轻罪立法进程

『壹』 建立我国轻罪制度的理论意义有哪些

在国外,刑事立法中有比较成熟的轻罪、重罪、违警罪的罪等划分,轻罪制度在实体法上的规定也是比较详细具体,对轻罪案件的处理有特殊的程序规范。随着我国当前社会急剧转型,轻罪发案率持续上升,为了减轻我国现行司法对查明事实准确处理犯罪越来越重的负担,建立轻罪制度制度,不仅有利于教育、感化、挽救犯罪嫌疑人,而且可以实现案件繁简分流,大大提高诉讼效率,节约诉讼成本。反观我国,对于一直以重罪为主要内容而架构起来的刑罚制度,难免也会面对轻微刑事案件无所适从的尴尬困窘。因刑法上未规定轻罪制度,只好代之以“劳动教养”和“治安管理处罚”。但众多学者似乎无一例外地在讨伐这两项制度“随意性大”、“法律化程度低”。因而,研究轻罪制度具有重要的现实意义。 全文主要分为三部分,约19000字。 第一部分,域外轻罪制度考察及启示。通过对大陆法系、英美法系等具有代表性国家的轻罪制度进行考察,有利于我国立法借鉴。总的说来,域外轻罪制度立法明确,程序简便,处理上的非刑罚化等特点都为我国建立轻罪制度提供了有益的启示。 第二部分,我国建立轻罪制度的必要性分析。新的一项制度诞生,必然有其现实迫切需求,而且,能够有其发展的良好土壤。在我国构建轻罪制度是应运而生的,因为:首先,是贯彻刑事政策的必然要求。其次,是改革劳动教养制度的途径。由于劳动教养制度没有明确的程序规范,也没有明确的范围,因此其存在对于公民的人身自由构成一种潜在的威胁。最后,是完善我国刑罚体制的选择。轻罪制度作为从普通刑罚处罚制度中分离出来的一种制度,其具有本身独特的优越性。 第三部分,我国轻罪制度的制度设计。该部分首先阐述了轻罪范围的确定。针对轻罪范围的研究,归纳而言我国有四种代表性观点。通过对各种观点的比较分析和评价,本文认为以法定刑作为轻罪与重罪的划分标准较为适宜。然后,文章分析了轻罪的刑罚处遇、行刑处遇、程序处遇和社会处遇,以在观念上区别重罪的制度设计。

『贰』 简述中国古代政治制度的演变历程和特点 求答

1、基本制度——专制主义中央集权制度

（1）战国时期，韩非子提出建立封建专制主义中央集权的君主专制国家。 战国时期，秦国商鞅变法，规定废分封，行县制，实行中央集权制度。

（2）确立皇帝制，三公九卿制、郡县制，颁布秦律。统一度量衡、货币和文字。焚书坑儒，加强思想控制。以法为教，以吏为师。

特点：把专制主义的决策方式和中央集权的政治制度有机地结合起来。

（3）巩固于西汉

实行刺史制度，颁布"推恩令"和"附益之法"，解决王国问题。实行"罢黜百家，独尊儒术"。

特点：重新加强了中央对地方的直接统治；将儒家思想改造为适应封建专制主义中央集权需要的指导思想。

（4）完善于隋唐

内容：实行三省六部制，使封建官僚机构形成完整严密的体系，削弱了相权，加强了皇权。创立和完善科举制，扩大了官吏的来源。调整和健全了府兵制。

特点：①用分权的办法来加强君权；②官员选拔规范化、制度化。

（5）加强于北宋

内容：集中军权——解除朝中大将和地方节度使的兵权，设三衙统领禁军并与枢密院互相牵制。集中行政权——设参知政事、枢密使、三司使分割宰相的政、军、财权；派文官做知州，与通判互相牵制。

集中财权——在各路设转运使，管理地方财政。集中司法权——中央派文官担任地方司法人员。通过以上措施，皇帝掌握了从中央到地方的军事、行政、财政和司法等大权，铲除了封建藩镇割据的基础。

特点：强干弱枝；在中央分权的基础上地方分权。

（6）发展于元朝

内容：在中央，健全了中央官制，设中书省、枢密院和御史台，分管行政、军事和监察事务；设宣政院，统领宗教事务和管辖西藏地区。在地方，实行行省制度。

特点：地方行政体系有了重大发展；建立了中央政府对边疆地区的直接管理制度。

（7）强化于明清

内容：明初废丞相，权分六部，地方实行三司分权，改大都督府为五军都督府，分离统兵权和调兵权，制定《大明律》，设厂卫特务机构。实行八股取士。清朝沿用明朝制度，增设军机处，大兴文字狱，强化专制主义中央集权。

特点：封建专制主义中央集权发展到顶峰。

（8）结束于1912年

辛亥革命结束了清朝统治，结束了中国两千多年的封建君主专制制度。

2、中央行政制度

（1）三公九卿制：它是秦始皇创立的封建专制主义中央集权制度中的中央行政制度，由丞相、御史大夫、太尉等官职组成，其中丞相制度延续了一千多年，御史大夫兼理监察事务，太尉负责管理军事。

（2）三省六部制：三省六部制是隋文帝综合汉魏以来的官制而创立的一种新的中央行政制度。三省为尚书省、中书省、门下省，是中央最高政府机构。中书省负责草拟和颁发皇帝诏令；门下省负责审核政令；尚书省负责执行国家重要政令，三省的长官都是宰相。

六部即吏、户、礼、兵、形、工六部，是尚书省的下设机构。三省六部既有分工，又有合作，彼此相互监督和牵制，使封建官僚机构形成一个严密完整的体系，有力地提高了行政效率，加强了中央的统治力量。

3、地方行政制度

（1）分封制（目的、对象、内容、作用）：西周统治者为了巩固奴隶主政权，政治上实行分封诸侯的制度，使周朝巩固了统治，扩大了疆域。到春秋战国时逐步崩溃，被郡县制取代，在以后的某些朝代仍保留。

（2）郡县制：春秋战国时出现，秦朝在全国推行，从而在全国范围内取代了分封制，大大削弱了地方政权的独立性，加强了中央集权，这是我国地方行政制度上一个划时代的改革，郡县制在我国被长期沿用下来，影响十分深远。

（3）郡国并行制：西汉初期在地方推行郡县制，同时又有封国制。郡国并行，不利于国家的统一管理，具有分裂的危险。

（4）蕃汉分治制：在辽境内，居住很多民族，汉族与契丹等族在经济文化的发展水平、人民的生活方式上有很大的差异，它的特点是民族分治，实质是阶级统治而非民族压迫，作用是促进了契丹的发展，加速契丹封建化进程，也推动多民族国家的发展。

（5）猛安谋克制：金建立后，为了加强统治力量，阿骨打推行猛安谋克制，它是一种兵农合一的制度，猛安谋克既是军事组织，又是地方行政组织，推进了女真族的封建化进程。

（6）行省制：元朝是当时地域空前辽阔的封建国家，为了对各地实行有效的管辖和统治，元政府建立了行省制度。

它的确立，巩固了国家统一，使中央集权在体制上得以保障，是继秦朝郡县制后，我国政治制度史上的一项重大变革。元朝的行省制度对后世的政治制度影响深远，行省从此成为我国的地方行政机构，明清沿用此制，一直保留到今天。

（7）僧官制：明朝在西藏实行僧官制度，由于藏区人民信仰藏传佛教，明政府利用宗教来统治藏区人民，但规定各级僧官由朝廷任兔，从而加强了对西藏的管辖。

（8）八旗制：八旗制度是明朝后期女真首领努尔哈赤创建的一种制度，八旗制度按军事组织形式把女真人编制起来，由贵族控制，具有军事征伐、行政管理、组织生产三项职能，是一种兵民合一的社会组织，既是军事组织又是行政管理制度，促进了女真社会的发展。

八旗军为清朝统一中国起了重要作用，但是随着西方资本主义入侵，八旗军自身的问题，其战斗力逐渐下降，在镇压太平天国过程中兴起的湘军、淮军，对其冲击很大，特别清朝编练"新军"的大规模进行，八旗军寿终正寝。

（9）土司制：明朝在西南少数民族地区沿袭元朝的统治办法，在那里实行土司制度，这些由当地少数民族担任的土司官，对辖区内的行政有自主权，且可以世袭，拥有很大的权力，逐渐演变成一种割据势力。

（10）"改土归流"：形成与发展：明朝永乐年间在西南少数民族地区开始取消土司衙门，改由政府派遣流官直接统治；清朝平定三藩之乱后，雍正帝大规模实施。

改土归流是我国政治发展上的一项重大改革，它不仅加强了中央政府对西南少数民族的统治，改变了当地落后闭塞和纷争的状况，而且促进了各民族之间的经济文化交流，有利于统一多民族国家的巩固和发展。

②由分封制到郡县制，主要反映管理任用原则由宗法血缘关系到行政任命关系的变化，属于政治制度进步的表现。由郡县制到行省制的变化，主要反映行政区划分的变化，一般说来，随着社会的发展，行政区越划越小，越划越多。

4、选官制度

（1）世官制：西周时期按照宗法血缘关系实行世卿世禄的选官制度。

（2）察举制：汉朝发展了选举人才的选官制度，其中察举制是主要内容，它是一种自下而上推选人才为官的制度。

西汉通过这一制度加强了中央集权，主要依据个人才能和品德。东汉时，察举制注重孝廉一科。察举主要依据个人在地方上的声望，称为乡举里选。随着豪强地主势力的发展，门第族望成为选举的主要依据。

（3）九品中正制：魏晋南北朝时实行。起初家世才能并重；西晋后，注重门第和家世，促进了士族制度的发展。

（4）科举制：随着士族的衰落和庶族地主的兴起，原来的选官制度已经无法推行下去，隋朝创立了科举制，唐朝加以完善。这一制度为历朝沿用，影响深远。

5、古代监察制度

中央设御史，监察百官，历朝沿用，但地方监察制有一些变化。

（1）秦朝：中央设御史大夫，地方设监御史。

（2）西汉：汉武帝设13州为监察区，设刺史进行监察，级别不高，可监察诸侯王以及地方高官。

（3）东汉：刺史监察权进一步加强，并逐步增加了地方行政权和军权，东汉末年，刺史演变为地方最高军政长官。

（4）北宋：设通判，负责监督知州，可直接向皇帝报告，公文须经知州和通判联合签署才能生效。

（5）明朝：地方设提刑按察使司，管地方监察、司法；又增设厂卫特务机构，监视百官与平民。

6、军事制度

府兵制；募兵制；禁军制；更戍法；保甲法；将兵法；猛安谋克制；八旗制。

7、少数民族创设的制度

均田制、租调制、府兵制、蕃汉分治制、猛安谋克制、行省制、八旗制度。

8、古代其他重要政治制度

（1）禅让制：是指我国原始社会末期，部落联盟民主推选首领的制度是在显贵家族圈内进行的。它既是原始公有制在政治上的反映，又是原始社会崩溃的信号。

（2）世袭制：是指阶级社会中，帝位（或王位）可以世代承袭（世袭制一直沿袭到清亡，经历了近四千年的时间）。从禅让到王位世袭，从天下为公到天下为家，是生产力发展的结果，是阶级对立的产物，是历史发展的必然趋势。世袭制以其鲜明的私有化体现社会的重大进步。

王位世袭制代替禅让制是历史的进步；因为王位世袭制是生产力发展的结果，私有制发展的结果，阶级对立的产物。

（3）宗法制：宗法制是一种西周以来以血缘亲疏与嫡庶来确定继承关系和名分的制度。宗法制所形成的宗族制度和特权制度，对后世影响巨大。西周王族的宗法制是与分封制互为表里的具有政治性质的制度。

宗法制对今天的中国社会的影响：①积极影响：有利于民族的团结、社会的安定和祖国的统一，如“尊宗敬祖”“认祖归宗”；②消极影响：容易形成地方分裂势力和宗派势力等，如“认人唯亲”“宗派主义”。

（4）军功授爵：战国时期的商鞅变法，规定按军功大小为标准，授以爵位和赐给田宅。在政治上废除了奴隶主贵族享受爵禄的特权，有利于新兴地主阶级专政的建立。

（5）士族制度：士族是由豪强地主发展而来，属于地主阶级中的特权阶层。士族制度形成于魏晋，东晋时充分发展，南朝末年走向衰落，隋唐时消亡。它是以门第的高低为标准选择官吏的，即"做官看门第，通婚分士庶"，是一种腐朽的政治制度。

『叁』 上位管辖权吸收下位管辖权的立法例侵害了被告人的公平审判权，极可能导致轻罪重判。怎么理解此观点

这种观点不正确，因为共同犯罪共同负责，一个人在上级法院审，全案由上级法院审很合理。另外这只是审级上调了，又不等于判决就会加重

『肆』 为什么"轻罪重罚"不好

轻罪重罚违背了罪行相适应原则。
我国1997年《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。这一规定具体而明确地体现了罪刑相适应原则的精髓。

罪刑相适应，在刑法中体现为刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和应承担的刑事责任相适应。罪刑相适应，是我国刑法的又一个最基本的原则之一，他是指犯罪人所犯的罪行与应承担的刑事责任应当相当，不能重罪轻判，也不能轻罪重判。如某犯罪分子所犯危害国家安全罪，依律应判处三年以下有期徒刑、管制或者拘役、或者剥夺政治权利，就不能对其判处三年以上有期徒刑并剥夺政治权利，但是，刑法在罪刑相适应的基本原则之外，又根据其对社会危害性的大小、人身危害性的大小，规定了若干轻重有别的处罚原则，如对正当防卫过当、紧急避险、预备犯、中止犯、从犯、胁迫犯、未成年人、怀孕的妇女等的处罚可从轻，减轻或免于处罚；而对主犯、首犯、故意犯罪等则规定了从重处罚的原则。
罪刑相适应和从轻从重的原则并不矛盾，这是刑法原则适用的一种依法行使的灵活运用，正确运用从轻处罚和从重处罚的原则，不仅是罪刑相适应原则的补充，还是区别对待、打击犯罪，减少犯罪，达到刑法处罚的目的的有效手段。
罪行相适应是指经由刑事诉讼而判处的刑罚的性质和强度要与犯罪的性质与严重程度相称。
罪责刑相适应原则是我国刑法所确认的一项基本原则，它在我国刑事立法和司法实践中有着重要的地位。我国刑法第五条规定：“刑罚轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是说“犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应判处其轻重相当的刑罚”。可是在司法实践过程中，要真正做到“罪刑相称，罚当其罪”，光了解这一原则的概念是不够的，更重要的是进一步了解罪责刑相适应原则的深刻内涵。 一、浅析罪责刑相适应原则
首先，法律对罪、责、刑的确定是由统治阶级的根本利益和意志决定的，因此要运用好罪责刑相适应原则，就要明确统治阶级制定刑罚的目的和惩治的对象是什么。刑罚是统治阶级为了维护其阶级利益而用以惩罚犯罪的手段。因此刑罚惩罚的对象是犯罪，其目的是为了维护统治阶级的利益。而犯罪又指的是统治阶级所确认的危害统治阶级利益的行为，所以我认为要真正用好罪责刑相适应原则，就必须从维护统治阶级利益来着手。我国是一个社会主义国家，人民当家作主，刑法体现了广大人民的根本利益。所以在具体运用罪责刑相适应原则时，就要把犯罪行为对人民的现实危害程度作为衡量犯罪分子责任大小和对其实施刑罚轻重的一个标准。从其对人民群众利益损害大小的角度去定罪量刑，从而真正通过罪责刑相适应原则的正确运用，来达到维护人民群众利益的目的。

其次，我认为罪、责、刑的适应性不是绝对的和一成不变的。刑法对罪、责、刑的确定，要保持它的稳定性，这是法律基本规律的要求。但这种稳定性是相对的，而不是绝对的。任何事物都处于变化发展之中，一成不变的东西是没有的，法律也是如此。随着社会政治、经济、文化的发展和社会治安形势的需要，刑法对罪、责、刑的规定以及其在司法实践中的具体执行，都要进行适当的调整。韩非子曾说过：“法与时转则治，法与时宜则有功。”也就是说刑法的轻重要受形势的影响，立法和执法都要适应形势的需要。同样，我们的法律也要适应形势的需要，随着客观形势的变化进行废、立、改或在执行上有所轻重，以充分发挥其职能作用。因此，我们不能死抱着罪责刑相适应原则的概念不放，不考虑情势变化对立法与司法的影响;而应针对不同政治、经济、历史条件下的犯罪，在法律规定的范围内进行适当的处罚。综上所述，罪责刑相适应原则并非单单从犯罪本身去衡量责任大小和刑罚轻重，也应将其放在其特定的社会历史条件下进行综合的衡量，根据其在不同的政治经济条件下产生的影响的不同，对其在适当的范围内进行处罚。

再次，我认为罪责刑的适应性主要是由犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性决定的。也就是说，一个犯罪行为该承担多大的刑事责任，该受怎样的刑罚处罚，不仅仅取决于该犯罪行为的客观社会危害性，也同样取决于犯罪人本身的主观危险性。犯罪本身是一种危害社会的行为，因此确定责任大小和刑罚轻重首先是从其对社会危害的大小上去加以评定。危害越大，处罚越重;危害越小，处罚越轻。所谓的重罪轻罪，就是指对社会的危害大小而言。但是光从犯罪的社会危害性入手是不够的。比如说，同样是盗窃一万元，一犯罪分子迫于无奈才犯下此罪行而且是初犯;而另一犯罪分子则是以盗窃为生，是个累犯。对于前者来说，从轻量刑，对其进行教育改造，可以达到事半功倍的效果，使其很快重返社会，重新做人;而对于后者来说，如果也从轻量刑，那么就达不到“治病救人”的效果，反而会纵容犯罪。在此时，确定责任大小和刑法轻重就要考虑到犯罪人本身的主观危险性。主观危险性大的，当然要依法从重处罚;主观危险性小甚至没有的，就理应适当从轻或减轻处罚。其实人身主观危险性有时也 可以表现为一种社会客观危害性。 如一国家机关工作人员携带国家机密叛逃敌方，此时该人的主观危险性就直接对国家安全和利益产生一种巨大的危险性。在这种情况下，犯罪人的主观危险性就与客观危害性相结合，并体现为一定的社会危害程度。这时对于确定犯罪人责任大小和刑罚轻重来说就必须对其主观的危险性加以综合的考虑，在法律规定的范围内进行适当的判决。

二、罪责刑相适应原则——说来容易做来难

相信每一位法律工作者都熟知罪责刑相适应原则，但如果想在真正的法律工作中做到这一点却实为不易。犯罪形态的多种多样，客观情况的千变万化，主观心态的难以琢磨，都使法律工作者们很难在实际工作中真正的做到每一起案件都罪责刑相适应。我认为完全做到每一起案件都罪责刑相适应是不可能的，也是不现实的，我们只能不断的向这一方向靠拢。也就是说，如果把罪责刑相适应比作完美的“1”，那么我们所要做的就是不断向0.999…后面加一个9，不断在立法与司法的领域去完善，去尽量使罪责刑相适应原则体现在办案的过程和处理的结果当中。那么该如何去做呢?我认为该从立法和司法两方面去着手。

首先，从立法角度来说，要不断完善刑罚裁量体系。犯罪的方式不断变化，社会的政治经济状况也不断变化，人们的主观心态也各有变化。因此如果为了所谓的“刑法的稳定性”，而死守一部法律百年、千年，那么刑法将失去其生命力，失去其对人们社会生活有效调控制约的职能，更不利于罪责刑相适应原则的实际贯彻。刑法的稳定性是相对的，稳定的是法律的立法本意、立法精神，即大宗旨。而其中对于不同犯罪的定罪量刑的章节则应该“因时而易”。也就是说根据时代发展的需要不断完善刑罚体系。有的规定不适应新的形势，就要加以废除，消灭相应的刑罚;有的规定由于存在的条件消灭而自动失去效力，相应的刑罚就不再存在;有的规定不能完全适应新的形势，就要根据新的情况加以补充和修改;新的危害社会行为的产生，就要在刑法中加入相应的新的规定。总之，就是要随着客观形势的发展，有针对性的进行对基本法律的废、立、改。其实我们的刑罚体系就好比一个不断成长的孩子，他的基因序列、血型等基本属性不会改变，但我们却要不断给他补充新的营养，教授他新的知识，这样他才能健康成长，才不会与时代脱节。

其次，从司法的角度来说，办案人员在审理案件的过程中，要本着灵活公正的态度去对待每一起案件。办案人员在维护司法公正的前提下，灵活的运用法律法规，根据不同案件不同的具体情况去定罪量刑。法律是公正的，法律的规定是具有一定的科学性的，因此作为把法律规定具体到个案中的办案人员就必须首先从法律入手，根据法律的规定去分析案情，以维护法律的公正。但法律又是具有一定的灵活性的。对于某些问题，法律也许只作了一些概括性的规定，法律又也许在定罪量刑上提供了一定的选择空间，此时对于办案人员来说，就要灵活的运用法律法规，具体问题具体分析，而不是机械的死守法律条文不放。这就是所谓的自由裁量，自由裁量并不是由办案人员凭主观想象自由发挥，而是办案人员运用自己的专业知识，根据犯罪人罪行的客观危害性及其主观的危险性，联系法律相应的表述去定罪量刑。只有这样，“罪责刑相适应”才不会成为一句空话，罪责刑相适应原则才能真正贯彻到办案的过程中，体现在办案的结果中。

三、由罪责刑相适应原则引发的思考

在我对罪责刑相适应原则不断深化认识的同时，我也产生了许许多多的疑问，这些疑问又再一次引发了我的思考。

罪责刑相适应原则就是要求定罪量刑要以犯罪行为为依据。只有犯罪 行为才是犯罪行为人负刑事责任的客观事实基础。那么不是犯罪行为过程中反映出来的，而是罪前、罪后的表现及罪外的一些事 实是否能作为定罪量刑的依据呢?若能，那迄不是与罪责刑相适应原则相矛盾?若不能，那为何司法实践中却确有此案例?如果允许两个犯罪情节完全相同的犯罪分子，由于非犯罪中的行为和事实不同而使其中的一个得到比其应承担的刑事责任更大的刑事处罚，那迄不是破坏了罪责刑相适应原则，而且这也将会带来司法上的混乱，乃至为司法腐败提供了法律上的温床。通过进一步分析，通过仔细阅读了一些案例，我发现非犯罪情节也并非一律作为从重处罚的依据。正如前述的，罪责刑的确定主要是由犯罪行为的客观危害性及犯罪人的主观危险性来定的。因此对于那些主观危险性较大的罪犯，法律也不得不作出对其从重处罚的规定。这是因为犯罪人因为他们以前的这些行为已经引发了其特定的义务，即要求犯罪人在一定的时间内必须严格遵守法律，否则法律就要对其进行更严厉的谴责。这些规定不但没有违背罪责刑相适应原则，而且我认为是对罪责刑相适应原则的一种有益的补充。当然我也在一些案例中发现，有些办案人员因为素质不高或其它种种原因，在定罪量刑时将一些不该考虑在内的非犯罪情节考虑在内，这不仅破坏了法律的严肃性，而且造成了对当事人的极不公正，从而影响法律在人们心目中的公正形象。
由于犯罪行为的危害程度对定罪量刑起着决定性的作用，因此确定犯罪行为的危害程度对于在司法实践中是否真正贯彻罪责刑相适应原则产生重大的影响。这使我想起在法律条文中有着“罪行极其严重，处以……”的规定，那么如何正确把握“罪行极其严重”就成了在某些严重刑事案件中量刑是否适当的关键，成为罪责刑相适应原则是否被真正贯彻的关键。但由于“罪行极其严重”是一个比较笼统的概念，因此在一些情况下办案人员很难准确把握住“罪行极其严重”所指的范围，这也不可避免的造成了量刑的不适当。通过进一步查阅相关资料，我了解到“罪行极其严重”是对旧刑法中“罪大恶极”一词的修订。在理论界中，对于“罪行极其严重”一词的理解也有所不同，对该词的评价也褒贬不一。有的学者认为“罪行极其严重”一词克服了原刑法使用“罪大恶极”一词含义不明，用语不够严谨的弊病。所谓“罪行极其严重”是指犯罪对国家和人民的危害特别严重。罪行是否极其严重，不仅要考虑犯罪行为的客观危害，还要考虑行为人的主观恶性和人身危险性。然而有的学者认为，将“罪大恶极”改为“罪行极其严重”并不妥当，“罪行极其严重”就是俗语所说的“罪大恶极”，这只是文字上的修正，而实际意义并未改变。我个人比较同意前者的观点。因为首先这一观点是与我国刑法所规定的罪责刑相适应原则相一致的，即对罪行严重程度的认定，要从犯罪行为的客观危害性及犯罪人的主观恶性和人身危险性两方面去综合考虑。其次，我认为这一观点也是比较科学的。对于任何一起案件都不能以同一种标准来衡量。每个案件都有其自身的特殊性，因此对于犯罪人的定罪量刑就不仅仅需要考虑其对社会的危害程度，同时也要考虑其主观的恶性和其人身的危险性，这样才能做到真正的公正量刑。在司法实践中也许两个人的犯罪行为对社会造成的危害是相同的，但两者主观的恶意程度及其人身危险性却不一定相同。如果此时只考虑客观危害结果，显然达不到刑罚的目的，还会造成人们对刑罚公正的一种怀疑，甚至产生对司法审判体制的信任危机。然而“罪大恶极”一词尽管也有此意，但显然用语不够严谨，不符合法律条文规定的基本要 求。可喜的是，在一些司法解释中，最高人民法院也对一些罪行的严重程度作了一个比较明确的划分。我认为这有助于办案人员在办案过程中依据这一标准来衡量罪行的严重程度，但这种划分只是物质上的划分，对于犯罪人主观恶性及其人身危险性的确定还是要由办案人员通过仔细分析加以认定。

在阅读一些材料时，我发现一些学者对“严打”存在的必要性提出了质疑，认为“严打”与罪责刑相适应原则相背离，很可能会由于不同情况下量刑的不同造成司法上的混乱，甚至是有损司法的公正性。我也曾对其产生过疑惑，但现在正如我在前面第一部分所提到的，对于罪责刑的确定是要与犯罪行为所处的政治、经济、历史条件相联系的。不同情况下的同一罪行其定罪量刑的结果是可以不同的。因此我认为“严打”的存在是有其必要性的。我认为“严打”是基于对社会治安形势和国家的政治、经济形势作了具体、科学的分析而确定的，所以对一种犯罪行为处以什么样的刑罚不是永恒不变的，而是随着客观形势的发展变化而有所变化和调整的。举个例子来说吧，当一个国家非常富足的时候，也许一个人偷一吨钢材，不会被判很重;但如果一个国家正处于经济发展的关键时刻，而此时此人去偷一吨钢材，而且如果正巧因为这一吨钢材的被盗窃导致了国家重点工程的被拖延，那么此时这一吨钢材所带来的刑罚肯定相对于前者来说很重，而且我认为必须要重，必须要“严打”。一定行为在不同情况下所产生的社会效应和体现的价值是不同的，因此“严打”不仅没有违反罪责刑相适应原则，相反我认为正是罪责刑相适应原则的要求和体现，实行“严打”的基本精神还是“罪行相当，罚当其罪”。

『伍』 有过轻罪前科记录，改过自新的少年犯何时能全国人大立法消灭真正保障出狱人的平等就业权和基本生存权

理论上或者立法上的权利与现实可得权利之间是有差距的，尤其在中国语境下，如果用人单位可以选择的话，很少有人愿意雇佣有前科的人。

『陆』 我国法典立法技术的发展

（一)法典化的渊源和法典化的兴起
从法制文明的历史考察，伴随政治、经济、法律、文化的发展，各个国家在不同的发展阶段，都曾出现过法典化编纂的高潮，中国也不例外。考察中国法制发展的历史，可以发现，中国古代法典化的过程，肴其自身的发展规律。中国奴隶制的夏、商、周三代积累了丰富的刑事立法经验，开始酝酿制定法。例如，规定了三国三典的刑事政策(刑新国用轻典、刑平国用中典、刑乱国用重典)，规定了疑罪从赎、疑罪从赦等刑罚适用原则。同时，开始制定《禹刑》、《汤刑》、《九刑》、《吕刑》等，并初步区分狱、讼之间的关系(刑事诉讼和民事诉讼之间的关系)，形成法典化的渊源。但由于统治阶级奉行“刑不可知”、“威不可测”的法律秘密主义观念，所以阻碍了成文法公布的进程。与奴隶制夏、商、周三代刑事立法相适应，当时也形成了自己的司法体制，在中央，即天子以下，设立了中央司法机构，有大理(夏)，也有大司寇(商、周)；在地方，有诸侯国家，还有乡、州两级地方司法机构。
当中国进入春秋战国时代，伴随地主阶级的兴起，和社会剧烈变化，早期法家代表人物，如郑国子产、魏国李悝等人，在他们主政期间，打破奴隶主阶级对法律的垄断，揭开了法典化的序幕。通过铸刑书和铸刑鼎以及制定《法经》等各种方式，将符合地主阶级利益的成文法典公诸于世，从而使法典化步人新的历史阶段，成为普遍遵守的法律规则。这一时期李悝制定的《法经》，成为当时法典化的突出代表。从《法经》的内容看，它主要是刑事性的法典，也就是说，既包括了刑法方面的规定，也包括了刑事诉讼法方面的规定，从刑事诉讼法学的角度看，该篇法典首先确立了“王者之政，莫急于盗贼”的刑事政策和立法的指导原则，主张用法律的手段对于“造反”等政治性的犯罪，“杀人无忌”等恶性刑事犯罪，以及抢劫盗窃等危害财产安全的犯罪，列为刑事镇压的重点，作为推行法典的主要任务。此外，《法经》规定了《盗法》和《贼法》，与此同时，为了保障上述两篇实体法的实施，又特别规定了《囚法》和《捕法》。最后，《法经》还专门规定了具有“具其加减”作用的《具法》，作为全篇的总则，指导各篇的行用。从形式上看，《法经》确实有“诸法合体”的特点，但在内容上也有相应的分工，也就是说，在“诸法合体”的前提下，包含了刑事诉讼法的基本元素：第一，刑事政策和指导原则；第二，诉讼法的具体规定，如《囚法》和《捕法》；第三，最早规定了总则的基本内容，即各篇有关犯罪的量刑与行刑的基本原则。我们不能不看到，中国古代法典化的进程具有典型价值，虽然它与世界各国同期法典都有相似之处，即“诸法合体”的形式，但不同之处，它也包含了刑事诉讼法的基本元素，这说明，中华民族的先人已经领悟到法典原则和法典制定的关系、实体法和诉讼法的关系、总则和分则的关系，虽然因为在农业社会的历史条件下，生产方式限制了人们的视野，造成法典化初始阶段的一些特点(诸法合体、程序法与实体法并立等)，但毕竟把法典化推进到了一个新的阶段，即公布成文法治理国家的阶段。我们应该认识到，这是历史性的进步。
(二)秦汉社会转型与法典化运动
西周以下到春秋战国，中国奴隶制社会开始瓦解，封建社会开始形成。进入秦汉，社会转型期后，为适应生产发展的要求，改革上层建筑，特别是法律制度成为历史的要求，也成为地主阶级奋斗的目标。从有关秦朝的历史文献的记述，到云梦秦简的发掘，人们都可以看到，统一的秦王朝已经建立了统一的中央集权的法律秩序，它的法典化程度，远远超出以往的春秋战国的水平。从当时的刑事政策和立法指导原则来看，秦朝提出“以法为本”、“垂法而治”、“一断于法”、“轻罪重刑”、“事皆决于法”等一系列刑事立法原则，对于封建刑事立法产生了深刻的影响。其中商鞅改法为律，认为“律者，’常也”，“律者，罚罪也”，律的功能作用还在于“范天下之不一归于一”，这样就把封建国家的刑书定位为国家大法，也就是刑事性的、普遍性的、经常性的封建成文法典。其中也包含刑事诉讼法《囚律》、《捕律》等法律内容。
汉承秦制、萧何在制定《九章律》时承袭了秦律的传统，在盗、贼、囚、捕、杂、具六律的基础上，增加了户、兴、厩三篇，形成了九篇律文的体例。对于《九章律》，后代有不同的认识，一种意见认为，《九章律》对秦律作了重要的发展，增加了惩治违反户籍管理，以及财赋征收方面的犯罪内容，增加了惩治违法擅自兴修土木工程和擅自调动军队的犯罪行为，又增添了惩治违犯牲畜管理规定的各项犯罪，使得封建刑书内容更加丰富，同时又将某些单行刑事立法，经过中央立法部门的整理，上升为国家大法的内容。另一种意见(曹魏时代之刘劭)认为，《九章律》的问世，在体例上有严重的失误，按照李悝制定的《法经》，具法排列最后，也能起到总则对分则的指导作用，只是位置不一定合适。而《九章律》把具律既不放在篇首，又不放在篇末，而置于篇中，从而使总则的地位有所降低，总则的作用也难以发挥。由此可见，在秦汉转型期内，承袭了春秋战国的刑事立法的成果，继续推进法律改革。但从法典化的过程看，秦汉立法仍属于初创阶段，在其探索中，既有成功之处，也有不足之处，这就为后世的刑事立法、司法改革，提供了重要前提。
此外，我们还应看到，秦汉时期由于统一的中央集权的国度，面临着纷繁复杂的法律问题，单纯的国家大法不可能解决所有问题。于是，秦代创造了令、诏、廷行事等，汉代创造了科和比(比又称“决事比”)，于是出现了以多种法律形式调整社会关系，惩治社会犯罪的局面。值得一提的是，东汉年间，创设了一种“比”的形式，也就是典型判例断案的形式，即所谓“诸夜半无故人人家，主人登时杀死，勿论”。秦汉法律都规定，杀人者斩。但出于正当防卫，将入室犯罪者在格斗时当场杀死，判例规定不追究责任。这种减免处罚的判例规定，对于同类案件具有示范作用。换句话说，可以进行类推，即在法律没有明文规定的条件下，比照典型判例，对同类案件作出科学的、符合逻辑的推理判决。由此可见，秦汉时期在刑事法律形式上有重要发展，即将成文法和判例法相辅相成，相互为用，共同构建了封建早期的刑事法律体系，它既不同于英美法系只承认判例法而否定成文法的传统，又不同于大陆法系只承认成文法而否定判例法的传统，从法律渊源的意义上看，这是中华民族先人的一种创造，它们不固守某种不变的成式，而是根据社会发展的需要，不断创造新的法律形式，来调整变化了的社会关系。
在秦汉统一的中央集权的国度内，无论是中央的司法体制，还是地方的司法体制，都发生了重大的变化。首先，在中央，皇帝总揽立法、行政、司法大权，成为最大的司法审判官，皇帝以下，设立廷尉，作为司法审判机关的长官。但廷尉已经和商、周的大司寇在执掌上有明显的不同，按照《周礼》、《秋官·大司寇》的记载，大司寇主掌司法审判，同时兼管“刑暴乱”，即负责社会治安管理。但到秦朝时期，由于旧贵族的反抗，和社会矛盾的突出，犯罪案件剧增，加重了刑事审判工作，从而导致了秦朝完成了中央司法审判权与中央治安管理权的两权分离。于是，在廷尉之外，又设立中都尉，使之掌管全国治安管理大权。秦汉司法体制的这一变革，意义重大，曾影响了封建后世两千年。此外，秦汉时期还设立了监察机构，即御史大夫和监察御史，以及御史台制度。这种垂直监察领导方式，有力地巩固了封建集权制度，有效地制约了官吏的不法行为，为封建国家机器的正常运转提供了可靠的保障。
(三)封建法典化的第一次高潮——隋唐的刑事立法和司法
众所周知，隋唐时期，是中国封建社会的鼎盛时期，封建政治、经济的发展推动了法制文明的发展，从而产生了中国封建法典化的第一个高潮。隋朝采用中典治国的方针，在《开皇律》中确立了十二篇的法律体系，其中以《名例律》作为律文首篇，充分发挥了总则的地位和作用，从而改变了萧何《九章律》中《具律》既不在篇首又不在篇尾的状况。与此同时，将秦汉、魏晋以来《囚法》、《捕法》、《捕断》、《系狱》改造成为《捕亡律》与《断狱律》，从而进一步完善了律文当中的刑事诉讼法的程序内容和行刑规则。封建刑事法律体系改革的成功，这应视为封建法典化进入高潮的第一个标志，此外，隋唐时期，随着社会文明与法制文明的发展，采取了以轻刑主义替代重刑主义的原则，从而推出了法定的五刑制度，即笞、杖、徒、流、死。这种捌度的进步性表现在：采用身体刑的笞杖方法替代残酷野蛮的墨刺肉刑，以徒流等劳役刑替代野蛮残酷的荆刑和宫刑，以绞、斩两种死刑替代以往残酷的死刑制度，诸如具五刑、枭首、车裂等。从中可以看到，隋唐统治者顺应社会发展的要求，从保护犯火的劳动力价值出发，推进了刑罚制度的文明化改革，这应视为封建法典化进入高潮的第二个标志。隋唐法律中，特别是唐律当中，虽然确定了刑讯逼供的合法性，但在国家大法中，对刑讯逼求口供的做法是加以严格限制的。《唐律》之《断狱律》规定：凡刑讯，必须向上级提出申请，上级批准后才能实行；在实行刑讯时，必须有同僚共同参与，才能够动用刑罚，而刑罚总数为杖二百，同时规定要分三次进行。这说明，唐朝统治者认识到，刑讯逼求口供的审讯方法，是存在着很多弊病的，必须严格加以限制，避免出现冤、假、错案。与此同时，《唐律》之《断狱律》又规定，在审理案子的时候，如果罪犯“赃证露验”，经审判人员反复推敲研究，理无可疑，即使无法取得犯人口供，仍可以依据证据定案。《唐律》的这项规定，是当时刑事诉讼法理科学的重要发展，也是审判由唯心主义向唯物主义发展的重要根据。对此我们可以认为，这是封建法典化进入高潮的第三个标志。此外，隋唐确立了皇帝以下中央三大司法机关相互制约，相互配合，共同负责中央司法审判的格局。其中，大理寺负责流刑以下的审判工作，死刑案件必须上报皇帝，由皇帝最终裁决；刑部负责对大理寺审案的复核工作；御史台则负责法律监督工作，用以纠正大理寺和刑部审案的失误。隋唐在地方上设立州县两级审判制度，州县长官就是该地方的司法长官和行政首脑。他们掌握两项主要权力，即案件的批准权和上报权，州县长官以下，设立法曹参军和司法参军，具体审理各类刑事案件，审判结果要报州县长官，州县长官认为审判无误，可以批准执行，但审判和执行的案子只限于笞杖和徒刑。如州县长官认为审判案件过于复杂，难于定案者，可以上报中央，请求处理。此外，唐朝还规定了死刑的复奏制度，在京实行“五复奏”，在京外实行“三复奏”，通过复奏的形式，尽量减少死刑执行中的冤、假、错案，以此缓和社会的不满情绪，维护社会的基本稳定。从司法制度的完善与构建和谐司法秩序上，隋唐时期，特别是唐朝统治时期，达到了封建统治的巅峰，也可以视为封建法典化进人高潮的第四个标志。
(四)封建法典化的第二次高潮——明清时期的刑事立法和司法
明清时代，中国封建时代进入了晚期。它产生了许多不同于封建中期的特点，明朝开国皇帝朱元璋因早年生长在民间，较之一般的帝王更了解民情，在长期的征战和统治中，形成了带有自身特点的法律思想和法律意识，他的思想当中，更多的带有针对性和实践性。在洪武十三年发生宰相胡惟庸造反案后，朱元璋针对此案得出结论，宰相制度不是一个好的制度，于君主专制统治不利，应当予以废除。他还强调，今后有人提出要恢复宰相制度的“定斩不赦”。针对此次宰相的变乱活动，朱元璋进行了改革，不仅在政治体制上排除了宰相的制度影响，实行皇帝亲抓六部的垂直领导体制，而且，通过变更法律的体制，实现皇帝运用法律规范约束六部官吏的新的制度，即《刑律》的七篇体例，具体说，就是《名例律》、《吏律》、《户律》、《礼律》、《兵律》《刑律》、《工律》。这次法律体例的变革具有重要的意义，从法律科学的角度看，总则的指导地位固定，依然可以发挥统率作用。此外，这次变革，在分则的领域实现了行政法律规范相对的集中于《吏律》，财政、金融、经济法律规范相对集中于《户律》，礼仪科考等法律规范相对集中于《礼律》，惩办军官、军士犯罪的军事法律相对集中于《兵律》，刑法、刑事诉讼法律规范相对集中于《刑律》，违法建筑工程方面的法律相对集中于《工律》。我们结合明清时代资本主义萌芽的产生和商品经济的突出发展，可以看到，这次变革的重要价值即在由封建主义向资本主义过渡时期，适应当时的政治经济的要求，形成了由封建性的“诸法合体”过渡到资本主义性质的部门法体制的中间环节，就是沈家本所说的“六部分律”。从某种意义上讲，“六部分律”体制的出现，是十二篇体制的重大发展，也是走向部门法体制的中间环节，同时也是封建法典化进人第二次高潮的重要标志。明清时代是封建晚期社会，在明朝存在厂卫特务干预司法的厂卫制度，在清朝存在着思想高压与文化专制的文字狱制度，这些都是晚期封建社会地主阶级走向没落在司法制度上的体现。但这只是一个方面，并不能以偏概全，我们采取实事求是的态度，仔细考察明清时代的会审制度，就会发现，在死刑的复审、复核方面，明清时代步入了一个高潮阶段，具有重要的发展意义。众所周知，死刑是剥夺人们生命的最高刑罚，一旦执行死刑，便会出现死而不可复生的局面，如果执行的是冤假死刑的话，其后果就更加严重了。明清时期，为了缓和社会矛盾，保持稳定的社会秩序，在死刑复审复核制度上作了明确的规定，首先划分死刑的两种类别，即立决和监候制度，凡死刑属于造反等政治性的重大案件和恶性的杀人案件等，一般采取斩立决和绞立决的处刑方式，而对于一般的死刑案件，则采取斩监候和绞监候的处刑方式，也就是留待秋审或朝审时再作处理。其次，建立临时的最高审判机构，即九卿会审制度，由中央六部尚书和大理寺卿、左都御史、通政史等九位中央长官，会同审理绞监候和斩监候案件。具体的形式有两种，即秋审和朝审。所谓秋审，是指在立秋以后，由九卿在天安门西面的朝房会同审理全国上报的死刑案件(绞斩监候案件)。所谓朝审，是指由九卿出面，会同其他官吏审理中央刑部处理的绞斩监候案件，以及京师附近发生的绞斩监候案件。从最后处理的结果来看，上述死刑案件的多数都可以获得减刑的处理，例如，可矜(具有某些可怜因素的死刑案件)、缓决(因证据不足推迟审理案件)，以及留养承祀(独生子死刑案件)都可以获得减刑的处理，惟有情实这类死刑案件因其犯罪性质和犯罪情节属实无误，故上报皇帝勾决执行死刑。明清时期对死刑案件的重视，表明当时的统治者对生命价值的肯定，这在当时的条件下是难能可贵的，也是封建法典化进入高潮的另一个重要标志。
总括以上，中国古代社会的法典化运动，渊源于夏、商、周三代，初创于战国秦汉，完善于隋唐，变化于明清。由于当时社会条件所限，特别是自给自足的自然经济和一家一户的个体生产方式的影响，使得当时的法典只能是诸法合体、诸法并存，而不可能产生独立的部门法，但尽管如此，人们仍然可以从法典化的运动中看出它自身发展的规律。从法典的体例来看，由杂乱无章到体系化，由繁杂到简明，由总则置于篇尾到总则调整到篇首，显示了立法技术的提高与司法经验的丰富和积累，从法典的内容来看，由单纯的刑律的调整，发展到判例与刑律共同调整，采取多种手段调整社会内容和社会关系，反映出法典化伴随社会生活的变化而日益完善的过程。此外，从司法制度的角度来看，中央司法机关由单一机构执行法律，到多个机构相互制约、相互配合，共同执行法律；地方司法机关由长官行使司法权，到长官掌握批准权和上报权，具体案件由司法参军或法曹参军审讯，反映了司法机构为符合法律规定的要求，在执法过程当中不断地调整变化的历史发展过程。而这一过程，是一个逐渐进步的过程，也是一个逐步走向文明的过程，特别是唐朝的三复奏、五复奏，明清时代的会审制度，都表明了，在当时的条件下，由于社会文明的要求，统治者也逐渐改变了草菅人命的态度，而逐步转到对人生命价值的肯定。由于本书研究的是刑诉法典化问题，而古代不可能分离出刑事诉讼法，也不可能产生独立的刑诉法典，对于古代的研究，只能在诸法合体的条件下，来研究刑事诉讼法律规范的变化过程。中国古代初步分离刑事诉讼和民事诉讼，产生了狱和讼的区分，这说明中国的先民们，已经意识到刑事诉讼同民事诉讼，无论在原则上，还是在具体争端的解决方式上，都存在着明显的差异。在历代的刑书和刑律中，都包含了总则的相关内容，都囊括了程序法的相关规定，诸如《囚法》、 《捕法》到《捕亡》、《断狱》，再到《刑律》，可以看到，它们的内容越来越丰富，所解决的程序问题越来越集中，这同样是一个进步的过程，也是一个走向文明的过程。但是，这一项进步是封建专制时代的一种进步，是一个量变的过程，和大工业生产方式下的部门立法的进步不可同日而语，而后者则是前者质变的结果，也是客观发展的必然。

『柒』 名例律的沿革变化

（一)法典化的渊源和法典化的兴起
从法制文明的历史考察，伴随政治、经济、法律、文化的发展，各个国家在不同的发展阶段，都曾出现过法典化编纂的高潮，中国也不例外。考察中国法制发展的历史，可以发现，中国古代法典化的过程，肴其自身的发展规律。中国奴隶制的夏、商、周三代积累了丰富的刑事立法经验，开始酝酿制定法。例如，规定了三国三典的刑事政策(刑新国用轻典、刑平国用中典、刑乱国用重典)，规定了疑罪从赎、疑罪从赦等刑罚适用原则。同时，开始制定《禹刑》、《汤刑》、《九刑》、《吕刑》等，并初步区分狱、讼之间的关系(刑事诉讼和民事诉讼之间的关系)，形成法典化的渊源。但由于统治阶级奉行“刑不可知”、“威不可测”的法律秘密主义观念，所以阻碍了成文法公布的进程。与奴隶制夏、商、周三代刑事立法相适应，当时也形成了自己的司法体制，在中央，即天子以下，设立了中央司法机构，有大理(夏)，也有大司寇(商、周)；在地方，有诸侯国家，还有乡、州两级地方司法机构。
当中国进入春秋战国时代，伴随地主阶级的兴起，和社会剧烈变化，早期法家代表人物，如郑国子产、魏国李悝等人，在他们主政期间，打破奴隶主阶级对法律的垄断，揭开了法典化的序幕。通过铸刑书和铸刑鼎以及制定《法经》等各种方式，将符合地主阶级利益的成文法典公诸于世，从而使法典化步人新的历史阶段，成为普遍遵守的法律规则。这一时期李悝制定的《法经》，成为当时法典化的突出代表。从《法经》的内容看，它主要是刑事性的法典，也就是说，既包括了刑法方面的规定，也包括了刑事诉讼法方面的规定，从刑事诉讼法学的角度看，该篇法典首先确立了“王者之政，莫急于盗贼”的刑事政策和立法的指导原则，主张用法律的手段对于“造反”等政治性的犯罪，“杀人无忌”等恶性刑事犯罪，以及抢劫盗窃等危害财产安全的犯罪，列为刑事镇压的重点，作为推行法典的主要任务。此外，《法经》规定了《盗法》和《贼法》，与此同时，为了保障上述两篇实体法的实施，又特别规定了《囚法》和《捕法》。最后，《法经》还专门规定了具有“具其加减”作用的《具法》，作为全篇的总则，指导各篇的行用。从形式上看，《法经》确实有“诸法合体”的特点，但在内容上也有相应的分工，也就是说，在“诸法合体”的前提下，包含了刑事诉讼法的基本元素：第一，刑事政策和指导原则；第二，诉讼法的具体规定，如《囚法》和《捕法》；第三，最早规定了总则的基本内容，即各篇有关犯罪的量刑与行刑的基本原则。我们不能不看到，中国古代法典化的进程具有典型价值，虽然它与世界各国同期法典都有相似之处，即“诸法合体”的形式，但不同之处，它也包含了刑事诉讼法的基本元素，这说明，中华民族的先人已经领悟到法典原则和法典制定的关系、实体法和诉讼法的关系、总则和分则的关系，虽然因为在农业社会的历史条件下，生产方式限制了人们的视野，造成法典化初始阶段的一些特点(诸法合体、程序法与实体法并立等)，但毕竟把法典化推进到了一个新的阶段，即公布成文法治理国家的阶段。我们应该认识到，这是历史性的进步。
(二)秦汉社会转型与法典化运动
西周以下到春秋战国，中国奴隶制社会开始瓦解，封建社会开始形成。进入秦汉，社会转型期后，为适应生产发展的要求，改革上层建筑，特别是法律制度成为历史的要求，也成为地主阶级奋斗的目标。从有关秦朝的历史文献的记述，到云梦秦简的发掘，人们都可以看到，统一的秦王朝已经建立了统一的中央集权的法律秩序，它的法典化程度，远远超出以往的春秋战国的水平。从当时的刑事政策和立法指导原则来看，秦朝提出“以法为本”、“垂法而治”、“一断于法”、“轻罪重刑”、“事皆决于法”等一系列刑事立法原则，对于封建刑事立法产生了深刻的影响。其中商鞅改法为律，认为“律者，’常也”，“律者，罚罪也”，律的功能作用还在于“范天下之不一归于一”，这样就把封建国家的刑书定位为国家大法，也就是刑事性的、普遍性的、经常性的封建成文法典。其中也包含刑事诉讼法《囚律》、《捕律》等法律内容。
汉承秦制、萧何在制定《九章律》时承袭了秦律的传统，在盗、贼、囚、捕、杂、具六律的基础上，增加了户、兴、厩三篇，形成了九篇律文的体例。对于《九章律》，后代有不同的认识，一种意见认为，《九章律》对秦律作了重要的发展，增加了惩治违反户籍管理，以及财赋征收方面的犯罪内容，增加了惩治违法擅自兴修土木工程和擅自调动军队的犯罪行为，又增添了惩治违犯牲畜管理规定的各项犯罪，使得封建刑书内容更加丰富，同时又将某些单行刑事立法，经过中央立法部门的整理，上升为国家大法的内容。另一种意见(曹魏时代之刘劭)认为，《九章律》的问世，在体例上有严重的失误，按照李悝制定的《法经》，具法排列最后，也能起到总则对分则的指导作用，只是位置不一定合适。而《九章律》把具律既不放在篇首，又不放在篇末，而置于篇中，从而使总则的地位有所降低，总则的作用也难以发挥。由此可见，在秦汉转型期内，承袭了春秋战国的刑事立法的成果，继续推进法律改革。但从法典化的过程看，秦汉立法仍属于初创阶段，在其探索中，既有成功之处，也有不足之处，这就为后世的刑事立法、司法改革，提供了重要前提。
此外，我们还应看到，秦汉时期由于统一的中央集权的国度，面临着纷繁复杂的法律问题，单纯的国家大法不可能解决所有问题。于是，秦代创造了令、诏、廷行事等，汉代创造了科和比(比又称“决事比”)，于是出现了以多种法律形式调整社会关系，惩治社会犯罪的局面。值得一提的是，东汉年间，创设了一种“比”的形式，也就是典型判例断案的形式，即所谓“诸夜半无故人人家，主人登时杀死，勿论”。秦汉法律都规定，杀人者斩。但出于正当防卫，将入室犯罪者在格斗时当场杀死，判例规定不追究责任。这种减免处罚的判例规定，对于同类案件具有示范作用。换句话说，可以进行类推，即在法律没有明文规定的条件下，比照典型判例，对同类案件作出科学的、符合逻辑的推理判决。由此可见，秦汉时期在刑事法律形式上有重要发展，即将成文法和判例法相辅相成，相互为用，共同构建了封建早期的刑事法律体系，它既不同于英美法系只承认判例法而否定成文法的传统，又不同于大陆法系只承认成文法而否定判例法的传统，从法律渊源的意义上看，这是中华民族先人的一种创造，它们不固守某种不变的成式，而是根据社会发展的需要，不断创造新的法律形式，来调整变化了的社会关系。
在秦汉统一的中央集权的国度内，无论是中央的司法体制，还是地方的司法体制，都发生了重大的变化。首先，在中央，皇帝总揽立法、行政、司法大权，成为最大的司法审判官，皇帝以下，设立廷尉，作为司法审判机关的长官。但廷尉已经和商、周的大司寇在执掌上有明显的不同，按照《周礼》、《秋官·大司寇》的记载，大司寇主掌司法审判，同时兼管“刑暴乱”，即负责社会治安管理。但到秦朝时期，由于旧贵族的反抗，和社会矛盾的突出，犯罪案件剧增，加重了刑事审判工作，从而导致了秦朝完成了中央司法审判权与中央治安管理权的两权分离。于是，在廷尉之外，又设立中都尉，使之掌管全国治安管理大权。秦汉司法体制的这一变革，意义重大，曾影响了封建后世两千年。此外，秦汉时期还设立了监察机构，即御史大夫和监察御史，以及御史台制度。这种垂直监察领导方式，有力地巩固了封建集权制度，有效地制约了官吏的不法行为，为封建国家机器的正常运转提供了可靠的保障。
(三)封建法典化的第一次高潮——隋唐的刑事立法和司法
众所周知，隋唐时期，是中国封建社会的鼎盛时期，封建政治、经济的发展推动了法制文明的发展，从而产生了中国封建法典化的第一个高潮。隋朝采用中典治国的方针，在《开皇律》中确立了十二篇的法律体系，其中以《名例律》作为律文首篇，充分发挥了总则的地位和作用，从而改变了萧何《九章律》中《具律》既不在篇首又不在篇尾的状况。与此同时，将秦汉、魏晋以来《囚法》、《捕法》、《捕断》、《系狱》改造成为《捕亡律》与《断狱律》，从而进一步完善了律文当中的刑事诉讼法的程序内容和行刑规则。封建刑事法律体系改革的成功，这应视为封建法典化进入高潮的第一个标志，此外，隋唐时期，随着社会文明与法制文明的发展，采取了以轻刑主义替代重刑主义的原则，从而推出了法定的五刑制度，即笞、杖、徒、流、死。这种捌度的进步性表现在：采用身体刑的笞杖方法替代残酷野蛮的墨刺肉刑，以徒流等劳役刑替代野蛮残酷的荆刑和宫刑，以绞、斩两种死刑替代以往残酷的死刑制度，诸如具五刑、枭首、车裂等。从中可以看到，隋唐统治者顺应社会发展的要求，从保护犯火的劳动力价值出发，推进了刑罚制度的文明化改革，这应视为封建法典化进入高潮的第二个标志。隋唐法律中，特别是唐律当中，虽然确定了刑讯逼供的合法性，但在国家大法中，对刑讯逼求口供的做法是加以严格限制的。《唐律》之《断狱律》规定：凡刑讯，必须向上级提出申请，上级批准后才能实行；在实行刑讯时，必须有同僚共同参与，才能够动用刑罚，而刑罚总数为杖二百，同时规定要分三次进行。这说明，唐朝统治者认识到，刑讯逼求口供的审讯方法，是存在着很多弊病的，必须严格加以限制，避免出现冤、假、错案。与此同时，《唐律》之《断狱律》又规定，在审理案子的时候，如果罪犯“赃证露验”，经审判人员反复推敲研究，理无可疑，即使无法取得犯人口供，仍可以依据证据定案。《唐律》的这项规定，是当时刑事诉讼法理科学的重要发展，也是审判由唯心主义向唯物主义发展的重要根据。对此我们可以认为，这是封建法典化进入高潮的第三个标志。此外，隋唐确立了皇帝以下中央三大司法机关相互制约，相互配合，共同负责中央司法审判的格局。其中，大理寺负责流刑以下的审判工作，死刑案件必须上报皇帝，由皇帝最终裁决；刑部负责对大理寺审案的复核工作；御史台则负责法律监督工作，用以纠正大理寺和刑部审案的失误。隋唐在地方上设立州县两级审判制度，州县长官就是该地方的司法长官和行政首脑。他们掌握两项主要权力，即案件的批准权和上报权，州县长官以下，设立法曹参军和司法参军，具体审理各类刑事案件，审判结果要报州县长官，州县长官认为审判无误，可以批准执行，但审判和执行的案子只限于笞杖和徒刑。如州县长官认为审判案件过于复杂，难于定案者，可以上报中央，请求处理。此外，唐朝还规定了死刑的复奏制度，在京实行“五复奏”，在京外实行“三复奏”，通过复奏的形式，尽量减少死刑执行中的冤、假、错案，以此缓和社会的不满情绪，维护社会的基本稳定。从司法制度的完善与构建和谐司法秩序上，隋唐时期，特别是唐朝统治时期，达到了封建统治的巅峰，也可以视为封建法典化进人高潮的第四个标志。
(四)封建法典化的第二次高潮——明清时期的刑事立法和司法
明清时代，中国封建时代进入了晚期。它产生了许多不同于封建中期的特点，明朝开国皇帝朱元璋因早年生长在民间，较之一般的帝王更了解民情，在长期的征战和统治中，形成了带有自身特点的法律思想和法律意识，他的思想当中，更多的带有针对性和实践性。在洪武十三年发生宰相胡惟庸造反案后，朱元璋针对此案得出结论，宰相制度不是一个好的制度，于君主专制统治不利，应当予以废除。他还强调，今后有人提出要恢复宰相制度的“定斩不赦”。针对此次宰相的变乱活动，朱元璋进行了改革，不仅在政治体制上排除了宰相的制度影响，实行皇帝亲抓六部的垂直领导体制，而且，通过变更法律的体制，实现皇帝运用法律规范约束六部官吏的新的制度，即《刑律》的七篇体例，具体说，就是《名例律》、《吏律》、《户律》、《礼律》、《兵律》《刑律》、《工律》。这次法律体例的变革具有重要的意义，从法律科学的角度看，总则的指导地位固定，依然可以发挥统率作用。此外，这次变革，在分则的领域实现了行政法律规范相对的集中于《吏律》，财政、金融、经济法律规范相对集中于《户律》，礼仪科考等法律规范相对集中于《礼律》，惩办军官、军士犯罪的军事法律相对集中于《兵律》，刑法、刑事诉讼法律规范相对集中于《刑律》，违法建筑工程方面的法律相对集中于《工律》。我们结合明清时代资本主义萌芽的产生和商品经济的突出发展，可以看到，这次变革的重要价值即在由封建主义向资本主义过渡时期，适应当时的政治经济的要求，形成了由封建性的“诸法合体”过渡到资本主义性质的部门法体制的中间环节，就是沈家本所说的“六部分律”。从某种意义上讲，“六部分律”体制的出现，是十二篇体制的重大发展，也是走向部门法体制的中间环节，同时也是封建法典化进人第二次高潮的重要标志。明清时代是封建晚期社会，在明朝存在厂卫特务干预司法的厂卫制度，在清朝存在着思想高压与文化专制的文字狱制度，这些都是晚期封建社会地主阶级走向没落在司法制度上的体现。但这只是一个方面，并不能以偏概全，我们采取实事求是的态度，仔细考察明清时代的会审制度，就会发现，在死刑的复审、复核方面，明清时代步入了一个高潮阶段，具有重要的发展意义。众所周知，死刑是剥夺人们生命的最高刑罚，一旦执行死刑，便会出现死而不可复生的局面，如果执行的是冤假死刑的话，其后果就更加严重了。明清时期，为了缓和社会矛盾，保持稳定的社会秩序，在死刑复审复核制度上作了明确的规定，首先划分死刑的两种类别，即立决和监候制度，凡死刑属于造反等政治性的重大案件和恶性的杀人案件等，一般采取斩立决和绞立决的处刑方式，而对于一般的死刑案件，则采取斩监候和绞监候的处刑方式，也就是留待秋审或朝审时再作处理。其次，建立临时的最高审判机构，即九卿会审制度，由中央六部尚书和大理寺卿、左都御史、通政史等九位中央长官，会同审理绞监候和斩监候案件。具体的形式有两种，即秋审和朝审。所谓秋审，是指在立秋以后，由九卿在天安门西面的朝房会同审理全国上报的死刑案件(绞斩监候案件)。所谓朝审，是指由九卿出面，会同其他官吏审理中央刑部处理的绞斩监候案件，以及京师附近发生的绞斩监候案件。从最后处理的结果来看，上述死刑案件的多数都可以获得减刑的处理，例如，可矜(具有某些可怜因素的死刑案件)、缓决(因证据不足推迟审理案件)，以及留养承祀(独生子死刑案件)都可以获得减刑的处理，惟有情实这类死刑案件因其犯罪性质和犯罪情节属实无误，故上报皇帝勾决执行死刑。明清时期对死刑案件的重视，表明当时的统治者对生命价值的肯定，这在当时的条件下是难能可贵的，也是封建法典化进入高潮的另一个重要标志。
总括以上，中国古代社会的法典化运动，渊源于夏、商、周三代，初创于战国秦汉，完善于隋唐，变化于明清。由于当时社会条件所限，特别是自给自足的自然经济和一家一户的个体生产方式的影响，使得当时的法典只能是诸法合体、诸法并存，而不可能产生独立的部门法，但尽管如此，人们仍然可以从法典化的运动中看出它自身发展的规律。从法典的体例来看，由杂乱无章到体系化，由繁杂到简明，由总则置于篇尾到总则调整到篇首，显示了立法技术的提高与司法经验的丰富和积累，从法典的内容来看，由单纯的刑律的调整，发展到判例与刑律共同调整，采取多种手段调整社会内容和社会关系，反映出法典化伴随社会生活的变化而日益完善的过程。此外，从司法制度的角度来看，中央司法机关由单一机构执行法律，到多个机构相互制约、相互配合，共同执行法律；地方司法机关由长官行使司法权，到长官掌握批准权和上报权，具体案件由司法参军或法曹参军审讯，反映了司法机构为符合法律规定的要求，在执法过程当中不断地调整变化的历史发展过程。而这一过程，是一个逐渐进步的过程，也是一个逐步走向文明的过程，特别是唐朝的三复奏、五复奏，明清时代的会审制度，都表明了，在当时的条件下，由于社会文明的要求，统治者也逐渐改变了草菅人命的态度，而逐步转到对人生命价值的肯定。由于本书研究的是刑诉法典化问题，而古代不可能分离出刑事诉讼法，也不可能产生独立的刑诉法典，对于古代的研究，只能在诸法合体的条件下，来研究刑事诉讼法律规范的变化过程。中国古代初步分离刑事诉讼和民事诉讼，产生了狱和讼的区分，这说明中国的先民们，已经意识到刑事诉讼同民事诉讼，无论在原则上，还是在具体争端的解决方式上，都存在着明显的差异。在历代的刑书和刑律中，都包含了总则的相关内容，都囊括了程序法的相关规定，诸如《囚法》、 《捕法》到《捕亡》、《断狱》，再到《刑律》，可以看到，它们的内容越来越丰富，所解决的程序问题越来越集中，这同样是一个进步的过程，也是一个走向文明的过程。但是，这一项进步是封建专制时代的一种进步，是一个量变的过程，和大工业生产方式下的部门立法的进步不可同日而语，而后者则是前者质变的结果，也是客观发展的必然。

『捌』 量刑定罪是哪个朝代的立法思想

“重其重罪，轻其轻罪”的思想出自《大明律》