分司法机关开展试验的方式，对一些制度设计进行具有突破性的改革尝试。这些改革试验尽管在“合法性”上存在着争议，有时被视为“背离了现行法律的框架”，却对于中国诸多领域的制度变革起到了积极而有效的推动作用。在这一方面，中国的法院和检察机关在制度变革的推动方面进行了一系列的改革努力，对于中国刑事司法制度的改革作出了持续不断的改革探索，使得一种“司法能动主义”的改革道路得以形成。

例如，早在2000年前后，部分基层法院就开始试行“普通程序简易审”的程序改革，最终推动那种“被告人认罪案件的普通程序”得以确立。从2000年以来，一些基层检察机关和基层法院对刑事和解制度进行了积极的改革探索，对于那些被害人与被告人双方就民事赔偿达成和解协议的案件，采取“和解不起诉”或者从轻处罚的处理方式，这一制度逐渐被各地、各级司法机关所采纳。早在2005年前后，最高法院就在若干个地方法院进行了量刑程序的改革试点。按照改革者的设想，量刑制度改革最终的目标是逐步实行适用于全国各级法院的“量刑指导意见”和“量刑程序”。不仅如此，在长达25年的时间里，少年司法改革走过了一条基层法院进行探索、最高法院吸收成熟经验的改革道路，在诸如圆桌审理、法庭教育、延伸帮教、社会调查报告、合适成年人、量刑答辩等一系列方面取得了制度创新。甚至在较为敏感和复杂的少年罪犯的“前科消灭”方面，一些地方司法机关都在进行改革探索，并取得了初步的经验。

2002年颁布的“农村土地承包法”，则更是对二十多年来农村土地承包改革试验结果的立法总结。应当说，没有这种农村经济体制改革的试验和探索，立法机关就不可能制定出这部法律。从时间顺序上看，先有农村土地承包改革试验，后有这部土地承包法；从两者的关系上看，农村土地承包改革试验所产生并不都是成功的经验，土地承包法不过是将那些较为成熟、行之有效的改革经验给予法律规范化罢了。

通过上述分析，我们似乎发现了另一条推动制度变革的道路，那就是“相关制度改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验总结成为法律规范”的变革之路。这一改革道路吸收了“立法推动主义”的有益经验，那就是强调立法机关的中立性和利益无涉性，强调即便是改革试验也应当在宪法和法律的框架内进行，并保证这些改革试验有效地得到总结和提炼。这一改革道路也吸收了“司法能动主义”的改革思路，那就是强调制度变革的探索性、自下而上性和渐进性，发挥司法机关在发现和创制新制度方面的主观能动性，强调任何制度变革除了要考虑制度本身的内在正当性以外，还要关注制度实施的社会效果，使得那些有助于解决现实问题、能够化解矛盾的制度设计，最终被转化为国家的法律规范。

但是，鉴于现行立法方式具有各种不可克服的缺陷，依靠这种立法方式来推进制度的变革，又是不合时宜的。从立法技术层面来看，立法机关应当抛弃那种“宜粗不宜细”的立法观念，不再仅仅满足于法律的颁布和法律体系的完善，而应将法律的可实施性视为立法的生命和灵魂。法律规范要得到有效的实施，不能过分依靠相关细则、行政法规、司法解释甚至地方性法规，否则，立法机关颁布的基本法律就有可能被这些规范性文件所架空，而变成一纸空文。而从立法的指导准则来看，立法机关应当放弃那种动辄“为变法而修律”的想法，真正从“制度变革的推动者”变成“改革经验的总结者”。立法机关应当保持谨慎的立法态度，尽量不在法律中确立那种未经任何试验、也无从考察其实施效果的新制度，从而最大限度地避免法律虚置化和法律失灵的问题，使得立法机关所颁行的法律都是可实施的法律。与此同时，立法机关也应当保持一定的开放性，秉承对法律实施中的问题与改革试验中的经验同时兼顾的原则，及时而有效地将那些成熟的改革经验上升为国家的法律规范，从而促进法律制度的健康发展。

不仅如此，为避免司法机关的改革试验各行其是的局面，立法机关有必要颁布专门的法律，对这种改革试验活动加以引导和规范，确定这种改革试验的时限、地域范围、改革措施与现行法律的关系以及改革经验的总结方式，为司法机关的改革试验设置“特区”，并设定明确的限制性规范。而司法机关在进行特定改革试验之前，也应当向立法机关进行呈报，并遵守相关的授权立法条款。另一方面，在相关改革试验进行到一定阶段之后，司法机关应当对改革的经验作出总结，并呈报立法机关作为立法的依据和参考。而在立法机关尚未就此确立为生效法律规范之前，司法机关在向本系统推行相关改革经验之时，应当报请立法机关批准。这既体现了对改革试验效果的慎重态度，又显示出对立法机关以及国家现行法律的尊重。

从这一角度来看，司法机关所进行的诸多改革试验，包括最高法院的死刑核准程序、量刑程序、刑事和解程序以及少年司法程序，都不应当停留在地方司法机关提供改革经验、最高司法机关制定司法解释的阶段，立法机关进行全面的经验总结，将其中较为成熟的部分上升为国家法律规范。这在新的刑事诉讼法的修改时已有所体现。

在辩护律师的权利保障方面，立法机关一方面可以针对其中较为突出的问题，研究相应的立法方案，另一方面也可以对司法实践中出现的一些改革动向，作出经验的总结，从而设计出一种既能解决律师辩护难题又具有可操作性的制度。例如，越来越多的地方法院开始在民事诉讼中实施调查令制度，对于律师调查取证遇到困难的，经过律师的申请，发布旨在强制被调查单位或个人接受调查的司法令状。这一改革尽管在合法性上引起了一定的争议，却对于解决刑事诉讼中的律师调查难问题具有相当大的启发性。又如，一些地方为避免检察机关滥用对辩护律师的刑事追诉权，要求对那些辩护律师涉嫌妨害作证罪的案件，一律要经过省一级检察机关批准，才能对律师采取强制措施。这种改革探索对于有效遏止个别检察机关任意对律师采取刑事追诉行为的现象，维护辩护律师的法律安全，都具有积极的意义。再如，早在十多年前，一些地方就建立证据展示制度进行了改革试验，确立了一种旨在激励检察机关保障律师阅卷权的互惠机制，也就是在检察机关向律师全面展示案卷材料的前提下，要求律师也要向检察官展示本方掌握的无罪证据材料和线索。这种互惠机制的设置要比那种单纯强调检察机关证据展示义务的制度设计，更有利于调动检察官保障律师阅卷权的积极性。

很显然，中国制度变革成功的经验和失败的教训都表明，立法推动主义不可能是中国制度变革的惟一道路，司法机关主导的改革试验虽有其内在的局限和不足，却不失为一条引导法律制度取得健康发展的道路。立法机关应当接受一种“立法改革探索先行”的思路，允许司法机关在一定范围内进行相关领域的制度变革试验，并将其中富有成效的改革经验上升为普遍适用的法律规范。立法机关应当放弃那种动辄从西方法律制度中进行移植和借鉴的立法思路，而更多地关注本土自生自发的改革经验。对于那些经过试验取得良好社会效果的改革经验，立法机关应当在全面研究的基础上，对其进行规范化的改造，经过立法技术的转化使其转变成为新的法律规范。换言之，立法机关应当在制度变革进程中重新调整自己的角色和位置，从改革的推动者转变为改革的关注者、研究者和总结者。

“徒法不足以自行”。经验表明，任何一项改革都不可能通过立法先行的方式加以推动，而只有首先在司法过程中展开相关的改革试验，通过“摸着石头过河”的探索，对于那些经验表明不具有切实可行性或者实施效果并不理想的改革措施，及时地予以抛弃，而对于那些具有良好社会效果的改革措施加以总结，并将其上升为具有普遍约束力的法律制度。这才是法律制度得以稳步发展的正常道路，也是制度变革取得成功的基本规律。